Trfico privilegiado e penas alternativas: possvel a

converso?
Israel Ventura Mendes


Resumo: A mais recente Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) inovou o
ordenamento jurdico ptrio ao despenalizar o consumo de substncias
psicotrpicas, ao mesmo tempo em que deu tratamento mais rigoroso para o
traficante, vedando a este, inclusive, em qualquer hiptese, a possibilidade da
converso da pena privativa de liberdade em penas alternativas. Tal proibio
vem gerando diversos embates doutrinrios e jurisprudenciais acerca da
constitucionalidade dessa vedao no que concerne aos casos de trfico
privilegiado. Nesse contexto, constitui objeto do presente estudo analisar se o
art. 33, 4, da Lei 11.343/2006, que cuida da hiptese de trfico privilegiado
e da proibio de tal converso, fere ou no o texto constitucional, luz dos
princpios da individualizao da pena e da proporcionalidade, na medida em
que, ao mesmo tempo em que prev culpabilidade menor para o trfico
privilegiado, elege a forma mais violenta como consequente sano.[1]
Palavras-chave: Trfico privilegiado. Penas alternativas. Vedao da
converso. Individualizao da pena. Proporcionalidade.
Abstract: The latest Drug Law (Law 11.343/2006) innovated the native legal
system to decriminalize the consumption of psychotropic substances, while
giving more stringent treatment to the dealer, denying this, including in any
event, the possibility of conversion of sentence of imprisonment for
alternative sentencing. This prohibition has generated many doctrinal and
jurisprudential clashes on the constitutionality of that fence when it comes to
cases of trafficking privileged. In this context, is the object of the present
study was to analyze the art. 33, 4 of Law 11.343/2006, which handles the
case of trafficking privileged and the prohibition of such a conversion, it hurts
or not the constitutional text in light of the principles of individualization of
punishment and proportionality, in that, while providing less guilty for
trafficking privileged elect the most violent and consequent sanction.
Keywords: Trafficking privileged. Alternative sentencing. Sealing the
conversion. Individualization of punishment. Proportionality.
Sumrio. Introduo 1. Princpios constitucionais penais 1.1. Conceitos e
funes 1.2. Princpio da proporcionalidade 1.3. Princpio da individualizao
da pena 2. Uma anlise da nova lei de drogas em contraponto com
a legislao antiga. 2.1 a despenalizao do usurio. 2.2. As inovaes
jurdicas concernentes ao trfico 3. Trfico privilegiado: a despenalizao
do traficante? 4. A inconstitucionalidade da vedao converso da pena
privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. 4.1. O simbolismo penal
presente na lei de drogas. 4.2. A no observncia dos princpios da
proporcionalidade e da individualizao da pena na vedao das penas
alternativas. . Concluso. Referncias.
INTRODUO
O tema ora escolhido remete a uma srie de questionamentos jurdicos,
embates tericos e jurisprudenciais, perpassando pelo clamor da sociedade
que atnita se v impotente diante do submundo das drogas, do alvorecer do
trfico e das mortes relacionadas ao mesmo, que se tornaram banais. Ao se
falar da pena est necessariamente a se trabalhar com a resposta dada a esse
tipo de delito, ao juzo de censura e reprovao que o prprio constituinte
previu que deveria ser de maneira diferenciada.
O legislador ordinrio editou a lei 11.343, em 2006, vindo disciplinar o tema
em diversos ramos do direito. No campo criminal, ao abolir a pena privativa
de liberdade em face do usurio, a lei de drogas representou um avano social
no tratamento dado ao mesmo.
Em relao ao trfico, por sua vez, resultou em severas modificaes, j que,
alm de ter promovido uma individualizao nas diversas espcies de
traficante, inovou ao vedar a concesso de sursis e ao proibir a converso da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, em qualquer hiptese.
Diante desse panorama, pretende este estudo, com base nos princpios
constitucionais penais da individualizao da pena e da proporcionalidade,
verificar se constitucional esta vedao da converso da pena privativa de
liberdade em penas alternativa no que tange ao trfico privilegiado (art. 33,
4, da Lei 11.343/2006), isto , quando o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas e tampouco integre
organizao criminosa.
Para alcanar tal objetivo, inicialmente sero tecidas consideraes gerais
sobre os princpios constitucionais penais, acerca das funes destes na ordem
constitucional de 1988, em especfico o princpio da proporcionalidade e o
princpio da individualizao da pena.
Seguindo essa sistemtica, ser feita uma comparao entre as inovaes
trazidas pela nova lei de drogas, em relao Lei 6.368/76, j revogada, que
versava sobre o tema.
Tambm ser realizado um estudo minucioso sobre o trfico
privilegiado, com o consequente desmembramento do tipo penal do trfico,
bem como dos requisitos necessrios para se dar a incidncia da minorante, a
fim de caracterizar o pequeno traficante.
Por fim, sero esboadas as principais correntes jurisprudenciais e doutrinrias
sobre o tema, promovendo-se uma interpretao constitucional do art. 33,
4, da Lei 11.343/2006.
O mtodo de estudo utilizado foi o de pesquisa bibliogrfica, a exemplo de
livros, artigos cientficos impressos e de meios eletrnicos, bem como a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia
e ainda dados do Ministrio da Justia.
1. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS
1.1. CONCEITOS E FUNES
A ordem jurdica vigente, instaurada pela Carta Magna de 1988, proclamou no
Brasil o Estado Democrtico de Direito, consolidando a noo de norma
princpio e norma regra, sendo ambas as espcies de um s gnero: a norma
jurdica.
O conceito de princpio no unvoco na doutrina, at porque no se trata de
instituto privativo do direito. Stricto sensus, princpio significa origem, fonte,
ao passo em que no lato sensus, juridicamente, os princpios so, para
Dworkin,(2001) fundamentos pelo qual devem ser conjugados por outros
valores atravs de uma dimenso de peso.
Nessa sistemtica, Humberto vila (2005) assegura que os princpios so
finalsticos, a primar por um estado ideal das coisas a serem galgados, mas
no remontam o que fazer para alcanar tal finalidade, o que o autor chama
de carter teleolgico dos princpios.
Para Guilherme de Souza Nucci (2009), os princpios, em seu sentido jurdico,
se materializam em uma ordem na qual surge e justifica o ordenamento, de
forma a propiciar uma maior eficincia do mesmo, a fim de garantir
efetividade da dignidade da pessoa humana.
Nessa tica, pode-se afirmar que os princpios iro dar congruncia ao
sistema, na medida em que sero o arcabouo valorativo pelo qual deve se
pautar o legislador, ao elaborar as normas, bem como o julgador ao aplicar o
direito, seja a norma regra ou mesmo outro princpio, sendo assim
caracterizada a sua funo integradora.
Como frisa Sebstian Mello:
``Um princpio, por conseguinte, no mera tertlia acadmica nem refgio
de descontentes com a lei. na verdade, a prima ratio, a primeira
concretizao normativa de um valor, um fundamento das regras, com fora
prospectiva. Revelando o contedo e o limite das demais normas, como seus
alicerces. (MELLO, 2007, p.193).``
Em paralelo, Marcelo Marambaia (2007) afirma que so os princpios que iro
exprimir os valores fundamentais do Estado Democrtico de Direito,
legitimando a ordem jurdica e lhe atribuindo carter singular.
A norma regra, por sua vez, como remete a observao de Humberto vila
(2005), tem natureza eminentemente prescritiva, descreve a conduta a ser
seguida, com fulcro nos princpios.
Logo, a regra tem pretenso de decibilidade, cabendo ao julgador uma
margem menor de abstrao, j que pelos ensinamentos de Alexy (2007) a
aplicao da regra se d de modo absoluto, com base no tudo ou nada, uma
vez acontecendo hiptese ftica ento dever incidir a norma, o que se
entende por subsuno normativa.
Em contrapartida, dois ou mais princpios podem incidir em uma mesma
situao ftica, como fica explcito na lio do professor Lus Roberto Barroso
(1993). Neste caso, os princpios no se anulam, mas no caso concreto um
prevalecer sobre o outro, sem necessariamente se invalidar.
Fato peculiar ser o confronto normativo entre regras e princpios, j que o
princpio prevalecer sobre a regra, como bem ressalva Ramos Tavares (2003,
p.24) as regras so concrees dos princpios, so especificaes regulatrias
destes, so desdobramentos normativos dos mesmos.
por isso que, devido ao seu carter integrador, os princpios esto em um
patamar hierrquico superior ao das regras, devendo guiar a aplicao desta e,
por conseguinte, lhe dando fundamentao, como bem observa Celso Antnio
Bandeira de Mello:
``Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um
especfico mandamento obrigatrio, mas todo o sistema de comandos. mais
grave forma de ilegalidade e inconstitucionalidade, conforme a escalao do
princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema,
subverso de valores universais [...]. (BANDEIRA DE MELLO, 1999,
p.748).``
Cabe frisar que, diferentemente da norma regra, o princpio estar explcito ou
implcito na ordem jurdica, j que o rol de princpios no
ser numerus clausurus. Haver princpios constitucionais,
infraconstitucionais e at mesmo aqueles princpios que embora no
positivados, podem ser aferido intrinsecamente no ordenamento, medida que
so consagrados pela hermenutica constitucional e servem como pilar e base
do Estado, por isso dito por muitos como princpios supra constitucional.
Como bem ressalva Eros Grau (2000), todo e qualquer princpio tem
fundamento no sistema, ainda que no esteja expresso, mas pode-se aferir
atravs do prprio ordenamento. Um princpio implcito no ser uma
inveno jurdica, mas se trata do esforo do julgador, no momento de
aplicar a lei, em interpretar o caso concreto luz dos preceitos e alicerces do
ordenamento jurdico em questo.
Paulo Bonavides (1998, p.56), por sua vez, afirma que Postos no ponto mais
alto da escala normativa, eles (os princpios) sendo normas, se tornam,
doravante as normas supremas do ordenamento.
Vislumbra-se ento a possibilidade, pelo controle difuso ou concentrado, de
afastamento de norma penal incriminadora ou restritiva de direito por ferir
princpio constitucional, desde que, como ressalta Sebstian Mello (2007), no
se justifique por outro preceito fundamental.
Paulo Queiroz (2001) faz meno s garantias constitucionais, inerentes ao
Estado Democrtico de Direito, destacando como funo dos princpios penais
o fato de ser elemento limitador do jus puniendi do Estado. Portanto, a
maioria desses princpios est no bojo constitucional seja de maneira expressa
ou no expressa, com o objetivo, ora de tutelar bem jurdico relevante e
criminalizar condutas, ou, ora para servir de garantia do cidado em face do
direito de punir do Estado.
Marcelo Marambaia (2007) ressalta que, ao ser necessrio interpretar a norma
regra consoante aos valores axiolgicos do sistema, a subsuno entre fato e
norma pode ser relativizada luz de princpios constitucionais. o que ocorre
nos denominados crimes de bagatela, j que o direito penal subsidirio e
fragmentrio, devendo tutelar os bens jurdicos mais pertinentes. Atravs do
princpio da insignificncia possvel afastar a tipicidade de condutas
irrelevantes e que no lesionem o bem jurdico tutelado em lei.
Dentre os princpios tidos como limitadores do jus puniendi estatal e mais
relacionados com o presente estudo, sero feitos comentrios sobre a
proporcionalidade e a individualizao da pena, sendo o primeiro implcito e o
segundo positivado no art. 5, XLVI, da CF/88.
1.2 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
A proporcionalidade, como bem coloca Guerra Filho (2003), tem matriz nos
primrdios das grandes civilizaes. Na Grcia Antiga, os filsofos defendiam
que o direito deve se revestir em um fim no qual se busca o bem estar na
comunidade.
Corroborando com essa idia, Sebstian Mello (2007) frisa que Aristtoles
relacionava justia com proporcionalidade, sendo o justo espcie do
genro proporcional. Logo, possvel aferir que a proporo meio de busca
da equidade, no simbolismo da justia.
Marcelo Marambaia (2007) ressalva a evoluo da proporcionalidade, que se
deu concomitantemente ao desenvolvimento do Estado Democrtico, com a
Revoluo Francesa de 1789 e a Declarao Universal dos Direitos do
Homem. O postulado da proporcionalidade, ento,deriva da prpria lgica do
Estado democrtico de Direito, por isso no importa o fato de ser um princpio
implcito, pois tem status (supra) constitucional.
Flvio Gomes (2008), por sua vez, ressalta que a proporcionalidade acaba por
ser princpio aplicado em diversos ramos do direito e se ramifica em diversos
subprincpios, dentre os quais, a fim de delimitar o objeto desse estudo, ser
feita consideraes acerca do subprincpio da proporcionalidade das penas, no
qual ensina o autor:
``O princpio da proporcionalidade [...] rejeita a imposio de penas que
caream de relao valorativa com o fato cometido, contemplado este em seu
signifaco global. O princpio da proporcionalidade conta tambm com um
duplo significado (a) poltico-criminal e (b) interpretativo e dogmtico. Seus
destinatrios, portanto, so: O Poder Legislativo (O que h de estabelecer
penas proporcionais, em abstrato gravidade do delito), o interprte e o Poder
Judicirio ( as penas que os juzes imponham ao autor do delito devem ser
proporcionais sua concreta gravidade). (GOMES,2008,p.396).``
Para Alexy (2007), o princpio da proporcionalidade consiste em mandamento
de otimizao para efitividade dos direitos fundamentais, da compreende os
princpios da necessidade, da adequao e da proporcionalidade em sentido
estrito. Conforme os ensinamentos de Paulo queiroz (2001, p.25) A
interveno do poder pblico sobre a liberdade dos cidados s pode ser
legtima na medida em que seja contemporaneamente necessria, adequada e
proporcional.
A necessidade, como assinala Humberto vila (2005), deve se mostrar de
forma exigvel; ou seja, o meio empregado (pelo legislador ou aplicador) deve
ser o mais eficaz na tutela de direitos fundamentais, porm deve causar a
menor leso possvel. Sobre a questo em epgrafe nos ensina Sebstian
Mello:
``[...] Se o Estado possui dois meios igualmente eficazes para a obteno de
um determinado fim, o cidado tem o direito de exigir do Estado aquele que
no vulnera seus direitos fundamentais. E se, para realizao de um interesse
pblico, s esto presentes dois meios que vulneram direitos fundamentais,
deve propiciar ao cidado a menor desvantagem possvel, isto , a escolha do
meio menos gravoso. (MELLO, 2007, p.205)``
Nessa ordem, o autor relaciona a dimenso da necessidade com o princpio da
interveno mnima, que atribui ao direito penal caracterstica da ultima
ratio. Assim havendo outro meio (social ou jurdico) eficaz na tutela do bem
jurdico, este deve ser utilizado em detrimento do direito penal, e havendo a
necessidade de tal interveno, esta deve ser a menor possvel, pois o direito
penal violento por natureza, devendo apenas as mais graves leses serem
abarcadas pelo sistema criminal.
J pela dimenso do princpio da adequao, como ensina Humberto vila
(2005), deriva da prpria sistemtica da proporcionalidade como meio de
efetivao dos direitos fundamentais, de modo que o meio utilizado deve ser
adequado para alcanar o fim proposto. Paulo Queiroz (2001) sistematiza o
principio da proporcionalidade/adequao no direito penal de forma que o
Estado, a fim de promover a tutela dos bens jurdicos necessrios, deve se
utilizar de meios adequados para galgar o seu objetivo.
possvel concluir que a pena s ser adequada se promover a sua finalidade
descrita no artigo 59, caput do diploma penal, de reprovao e preveno do
delito, se assim no o fizer deve ser afastada, pois ser desproporcional.[2]
Sebstian Mello (2007) destaca que a adequao, no vis criminal, est
relacionada aos fins almejados pelas medidas penais, que ser a tutela
subsidiria de bens jurdicos, bem como a preveno geral de autotutela,
preservando sempre que possvel os direitos fundamentais, tanto assim que
pela adequao social, a conduta tpica pode est plenamente em
conformidade com o ordenamento, caso se preste tutela de direitos
fundamentais.[3]
A proporcionalidade em sentido estrito, ou a mxima do sopesamento, na
tica de Humberto vila (2005), se afere pela ponderao de interesses na
resoluo de conflitos entre a importncia do fim e o grau de tutela dos
direitos fundamentais. Para Sebstian Mello (2007, p.205) o referido
princpio serve para estabelecer o equilbrio de interesses contrapostos, tendo
base linha do menor prejuzo possvel.
No campo penal, a proporcionalidade em sentido estrito tida como princpio
da proporcionalidade das penas, isto porque, como leciona Paulo Queiroz
(2001), a pena deve ser proporcional ao delito praticado, devendo haver
ponderao entre a privao de direitos e os fins perseguidos com a
penalizao. Grosso modo, a pena deve ser justa no caso concreto.
Paulo Queiroz (2001) subdivide a proporcionalidade das penas de acordo com
o seu destinatrio. Assim, fala-se em proporcionalidade abstrata quando o
destinatrio do princpio for o legislador, que dever fazer uma seleo
qualitativa cominando ao preceito primrio da norma penal incriminadora a
sano adequada, bem como se pode falar em proporcionalidade judicial
quando o destinatrio for o aplicador, na dosimetria da pena, ou at mesmo na
absolvio do ru quando a pena se mostrar intil ao caso, a exemplo do
perdo judicial. O autor ainda fala de uma terceira espcie de
proporcionalidade, dita executria, destinada a individualizao na execuo
penal, o que legitima a progresso de regime bem como o livramento
condicional.
A proporcionalidade, ento, sob a tica criminal, obriga ao Estado, detentor
do jus puniendi, a aplicar a pena necessria, adequada e, na devida proporo,
pois s assim a pena ir alcanar a sua finalidade de reprovao e preveno
do delito.
1.3. PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA
O princpio da individualizao da pena encontra-se previsto expressamente
no texto constitucional, no artigo 5, inciso XLVI, caput.[4]
Pela individualizao da pena, conforme leciona Guilherme de Souza Nucci
(2009), afere-se a necessidade de tornar a pena adequada ao apenado,
imputando assim a justa e adequada sano penal as devidas circunstncias,
tornando o ru um ser singular ainda que co-autor ou partcipe de um mesmo
crime[5].
Ricardo Augusto Schmitt (2009) discorre que a individualizao da pena se
relaciona com o carter retributivo da mesma, balizado pela necessria
proporo para reprovao, e, sobretudo com o carter preventivo, que por sua
vez se desdobra na preveno geral, a fim de explicitar para a sociedade a
existncia do direito penal, bem como a preveno especial, que recai
especificamente sobre o ru, para que se socialize e no volte a reincidir,
conforme assinala o autor:
``Neste diapaso, o princpio da individualizao da pena se mostra
indispensvel por permitir que seja eleita e aplicada a justa sano penal a
determinado indivduo, quer seja em sua espcie, em seuquantum, bem como
na forma de sua execuo. (SCHMITT, 2009 p.518).``
Cumpre afirmar que o princpio da individualizao da pena se d atravs de
03 (trs) etapas distintas, a saber:
A primeira fase, dita fase legislativa, diz respeito previso in abstrato, como
destaca Flvio Gomes (2008), destinado ao legislador, que deve cominar
penas mnimas e mximas proporcionais a cada caso.
Ricardo Augusto Schmitt (2009), por sua vez, relaciona essa primeira etapa ao
carter fragmentrio e subsidirio do direito penal, na medida em que este,
como a ultima ratio, deveria ser ltima forma de resoluo dos conflitos, mas
acaba por sofrer uma crise de identidade que reflete na seara legislativa de tal
maneira que se converte em leis fteis punindo condutas inadequadas para
satisfazer presses populares. Superada essa crtica, discorre o autor que, alm
de fazer uso do direito penal apenas para punir as condutas adequadas, o
legislador deve cominar a pena com fulcro na lesividade da conduta, o que se
relaciona diretamente com a proporo, j que ter que primar pela
necessidade da tutela penal, como se pode aferir a seguir:
``Conclumos, ento, que a misso do legislador no se restringe somente em
adequar e enquadrar fatos como ilcitos, reprovveis [...] mas deve verificar
ser a conduta merecedora da sano penal. Nesse contexto, deve sempre pairar
o princpio da proporcionalidade, pois a lei delimitar as penas para cada tipo
de delito. (SCHMITT, 2007 p.523).``
Percebe-se que na ordem jurdica vigente vedada a previso de pena padro,
devendo o legislador estipular um limiar, pelo qual deve se pautar o aplicador.
A segunda etapa, para a devida individualizao, se d com a aplicao da
pena in concreto. Portanto, direcionada ao julgador, que dever impor uma
pena com base nas circunstncias individuais do acusado, bem como nas
circunstncias objetivas do delito. Logo, a chamada etapa judicial.
Sobre o referido tema, Guilherme de Souza Nucci (2009) frisa que, no
obstante o magistrado est adstrito aos limites fixados pelo legislador, com
base no livre convencimento, elege a pena definitiva justificado pelas
circunstncias objetivas e subjetivas, por isso que se trata de uma
discricionariedade juridicamente vinculada, que em verdade legitima o
sistema da relativa indeterminao.
Nesta etapa, observa-se a teoria das circunstncias, como frisa Nucci (2009),
se trata de todas as circunstncias objetivas e subjetivas que envolvem o
crime, cabendo ao julgador aplicar a pena justa e adequada ao agente, e assim
o far atravs do sistema trifsico[6], para fixar pena definitiva. nessa
etapa tambm que o magistrado, se possvel, converter a pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos.
A ltima etapa para a completa individualizao da pena se d, a priori, com o
trnsito em julgado na fase executria. Como leciona Schmitt (2009) no Brasil
uma garantia constitucional a volta do apenado para o meio social sendo por
isso adotado a progresso de regime, o que garante, ou ao menos deveria
garantir, a reinsero paulatina do condenado ao seio social. Hoje possvel a
execuo penal antes do trnsito em julgado da sentena, desde que seja em
benefcio ao ru, conforme smula 716, do Supremo Tribunal Federal.[7]
Ressalte-se que, em 2006, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional
o 1 do art. 2 da Lei de Crimes Hediondos, que vedava a progresso de
regime para tais crimes bens como para os equiparados, sob o argumento de
que feria o principio da individualizao da pena ao estabelecer regime padro
de cumprimento de pena, como se pode aferir abaixo da ementa do HC
85483/DF, sendo relator o Ministro Marco Aurlio:
PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO -
PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, da Lei n 8.072/90 -
INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUO JURISPRUDENCIAL.
Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI,
da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da
pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da
individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a
inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90.
O julgamento acima levou edio da Lei 11.464/07, que veio regular a
progresso de regime nos crimes hediondos e equiparados. Observa-se, ento,
o precedente judicial que leva a doutrina e jurisprudncia ao debate sobre a
inconstitucionalidade da vedao da converso da pena privativa de liberdade
em penas restritivas de direitos, na lei de drogas.
2. UMA ANLISE DA NOVA LEI DE DROGAS EM CONTRAPONTO
COM A LEGISLAO ANTIGA
2.1. A DESPENALIZAO DO USURIO
O trfico ilcito de entorpecente, associado ao contrabando de armas, acaba
por ser o responsvel pelos elevados ndices de violncia que assola os
grandes centros urbanos brasileiros, sempre causando indignao e reprovao
da sociedade.
Atrelado a isso, a revogada lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, que versava
sobre o tema, a fim de coibir o trfico procurou, dentre outras medidas,
criminalizar e penalizar o uso de drogas, como era disposto no art. 16 da ento
norma supracitada. A pena para o consumo prprio era de deteno de 6 (seis)
meses a 02 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa.
At ento a poltica criminal voltava-se para coibir o uso de entorpecentes
apenas e to somente pela reprovao. Como bem coloca Gama (2009), a
penalizao do uso buscava principalmente evitar o consumo, que fomenta o
trfico. Entretanto, a legislao era escassa em elementos de preveno, j que
timidamente previa polticas pblicas que pouco foram efetivadas.
A lei 11.343/2006 (mais recente lei de drogas), por sua vez, revogou
expressamente as legislaes anteriores, sendo considerado um avano social,
na medida em que tem contedo bem variado. Como afirma Gama (2009), a
lei versa sobre diversos assuntos e diferentes ramos do direito, a exemplo do
direito penal, processual penal e administrativo, haja vista que instituiu o
SISNAD, Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas, vindo a ser
regulamentado pelo decreto 5.912 de 2006, mais abrangente que o antigo
sistema revogado previsto na lei anterior, com o objetivo de proporcionar uma
maior integrao entre os entes federativos nas medidas dirigidas preveno
e reprovao do trfico ilcito de entorpecentes.
No campo criminal, a Lei 11.343/2006, como enaltece Paulo Queiroz (2009),
inovou ao reconhecer o usurio no mais como um simples criminoso,
passando a tratar tal problema como uma questo de sade pblica. Seguindo
diretrizes internacionais, no se aplica mais a pena privativa de liberdade, mas
sim, conforme prev o artigo 28, o usurio fica submetido advertncia sobre
os efeitos das drogas, prestao de servios ou medida de comparecimento a
programa de curso educativo.[8]
Caso o usurio se negue a cumprir tais medidas, poder ser advertido e ser
condenado pena de multa. Como bem observa Flvio Gomes (2008), no
cabe a converso em pena privativa de liberdade, por falta de previso legal.
Tais alteraes causaram srias divergncias doutrinrias sobre a natureza
penal do uso de substncias entorpecentes ilcitas, acerca da possibilidade de
ter havido o abolitio criminis.[9] Para responder a esse questionamento,
primeiro se faz necessrio distinguir a despenalizao da descriminalizao.
Apesar de a semntica ser similar, h diferenas entre os dois institutos.
Conforme a doutrina de Flvio Gomes (2008), descriminalizar retirar da
conduta o carter penal, mas isso no implica necessariamente que deixe de
ser um ilcito. Em 2005, por exemplo, o adultrio deixou de ser considerado
crime, mas continua a ser ilcito de ordem civil. Logo, para o autor, haver
duas espcies de descriminalizao: a descriminalizao penal, que apenas
deixa de considerar a conduta como criminosa, e a descriminalizao plena,
que legaliza toda a conduta perante a ordem jurdica.
Vladimir Filho e Gonalves Saliba (2007), por seu turno, ainda trazem uma
terceira espcie de descriminalizao: trata-se da descriminalizao de fato,
que ocorrer quando a lei penal cai em desuso, isto , pela evoluo social a
conduta tpica e antijurdica passa a ser aceitvel. De qualquer forma, a
descriminalizao deve ser formal.
J sobre o instituto da despenalizao, ensina Flvio Gomes que:
``Significa suavizar a resposta penal, evitando-se ou mitigando-se o uso de
pena de priso, mas mantendo se intacto o carter crime da infrao (o fato
continua sendo infrao penal). O caminho natural decorrente da
despenalizao consiste na adoo de penas alternativas para o delito.
(GOMES, 2006, p.109).``
notrio, portanto, que o instituto da descriminalizao, independente de qual
espcie esteja a se falar, incide em abolitio criminis. J a despenalizao
uma forma de poltica criminal que, em detrimento da pena privativa de
liberdade, elege formas alternativas de censura da conduta. Todavia, esta no
deixa de ser criminosa e, por conseguinte, implicar em todos os efeitos
penais ora cabveis.
A corrente doutrinria defensora de que a nova lei de drogas ocasionou o
abolitio criminis para o usurio se utiliza do artigo 1 da Lei de Introduo ao
Cdigo Penal[10], no vis de que considera como crime a infrao penal cujo
preceito secundrio seja de recluso ou deteno, enquanto na contraveno a
pena cominada deve ser de priso simples. Em ambas as hipteses so
admitidas a pena de multa cumulada, ou isolada.
O posicionamento majoritrio, pelo qual se alinha esse estudo, de que a nova
lei de txicos no causou abolitio criminis para o uso e plantio prprio de
substncias entorpecentes, cuidando-se, na verdade, denovatio legis in
mellius[11]. Atravs de uma opo de poltica criminal, o legislador no adota
mais a pena privativa de liberdade para o uso de drogas, entretanto, no retira
o seu carter de ilcito penal, cujo objetivo fora reprovar o consumo
concomitantemente ao fato de reconhecer a dependncia qumica como um
problema de sade social. Esse foi o posicionamento do Supremo Tribunal
Federal, inclusive, ao julgar o recurso extraordinrio 430.105-9, sendo relator
o Ministro Seplveda Pertence, no qual ficou reconhecida a despenalizao,
ao invs da descriminalizao.
Destaca Cezar Bitencourt (2006) que a Lei de Introduo ao Cdigo Penal no
acompanhou as mudanas implementadas pelas modificaes da Lei n 7.212
de 1984, que modificou a parte geral do referido diploma penal, bem como
apenas implica em distino da contraveno do crime, sendo o conceito deste
dado pela doutrina, que adota a teoria analtica estabelecendo a definio de
crime atravs dos elementos constitutivos, e no pela espcie de pena
cominada ao tipo.
Sobre o tema, leciona Paulo Rangel:
``Assim como ningum conceberia punir criminalmente um dependente de
lcool, parece errneo tipificar a conduta do dependente de drogas ou
daqueles que as usam eventualmente. Contudo, no se pode tambm deixar de
compreender que o usurio de droga sustenta o trfico, gera problemas para a
famlia, para a sociedade e, de certo modo, por uma questo humanitria, no
se pode esquecer que a autoleso que pratica afeta a todos de um jeito ou de
outro. (RANGEL, 2007, p.43).``
Destarte, a Lei 11.343/2006, no que concerne ao usurio de drogas, tem
elementos que diz respeito a consequncias jurdicas do crime, estabelecendo
efeitos especficos para a reincidncia e prescrio penal, sem desprezar os
parmetros gerais do Cdigo Penal. O procedimento processual para processar
e julgar tais infraes ser o do Juizado Especiais, constante na lei 9.099/95.
No obstante a pena de priso tenha sido renegada ao consumo de drogas, este
no fora legalizado pela Lei 11.343/2006, sendo adota medidas alternativas
priso, isso sem retirar o carter ilcito do fato, sobretudo porque no h como
desconsiderar o uso de drogas ilcitas como fomentador do trfico.
2.2 AS INOVAES JURDICAS CONCERNENTES AO TRFICO
fato que, se por um lado a nova lei de drogas representou um avano na
poltica criminal de preveno ao uso de entorpecentes, por outro buscou
coibir severamente o trfico destes.
A Carta Magna de 1988 equipara o crime de trfico ilcito de entorpecentes a
crime hediondo, sendo aquele inafianvel, no cabendo graa, anistia, alm
das demais restries imposta pela lei 8.072/90. A prpria Constituio prev,
ainda, a possibilidade do brasileiro naturalizado ser extraditado pelo trfico de
drogas, mesmo aps a naturalizao.[12]
A nova lei de drogas propiciou a individualizao das vrias espcies de
traficantes, inclusive prevendo causa de diminuio na hiptese do trfico
privilegiado, dito pequeno traficante, ao tempo em que passou a punir com
rigor a associao, o financiamento e o incentivo ao trfico.
De um modo geral, exceto para o trfico privilegiado, como ser visto em
momento oportuno, a Lei 11.343/2006 um exemplo de novatio legis in
pejus[13] para o trfico de drogas, j que elevou consideravelmente a
cominao legal em abstrato[14], como tornou mais rduo o cumprimento da
pena, inclusive com as inovaes de vedao ao sursis e de proibio de
converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
Sobre a vedao da converso da pena privativa de liberdade em restritiva de
direito, objeto desse artigo cientfico, discorre Paulo Queiroz (2009) que a
legislao revogada no vedava expressamente tal substituio. Ao aumentar a
pena imposta, j se verifica a vontade do legislador em impossibilitar a
referida medida (vedao implcita), j que um dos requisitos para a
substituio o de que a pena no exceda h quatro anos, conforme dispe o
art. 44 do Cdigo Penal Brasileiro[15]. Todavia, ao vedar expressamente para
os demais casos, o objetivo de obstar tal possibilidade como vinha sendo
decidido pelo Supremo Tribunal Federal, isto na vigncia da lei revogada.
As principais controvrsias sobre a lei 11.343 de 2006 recaem sobre o seu art.
44, caput, que dispe o seguinte:
Art. 44: Os crimes previstos nos artigos. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei
so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade
provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. (grifos
aditados)
O artigo em epgrafe trata-se de mera reproduo do texto constitucional e da
lei de crimes hediondos, a exceo da vedao ao sursis e a converso em
penas alternativas, isto porque, apesar da prtica de trfico ilcito de
entorpecentes ser equiparado a crime hediondo, a Lei 8.072/90 no obsta tal
possibilidade, muito menos a Constituio.
Indaga-se: a vedao da converso em penas alternativas, obrigando o
magistrado necessariamente nos crimes de trfico ilcito de entorpecentes ou a
ele equiparado aplicar sempre a pena privativa de liberdade, mesmo que as
circunstancias pessoais do acusado no a recomendem, ou no seja adequado
conforme a gravidade do delito, e ainda que satisfeito os critrios legais de
substituio previstos no artigo 44 do Cdigo Penal, fere o princpio da
individualizao da pena e da proporcionalidade, sendo, portanto
inconstitucional?
luz dos preceitos doutrinrios e jurisprudenciais, esse trabalho se
prontificar a responder tal questionamento. Quanto s demais restries,
estas no sero tratadas aqui, por no ser objeto desse estudo. Logo, caber
apenas a anlise acerca da proibio da converso da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos na Lei 11.343 de 2006, em face da recente
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, nos casos de trfico privilegiado.
3. TRFICO PRIVILEGIADO: A DESPENALIZAO DO
TRAFICANTE?
A lei de drogas no dispe sobre uma definio jurdico penal para o trfico,
logo possvel se valer do conceito do direito civil no sentido em que, na
doutrina de Carlos Roberto Gonalves (2009), trfico circulao, negcio,
no necessariamente ilcito. Esse o sentido tcnico (direito civil), embora no
senso comum a palavra esteja ligada a operaes ilcitas.
A lei 11.343/2006 um exemplo de norma penal em branco[16], na medida
em que se vale da portaria da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitaria
(ANVISA), bem como da Conveno de Viena de 1971 sobre substancias
psicotrpicas para criminalizar a conduta. A mercancia ou a circulao
gratuita de substancias ou produtos elencadas em tais disposies caracteriza o
trfico ilcito de entorpecentes.
Giacomolli (2008) ressalta que a lei 11.343/2006, no mesmo tipo penal,
dispe sobre vrias condutas, com diferentes ncleos, incluindo tudo que
possa se relacionar com o trfico. Nota-se, ento, que pela disposio legal
fica comprometida a possibilidade de caracterizao de atos preparatrios.[17]
``[...] Aqui esto todos: o que faz do trfico um negcio lucrativo, o que
fornece gratuitamente, o que cede suas entranhas ao transporte e at o
funcionrio do trfico. O art. 33 da nova lei no refere, especificamente, a
atividade comercial, a mercancia, o lucro como sendo elementos essenciais ao
trfico. (Giacomolli, 2008, p.194)``
Destarte, como j foi visto no captulo anterior, o preceito secundrio do art.
33 da lei de drogas, ao elevar para 5 (cinco) anos a pena mnima para o tipo
em estudo, por si s, j obsta uma possvel anlise da converso em penas
alternativas. Considerando, ento, um traficante que tenha circunstncias
judiciais favorveis, bem como no incida em nenhuma agravante nem nas
causas de aumento, ser condenado pena mnima e necessariamente estar
submetido ao crcere penal, j que ultrapassa o requisito objetivo mnimo
limiar de pena conscrito no Cdigo penal, alm da vedao do artigo 44 da
legislao de drogas.
A prpria Lei 11.343/06, por outro lado, no 4 do art. 33, prev uma causa
especial de diminuio de pena, denominado de trfico privilegiado, como
pode ser aferido a seguir:
``Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser
reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas
de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se
dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.(grifos
aditados)``
Como assinala Paulo Rangel (2007), embora a doutrina e jurisprudncia
tenham convencionado em denominar a hiptese do artigo 33, 4, da Lei n
11.343/06 de trfico privilegiado, em verdade se trata de uma causa especial
de diminuio de pena.
O privilgio se caracteriza por circunstncia de natureza objetiva ou subjetiva,
anterior ou posterior ao delito que, agregado ao tipo fundamental, faz surgir
um tipo derivado redefinindo para menos os limites da cominao da pena em
abstrato. J a hiptese em estudo consiste em minorante a ser analisada na
terceira fase do sistema trifsico, reduzindo o quantum tipificado, no se
tratando de tipo subsidirio.
Renato Marco (2010) ressalva que, com a elevao da pena-base, em
observncia individualizao da pena, o legislador previu a possibilidade de
causa de reduo, visando beneficiar o pequeno traficante. A lei elenca quatro
requisitos cumulativos para que o ru faa jus reduo.
Inicialmente, o artigo 33, 4, dispe sobre a necessidade de o ru ser
primrio e ter bons antecedentes. A primariedade do agente se verifica pela
no reincidncia. A diferena entre reincidncia e antecedentes
incontroversa na doutrina, haja vista que a lei d o conceito daquela.
Conforme o diploma penal, no seu artigo 63, o agente ser reincidente quando
pratica um delito aps o transito em julgado de outro crime. A reincidncia se
verifica no momento da prtica da infrao. Assim, se no momento em que o
agente incidiu no trfico era primrio, ser julgado como tal.
Cezar Bitencourt (2006) frisa que no Brasil a reincidncia no ser perptua,
conforme se pode aferir da leitura do artigo 64, inciso I, haja vista que
prescreve a partir de cinco anos da data do cumprimento da sentena, ou
extino da pena. Transcorrido esse lapso temporal, o sujeito passa a ser
tecnicamente primrio. Essa regra s ter uma exceo, j que se o agente
tiver tempo de sursis ou livramento condicional, esse tempo, do perodo de
prova, contar para efeitos de reincidncia.
Flvio Gomes (2008) destaca que, embora a lei de drogas apenas se refira
reincidncia, pertinente salientar que, em observncia a analogia in bona
partem, deve ser levada em considerao apenas e to somente a reincidncia
em crime doloso, uma vez que a reincidncia em crime culposo no obsta a
concesso de benefcios. De qualquer forma, a reincidncia, por si s, j
suficiente para inviabilizar a reduo, sendo desnecessria a reincidncia
especfica.
O grande dilema da doutrina era saber o que utilizar como maus antecedentes,
j que, pelo ne bis in idem, no poderia utilizar uma mesma circunstncia para
elevar duas vezes a pena do ru. O entendimento mais frequente era o de que
maus antecedentes seriam todos os registros policiais e processuais penais
contra o condenado, o que feria o princpio da presuno de inocncia. Nesse
sentido, o Egrgio Superior Tribunal de Justia sumulou o entendimento de
que vedada a utilizao de inquritos e processo penal em curso para agravar
a pena base.[18] Logo, por excluso, chega-se ao conceito de maus
antecedentes, que ser toda condenao transitada em julgado que no gera
efeitos de reincidncia.
O terceiro requisito para que seja possvel a reduo de pena ser o agente no
se dedicar a atividade criminosa. Aqui cabe frisar que o entendimento no se
restringe que a atividade seja o trfico em si, mas qualquer atividade desde
que definida como crime.
Paulo Rangel (2007) leciona que, pela exegese da lei, o termo se dedicar
corresponde ao meio de sobrevivncia, pois o pequeno traficante no pode ter
como labor a atividade criminosa, independente de qual seja.
Corroborando com essa sistemtica, o quarto e ltimo requisito impe ao
agente a obrigao de no integrar organizao criminosa. Nesse diapaso,
Flvio Gomes (2008) ressalva que o direito nacional no traz a definio do
que seja crime organizado, de modo que o conceito de organizao criminosa
absolutamente vago e impreciso. Pontua o autor que, a fim de sanar a lacuna
legislativa, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia vem aceitando o
conceito da Conveno de Palermo, da qual o Brasil signatrio.[19]
Fernando Capez (2010) salienta que tal entendimento no o mais adequado,
no s pela abrangncia do dispositivo, o que fere o princpio da taxatividade,
mas tambm pelo fato de ir de encontro legalidade estrita, consagrado como
garantia fundamental. Logo, apenas a lei pode ser fonte incriminadora no
direito penal, sendo um tratado ou conveno de direito internacional, mesmo
que referendado, insuficiente para criminalizar condutas.
A jurisprudncia e doutrina nacional acabam, pela analogia e no livre
convencimento se valendo dos conceitos e diretrizes gerais para construir a
definio de organizao criminosa, como bem coloca Flvio Gomes (2008,
p.37).
``A cincia criminolgica, de qualquer modo, j conta com incontveis
estudos sobre as organizaes criminosas. Dentre tantas outras, so apontadas
como suas caractersticas marcantes: hierarquia estrutural, planejamento
empresarial, claro objetivo de lucros, uso de meios tecnolgicos avanados,
recrutamento de pessoas, diviso funcional de atividades, conexo estrutural
ou funcional com o poder pblico e/ou com o poder poltico, oferta de
prestaes sociais, diviso territorial das atividades, alto poder de intimidao,
alta capacitao para a fraude, conexo local, regional, nacional ou
internacional com outras organizaes etc.``
Ao analisar tal premissa, grosso modo o indivduo no deve estar ligado a
grupo ou estrutura que sirva de base para cometimento de crimes, cabendo a
observncia de que no se restringe ao trfico ilcito de entorpecentes. Em
verdade, como ressalta George Lins (2010), na jurisprudncia tal requisito
acaba por ser o elemento que indica o destinatrio da norma, ou seja, consiste
na razo de ser do trfico privilegiado.
Fernando Capez (2010) sustenta que na prtica, o trfico privilegiado, inserido
pela nova legislao de drogas, trouxe a possibilidade de se reduzir a pena dos
chamados mulas, ou aviozinho, que nada mais do que o dependente
qumico que, a fim de financiar o seu vcio, utilizado pelos grandes
traficantes, j que da maneira que o trfico est engendrado peculiar a
possibilidade do traficante no est envolvido em uma rede criminosa.
Ainda em relao ao trfico privilegiado, cabe frisar que o mesmo no deve
ser equiparado ao crime hediondo. Isso pode ser aferido atravs da exegese do
artigo 44, da lei 11.343/06, ao deixar expresso que as vedaes ali elencadas
(no cabe fiana, sursis, graa, liberdade provisria, etc.) s se aplica ao artigo
33, caput e 1, no fazendo referncia ao 4, hiptese do trfico
privilegiado.
nesse sentido que, para Paulo Queiroz (2009), o tipo privilegiado retira a
hediondez do delito, isto pela legalidade estrita. Assim, a esta modalidade no
se aplica os dispositivos da lei de crimes hediondos.
Sobre o tema, Kaster Franco (2009) tambm defende que privilgio e
hediondez so incompatveis, de modo que, ao modificar a pena cominada e
reconhecer o pequeno traficante como deliquente eventual, no h porque se
falar em crime hediondo.
Nessa mesma linha, Paulo Rangel (2007) coloca como exemplo o fato do
homicdio qualificado privilegiado no ser considerado crime hediondo, j que
a lei no previu o tipo hbrido. Da mesma forma, entende o referido autor que
no se deve considerar o trfico privilegiado como hediondo, sendo que para
este tem o fato da prpria lei retirar do campo de incidncia do trfico
privilegiado as restries concernentes a hediondez.
De qualquer forma, essa ressalva no implica em maiores repercusses para o
tema do presente estudo, haja vista que o prprio artigo 33, 4, dispe
expressamente que para o trfico privilegiado, muito embora no aplicada s
demais restries, seja vedada a converso de penas privativa de liberdade em
restritiva de direitos. Atrelado ao fato de que, como j foi posto, a lei de
crimes hediondos no obsta a converso em penas alternativas.
4. A INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAO CONVERSO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS.
4.1. O SIMBOLISMO PENAL PRESENTE NA LEI DE DROGAS
A vedao da possibilidade de converso da pena privativa de liberdade em
penas restritivas de direitos, na lei 11.343/2006, seja para o pequeno
traficante, ou para o trfico e demais crimes equiparados, representa um
retrocesso social na poltica criminal em detrimento da jurisprudncia e das
inovaes jurdicas concernentes nova perspectiva de preveno e
reprovao do trfico ilcito de entorpecentes.
Coelho Neto (2010) destaca que desde o advento da reforma na parte geral do
diploma penal, em 1984, e a lei que regulamentou as penas alternativas, em
1998 (lei 9.714/98), o Brasil tem adotado uma poltica de penalizao mais
amena, a fim de promover uma paulatina descarcerizao como forma de
combate a superlotao das penitencirias na efetivao de um sistema
prisional condizente com o preceito da dignidade da pessoa humana.
Sobre o tema, leciona Cesar Bitencourt:
``Atualmente domina a convico de que o encarceramento, a no ser para os
denominados presos residuais, uma injustia constante. Principalmente
porque entre eles no se incluem os agentes da criminalidade convencional
[...] os elementos de penas do sculo XIX no satisfaz mais. A pena privativa
de liberdade, que atingiu seu apogeu na segunda metade do sculo XIX,
enfrenta sua decadncia antes mesmo que esse sculo termine.
(BITENCOURT, 2006, p.292).``
A prpria lei de drogas, ao despenalizar o usurio, reconheceu o problema
social e aboliu o sistema carcerrio como consequncia jurdica, porm ao
inviabilizar a converso da pena privativa de liberdade em restritivas de
direito, no trfico, acaba por ser a grande responsvel pelos elevados ndices
da populao carcerria.[20]
Paulo Queiroz (2009) observa na lei de drogas o aspecto simblico da
legislao penal, quando a lei no se presta a resolver o conflito em si, mas
procura causar na comunidade e na opinio pblica a falsa impresso de bem
estar social, j que o simbolismo penal, materializado no direito penal do
inimigo, no tem como foco o combate das causas, mas sim das
conseqncias do crime.
Pelos ensinamentos de Gnter Jakobs, (2003) o inimigo aquele sujeito que
est em descompasso com a ordem jurdica, portanto ser combatido pelo
Estado de tal forma que no far jus s garantias processuais. O Estado
escolhe um adversrio e tenta elimin-lo a todo custo. A lei 11.343/2006, ao
eleger apenas a pena de priso para o traficante no pune o mesmo pelo que
fez, mas sim pelo o que ele , pelo perigo que representa, e acaba por
disseminar uma responsabilidade penal objetiva.
Nesse enfoque, para Diniz Junqueira (2004), observa-se, no sistema penal, a
dinmica de que quem comete infrao penal tido como um bicho e
precisa ser excludo do seio social. Essa a razo de ser do direito penal do
inimigo, onde a lgica do sistema a defesa social e ressocializao, porm as
funes reais acabam por ser a seletividade, reproduo da violncia e
excluso.
inegvel que existem condutas pelo qual no se pode retirar o seu carter
punitivo, porm no se devem renegar formas alternativas de reprovao em
privilgio de um sistema falido, que promove uma verdadeira morte social
apenas com o intuito de passar uma falsa sensao de segurana para a
sociedade.
As penas alternativas no significa descriminalizar a conduta, mas sim
consiste em uma nova resposta do Estado ao delito, desde que o agente se
enquadre nos requisitos, ter direito a uma penalizao mais branda,
condizente com a lesividade de sua conduta.
4.2. A NO OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAO DA PENA NA
VEDAO DAS PENAS ALTERNATIVAS
No obstante as distores criminolgicas no tratamento dado ao traficante,
ainda h de se falar na verdadeira discrepncia constitucional que a vedao
da converso em penas alternativas representa. Ao considerar que a pena
privativa de liberdade no trfico privilegiado seja o mnimo de 1 (um) ano e 8
(oito) meses de recluso, possvel aferir que o pequeno traficante j faz jus a
converso pelo critrio limiar.
Ao analisar os demais requisitos do artigo 44 do diploma penal, uma vez
reconhecido os critrios de reduo de pena para o trfico privilegiado,
conforme o disposto no art. 33, 4, da lei de drogas, o ru j atender ao
requisito da no reincidncia e dos antecedentes. Apenas uma reincidncia
especifica e uma anlise abrangente das circunstncias judiciais, no todo
desfavorvel, o que obstaria uma possvel converso.[21]
Paulo Rangel (2007) assinala que a prpria lei considera que a conduta do
pequeno traficante ter uma menor lesividade, j que o agente um deliquente
ocasional, no obtm lucro com trfico, sendo usado geralmente para financiar
o vcio, e, uma vez incidncia da minorante, concomitantemente, atende aos
critrios de converso. Portanto, a vedao da aplicabilidade de penas
alternativas nestes casos fere o princpio da individualizao da pena, na
medida em que estabelece uma sano padro para o delito, desprezando as
circunstncias pessoais do ru para fixao da pena.
O prprio modelo de resposta do Estado, por si s, j configura uma afronta
ao princpio da individualizao da pena, haja vista que tal preceito emana um
comando para o legislativo elaborar leis cuja pena seja justa e adequada ao
caso concreto, no s no seu quantum, mas tambm em sua espcie.
Todavia, maculado pelo simbolismo penal, a impossibilidade de aplicar ao
trfico pena alternativas reflete a impotncia do aparato estatal perante aos
falsos anseios da opinio pblica e o desproporcional tratamento dado ao
pequeno traficante.
luz dos ensinamentos de Sebstian Mello (2007), pode-se afirmar que, ao
estabelecer o crcere como nica alternativa ao traficante, sobretudo na
modalidade de trfico privilegiado, verifica-se uma afronta Constituio, j
que o legislador deve pr o direito penal como a ultima ratio e, por seguinte, o
cidado tem o direito de exigir que a leso ao direito ambulatorial seja a
menor possvel, pois a proporcionalidade usada como balizadora na
interveno do Estado na esfera fundamental do condenado.
Nesse caso, h outra forma de interveno, mais branda e no menos eficaz,
que a possibilidade de converso em penas alternativas, porm desprezada
pelo legislador de tal modo que a vedao aparece isolada e sem funo na
nova ordem constitucional, necessariamente impondo o crcere como pena,
em detrimento da prpria funo desta, supervalorizando a reprovao em
detrimento da preveno do delito.
Flvio Gomes (2008) exalta que uma vez atendido o critrio objetivo, sendo a
pena alternativa suficiente para cumprir a sua finalidade, de preveno e
reprovao da conduta, deve o magistrado fazer a converso. Sendo assim, a
lei de drogas fere a proporcionalidade das penas na medida em que o
legislador adequa a pena ao trfico privilegiado, todavia escolhe o meio mais
lesivo para puni-lo, atravs da priso, causando sria leso ao direito de
locomoo, garantia esta fundamental.
Outra afronta proporcionalidade pode ser aferida quando se compara a
vedao da converso em penas alternativas no trfico privilegiado com os
demais crimes. Primeiro, observa-se que tal tipificao no equiparada a
crime hediondo, e a prtica deste, por sua vez, no obsta a converso, alm de
que, como coloca Siqueira Castro (2007, p.43), no h justa e aceitvel
proporo na correlao entre os direitos e os deveres impostos.
Uma pessoa que cometa homicdio culposo, que seja condenada a pena
mxima de trs anos de deteno, se no fizer jus a substituio processual,
poder ter a pena de priso convertida em pena alternativa, ao passo que o
pequeno traficante que receba a pena mnima necessariamente estar
submetido ao crcere penal, por falta de opo. A mesma comparao pode
ser feita em outras infraes, a exemplo da concusso, da leso corporal leve,
porte ilegal de arma, dentre outras.[22]
Esse questionamento chegou ao Egrgio Supremo Tribunal Federal, que nesta
linha, em sede de controle difuso de constitucionalidade, com efeito inter
partes, proferiu a seguinte deciso no HC97256/RS,sendo relator o ministro
Ayres Britto:
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI
11.343/2006: DECLARAO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO
XLVI DO ART. 5 DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA. Ordem parcialmente concedida to-somente para remover o
bice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expresso
anloga vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do
4 do art. 33 do mesmo diploma legal. Declarao incidental de
inconstitucionalidade, com efeito, ex nunc, da proibio de substituio da
pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se
ao Juzo da execuo penal que faa a avaliao das condies objetivas e
subjetivas da convolao em causa, na concreta situao do paciente.
Como se v, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade
de tal vedao. De todo modo, necessrio a ressalva de que a votao foi de
6 (seis) votos a favor da inconstitucionalidade contra 4 (quatro) votos que
consideraram a lei constitucional.
A corrente doutrinria e jurisprudencial que julga constitucional os artigos 44
e 33, 4, da lei de drogas, no tocante vedao da converso em penas
alternativas, defende que o Congresso Nacional tem prerrogativas para tratar
com mais rigor o crime de trfico, bem como que a prpria Carta Magna
atribui tratamento mais severo para crimes hediondos e equiparados, devendo
a lei ordinria concretizar tais restries.
A corrente majoritria, por sua vez, com a qual se alinha o presente estudo,
em total sintonia com a deciso da Suprema Corte, entende que a vedao da
converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direito
inconstitucional.
Em nenhum dispositivo da Carta Magna se fundamenta a vedao da
converso em penas alternativas. Muito embora a Lei Maior defina tratamento
mais rigoroso para crimes hediondos, no se encontra tal vedao no rol de
restries, bem como a prpria lei de crimes hediondos no prev objeo,
alm de que, ainda que o Congresso Nacional se baseasse em tal dispositivo,
como fora estudado, no conflito de princpios prevalece ponderao de
interesses e a prerrogativa do Estado em punir com veemncia o trfico ilcito
de entorpecentes no pode invalidar a garantia constitucional da
individualizao da pena.
No seu voto, o ministro relator destacou que a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, na vigncia da lei antiga, sempre permitiu a possibilidade de
converso em penas alternativas, no trfico, haja vista no haver bice
naquela, tambm por ferir claramente o princpio da individualizao da pena,
alm de que inconstitucional d tratamento penal mais rigoroso do que o
previsto na Constituio, como se pode constatar no trecho abaixo:
``O que estamos a ajuizar no seno o seguinte: o direito penal bem pode
cumular penas, inclusive a privativa e a restritiva da liberdade corporal (vide o
4 do art. 37 da CF, emblemtico em tema de cumulao de sanes), mas
lhe vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar
com discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. Uma
coisa a lei estabelecer condies mais severas para a concreta incidncia da
alternatividade; severidade jurisdicionalmente sindicvel to-s pelos vetores
da razoabilidade e da proporcionalidade. Outra coisa, porm, proibir ao
julgador, pura e secamente, a convolao da pena supressora da liberdade em
pena restritiva de direitos. Opo que a encarecida garantia da
individualizao da reprimenda, exatamente por ser a anttese da
desindividualizao, no tolera. (BRITTO, 2010, p133).``
Sobre o tema, Giaccomolli (2008) ensina que no obstante a vontade do
legislador, na lei de drogas, em individualizar as vrias espcies de traficante,
em relao sano aplicada ao mesmo se mostrou ineficaz, pois ao vedar a
converso de penas alternativas para o trfico privilegiado acaba por dar
tratamento desproporcional e padro ao trfico, na medida em que equipara tal
conduta ao dos grandes traficantes, financiadores do trafico, crimes estes que
s pelo limiar de pena j obsta a possibilidade de converso.
Por derradeiro, ao diminuir a culpabilidade do pequeno traficante e
desconsiderar as condies subjetivas pelo qual o ru se encontra, como
destaca Coelho Neto (2010), significa dar tratamento desproporcional ao
mesmo, alm de que, retirar do juiz a faculdade de analisar as circunstncias
judiciais do apenado, seria transformar o magistrado em mero aplicador da lei,
desconsiderando a sua funo hermenutica, no sendo esta a resposta mais
adequada do Estado.
A lei de drogas, desse modo, fere a Carta Magna ao retirar do juiz a
possibilidade de aplicar penas alternativas no crime de trfico privilegiado,
pois desconsidera as circunstncias subjetivas do ru e objetivas do delito em
si, punindo o ru pela periculosidade e no por sua culpabilidade, de tal
maneira que prev uma pena padro em detrimento das penas alternativas, que
poderiam representar um avano na poltica criminal frente ao atual sistema
carcerrio.
CONCLUSO
A lei 11.343 de 2006, ao tratar sobre o trfico ilcito de entorpecentes, deu
tratamento diferenciado e mais rigoroso que o previsto na lei de crimes
hediondos, dentre as quais vedou expressamente a possibilidade de se
converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos nos crimes ali
elencados.
A prpria norma supracitada, por sua vez, minimizou a resposta dada ao
pequeno traficante, que seria aquele agente que dependente qumico, mas
cooptado pelo trfico a fim de fomentar o seu vcio.
notrio frisar que a vedao, em verdade, acaba por impossibilitar a
aplicao de penas alternativas no trfico privilegiado, desconsiderando os
benefcios que aquela possa ter para a reprovao e, sobretudo na preveno
do delito, evitando a reincidncia, submetendo necessariamente o pequeno
traficante, de bons antecedentes e que no esteja associado rede de trficos,
ou seja, que a priori tenha requisitos para galgar a converso, a um sistema
carcerrio falido, em nome do direito penal do inimigo.
A impossibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por penas
alternativas representa uma sria afronta ao texto constitucional na medida em
que impede o magistrado de adequar pena as circunstncias pessoais do ru,
alm de dar tratamento desproporcional ao mesmo, pois a pena de recluso
no se mostra justa e necessria para reprovao e preveno desta
modalidade de trfico. Portanto, viola o princpio da individualizao da pena,
bem como o da proporcionalidade.
O Egrgio Supremo Tribunal Federal, em 2010, em sede de controle difuso,
julgou inconstitucional os artigos 44 e 33, 4, da lei 11.343 de 2006,
deixando para o magistrado a faculdade de, no caso concreto, realizar a
converso em penas alternativas. Apesar dessa deciso no ser vinculante,
serve como precedente para o juiz, como guardio do sistema, ter a
prerrogativa ex officium de afastar tais dispositivos legais, no que concerne
vedao da substituio das penas alternativas, j que se encontra em
discrepncia face Carta Magna.
Quando estiver a exercer a funo jurisdicional, uma vez presente o critrio
limiar de pena, o juiz deve verificar as circunstncias pessoais do apenado, e
se estas se enquadrarem no disposto no artigo 44 do Cdigo Penal, dever seu
fazer a converso. Afastar a vedao da converso da pena alternativa na lei
11.343 de 2006 no necessariamente significa abolir a pena privativa de
liberdade no trfico de drogas, mas sim possibilitar ao magistrado a adequao
da pena, na observncia da justa sano do delito.

















O crime de trfico de drogas hediondo?
A resposta negativa. Sabe-se que o prprio legislador constituinte art. 5,
XLIII, CR deu tratamento mais severo, vedando a liberdade provisria
(com fiana) e graa e a anistia. Podemos afirmar que os referidos crimes
da lei de drogas 11.343/06 elencados abaixo so assemelhados a
hediondos;
- art. 33, caput;
- art. 33, 1.;
- art. 34;
- art. 35;
- art. 36; e
- art. 37.
No podemos esquecer, jamais, o que postamos anteriormente. Se cabe ou
no liberdade provisria no crime de trfico de drogas. Muito embora a Lei
n 11.343/06, Nova Lei de Txicos, em seu art. 44, caput, vede
expressamente a concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana, em
se tratando da prtica dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34
a 37, tal benefcio permitido por fora de outro dispositivo legal.
Com efeito, a nova disciplina imposta pela Lei 11.464, de 28 de maro de
2007, derrogou o artigo 44 da Nova Lei de Txicos e, portanto, no subsiste
a regra proibitiva presente nesta. Com referida alterao, o art. 2, II, da Lei
n 8.072/90 passou a ter a seguinte redao:
Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: II fiana
Afastou-se ento, a proibio concesso de liberdade provisria, que
antes era motivo de ampla discusso, a respeito de sua constitucionalidade.
Permanece, como visto, a inafianabilidade, o que no impede a concesso
de liberdade provisria sem o arbitramento de fiana, o que se pleiteia aqui.
isso que explica PAULO HENRIQUE ARANDA FULLER:
Com isso, cessa a malfadada presuno legal (que reputamos
inconstitucional, em face do estado de inocncia) de necessidade da
subsistncia da priso em flagrante, restituindo-se ao magistrado a tarefa de
aferir, diante das especificidades do caso concreto, a presena da
cautelaridade (periculum libertatis) inerente a esta medida de coero
pessoal, a qual nunca pode se afastar de seu carter instrumental
(assegurar a efetividade do processo), sob pena de se transformar em mera
antecipao de pena. Por se tratar de norma posterior que regula
inteiramente o sistema de liberdade provisria para crimes hediondos e
assemelhados, entendemos que a Lei n 11.464/07 derrogou tacitamente,
nos termos do art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a vedao
da liberdade provisria (sem fiana) contida no art. 44, caput, da Lei n
11.343/06 Lei de Drogas (in Boletim IBCCRIM n 174, Maio de 2007, p.
18).
Assim, no h que se falar em vedao legal. Ela no mais existe. O que
rege o caso concreto, a demonstrao de que no h necessidade de
manuteno da priso cautelar. E acreditamos, neste caso concreto, poder
demonstrar tal desnecessidade.