1

A Vagueza no Direito


1.1
Consideraes iniciais


Em qualquer sociedade de pessoas, as normas gerais, os padres de
conduta e os princpios formam o principal instrumento de controle social,
transmitindo para a multido de indivduos que compem esse grupo social regras
de comportamento especficas para determinadas circunstncias.
Tais orientaes normativas devem ser reconhecveis e compreensveis por
todo o universo de pessoas que compem essa coletividade, no entanto, esses
padres de comportamento transmitidos por mais que funcionem e sejam eficazes
na maioria dos casos comuns podero se mostrar imprecisos em algum caso
especfico, j que os padres so pensados para a generalidade dos casos, podendo
ocorrer situaes singulares em que a interpretao dessas normas gerais ou dos
padres de conduta seja inconsistente, contestada ou mesmo colocada em dvida.
Dessa forma, muito se tem debatido atualmente sobre a atividade
interpretativa em geral e mais precisamente sobre a interpretao jurdica, eis que
a interpretao ser o mtodo de definio de uma norma geral aplicvel a toda a
sociedade, sendo certo que a proliferao de teorias e debates sobre o significado,
contedo e extenso da interpretao jurdica tem sido extremamente relevante
para a consolidao dos Estados democrticos na medida em que tais teorias
sempre procuram explicar como rgos e agentes pblicos chegam as suas
decises, sobretudo nos casos singulares nos quais a aplicao da norma geral foi
contestada.
Assim, a preocupao dos tericos no se limita a encontrar os
fundamentos ou as concluses que motivaram a deciso da autoridade estatal, mas
em explicar como ocorre todo o procedimento lgico-dedutivo desenvolvido pelo
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intrprete para atribuir um significado a um determinado texto normativo
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eis que
esse o fruto do Legislativo e, como tal, traduz-se na expresso maior da
soberania popular.
Nesse aspecto, a prpria legitimidade dos atos estatais, administrativos ou
judiciais, sempre decorre do devido zelo e da congruncia entre a interpretao
conferida ao texto pelo intrprete e o texto objeto de interpretao, isto porque
desde que o povo foi reconhecido como entidade poltica
3
que exerce o poder quer
direta, quer indiretamente por meio de seus representantes, conduz a uma
concluso: O verdadeiro autor das leis da Repblica o povo, e, como poder
legislativo, pode (deve) exigir a fiel execuo das leis e a punio daqueles que as
descumprem, isto , o povo o detentor do poder de fazer as leis, do poder de
fazer com que elas sejam executadas e ainda de julgar a sua aplicao.
Ocorre que, diante da complexidade dos Estados contemporneos, o povo
acaba por no exercer diretamente
4
esses poderes, sendo necessrio nomear um
corpo burocrtico para exercer as funes legislativas, executivas e judicirias em
seu nome e em seu proveito, cabendo aos seus representantes criar e interpretar as
leis atribuindo sentido e coerncia ao texto.
O problema que as leis so criadas nessas sociedades organizadas como
instrumento de controle social, funcionando como normas gerais balizadoras de
conduta (normas que dispem sobre padro geral de comportamento para
multido de indivduos), sendo produzidas sempre de forma abstrata e genrica

2
Neste trabalho sero utilizadas preferencialmente as expresses interpretao de texto, de
texto legal ou de texto normativo quando se estiver fazendo meno ao objeto da interpretao,
ou seja, a atribuio de sentido ao vocbulo legal fruto de um enunciado do discurso prescritivo
elaborado por uma autoridade normativa e identificvel como fonte do direito de um determinado
sistema jurdico. Aqui tambm no se desconhece a problemtica na utilizao dessa expresso
(interpretao de texto) na medida em que ela no comporta em seu contedo os fatos que so
extremamente relevantes e de indispensvel considerao para a perfeita formao do produto
resultado da interpretao, ocorre que, embora problemtica tal conceituao, pretende-se com ela
evitar a confuso quanto s expresses comumente utilizadas interpretao de normas ou
interpretao do direito, eis que as normas no so os textos, mas o resultado da interao entre
o interprete e o texto legislativo, e a expresso interpretao do direito embora designe o gnero
relativo aos textos, normas, fatos, jurisprudncia, costumes,entre outros, seria inapropriadamente
utilizado para designar aquilo que ele mesmo compe a hermenutica. Sgarbi (2007: 434).

3
A Constituio Federal proclama no seu artigo 1, Pargrafo nico: [...] Todo o poder emana do
povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio.

4
H excees constitucionais de democracia direta em que o povo exercita o seu poder
diretamente como disposto no artigo 14 da Constituio Federal: [...] I - plebiscito, II referendo,
III - iniciativa popular.

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para que orientem a maior quantidade de casos possveis e tambm para que
sejam facilmente compreensveis por toda a universalidade de indivduos que
compem essa sociedade.
Em virtude de sua abstrao e generalidade, muitas vezes, o texto legal
objeto de interpretao apresenta-se vago ou incerto, facultando ao intrprete
inmeras possibilidades hermenuticas, eis que, no apenas no campo das normas,
mas em todos os campos da existncia humana, existe um limite que a linguagem
geral pode oferecer como orientao s pessoas. Assim, para H.L.A. Hart os
prprios cnones interpretativos no servem para eliminar a indeterminao e a
incerteza prpria da linguagem comum.
certo que existem casos claros, que reaparecem constantemente em contextos
semelhantes, aos quais as frmulas gerais so nitidamente aplicveis (se algo
um veculo, um automvel o ) mas haver tambm casos aos quais no est
claro se elas se aplicam ou no (a palavra aqui usada veculo, incluir
bicicletas, avies, patins?). Estas ltimas so situaes de fato, continuamente
criadas pela natureza ou pela inventividade humana, que possuem apenas alguns
dos traos presentes nos casos simples, enquanto outros esto ausentes. Os
cnones de interpretao no podem eliminar essas incertezas, embora possam
minor-las, pois estes cnones constituem, eles prprios, normas gerais para o
uso da linguagem e empregam termos gerais que exigem eles prprios
interpretao
5
.

Assim, embora os padres de comportamento transmitidos por meio de
legislao funcionem na maioria dos casos, em outros as frmulas gerais de
conduta
6
no sero to claras, de modo que, nesses casos especficos, podem
ocorrer incertezas quanto ao comportamento exigido dos indivduos.
Da a relevncia do estudo do texto normativo ao lado da atividade
interpretativa, pois muitas regras em virtude da textura aberta
7
da linguagem so

5
Hart (2009: 164).

6
Os ordenamentos jurdicos podem ser simples ou complexos dependendo da abrangncia
tipolgica da regra. Sero simples, aqueles sistemas jurdicos formados somente por normas de
conduta ou primrias; j os sistemas complexos so aqueles que conjugam normas primrias com
secundrias ou atributivas de poderes. Assim, nem toda norma veicula uma frmula geral de
comportamento, pois tal caracterstica exclusiva das normas de conduta, enquanto s normas
secundrias funcionam para assegurar eficincia s primeiras veiculando conceitos
especificamente jurdicos de interesse profissional para o jurista e o profissional do direito, como
os de obrigaes e direitos, validade e fontes de direito, legislao e jurisdio e sano Hart
(2009: 127). Segundo Hart, as sociedades atuais conjugam normas primrias com secundrias de
trs ordens: regra de reconhecimento (destinada a identificar as normas primrias pertencentes
ordem jurdica), regras de modificao (regulam o processo de criao, eliminao e
transformao das normas primrias) e regras de julgamento (instauram, identificam e regulam os
rgos de aplicao das normas primrias). Hart (2009: 103/128).

7
Ser analisado mais adiante no decorrer da dissertao.
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plurissignificativas, cabendo ao intrprete desvendar o seu significado. Tal
atividade de suma importncia para o estudo do direito, j que essas frmulas
gerais de conduta constituem o prprio Direito como instrumento destinado ao
controle social
8
.
certo tambm que o mesmo problema da indeterminao na aplicao e
na interpretao da legislao ocorre nas sociedades que adotam os precedentes
9

como estratgia de comunicao dos padres gerais de conduta, uma vez que,
tanto os precedentes quanto a legislao exibem padres de comportamento
limitados e pr-definidos, sendo impossvel imaginar de antemo todos os
possveis acontecimentos, condutas ou circunstncias que ocorreriam no futuro
para que a legislao ou os precedentes abrangessem todas essas hipteses.
Assim, como exemplificado por Hart, quando uma lei faz referncia a um veculo,
claramente estar mencionando um automvel (caso claro), no entanto, no fica
claro se a lei inclui em seu dispositivo outros objetos destinados ao transporte de
pessoas como bicicletas, motocicletas, quadriciclo, velocpedes, patins, entre
outros, tratando-se ento de um caso difcil (hard case)
10
.
Assim, seja por meio da legislao ou de precedentes, sempre se deve
procurar criar regras gerais de orientao social baseada em classes de pessoas,
classes de condutas, coisas e circunstncias relacionadas vida social, cabendo ao


8
Aqui o direito descrito como um instrumento destinado ao controle social em virtude da sua
capacidade de veicular condutas destinadas ordenao e sistematizao da sociedade, Possui
funo harmonizadora da vida social ao lado da religio, da moral e dos costumes. mile
Durkheim ensina que a sociedade sem o direito no resistiria, seria anrquica, teria o seu fim. O
direito a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua
imperfeio, o direito representa um grande esforo para adaptar o mundo exterior s suas
necessidades de vida. Durkheim (1960: 17).

9
O modelo do Common Law, comum aos pases de colonizao inglesa, descreve as decises
judiciais como principal elemento irradiador de normas, conferindo-lhes efeitos vinculantes e
gerais e atribuindo lei papel secundrio. Nesse sistema, a partir das solues proferidas em cada
caso, buscar-se-ia, por induo, formular as regras aplicveis a situaes anlogas. O
desenvolvimento do direito, por isso, ocorreria, na medida em que associaes e distines entre
casos ensejassem a aplicao de resultados idnticos ou provocassem a criao de novos
precedentes. J nos ordenamentos de origem romnica, caberia lei a funo de protagonizar a
manifestao do direito, incumbindo-se s decises papel meramente acessrio e mediato, como
fonte explicitadora e declaradora do significado do ordenamento positivo. Assim, a determinao
da soluo aplicvel a uma demanda especfica dar-se-ia pelo mecanismo da subsuno das
situaes de fato na regra geral legislada, cujo significado seria revelado atravs da atividade
interpretativa. Mello (2008: 12).

10
Ser analisado mais adiante no decorrer da dissertao, inclusive com os desdobramentos do
clssico exemplo apresentado por Hart.

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intrprete fazer a devida associao da regra geral ao caso particular de forma
silogstica
11
.
Ocorre que, seja na legislao ou nos precedentes, a linguagem geral
(formulaes verbais) e os exemplos sero sempre insuficientes para englobar
toda a imensido de acontecimentos futuros e inesperados, isso porque o
significado de formulaes gerais nunca pode ser completamente esclarecido ou
definido j que os termos empricos das afirmaes so dotados de uma textura
aberta impedindo uma observao conclusiva com respeito ao seu significado.
Hart expe duas formas distintas de comunicao de critrios gerais de
conduta para que o controle social seja efetivo (formulaes gerais e exemplos), o
que no plano jurdico significa dizer que as regras legais podem ser efetivadas por
intermdio da legislao positivada ou do uso dos precedentes, ocorre que, em
uma ou outra, a textura aberta da linguagem impede uma observao conclusiva
com respeito ao seu significado. Vale dizer, a regra formada por palavras e estas
possuem semanticamente uma textura aberta de significao cujo sentido em seu
ncleo fixo, mas permeado por uma zona de penumbra de modo que,
inevitavelmente, circunstncias da vida ocorrero e se enquadraro nessa zona
perifrica em que a aplicabilidade da prpria regra jurdica poder ser colocada
em dvida
12
.
Neste sentido, Hart utiliza-se de um exemplo simples e no jurdico para
diferenciar a estratgia de controle social fulcrada nos precedentes daquela
fundada na legislao, vejamos:

11
Neste caso, a premissa maior a norma vlida verdade universal (P), a premissa menor o
acontecimento ftico particularidade factual (p) e a concluso a norma a ser aplicada ao caso
particular interao entre as duas premissas anteriores (c); na seguinte frmula aristotlica: P + p
c. Guastini (2005 : 227/235).

12
Ser retomada mais adiante a apreciao e anlise conceitual da textura aberta das normas
descritas por Hart, mas, preambularmente, podemos descrev-la como sendo uma caracterstica
comum das regras que tm uma trama aberta e, por isso, tambm uma zona de penumbra. Mas
no centro da trama h uma zona de luz, no mbito da qual a interpretao e a aplicao da norma
no so controvertidas. Na medida em que as normas possuem uma zona de luz, uma cincia de
normas possvel. Em Hart, portanto, a ideia de rea de penumbra serve no tanto para afirmar
que as normas so enunciados vagos, de incerta aplicao, mas antes para sublinhar,
paradoxalmente, o oposto: apesar de um certo grau de impreciso, as normas tambm tm uma
rea de aplicao pacfica. A penumbra, de fato, define-se em negativo como a zona em que no
h luz e, nem, tampouco, total escurido. Nem todos os casos so dbios: a rea dos casos dbios
delimitada, circundada, pela rea dos casos claros (de uma parte, o conjunto dos casos aos quais
a norma certamente aplicvel; de outra parte, o conjunto dos casos aos quais, tambm,
certamente, a norma no aplicvel). Guastini (2005 :147).

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Podem-se ver os traos distintivos das duas estratgias nos seguintes casos
simples e no jurdicos. Antes de ir igreja, um pai diz ao filho: Ao entrarem na
igreja, todos os homens e meninos devem tirar o chapu. Outro pai, descobrindo
a cabea ao entrar na igreja, diz esta a maneira certa de se comportar em
ocasies como esta
13
.

Segundo esse ilustrativo exemplo, a formulao geral apresentada pelo pai
ao filho ao entrarem na igreja, todos os homens e meninos devem tirar o
chapu apresenta-se to incerta quanto a estratgia adotada pelo outro pai de
valer-se do exemplo esta a maneira correta de entrar na igreja, eis que, em
ambas as situaes, podem ocorrer dvidas de qual o alcance da formulao geral
ou de como o filho deve seguir o exemplo do pai, j que impossvel descrever
com certeza absoluta quais so os fatos contingentes e quais so os fatores
essenciais que constituem o exemplo, deixando assim um amplo leque de
possibilidades e, portanto, de dvidas sobre o que se pretende e sobre questes
que a prpria pessoa que transmite o ensinamento j tenha examinado com
clareza.
at que ponto o comportamento deve ser imitado? Far diferena se, para tirar o
chapu, eu usar a mo esquerda em vez da direita? Que a ao seja executada
lentamente ou com rapidez? Que o chapu seja colocado debaixo do assento?
Que, dentro da igreja, no seja recolocado na cabea? Todas essas so variaes
de perguntas genricas que a criana poderia fazer a si mesma: De que formas
minha conduta deve assemelhar-se dele para que seja correta?; o que,
exatamente, na conduta dele, deve servir-me de orientao?
14


Assim, certo que, qualquer que seja a estratgia utilizada para a
transmisso dos padres gerais de conduta, se por meio de precedentes ou de
formulaes gerais, sempre restar uma zona de incerteza quanto ao tipo de
comportamento por elas exigido, criando, em maior ou em menor grau, um leque
de alternativas e de dvidas para o intrprete.

1.2
O que indeterminao

Em Ottawa, no Canad, nenhuma pessoa pode capturar ou possuir rs a
menos que a tbia do animal tenha cinco centmetros ou mais de longitude.

13
Hart (2009 :162).

14
Hart (2009 :162).

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Com esse exemplo, Tymothy A. O. Endicott
15
procura demonstrar o
quanto a lei em Ottawa pode ser indeterminada, e por conseguinte tambm o
quanto pode ser indeterminada a responsabilidade dos caadores de rs na capital
canadense. que, embora o legislador que criou a lei de proteo das rs tivesse o
cuidado de no utilizar termos imprecisos como r grande ou r adulta,
valendo-se ento de uma constante mtrica (centmetros), ainda assim, mesmo
com o seu zelo na escolha das palavras no ser capaz de erradicar a
indeterminao lingustica.
Nesse caso, h uma srie de hipteses em que a aplicabilidade da lei ser
indeterminada no Canad, como por exemplo, o que ocorreria se uma r tivesse
uma tbia maior do que cinco centmetros e a outra menor, ou mesmo se a sua
tbia tivesse quatro centmetros quando curvada mas cinco centmetros quando
alinhada em uma rgua?
Assim, certo que inumerveis indeterminaes podem surgir com as
formulaes lingusticas das regras jurdicas, sejam ambiguidades lxicas, como,
por exemplo, se por pessoa proibida de caar rs tambm se entende as pessoas
jurdicas ou somente as fsicas; ou ambiguidades sintticas tal como: a r deve ser
caada em Ottawa ou basta possuir uma r com uma tbia inferior a cinco
centmetros mesmo que ela tenha sido capturada em qualquer outro lugar do
mundo para incidir nas sanes da lei? E a pessoa que a possui, tambm deve
estar em Ottawa?
Da mesma forma que o exemplo canadense citado por Endicott, possvel
imaginar um exemplo bem mais prximo da nossa realidade e que tambm
apresenta um grave problema de indeterminao.
No Estado de Mato Grosso do Sul, o ingresso nos quadros da polcia
militar depende sempre de prvia aprovao em concurso pblico no qual se exige
que o candidato, alm do preenchimento de outros requisitos
16
no possua
qualquer tatuagem permanente no corpo, mesmo estilizada, que possa expressar
ou sugerir qualquer ligao com gangues, organizaes criminosas ou de estmulo
violncia e ao uso de drogas; que seja contrria aos princpios e aos valores da
liberdade e da democracia, moral, lei, ordem e aos bons costumes ou, cujo

15
Endicott (2006: 31).

16
Conforme artigo 8 da lei estadual n.3.808/09.

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contedo, constitua-se em apologia conduta delituosa ou que ofenda os deveres
e as obrigaes militares, a tica, a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro
da classe (art. 8, I, p da lei estadual n 3.808/09).
Assim, em ateno lei estadual possvel imaginar diversas hipteses em
que a restrio de acesso a cargo pblico aos possuidores de tatuagens seja
indeterminada no Estado de Mato Grosso do Sul, ou mesmo, casos em que a lei
no delimite com exatido o alcance da restrio imposta ao princpio
constitucional da ampla acessibilidade aos cargos pblicos
17
.
Em uma primeira analise fcil perceber que a finalidade da lei coibir o
acesso carreira policial daquelas pessoas que se utilizem do prprio corpo para
fazer apologia a condutas criminosas ou mesmo que se declarem integrantes de
grupos criminosos por meio da tatuagem corporal, ou seja, pretende a lei manter
uma coerncia entre os valores ticos institucionais da polcia militar e o seu
corpo de profissionais, vedando o acesso instituio policial daquelas pessoas
que, por convico ou demonstrao de afetos, aparentemente no comunguem
dos mesmos princpios.
Dessa forma, simples imaginar que um candidato que tenha tatuado em
seu corpo um emblema do comando vermelho ou do primeiro comando da
capital deveria ser impossibilitado de ingressar na polcia nos termos da restrio
prevista na lei estadual, eis que o estmulo e a vinculao violncia desses
grupos criminosos evidente
18
.
No entanto, em outra situao hipottica projetada, em que um
determinado candidato tenha tatuado em seu corpo uma sereia, ou uma cruz, ou
uma teia de aranha, ou uma imagem de Nossa Senhora Aparecida ou mesmo de
Jesus, nessa hiptese seria, ou deveria ser, aplicvel a lei estadual que impede o
acesso ao cargo pblico em virtude de alguma apologia ao crime?
Em princpio no, uma vez que essas tatuagens representam figuras
mitolgicas ou mesmo bblicas que procuram identificar serenidade, doura,

17
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

18
de domnio pblico que tanto o comando vermelho quanto o PCC so organizaes com
finalidades criminosas.

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harmonia e tranquilidade de seu possuidor, no entanto, ao mesmo tempo em que
possuem essa simbologia tambm podem representar e identificar uma
personalidade criminosa ou os delitos cometidos por seu possuidor
19
.
S pelos exemplos citados podemos constatar que o smbolo tatuado no
corpo por si s no capaz de identificar se a pessoa est fazendo alguma
apologia ao crime ou incitando a violncia, eis que a cruz poderia tanto
representar uma pessoa perigosa e, portanto, incitando a violncia, quanto poderia
ser utilizada como expresso de religiosidade.
Assim, quando a tatuagem estar sugerindo que o candidato ao cargo
policial possui ligao com uma gangue? Ou mesmo que estimule a violncia ou
faa apologia ao uso de substncias entorpecentes? Quando ofende a democracia,
a moral, aos costumes ou o pundonor policial?
Como deveria ser encarada a situao de algum fantico pelas artes
militares que tatuou uma metralhadora no peito? Ele faz apologia violncia ou
exalta o poder e a potncia da instituio?
De certo que inumerveis indeterminaes que enriquecem e muitas vezes
dificultam o processo interpretativo surgem das formulaes jurdicas criadas por
indeterminaes lingusticas existentes nas prprias regras jurdicas, tais como as
decorrentes de ambiguidades lxicas ou ambiguidades sintticas, da textura aberta
das normas, da vagueza do texto, da impreciso da norma, dos unfinished
standards
20
ou mesmo do contexto em que se situa a norma e seus intrpretes.
A tais indeterminaes lingusticas e semnticas devem ser somadas as
indeterminaes jurdicas do prprio e complexo sistema normativo
(discrepncias normativas e contradies normativas), como o conflito de normas
ou o conflito aparente de normas. Por exemplo, teria o Estado de Mato Grosso do
Sul competncia legislativa para criar uma regra restritiva de acesso a cargo
pblico de natureza militar? Em se tratando de competncia legislativa

19
Na linguagem dos presidirios, a sereia representa uma pessoa condenada pelo crime de estupro,
a cruz representa uma pessoa perigosa, Jesus um latrocida, teia de aranha significa que se trata de
um matador de cmplices e a Nossa Senhora representa um latrocida ou estuprador dependendo da
sua localizao no corpo da pessoa. disponvel em:
<http://www.depen.pr.gov.br/arquivos/File/monografia cezinando.pdf>

20
Na traduo em espanhol unfinished standards aparecem como estndares inconclusos. Endicott
(2006: 88). No Brasil, unfinished Standards indicam os conceitos jurdicos indeterminados que
sero melhor abordados no decorrer deste trabalho.

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concorrente (art. 22, XXI, CRFB) a lei estadual n 3.808/09 poderia aumentar,
diminuir ou criar exigncias diversas daquelas previstas na lei nacional
21
(lei
6.880/80 Estatuto dos Militares)?
Inclusive, os candidatos ao cargo militar ainda enfrentariam incertezas
relativas s imposies sobre tatuagens que no so nem lingusticas e nem
jurdicas, tal como a discricionariedade do administrador ao aplicar a norma
quando da realizao do prprio certame ou mesmo o seu desconhecimento
quanto s caractersticas desabonadoras no smbolo tatuado.
Tais indeterminaes sem natureza lingustica existem porque a vida e os
sistemas jurdicos so complexos, sendo mais complicado de elimin-las do que
as indeterminaes lingusticas, uma vez que, em virtude da capacidade das
pessoas de selecionar suas palavras possvel conceber ao menos que as
indeterminaes lingusticas poderiam ser erradicadas ou minoradas com o uso
mais cuidadoso da prpria linguagem, como na hiptese das rs, na qual o
legislador canadense procurou se valer de um qualitativo mtrico para definir a
regra.
No caso sul-mato-grossense das tatuagens, poderia o legislador ter
utilizado expresses mais objetivas para vedar o ingresso na carreira militar
daqueles candidatos que possussem tatuagens com mais de 10 centmetros ou
tatuagens de caveira, ou de sereia, ou outras formas mais objetivas, em vez de
termos genricos como bons costumes, moral, princpios e aos valores da
liberdade e da democracia, tica, honra, pundonor ou decoro, para que a
lei gerasse menos dvidas.
No entanto, ainda que o legislador do ente federado fosse mais cuidadoso,
mesmo assim, fracassaria no intuito de eliminar a indeterminao do texto, eis
que, novos questionamentos poderiam surgir como, por exemplo, e se a tatuagem

21
Aqui se utilizou a expresso lei nacional em ateno diferenciao criada pela doutrina ptria a
respeito de lei nacional e lei federal: [...] O Congresso Nacional rgo legislativo do Estado
Federal e da Unio. Na primeira qualidade edita leis nacionais, na segunda, leis federais. As leis
nacionais superam e transcendem s circunscries polticas internas. As leis federais, ao lado das
estaduais e municipais, circunscrevem-se rea de jurisdio da pessoa a que se vinculam e
somente obrigam os jurisdicionados stricto sensu de cada qual. que a lei federal. Em outras
palavras, a Constituio confere lei nacional amplssimo poder para regular matrias especficas
em todo o territrio nacional, abstrao feita da sujeio dos destinatrios da norma, quer Unio,
quer a Estados e Municpios. J a lei federal, embora editada pelo mesmo rgo, onera,
circunscritamente, somente os jurisdicionados da Unio. [...]. Geraldo Ataliba (1968: 94).

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tiver 10 cm de um lado e 5 cm de outro, ou mesmo se a tatuagem possui uma
caveira mas de forma encoberta?
Com esse exemplo pretende-se demonstrar to somente que mesmo que o
legislador procure ser mais cuidadoso na escolha de suas palavras, ainda assim, o
texto fruto do procedimento legislativo remanescer sempre de frestas
interpretativas passveis de infindveis digresses tericas a respeito de sua
interpretao, isto porque a vagueza uma caracterstica essencial das expresses
lingusticas que compem a linguagem e como corolrio do prprio direito. Nesse
sentido, certo que a vagueza pode ser reduzida, no suprimida.
Assim, por ser a indeterminao uma caracterstica prpria da linguagem e
do direito que no pode ser eliminada, de fundamental importncia compreender
como funciona o processo interpretativo, pois a norma jurdica a ser aplicada aos
casos concretos ser fruto desse procedimento.
Ocorre que, antes de ingressar no conceito de textura aberta e no bojo da
dissertao importante delimitar qual a extenso da zona de indeterminao de
um texto, ou seja, para uns como Jacques Derrida, todas as nossas pr-concepes
sobre a linguagem podem ser acertadamente descontruidas, razo pela qual, ao
fazer o uso das palavras no haveria que se pensar na ocorrncia de um ncleo de
certeza de significao dessa linguagem uma vez que ela, por ser o fruto de
construes culturais que sistematicamente foram concebidas como se verdades
absolutas fossem
22
, bastaria a alterao desses paradigmas culturais para que o
significado da linguagem seja discrepante. O filsofo Friedrich Waissman ensina
que o uso da linguagem em determinadas ocasies pode descrever com exatido
ou alcanar de forma exata aquilo que se est fazendo meno, no entanto, em
outras ocasies pode ocorrer uma impreciso ou dvida sobre aquilo que as nossas
palavras pretendem descrever, nestes casos, est-se diante da textura aberta da
linguagem. H.L.A. Hart adota esse conceito empregado para a linguagem natural
como um todo, demonstrando que no direito, assim como na linguagem, regras
podem ser aplicadas sem maiores problemas em determinados casos particulares,
enquanto em outros, sua aplicao ser problemtica exigindo a utilizao de uma
argumentao que escapa a mera referncia s regras legais
23
.

22
Leal (2009 : 5).

23
Struchiner( 2002 : 7).
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1.3
A zona de penumbra na linguagem

A teoria jurdica do sculo passado popularizou a metfora, segundo a qual
a indeterminao lingustica deve ser concebida como uma zona de penumbra,
uma zona marginal entre a clara aplicabilidade de uma determinada expresso e a
sua clara inaplicabilidade.
Segundo Endicott
24
, muito embora tradicionalmente se tenha atribudo a
construo dessa metfora a H.L.A. Hart, certo que antes dele Benjamin
Cardozo j havia escrito, em 1921, a respeito da zona marginal a penumbra
onde se inicia a controvrsia e, Glanville Williams j havia publicado um
trabalho em que expunha os casos marginais e as incertezas do direito
25
.
Diante dessa zona de penumbra em que no se reconheceria a
aplicabilidade ou a inaplicabilidade patente da lei, em que a disposio legal no
ofereceria um nico significado possvel, caberia ao magistrado, nos limites de
seu arbtrio, atuar tal qual um legislador, definindo se a situao encontrar-se-ia
abrangida no campo de incidncia da lei ou no.
Para H.L.A. Hart
26
, a textura aberta da linguagem produz ncleos de
significado certo contornados por reas de penumbra, ocorre que, muitos tericos
do direito tm insistido que a ideia de Hart acaba por atribuir falsamente s
palavras uma espcie de certeza, de completude, de imunidade variao, o que
seria equivocado.
[...] Desde que Hart popularizo la metfora del ncleo y de la penumbra,
muchos tericos Del Derecho han insistido em que la idea atribuye falsamente a
las palabras una especie de certeza, completitud, independencia del contexto, o
inmunidad al cambio, y que la indeterminacin, sin embargo, es ms que um
magen de poca importancia. Ellos no han cuestionado la nocin de penumbra,
pero s la de certeza.
27



24
Endicott (2006: 32).

25
Segundo Williams: [] Dado que el derecho tiene que ser expresado en palabras, y las
palabras tienen una penumbra de incertidumbre, los casos marginales estn destinados a
acontecer. Williams (1945) apud Endicott, (2006: 33).

26
Endicott (2006 : 33).

27
Endicott (2006 : 33)

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Endicott refuta tais teorias de indeterminao radical e da desconstruo,
ao asseverar que elas acabam por refutar a si mesmas, quando prescrevem que
ningn enunciado significa nada, incluyendo ste
28
, de modo que tais teorias
acabam por no explicar nada a respeito do significado - la desconstruccin no
dice nada sobre el significado
29
.
Dennis Patterson e Stanley Fish descrevem que toda a aplicao do direito
requer uma compreenso e de que somente se compreende quando se interpreta
30
,
assim, para Fish, tudo que uma pessoa faz em relao a expresses de outras
pessoas decorre de uma interpretao:
[...] las comunicaciones de toda clase estn caracterizadas exactamente por las
mismas condiciones la necessidad del trabajo interpretativo, lo inevitable de la
perspectiva, y la construccin por actos de interpretacin, las intenciones, las
caractersticas y las porciones del mundo.
31


Ocorre que, no porque toda realizao do homem em relao outra
pessoa ou mesmo porque todas as questes jurdicas reclamem alguma
interpretao que se perpetra a ideia de que qualquer compreenso ou de que
qualquer interpretao deve ser validamente aceitvel.
Para exemplificar tal afirmao pode-se partir da interao entre um
determinado motorista e um semforo de trnsito, na qual incumbir a ele
interpretar o significado da cor que estiver aparecendo na lanterna conforme seus
conhecimentos prvios, no podendo ele responder ao sinal acertadamente se no
fizer um exerccio mental lgico-dedutivo de interpretao do signo no semforo.
Assim, aparecendo o signo vermelho deve o motorista concluir que ele deve
parar; signo amarelo ateno e signo verde - siga
32
.
H evidentemente um processo interpretativo realizado pelo
motorista/intrprete, no entanto, no porque esse motorista interpreta o signo

28
Endicott (2006 : 36)

29
Endicott (2006 : 36)

30
A teoria de Patterson denominada Interpretive Universalism and Contemporary Legal
Theory. Patterson (1993) apud Endicott, (2006: 36).

31
Endicott (2006 : 37)

32
Endicott (2006 : 40/41)

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constante no semforo que ele pode chegar a qualquer concluso, pois do
contrrio ele no estaria compreendendo o prprio signo
33
.
Nesse caso, embora seja evidente que existe uma interpretao realizada
pelo motorista (associar o sinal vermelho determinao de parar), no se pode
dizer o mesmo em relao reao (compreenso esperada) que o motorista deve
ter ao fazer tal associao (sinal vermelho = pare; sinal vermelho siga) eis que
no h qualquer possibilidade de escolhas diante do signo vermelho.
Segundo esse exemplo, possvel ainda afirmar que s havia uma hiptese
interpretativa admissvel ao motorista (vermelho pare) e que o aspecto
determinado seria a inadmissibilidade de todas as demais interpretaes (ex.
vermelho siga ou vermelho - ateno), de modo que, nenhuma hermenutica dos
signos do semforo seria necessria e que compreenso desse sinal luminoso no
deixava nenhum espao para interpretao, pois no havia quaisquer opes
quanto ao significado do signo no semforo:
La interpretacin parece ser um trmino til (y a menudo se utiliza) para
referirse a opciones que tenemos em cuanto al significado de una expressin o de
un texto. Pero aun cuando podamos tener opciones en el momento de conducir
havia una seal de stop(e.g., la eleccinde si hay de pararse), es claro que no
hay ninguna opcin que evaluar acerca de su significado. De acuerdo a este
empleo del trmino nterpretaccin, interpretamos cuando podemos reformular
una regla en el modo en que clarifica su significado. Pero no interpretamos
seales de stop .
34


Assim, compreender no sinnimo de interpretar e nem toda aplicao
do direito sempre corresponde a uma interpretao, razo pela qual se apresenta
como frgil a associao realizada por Levinson
35
em sua teoria da
indeterminao baseada no pragmatismo de Richard Rorty.
Endicott
36
resume assim o pragmatismo de Rorty:
Rorty piensa que un interprete simplemente moldea um texto de una forma que
servir a sus proprios propositos. Y l insiste em que no hay ninguma distincin
entre esa actividad y la compreensin de um texto


33
Tal concluso deve ser tirada de forma aparente, pois sem analisar o contexto e a inteno do
motorista no poderamos concluir se ele tinha a vontade de contrariar a indicao do semforo,
analisando as circunstncias, o intrprete pode chegar concluso de que o motorista fez a
interpretao correta (vermelho = pare), no entanto, por outras razes decidiu ignorar o comando.

34
Endicott (2006 : 39)

35
Levinson (1982), apud (Endicott, 2006 : 39)

36
Endicott, (2006 : 39, 41).

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Para Levinson, toda interpretao to boa quanto qualquer outra
37
, ocorre
que, tal tese tende a sustentar que todas as aplicaes de expresses lingusticas
corresponderiam a interpretaes e que todas as interpretaes (concluses)
seriam possveis, contrapondo-se assim teoria de H.L.A. Hart em que a textura
aberta da linguagem possui tanto zonas de penumbra (incerteza de significado a
priori passveis de serem interpretadas) quanto zonas convencionalmente
ajustadas como de certeza de significao
38
.

1.4
As fontes da indeterminao

A linguagem por si s no pode ser considerada como indeterminada
conforme apresentado pelas teorias interpretativistas radicais em que o sentido do
texto aparentemente pode significar qualquer coisa tal como descrito por
Rosenfeld e Derrida.
De fato, h uma textura aberta na linguagem, uma verdadeira zona
nebulosa que no franqueia um significado exaustivo ou completo de seu
contedo, existindo assim sempre espaos inconsistentes ou duvidosos quanto
significao das palavras, o que no importa dizer que uma determinada palavra
quando empregada em certa ocasio possa significar qualquer coisa como querem
os autores mais radicais.
Da mesma forma que a linguagem geral, tambm as regras jurdicas, por
serem o fruto do legislador humano, e transmitidas pela linguagem cuja
capacidade de orientao e significao so intrinsecamente limitadas, tambm
acabam sendo imprecisas. Se as regras so formadas por palavras e as palavras
so peculiarmente imprecisas da que as regras tambm apresentam uma
indeterminao latente.
Assim, as indeterminaes lingusticas ou no surgem e so relevantes
para o Direito porque a vida e os sistemas jurdicos so complexos, de modo que,
em qualquer campo da existncia e mais precisamente no terreno das normas,

37
toda interpretacin es tan buena como cualquier otra. Levinson apud Endicott (2006, 41)

38
A textura aberta na viso de Hart ser tratada em tpico subsequente.

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sempre haver um limite que a linguagem geral pode oferecer de orientao para
as pessoas.
certo tambm que os legisladores humanos no podem prever todas as
combinaes possveis de circunstncias que o futuro pode trazer, no entanto,
devem formular regras de controle social para serem utilizadas nesse futuro
potencialmente imprevisvel e ainda expressar tais regras por meio de palavras.
Dessa forma, como as regras so elaboradas com o uso de palavras que
possuem um ncleo de significao fixo e uma textura aberta de significao
perifrica (zona de penumbra), inevitavelmente, alguns cenrios da vida ocorrero
e sero enquadrados dentro da zona de penumbra em que no possvel
determinar com segurana se a palavra se aplica ou no.
Comumente as pessoas se utilizam da expresso vago para descrever o
uso da linguagem de modo incompleto ou carente de informaes, tais como
insinuaes, ameaas, promessas ou enunciaes. Vago, nesse contexto de uso,
significa que faltou alguma especificao til para a correta ou integral
compreenso do intrprete.
A vagueza no universo das regras jurdicas est associada existncia de
casos marginais de aplicao da regra, ou seja, na linguagem geral vago
consiste em uma enunciao carente de informao, no Direito, vago uma
regra que comporta casos marginais de aplicao.
Mark Sainsbury conceitua a vagueza da seguinte forma:
una palavra vaga admite casos marginales, casos em los cuales no sabemos si
se aplica la palabra o no, aun cuando tengamos todos los tipos de informacin
que normalmente consideraramos suficiente para decidir el asunto
39


J H.P. Grice apresenta a seguinte definio de vagueza:
decir que una expressin es vaga (en un sentido amplio de vago) es
probablemente, ms o menos, decir que hay casos (actuales o posibles) em los
que uno simplesmente no sabe si hay que aplicar o no una expressin y el hecho
de que uno no sepa no se debe a la ignorancia de los hechos
40


Assim, certo que a incerteza quanto ao significado presente nos casos
marginais deve corresponder indeterminao na aplicao de uma expresso (no
caso das regras jurdicas de uma lei) no podendo ser confundida com uma

39
Sainsbury (1995) apud Endicott (2006 : 66).

40
Grice (1989) apud Endicott (2006 : 65/66).

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ignorncia do intrprete quanto ao significado da expresso. Por exemplo, a
palavra bald (calvo) no uma expresso vaga simplesmente porque uma
pessoa que est aprendendo o idioma ingls no sabe se deve aplic-la a um
homem que no tenha cabelo, no entanto, se a pessoa conhece a aplicao correta
da palavra bald, adjetivando um homem desse modo, ser necessrio avaliar os
aspectos relevantes aos paradigmas de sua aplicao (analisar o contexto, a forma
de utilizao, os parmetros comparativos utilizados, dentre outros).
Para Timoty Endicott la vaguedad em el Derecho genera
indeterminacin jurdica
41
e uma determinada expresso ser considerada vaga
quando comportar casos marginais de aplicao e interpretao. Portanto, a
ocorrncia de indeterminao na aplicao das regras deve ser encarada como
uma consequncia natural de expresses carentes de informao.
Dessa forma, afastada a hiptese da ignorncia, analisar a indeterminao
consiste em examinar a vagueza consoante as diversas classes de linguagem que
se encontram bem adaptadas aos seus usos
42
, e, no plano jurdico, consiste em
analisar os casos marginais (casos de penumbra ou fronteirios) criados pela
indeterminao semntica da linguagem utilizada nas regras jurdicas
43
.





41
Endicott (2006 : 67).

42
Timoty Endicott aponta vrias fontes da indeterminao jurdica ao assinalar que a vagueza no
direito originria de fenmenos lingusticos que compreendem a sua prpria formao. Assim, a
indeterminao no direito ocorrer sempre que uma regra apresentar algum componente vago
que poder se manifestar em alguma das seguintes espcies de vagueza: a textura aberta, a
impreciso, a incompletude, a incomensurabilidade, a imensurabilidade, a contestabilidade, a
ambiguidade, os unfinished standards e a vagueza pragmtica. Neste trabalho, ser dado enfoque
principalmente na problemtica que recai sobre a vagueza decorrente da textura aberta das normas
(item 5.1), quanto s outras fontes da indeterminao arroladas no sero abordadas diretamente
no curso deste trabalho, no entanto, podem vir a ser analisadas de forma subsidiria e
complementar como reforo de argumentao ou como nota explicativa. Endicott (2006 : 65/97).

43
Quanto indeterminao semntica, no se trata de um desconhecimento sobre as circunstncias
que compem o caso jurdico, mas sim de uma incapacidade de classificar esses mesmos fatos
dentro da linguagem previamente fornecida pelo Direito. Nessas circunstncias, a soluo a ser
encontrada pelo juiz no poder estar embasada somente em nossas convenes lingusticas j que
estas se revelaro insuficientes para classificar os fatos do caso em questo, incumbindo ao juiz,
nesses casos marginais, fazer uso de outros critrios como ser exposto no decorrer desta
dissertao.

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1.4.1
A textura aberta

Hart introduziu na filosofia do Direito o termo textura aberta referindo-
se presena de um ncleo de certeza circundado por uma zona de incerteza de
significao da linguagem ordinria.
Para isso, Hart empregou algumas das lies de Friedrich Waismann
44

sobre a linguagem geral, aplicando-a ao direito, de modo que a textura aberta seria
uma propriedade tanto de termos
45
quanto de sentenas e regras.
Sua inquietao decorre das dificuldades de aplicao de uma regra geral a
um determinado caso concreto, tendo em vista a possibilidade da coexistncia de
regras contraditrias no mesmo ordenamento jurdico, da existncia de uma
linguagem vaga e/ou ambgua na confeco das regras pelo legislativo ou at da
absoluta inexistncia de qualquer regramento previsto para algum caso especfico.
Assim, a ocorrncia de casos que no estivessem antecipadamente
previstos pelo ordenamento jurdico criaria um impasse, entre a obrigao
46
do

44
Segundo Endicott: Hart tom prestado el trmino de Friedrich Waissmann, quien lo us para
describir una caracterstica del significado de palabras como silla, palabras que Wittgenstein
haba destacado, sealando: que la aplicacin de una palabra no est sujeita en todas partes por
reglas. No hay respuesta a una pregunta del tipo de si la palabra silla se aplica a algo que se
parece a otras sillas, solo se puede decir que desaparece y reaparece de vez en cuando. Endicott,
(2006: 74).

45
Segundo Struchiner: [...] por mais que o fornecimento do mtodo de verificao possa auxiliar
no processo de aprendizagem do significado da afirmao sobre um objeto material, o significado
nunca vai ser esclarecido completamente e de forma definitiva porque os termos empricos que
compem as afirmaes so dotados de uma textura aberta que impossibilita que as afirmaes
sejam verificadas de forma conclusiva. Hart percorre o caminho parecido e provavelmente
inspirado nas investigaes de Waissmann em sua anlise das regras. Apesar de Hart no colocar o
problema nesses termos, o que ele pretende saber se as regras podem ser verificadas de forma
conclusiva. Assim, como Waissmann investiga a questo do mtodo de verificao para saber em
que situaes uma afirmao verdadeira ou pode ser usada com segurana, Hart pretende
perquirir em que situaes as regras so verdadeiras, ou, de maneira mais precisa, em que
situaes a regra pode ser aplicada com certeza in Struchiner (2002: 34).

46
No direito romano era admitido que o pretor (juiz) pudesse deixar de julgar nos casos em que as
provas das alegaes no estivessem claras. No convencido da realidade dos fatos podia
simplesmente jurar sibi non liquet exonerando-se de julgar a causa. No direito processual
brasileiro, em decorrncia da distribuio do nus probatrio, no h possibilidade de o magistrado
se desincumbir de julgar, alegando que os fatos no restaram comprovados, de modo que, se no
restar convencido pela alegao de qualquer das partes dever assim mesmo proferir uma deciso,
levando em considerao os fatos que no restaram eficientemente comprovados. Arenhart (2006:
30)

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magistrado de encontrar uma soluo ao caso concreto e a denominada lacuna do
direito.
Tais dificuldades de aplicao resultam nos chamados hard cases (casos
difceis) em que as regras aplicveis no demandam de uma forma lgica, apenas
uma nica resposta correta. Segundo Hart, quando as regras, por elas mesmas, no
so capazes de fornecer uma nica resposta correta est-se diante dos casos
difceis, cabendo ao juiz apelar para o uso de seu poder discricionrio
47
para
resolver o caso concreto.
Hart expe dois fenmenos que produzem as denominadas lacunas do
direito: a regra de reconhecimento
48
e a textura aberta da linguagem.
O primeiro fenmeno no ser abordado no presente trabalho, j o segundo
consiste em seu cerne.
Segundo Hart, a textura aberta da linguagem faz com que as regras
apresentem sempre a possibilidade de uma nebulosidade, de uma zona cinzenta de
aplicabilidade ou uma penumbra de dvida
49
em que no possvel precisar com
clareza se a regra aplicvel ou no.

47
Ser analisado mais adiante no decorrer da dissertao.

48
Segundo Struchiner: [...] De acordo com Hart, a regra de reconhecimento a regra fundamental
para distinguir um direito primitivo, ou uma situao pr-jurdica, de um sistema jurdico
desenvolvido. A funo da regra de reconhecimento determinar quais so as regras legais vlidas
de uma comunidade. A regra de reconhecimento estabelece as condies necessrias e suficientes
para que uma norma possa contar como parte do direito de uma comunidade (Coleman 1999:
249). Para que uma regra seja considerada uma regra vlida e, consequentemente, uma regra do
sistema jurdico, necessrio que ela passe em todos os testes exigidos pela regra de
reconhecimento. Sendo assim, concebvel, que possa surgir um caso particular que no esteja
regulado por nenhuma das regras que satisfizeram os testes exigidos pela regra de reconhecimento.
A regra de reconhecimento comporta um conjunto de regras finito e quando o caso concreto que
pode surgir no estiver regulado em nenhuma destas regras, ento haver uma lacuna do direito.
Nesse caso, o juiz no poder recorrer a uma regra legal para a soluo da disputa, mas ter que
aplicar critrios que esto alm das regras legais vlidas. Dito tudo, pode-se derivar que Hart
considera o direito um sistema de regras. As regras que satisfizerem a regra de reconhecimento so
exaustivas do direito e sempre que elas no so capazes de resolver um caso legal, deve-se recorrer
a elementos extralegais. Struchiner (2002: 32).

49
Hart utiliza em sua clssica obra O conceito de direito as expresses ncleo de certeza e
penumbra de dvida para caracterizar as situaes em que a aplicabilidade da regra ser clara e
as outras ocorrncias em que ser problemtica: [...] Todas as normas envolvem o
reconhecimento ou classificao de casos particulares como exemplo de termos gerais e, no que
diz respeito a tudo que nos dispomos a chamar de norma, possvel distinguir casos claros,
nucleares, aos quais ela certamente se aplica, de outros, em que h razes tanto para se afirmar
quanto para se negar que a mesma seja aplicvel. Nada pode eliminar essa dualidade entre um
ncleo de certeza e uma penumbra de dvida quando procuramos acomodar situaes particulares
ao mbito das normas gerais. Isso confere a todas as normas uma margem de vagueza ou textura
aberta, o que pode afetar tanto a norma de reconhecimento que especifica critrios ltimos usados
para a identificao do direito quanto uma lei especifica. (2009 : 158).
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Nesse sentido Carri:
Respecto de todas ellas vale la siguiente metfora esclarecedora. Hay un foco
de intensidad luminosa donde se agrupam los ejemplos tpicos, aquellos frente a
los cuales no se duda que la palabra es apicable. Hay una mediata zona de
oscuridad circundante donde caen todos los casos en los que no se duda que no
lo es. El trnsito de una zona a otra es gradual; entre la total luminosidad y la
oscuridad total hay una zona de penumbra sin lmites precisos. Paradjicamente
ella no empieza ni termina en ninguna parte, y sin embargo existe. Las palabras
que diariamente usamos para aludir al mundo en que vivimos y a nosotros
mismos llevan consigo esa imprecisa aura de imprecisin. []
Esta caracterstica de vaguedad potencial que los lenguajes naturales
necesariamente exhben ha sido llamada por Waismann la textura abierta del
lenguaje.
50


E completa:
Las palabras que aperecem en las normas jurdicas para aludir a hechos,
sucesos o actividades humanas, y proporcionar pautas o criterios para guiar o
juzgar estas ltimas, tienen, pues, una zona de penumbra, es decir, son actual o
potencialmente vagas.
51


Dessa forma, existem casos simples nos quais os termos gerais no exigem
qualquer atividade interpretativa, inclusive quanto aos casos familiares, que
reaparecem continuamente em contextos semelhantes, a respeito dos quais existe
um juzo consensual quanto aplicabilidade dos termos classificatrios
52
.
No entanto, quanto mais situaes fticas diferentes ocorrerem mais
possivelmente a nova situao individual se afastar do ncleo de certeza, de
modo que a variao dos casos familiares, cuja aplicabilidade geralmente
incontroversa se reverter gradualmente para a penumbra de dvida de
aplicabilidade da regra, tal como um rudo sonoro se afastando da fonte - quanto
mais prximo, mais convico se tem daquilo que se escuta e quase no h
controvrsia quanto ao contedo, na medida em que se afasta da fonte, a
convico do ouvinte diminui na mesma intensidade em que aumenta a
controvrsia quanto ao significado de seu contedo.
Assim, existem casos familiares em que a aplicabilidade da regra geral
ocorre sem dvidas, mesmo que a hiptese regulada na norma no seja idntica ao


50
Carri (1979: 33-35).

51
Carri (1979: 55).

52
Hart (2009 : 164).

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caso em questo, uma vez que a variao estar includa no juzo consensual
53
e
as variaes da linguagem admitem sem maiores problemas tais adaptaes.
Ocorre que, na medida em que os novos casos fticos surgidos se
afastarem do ncleo de certeza termo geral classificatrio da regra, menor ser
o consenso em torno de sua aplicabilidade, at o momento em que haver um
consentimento em torno de sua inaplicabilidade.
que a deciso sobre a aplicao da regra em um determinado caso
especfico incide no ponto sobre o significado do termo geral classificatrio
previsto na regra. Assim, se a norma probe o ingresso de veculos no parque, a
sua aplicao depender da classificao fornecida pelo intrprete ao significado
de veculo (carros, caminhes e motocicletas), vedao que ser
consensualmente estendida aos casos familiares
54
(tratores, guindastes,
retroescavadeiras), no entanto, sua aplicao ser controvertida em relao s
situaes em que os termos gerais das regras extrapolarem suas ocorrncias
ordinrias, cabendo ao magistrado valer-se de seu poder discricionrio e legislar
para o caso concreto, tal como enunciado por Hart acerca das bicicletas, dos patins
ou dos carros eltricos de brinquedo.
Vejamos nas palavras de Hart:
Qualquer que seja a estratgia escolhida para a transmisso de padres de
comportamento, seja o precedente ou a legislao, esses padres, por muito
facilmente que funcionem na grande massa dos casos comuns, se mostraro
imprecisos em algum ponto, quando sua aplicao for posta em dvida; tero o
que se tem chamado de textura aberta. At aqui temos apresentado isso, no caso
da legislao, como uma caracterstica geral da linguagem humana; a incerteza
nas zonas limtrofes o preo a pagar pelo uso de termos classificatrios gerais
em qualquer forma de comunicao referente a questes factuais.
55


Portanto, os padres de comportamento transmitidos, quer por meio de
precedentes, ou mesmo da legislao positivada, podero ser imprecisos em

53
Ncleo de certeza do texto normativo objeto de interpretao em que no se instala qualquer
dvida sobre o seu contedo ou a sua aplicao. A certeza de significao ocorre porque as regras
so formadas a partir de termos gerais classificatrios (das regras jurdicas e da linguagem) que
comportam experincias exaustivas e so utilizadas para os casos recorrentes, assim, o juzo
consensual consiste na aplicao de uma regra a um determinado caso recorrente onde inexiste
dissenso sobre o significado da expresso. Tal ocorre no exemplo de Hart sobre a vedao de
veculos no parque, situao em que no h dvidas quanto a vedao de acesso de carros ou
motocicletas em suas dependncias.

54
As semelhanas de famlia e a sua relevncia para a dissertao ser melhor tratada no ltimo
captulo.

55
Hart (2009 : 166).

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algumas circunstncias limtrofes de sua aplicao, sempre que os termos gerais
classificatrios contidos nas regras extrapolarem suas ocorrncias ordinrias,
situao em que caber ao magistrado valer-se de seu poder discricionrio e
legislar para o caso concreto.

1.4.2
Do poder discricionrio dos juzes diante dos hard cases

Todo o arcabouo jurdico de uma determinada sociedade construdo e
pensado por seres humanos, assim, no sistema romano-germnico (civil law) os
responsveis por sua criao so as pessoas que compem o rgo legislativo.
Evidentemente, que tais pessoas no podem deter o conhecimento de todas as
combinaes possveis de circunstncias fticas que podem ocorrer no futuro.
simplesmente impossvel para eles tentar imaginar o amanh para de antemo
construir uma regra a ser aplicada em situaes imprevisveis.
Ento, para proteger determinados bens e valores jurdicos socialmente
relevantes das variaes no tempo, o poder legislativo acaba por estabelecer
padres gerais de regulamentao que devero ser integrados posteriormente na
medida em que os casos concretos ocorrerem e exigirem uma nova resposta para a
efetiva tutela desses valores jurdicos.
O poder legislativo estabelece padres gerais de regulamentao para que
as regras sejam duradouras, isso porque no se pode antever todos os casos
futuros e suas variaes, devendo legislar genericamente os casos recorrentes
quando ento a regra ser aplicada sem maiores problemas.
Trata-se do uso de termos gerais classificatrios da regra jurdica (e, da
linguagem) que comportam experincias exaustivas e so utilizadas para os casos
recorrentes, contudo, na medida em que as circunstncias fticas do mundo vo
alterando e incluindo novas experincias, no se saber se a norma as ter
alcanado, como no exemplo da proibio de ingresso de veculo no parque, no
se saber de antemo se a vedao tambm inclui o carro eltrico de brinquedo ou
os patins.
s vezes se reconhece desde o incio que, na esfera a ser controlada
judicialmente, as caractersticas dos casos individuais variaro tanto, em aspectos
imprevisveis mas socialmente relevantes, que o poder legislativo no pode criar
antecipadamente e de modo til normas uniformes a serem aplicadas caso a caso,
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sem orientao oficial posterior. Consequentemente, aquele poder estabelece,
para regulamentar essa esfera, padres muito gerais, e delega ento a um rgo
normativo, conhecedor dos vrios tipos de casos, a tarefa de formular normas
adaptadas as suas necessidades especficas.
56


Ao estabelecer padres gerais para as hipteses recorrentes (casos
normais), o legislador deixa em dvida a sua aplicao aos casos que extrapolem
as ocorrncias ordinrias, isso porque, tal como exposto anteriormente, as regras
so formadas por palavras, e o seu significado formado por experincias prvias
limitadas (no exaustivas), de modo que o seu uso anterior (no momento da
confeco da norma) no delimitar todos os seus usos futuros, eis que as palavras
sempre podero apresentar uma textura aberta.
Nessas hipteses em que a impreciso das regras acarretarem a
insuficincia da descrio dos fatos (termos gerais classificatrios), est-se diante
dos casos excepcionais ou hard cases, em que os legisladores no anteciparam a
sua regulamentao. Nestes casos, caber ao juiz utilizar seu poder
discricionrio
57
para decidir o caso concreto, atuando como verdadeira autoridade
normativa em tais circunstncias
58
.
Da mesma forma, nos sistemas jurdicos que transmitem os seus padres
normativos gerais por meio dos precedentes, as indeterminaes e vaguidades na
aplicao das regras aos casos concretos ocorrero ainda com mais intensidade do
que naqueles sistemas que somente se utilizem de regras editadas por um rgo
normativo competente.

56
Hart (2009 : 169/170).

57
Como ser exposto no prximo item deste trabalho, neste caso, fala-se em discricionariedade
judicial como a liberdade de escolhas atribuda aos magistrados para, no caso particular, definir
entre solues juridicamente possveis e igualmente justas aquela que resolve mais eficientemente
a vagueza da regra. Por outro lado, na discricionariedade administrativa incumbe autoridade
exercer um ato de vontade realizando uma escolha dentro de um espao de livre apreciao
previsto na prpria norma.

58
Dworkin talvez seja o mais clebre crtico do positivismo hartiano, sobretudo quanto
possibilidade conferida pelo jusfilsofo ingls a respeito do poder discricionrio dos juzes para
decidir os hard cases, isto , aqueles casos em que em virtude da textura aberta das normas haver
incertezas entre a sua clara aplicabilidade e a sua clara inaplicabilidade, ou seja, uma zona de
penumbra. Hart sustenta que o juiz dever decidir discricionariamente tais hipteses eis que o
direito no capaz de oferecer respostas para todos esses casos. Dworkin, ao contrrio, sustenta
posio diferente, em que os casos difceis possuem uma resposta correta, apoiada no modelo do
juiz Hrcules. Hart ainda apresenta objees s crticas de Dworkin em seu ps-escrito. Dworkin
(ref. 2: 2007: 55/108) e (ref. 3 : 2005 : 175/266); Hart (2009 : 305/356).

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Hart justifica que a transmisso de normas gerais por meio de exemplos
(precedentes), alm de possuir a abertura semntica presente na textura aberta
das regras jurdicas escritas que culmina na discricionariedade judicial para os
casos difceis, tambm acaba por conferir outra capacidade criadora ou legislativa
aos juzes, que podero, em um novo julgamento posterior, alterar a regra
derivada do precedente, bastando criar excees no consideradas anteriormente
para restringir a regra extrada do precedente, criando assim, uma nova regra.
Por outro lado, os tribunais que julguem uma causa posterior podem chegar a
uma concluso oposta contida no precedente; para tanto, restringem a norma
extrada do precedente, admitindo excees no consideradas anteriormente, ou
no caso de terem sido consideradas, deixadas em aberto. Esse processo de
distinguir o caso anterior envolve a descoberta de alguma diferena
juridicamente pertinente entre o caso passado e o atual, sem que a natureza dessas
diferenas jamais possa ser determinada exaustivamente.
59


Para ilustrar tal situao pode-se imaginar uma regra formada a partir de
por um precedente judicial que probe a entrada de animais em parques, porque,
nesse caso, um senhor que levava suas ovelhas para pastar em um parque causava
grandes tumultos e constrangimentos aos outros frequentadores.
Posteriormente, em um novo caso, outro senhor caminhava com o seu
cachorro no mesmo parque, interpelado judicialmente j que estaria violando a
regra que probe o ingresso de animais no parque (termo geral classificatrio -
animais), sobrevm uma nova e discrepante deciso judicial, em que o precedente
anterior acaba sendo relativizado e excepcionado sob o fundamento de que
cachorro um animal de pequeno porte e que no causa tumultos, diferente das
ovelhas.
Assim, a regra que veda o acesso de animais no parque passou a conter
uma exceo no permitida a entrada de animais no parque, salvo de pequeno
porte, regra que ainda poderia ser excepcionada por vrias vezes na medida em
que novas circunstncias do mundo dos fatos aconteam, como por exemplo, se
algum entrasse com um cachorro bravo no parque e fosse feita uma nova exceo
regra por algum tribunal, tal como, no permitida a entrada de animais no
parque, salvo de pequeno porte e dcil, e assim, sucessivamente, conforme
ocorra a variao das circunstncias fticas.

59
Hart (2009 : 174/175).

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No entanto, tal como enunciado por Hart no ps-escrito, o poder
discricionrio
60
que ele atribui aos juzes para a soluo desses hard cases no
irrestrito ou ilimitado, de forma que os magistrados estaro sempre sujeitos a
constrangimentos substantivos e devero atuar como um legislador consciencioso
agiria justificando de forma satisfatria as regras por eles criadas
61
.
importante que os poderes de criao que eu atribuo aos juzes, para
resolverem os casos parcialmente deixados por regular pelo direito, sejam
diferentes dos de um rgo legislativo: no s os poderes do juiz so objeto de
muitos constrangimentos que estreitam a sua escolha, de que um rgo legislativo
pode estar consideravelmente liberto, mas, uma vez que os poderes do juiz so
exercidos apenas para ele se libertar de casos concretos que urge resolver, ele no
pode us-los para introduzir reformas de larga escala ou novos cdigos. Por isso,
os seus poderes so intersticiais, e tambm esto sujeitos a muitos
constrangimentos substantivos. Apesar disso, haver pontos em que o direito
existente no consegue ditar qualquer deciso que seja correta e, para decidir os
casos em que tal ocorra, o juiz deve exercer os seus poderes de criao do direito.
Mas no deve fazer isso de forma arbitrria: isto , ele deve sempre ter certas
razes gerais para justificar a sua deciso e deve agir como um legislador
consciencioso agiria, decidindo de acordo com as suas prprias crenas e valores.
Mas se ele satisfizer estas condies, tem o direito de observar padres e razes
para a deciso, que no so ditadas pelo direito e podem diferir dos seguidos por
outros juzes confrontados com casos difceis semelhantes.
62


Assim, feita a ressalva do juiz consciencioso, Hart conclui de forma
enunciativa que a textura aberta um fato incontestvel, mesmo quando os
tribunais tentam disfar-la.
[...] Est claro que casos comuns, como esses, vo surgir em qualquer sistema;
por isso, o fato de os tribunais terem jurisdio para resolv-los, escolhendo entre
as alternativas que a lei deixa em aberto, parece ser um elemento conquanto
apenas implcito das normas que regem a atividade judicial, mesmo que os
tribunais pretendam maquiar essa escolha entre alternativas, apresentando-a como
uma descoberta.
63


Nesse sentido, embora impondo algumas limitaes, Hart outorga aos
magistrados a tarefa de solucionar os hard cases decorrentes da textura aberta

60
Tal argumentao ser retomada no terceiro captulo da dissertao, quando ser abordado o uso
da analogia e dos casos de famlia.

61
No mesmo sentido Neil MacCormick: Dentro da estrutura das regras cujo significado est
suficientemente claro para alguns propsitos, h e deve haver um espectro considervel de
discricionariedade para os juzes e outras autoridades. E, ao exercer essa discricionariedade, eles
devem considerar, necessria e devidamente, fatores no jurdicos, tais como opinies morais e
polticas, convenincia e raison dtat, assim como o contexto geral das regras e princpios
jurdicos, em busca da orientao que estes podem fornecer. In MacCormick (2010: 43).

62
Hart (2009 : 352).

63
Hart (2009 : 198).

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do direito, sempre que os padres gerais veiculados na norma ou nos precedentes
extrapolem as ocorrncias ordinrias.

1.5
Uma breve digresso: a textura aberta, a discricionariedade e os
conceitos jurdicos indeterminados

Conforme apresentado, a textura aberta da linguagem faz com que as
regras apresentem uma penumbra de dvida, em que no possvel precisar com
clareza se a regra aplicvel ou no quela determinada circunstncia ftica.
Nessas situaes (hard cases), em que h uma insuficiente descrio dos
termos gerais classificatrios pela regra jurdica, incumbe ao magistrado
solucionar o caso concreto, valendo-se de seu poder discricionrio, atuando como
verdadeira autoridade normativa, mas cuja deciso estar sempre condicionada a
sua justificabilidade nos termos da argumentao e fundamentao apresentadas
quando do seu julgamento
64
.
Assim, embora a soluo encontrada por Hart para a problemtica que
envolve a indeterminao normativa dos casos inslitos decorrente da presena da
textura aberta, seja atribuir aos juzes o exerccio de uma discricionariedade para a
resoluo desses casos, certo que, tal mister no se confunde com a
discricionariedade administrativa presente em grande medida no direito
administrativo brasileiro que designa outra circunstncia, qual seja, a
possibilidade de o administrador pblico ter um espao de livre apreciao ou
uma margem de atuao legal diante de uma determinada situao concreta
65
.
Assim, tal como descrito por Hart, a discricionariedade para a soluo
de um determinado caso judicial, no qual o preceito normativo de regncia
incompleto ou vago, no se confunde com a discricionariedade administrativa em

64
Hart (2009 : 352).

65
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, atos discricionrios seriam os que a administrao
pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou de deciso segundo critrios de
convenincia e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da
expedio deles Mello (2003 : 394).

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que o prprio legislador faculta ao gestor pblico a possibilidade de realizar uma
escolha dentro de certos parmetros legais
66
.
Discorrendo sobre os estndares inconclusos, Endicott apresenta um
exemplo em que fcil perceber a diferena entre um conceito vago e um
conceito discricionrio:
[...] estoy yendo a la tienda y me piden que compre pltanos. Pregunto cuntos
debera comprar, y me dicen, los suficientes. Quizs suficientes significa la
cantidad correcta: la persona que me pidi los pltanos se resiste a solicitar
una cantidad concreta, pero si me pide que tome em consideracin las
circunstancias relevantes para decir cuntos pltanos debo llevar a casa?Es
vaga su peticin? Podemos decir dos cosas: (1) no parece ser una peticin
precisa el tomar em consideracin las circunstancias relevantes para lo
correcto de la cantidad, generalmente no exige que lleve a casa una cantidad
determinada de pltanos (no obstante que podamos imaginar circunstancias que
si exigen uma cantidad precisa); y (2) este ejemplo es diferente de una peticin
vaga ordinria tal como aproximadamente media docena en este segundo
caso podemos decir que no se solicita um cantidad (vaga o de outro tipo), pero s
se solicita que elijamos una cantidad. El decir suficientes es como decir t
decides cuntos. Pero es diferente de decir los que quieras la peticin misma
exige que consideremos lo que es apropriado.
67


O exemplo preciso ao diferenciar uma enunciao vaga (compre uma
quantidade suficiente de bananas) de uma proposio discricionria (compre
aproximadamente meia dzia de bananas), na medida em que, no primeiro caso,
caber pessoa realizar uma interpretao do conceito indeterminado
suficiente, inferindo-o em relao ao contexto e as circunstncias fticas do
caso, para poder precisar quantas bananas deve comprar para que a sua compra
fique adequada s expectativas do seu interlocutor; assim, como exemplo, se
comprasse duas bananas seria adequado a um desjejum, mas em nenhuma
circunstncia seria suficiente para fazer uma bananada. Logo, o conceito
suficiente vago na medida em que exige uma complementao contextual para
perder ou diminuir a sua indeterminao, mas, sua execuo ser vinculada aos
parmetros contextuais quando fornecidos.
Situao diversa, quando se solicita que algum compre
aproximadamente meia dzia de bananas no se est fornecendo qualquer

66
Diogo de Figueiredo afirma que a discricionariedade a qualidade da competncia cometida
por lei administrao pblica para definir, abstrata ou concretamente, o resduo de legitimidade
necessria para integrar a definio de elementos essenciais prtica de atos de execuo,
necessria para atender um interesse pblico especfico. Moreira Neto (1991 : 22).

67
Endicott (2006 : 87/88)

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parmetro interpretativo, vago ou no, apto a indexar o comportamento da pessoa
no mercado. Nesse caso, basta a pessoa comprar uma quantidade aproximada de
meia dzia que ela estar cumprindo satisfatoriamente a exigncia, por isso, o
parmetro de eleio do quantitativo de bananas a ser comprado ser
discricionrio conforme a vontade da pessoa que foi loja.
A grande diferena entre as duas situaes que no primeiro caso o
comprador de bananas estar vinculado ao conceito indeterminado suficiente,
no havendo juzo de escolhas de quantas bananas deve comprar, uma vez que
suficiente significa a quantidade correta consoante expectativa do interlocutor
(duas bananas para o desjejum e duas dzias para a bananada). J no segundo
caso, a compra ser totalmente discricionria, eis que foi solicitado ao comprador
que escolhesse quantas bananas comprar, dentro do parmetro meia dzia, que
servir como meio de orientao a ser seguido, mas no vinculativo.
Hart, ao descrever a sua teoria da textura aberta e apresentar a
discricionariedade judicial como meio de soluo para os hard cases, parece no
atribuir aos juzes um espao de livre apreciao para escolher, conforme seu
arbtrio, a soluo para esses casos em que as regras aplicveis no demandam de
uma forma lgica apenas uma nica resposta correta.
Na verdade, a vagueza decorrente da textura aberta do direito e a
ocorrncia de indeterminao nos casos marginais de aplicao de regras gerais,
parece estar muito mais prxima do modelo de interpretao dos conceitos
jurdicos indeterminados, do que da aplicao de um juzo de oportunidade e
convenincia, em que seria livre a apreciao dessa vagueza pelos juzes
68
.

68
Como no caso da fixao do justo preo nas expropriaes que, por se tratar de um conceito
jurdico indeterminado, no permite que o juiz fixe o valor da indenizao conforme seu arbtrio,
ele deve fazer, na verdade, um juzo de estimao e valorao para definir o justo, conforme
excelente exemplo de Santiago Tawil citando um julgamento do Tribunal Supremo Espanhol:
[...] mientras que el concepto jurdico indeterminado es configurado por la ley como un supuesto
concreto de tal forma que solo se da una nica solucin justa em la aplicacin del concepto a la
circunstancia de hecho, como ocurre en el caso de actuacin del jurado de expropriacin que,
como organismo encaregado de aplicar el concepto indeterminado de justo precio a unos bienes
expropiados, no es libre de decidir, a traves de un proceso volitivo de discrecionalidad, entre
varios posibles justos precios, sino que realizando un proceso de juicio o estimacin, h de
atenerse necesariamente, sin libertad de decisin, a las circunstancias reales que ha de calificar y
al sentido jurdico preciso que la ley ha asignado al concepto de justo precio, para determinar, a
traves de su valoracin, no cualquier posible, sino el precio que real y efectivamente sea el
verdadero y justo, y por ello, dicha funcin, al no admitir ms que una solucin adecuada y
conforme a la norma, constituye un proceso de subsuncin de la categoria de justo precio em el
supuesto concreto que se contemple, es decir, se trata de un supuesto normal de aplicacin del
derecho, sometido sin traba alguna, por eso, precisamente, a la funccin jurisdicional, encargada
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Assim, muito embora Hart designe a atividade empreendida pelos juzes
para a resoluo dos hard cases como sendo discricionria, na verdade, os
juzes no exercem um juzo de escolhas como no caso da compra de meia dzia
de bananas, neste caso, eles exercem uma atividade interpretativa, recaindo a
eleio somente em relao valorao e ponderao dos fatores contextuais,
depois que esses so desvendados, a atividade seria vinculada.
Ademais, como relacionado no item anterior, a discricionariedade judicial
que Hart atribui aos juzes para a soluo dos hard cases no irrestrita ou
ilimitada, de forma que os magistrados estaro sempre sujeitos a
constrangimentos substantivos, sendo seus poderes intersticiais e sujeitos a muitas
restries substantivas
69
.
Tal como descrito por Hart, a discricionariedade para a soluo de um
determinado caso judicial no qual o preceito normativo de regncia incompleto
ou vago, no se confunde com a discricionariedade administrativa em que o
prprio legislador faculta ao gestor pblico a possibilidade de realizar uma
escolha dentro de certos parmetros legais.
Dessa forma, embora seja significativa a diferena entre os pressupostos e
limites das duas hipteses de exerccio do poder discricionrio elencadas, parte da
doutrina acaba por incluir os denominados conceitos indeterminados
70
ou
conceitos legais indeterminados dentro do mbito de aplicao dos juzos
discricionrios
71
, no fazendo qualquer distino entre esses conceitos

de velar por la recta aplicacin de la ley al mundo de los hechos. Tawil (1993: 418) apud Sicca
(2009: 50).

69
Hart (2009 : 352).

70
Endicott designa por unfinished standards (em ingls)ou estndares inconclusos (em espanhol),
os chamados conceitos jurdicos indeterminados. Endicott (2006: 87).

71
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a presena dos conceitos plurissignificativos nas regras
viabilizam o exerccio da discricionariedade administrativa, da mesma forma que nas situaes em
que existir uma insuficincia de hiptese legal, ou seja, quando a regra expressamente atribuir uma
abertura para complementao pelo administrador, objetivando encontrar a melhor soluo nos
limites de sua convenincia e oportunidade. Nesse sentido, o exerccio da discrio administrativa
para o autor poderia ocorrer tanto no caso da ausncia de indicao explcita do pressuposto de
fato, quanto no caso de o pressuposto de fato ter sido descrito por meio de palavras que recobrem
conceitos vagos, fludos ou imprecisos. Mello (2003 : 48). Neste trabalho no se desconhece o
debate em torno da discricionariedade como insuficincia de programao normativa apresentado
por Celso Antnio Bandeira de Mello e chancelado por Onaldo Janotti (1982 : 49) para quem a
aplicao de conceitos indeterminados pela administrao configura o exerccio de ao
discricionria, ou mesmo para Weida Zancaner (1990 : 48) que admite o exerccio da
discricionariedade quanto finalidade da norma nas hipteses em que sua veiculao se der
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plurissignificativos que introduzem vagueza e impreciso s regras e hiptese
diversa em que a lei expressamente confere ao administrador uma abertura para o
exerccio de um juzo de escolhas (ato de vontade)
72
. Da a importncia de
analisar os conceitos indeterminados fazendo um contraponto com a
discricionariedade para, ao final, apresentar as consequncias desse debate para o
estudo da textura aberta do direito.
Os conceitos indeterminados ou conceitos legais indeterminados so
aqueles em que a lei estabelece uma esfera de realidade cujos limites no
aparecem bem precisos em sua enunciao, apesar de pretender um pressuposto
concreto. A lei no determina com exatido os limites desses conceitos, desde que
se trata de definies que no admitem uma quantificao ou determinao
rigorosa
73
.
Karl Engish ensina que os conceitos indeterminados so aqueles cujo
contedo e extenso so em larga medida incertos
74
, assim, um conceito jurdico
indeterminado nada mais do que uma espcie dentre as demais fontes de
indeterminao jurdica apresentadas por Endicott, servindo como opo
legislativa para veicular contedos vagos, e que, portanto, comportam casos
marginais de aplicao em sua essncia.
Dessa forma, ainda que se reconhea a inexistncia dentro do processo de
aplicao das normas de apenas uma resposta jurdica correta
75
, o que se afirma

mediante conceitos vagos. No entanto, como o objeto de estudo a vagueza no direito e a
indeterminao jurdica da textura aberta com enfoque na repercusso geral da questo
constitucional no recurso extraordinrio desnecessrio aprofundar nesses questionamentos.

72
Karl Engish ensina que a indeterminao e o carter normativo no caracterizam por si s um
conceito como discricionrio, o que torna incorreta a assimilao entre liberdade de escolha e
pluralidade de sentidos, pois, se adotada essa assertiva, os conceitos discricionrios estariam
diretamente vinculados aos conceitos indeterminados e restaria prejudicada a distino entre eles.
O que caracteriza os conceitos discricionrios no a possibilidade de fato de realizar uma escolha
e, sim, a possibilidade jurdica estabelecida pelo legislador, por considerar-se que a deciso
somente pode ser tomada com base nas circunstncias de aplicao da norma jurdica. Engish
(1988: 208) apud Sicca (2009: 50).

73
Baracho (1999 : 62).

74
Engish (1988: 208) apud Sicca, (2009: 50).

75
A interpretao jurdico cientfica tem de evitar, com o mximo cuidado, a fico de que uma
norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma s interpretao: a interpretao
correta. Isto uma fico de que se serve a jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal de
segurana jurdica. Em vista da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, esse ideal
somente realizvel aproximativamente. No se pretende negar que essa fico da univocidade
das normas jurdicas, vista de uma certa posio poltica, pode ter grandes vantagens. Mas
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sem prejuzo de reconhecer a necessidade de se buscar sempre a melhor
interpretao, no possvel afirmar que o mesmo poder discricionrio atribudo
ao administrador para eleger, dentro de critrios de convenincia e oportunidade, a
melhor soluo para uma determinada situao ftica, tambm ser atribudo ao
julgador quando a lei se utilizar de um conceito jurdico indeterminado, j que,
nesse caso, a lei ao veicular um contedo vago apenas delega ao autor do ato
previsto a constatao da realidade e da suficincia de certo pressuposto de sua
prtica
76
.
A adoo de conceitos legais indeterminados decorre de uma escolha
poltica do legislador que acaba optando por enunciar seus padres gerais de
conduta por intermdio de regras mais flexveis, com vaguidade em maior ou em
menor grau, e que por esse motivo, possuem maior capacidade de adaptao s
situaes futuras e incertas, bem como uma maior abrangncia em seu
pressuposto de aplicao e maior durabilidade no tempo
77
.
No entanto, no porque o legislador veiculou certo comando normativo
mediante uso de um conceito jurdico indeterminado que se estaria conferindo
liberdade ao juiz para decidir sem qualquer fundamento, calcado apenas em sua
vontade poltica ou em um juzo de convenincia e oportunidade. No caso, haver
sim um espao de apreciao subjetiva adstrita ao ato de interpretao da regra
pelo magistrado, mas no uma discricionariedade decorrente de um juzo de
opes valorativo.
certo que a veiculao de regras a partir de critrios fixados em
conceitos indeterminados impe uma margem de livre apreciao ao julgador, a

nenhuma vantagem poltica pode justificar que se faa uso desta fico numa exposio cientfica
do direito positivo, proclamando como nica correta, de um ponto de vista cientfico objetivo, uma
interpretao que, de um ponto de vista poltico subjetivo, mais desejvel do que uma outra,
igualmente possvel do ponto de vista lgico. Nesse caso, com efeito, apresenta-se falsamente
como uma verdade cientfica aquilo que to somente um juzo de valor poltico. (Kelsen: 396).

76
Moreira Neto (2005: 22).

77
A adoo de conceitos jurdicos indeterminados contribui para a abertura do sistema jurdico,
tornando-o malevel complexidade das relaes sociais, de modo que em situaes em que a
subsuno ou o encaixe do fato norma no deve ser realizado de maneira automtica, exatamente
por causa da complexidade e riqueza dos fatos que se pretende regular, o legislador emprega
conceitos vagos ou indeterminados, em que a sua compreenso menos ntida e, por
consequncia, tanto mais ampla a sua extenso. O legislador transfere ao aplicador a atividade de
preenchimento do valor que est base da norma e que deve ser disciplinar as condutas. em cada
caso concreto que a compreenso do conceito deve ser explicitada para conformar o fato. Netto
(2007: 114).

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quem incumbe realizar uma atividade interpretativa de valorao e concretizao
da norma baseado em dados extrados da realidade, no uma atividade
propriamente discricionria fundada em um juzo de vontade. Existe na aplicao
e interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados uma margem de livre
apreciao para aplicao e conformao do direito previsto em um juzo de
legalidade, mas no uma margem de livre deciso afeta ao juzo de
oportunidade
78
.
Araken de Assis acentua que os conceitos jurdicos indeterminados no
facultam ao rgo judicirio atividade discricionria, ou poltica, e a expedio de
provimentos de qualquer teor
79
. No mesmo sentido, Teori Albino Zavascki
afirma inexistir deciso judicial que possa ser tida por discricionria, no sentido
de que esteja vinculada apenas vontade pessoal do juiz, ou a razes de mera
convenincia e oportunidade. Para o autor, os conceitos vagos empregados pelo
legislativo possuem contedo jurdico, razo pela qual devem ser preenchidos
com valores buscados na prpria ordem jurdica, de modo que ao aplicar
conceitos de contedo indeterminados a casos concretos, ou seja, ao fazer cessar a
indeterminao, deve o juiz produzir um resultado compatvel com os bens e
valores jurdicos insertos naqueles conceitos
80
.
Interpretar um conceito vago pressuposto lgico da aplicao de uma norma
posta, ou de um princpio jurdico, que contenha um conceito dessa natureza em

78
Eros Roberto Grau defende o carter vinculado da atividade de concretizao dos conceitos
indeterminados e afasta-se do pensamento tradicional no Brasil. Para tanto, estabelece uma
distino entre juzos de legalidade e juzos de oportunidade e adota um conceito reducionista de
discricionariedade, previsto somente quando houver expressa remisso legal, assim, diverge
frontalmente de autores como Celso Antnio Bandeira de Mello que associam a incerteza
semntica liberdade conferida ao administrador para selecionar os pressupostos de atuao. Para
Eros Grau, o significado das palavras depende de uma relao lingustica, inexistindo conexo
imprescindvel entre a expresso e a classe de pessoas, coisas ou fatos que pretende designar, alm
do que, a linguagem jurdica, em virtude da utilizao da linguagem natural, potencialmente
vaga, marcada por ambiguidades e imprecises. Assim, como os conceitos jurdicos no se
referem propriamente aos seus objetos, mas a uma significao atribuveis a estes, da decorreria a
impreciso, em que reiteradamente referida indeterminao dos conceitos no deles, mas sim
dos termos que os expressam. Ainda que o termo de um conceito seja indeterminado, o conceito
signo de uma significao determinada. E conclui que [...] temos sob exame um conceito cujo
termo indeterminado, o legislador no definiu estipulativamente, o aplicador do direito dever
superar essa indeterminao. Os conceitos so, pois, objetos de interpretao cujo resultado
apresenta apenas uma soluo justa, enquanto que a discricionariedade pressupe uma liberdade de
eleio entre alternativas igualmente justas ou entre indiferentes jurdicos. Grau (1997: 145/149).

79
Assis (2002: 13).

80
Zavascki (1999: 175/176).

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sua formulao. pressuposto lgico de efetiva aplicao, mas na verdade
integra o processo interpretativo, visto como um todo.
[...]
relevante que aqui se sublinhe que a interpretao dos conceitos vagos vem
adquirindo cada vez mais importncia no mundo contemporneo, porque o uso
destes conceitos consiste numa tcnica legislativa marcadamente afeioada
realidade em que hoje vivemos, que se caracteriza justamente pela sua
instabilidade, pela imensa velocidade com que acontecem os fatos, com que se
transmitem as informaes, se alteram as verdades sociais
81


Portanto, a discricionariedade enunciada por Hart para a soluo dos casos
marginais de aplicao de regras gerais ou hard cases no se confunde com a
discricionariedade administrativa que apresenta um juzo de oportunidade e
convenincia em seu cerne. A vagueza decorrente da textura aberta importa em
uma verdadeira interpretao de conceitos vagos em que no facultado aos
magistrados o exerccio de um juzo de escolhas, devendo produzir sempre um
resultado compatvel com os bens e valores jurdicos insertos naqueles conceitos.



81
Hart (2009: 198).

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