CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL

Mauricio Moreira Mendona de Menezes

Mestre e Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do
Rio de J aneiro. Professor de Direito Comercial da Universidade do
Estado do Rio de J aneiro. Advogado.


SUMRIO. 1. INTRODUO. 2. AS BASES DO PENSAMENTO OI TOCENTI STA E A CODIFICAO. 3. A
SOCI ALI ZAO DO DI REI TO E O ADVENTO DAS CONSTI TUI ES PROGRAMTI CAS.4. DO DECLNIO
DO CONCEITUALISMO JURISPRUDNCIA DE VALORES: NOVO PAPEL PARA AS CONSTITUIES. 5.
METODOLOGIA J URDICA E A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL 5.1. PENSAMENTO SISTEMTICO
E A FUNO DOS PRINCPIOS. 5.2. SUPREMACIA E FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO. 6. CONCLUSO.
7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.



1. INTRODUO.
Sem receio de abordar tema j bastante comentado em sede doutrinria, tem o presente trabalho
por escopo analisar, em linhas gerais, os reflexos do fenmeno denominado constitucionalizao do
Direito Civil.
Como ponto de partida, necessria breve exposio acerca da razo de ser do fenmeno, o qual
tem sua origem relacionada percepo da insuficincia dos instrumentos de Direito Privado na tutela
plena do indivduo, que passou a ser almejada por uma sociedade amadurecida pela experincia de duas
grandes guerras. A realidade social exigiu, portanto, a reviso dos antigos institutos de Direito Privado
que, embora concebidos com a justificativa na promoo do indivduo e, posteriormente, do bem-estar
social, mostraram-se incapazes de proteger a dignidade da pessoa humana.
Neste raciocnio, importante notar que o prprio conceito do que Direito Pblico e o que
Direito Privado passou por reavaliaes. A distino entre os ramos da cincia jurdica encontra-se






atualmente em fase de reexame, mas a aproximao entre eles e sua interpenetrao no so fenmenos
recentes
1
.
Logo, as presentes notas transitaro sobre aspectos da codificao oitocentista, das transformaes
scio-poltico-econmicas da sociedade moderna, da formao do Estado Democrtico de Direito e de
seus reflexos na metodologia da cincia jurdica, hoje pautada em base axiolgica e principiolgica, cujos
contornos correspondem ao cerne do problema relativo constitucionalizao do Direito Civil.
Passemos, sem mais demora, cativante reflexo sobre o tema de que se trata, em conformidade
com o programa acima estabelecido.
2. AS BASES DO PENSAMENTO OITOCENTISTA E A CODIFICAO.
A Histria das civilizaes ocidentais modernas reala a importncia dos valores da liberdade, da
igualdade e da fraternidade, smbolos da vitria da burguesia francesa contra o sistema de privilgios e
intensa segregao social, vigente sob a ordem do Antigo Regime.
Em poucos anos, os ideais libertrios da Revoluo Francesa vieram a se propagar pela Europa,
refletindo nos sistemas jurdicos adotados pelos Estados Nacionais que, naquela poca, j se encontravam
organizados ou que estavam em vias de constituio.
Segundo relatam historiadores e juristas, os escopos maiores da Revoluo seriam a humanizao
dos direitos
2
e a libertao das instituies, dentre as quais sobressaa o direito de propriedade, e,

1
A aproximao entre o Direito Pblico e o Direito Privado veio a ser tratada por MICHELE GIORGIANNI, particularmente no
bojo do artigo intitulado O Direito Privado e as suas fronteiras atuais, publicado em 1961, na Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, p. 400-420 (Disponvel on line em: www2.uerj.br. Acesso em: 21.12.2003).
2
Um dos registros da defesa dos direitos do homem e, portanto, da humanizao dos direitos, a Declarao de Direitos do
Homem de 1789, comentada por PAULO BONAVIDES, nos seguintes termos: A vinculao essencial dos direitos fundamentais
liberdade e dignidade humana, enquanto valores histricos e filosficos, nos conduzir sem bices ao significado de
universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. A universalidade se manifestou pela vez primeira, qual
descoberta do racionalismo francs da Revoluo, por ensejo da clebre Declarao de Direitos do Homem de 1789 (...)
Constatou-se ento com irrecusvel veracidade que as declaraes antecedentes de ingleses e americanos podiam talvez
ganhar em concretude, mas perdiam em espao de abrangncia, porquanto se dirigiam a uma camada social privilegiada (os
bares feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas
colnias americanas, ao passo que a Declarao francesa de 1789 tinha por destinatrio o gnero humano. Por isso mesmo, e
pelas condies da poca, foi a mais abstrata de todas as formulaes solenes j feitas acerca da liberdade. (Curso de Direito
Constitucional, p. 516).







substancialmente, a propriedade do solo, que se deveria exercer de modo absoluto e incondicional,
justamente por ter representado, no sistema feudal, sinnimo de poder do senhor da terra e subjugao do
detentor do domnio til diante daquele.
Logo, o pensamento liberal, fundado na razo, vinha pautado na supremacia do indivduo e,
sobretudo, na legitimao da vontade individual como caminho cabal para a plena realizao de seus
interesses, principalmente os de natureza patrimonial, cujo acesso era antes reservado a classes
privilegiadas, nomeadamente a nobreza e o clero.
Como resultado das colocaes acima articuladas, pode-se visualizar o conjunto das principais
caractersticas do movimento scio-poltico-econmico que influenciara o pensamento jurdico do incio
do Sculo XIX: liberalismo, racionalismo, voluntarismo
3
, individualismo e patrimonialismo.
Evidentemente, a ab-rogao do regime absolutista s seria possvel mediante a edificao de um
conjunto completo de normas jurdicas, tendentes a viger por longo tempo, suficiente para a sedimentao
do novo paradigma revolucionrio, conduzindo estabilidade da nova ordem social.
Em resposta a esse anseio histrico, ressurgia o movimento codificador, posto em prtica por
vrias vezes na Histria do Direito europeu, normalmente para renovar, de modo global e sistemtico, o
conjunto de regras aplicveis determinada sociedade, em determinada poca.
Pode-se afirmar que os Cdigos modernos, em vigor na Europa a partir do final do sculo XVIII,
tinham em comum as seguintes caractersticas: (i) sob o ponto de vista formal, eram sistemticos, ou seja,
ordenados de modo irrepreensivelmente organizado; (ii) partiram da existncia de uma ordem jurdica que
deveria ser cientificamente reformada, representando um sistema fechado, logicamente concatenado e
completo, cujas normas pretendiam viger eternamente; (iii) universalidade, de sorte que os Cdigos no
mais deveriam conhecer fronteiras, podendo ser aplicados livremente como Direito subsidirio de um ou
vrios pases, da se explicando a exportao dos Cdigos franceses e, mais tarde, do Cdigo Civil
alemo.

3
A doutrina nomeada voluntarismo tem suas origens vinculadas corrente filosfica de SANTO AGOSTINHO (354-430 d. C.),
que via na vontade de DEUS a nica fonte de direito. Pelo voluntarismo, o direito produto de uma vontade, seja esta de
natureza divina ou humana, tenha ou no origem em um ato do legislador ou do prncipe, razo pela qual seu contedo prima
facie arbitrrio. Nos termos empregados por ANTNIO MANUEL HESPANHA, a atitude do voluntarismo no , de modo algum,
pensar o direito mas, em vez disso, obedecer o direito (Panorama Histrico da Cultura J urdica Europia, p. 111).






Pelas razes histricas anteriormente registradas, o melhor exemplo do legalismo se verificou na
Frana, cuja reforma legislativa representou no apenas a ruptura com os valores vigentes no perodo
anterior Revoluo, mas inclusive a unificao do Direito, antes fragmentado pelas diversas regies do
territrio francs.
Nesse sentido, os Cdigos Napolenicos
4
tendiam completa consolidao do Direito vigente,
compilando exaustivamente cada uma de suas principais disciplinas em torno de um nico monumento
legislativo, valendo destacar o Cdigo Civil de 1804, o Cdigo Comercial de 1808
5
e o Cdigo Penal de
1810. doutrina, cabia proceder interpretao submissa da lei, atendo-se o mais possvel vontade do
legislador histrico (da a Escola da Exegese, formada por grandes comentadores do Code Civil). Aos
juzes competia o papel de meros aplicadores da lei, consistindo, segundo MONTESQUIEU, a boca que
pronuncia as palavras da lei, explicando-se essa reao pelo poder que a magistratura ganhara durante o
Antigo Regime, em virtude da estrutura casustica da ordem jurdica do ius commune. Os magistrados, em
virtude do princpio rgido da separao de poderes, estavam impedidos de exercer qualquer funo
criadora nos julgamentos (cuja prerrogativa era do legislador). Historiadores relatam o episdio em que
Napoleo, indignado com a interpretao divergente que os Tribunais franceses deram a mesmos artigos
do Cdigo Civil, levou as mos cabea, vociferando: On a dtruit mon Code!.
O sistema das codificaes era, ento, excessivamente centrado no indivduo, sendo o Direito
Privado o regime que garantia o poder da vontade do sujeito. O indivduo era tido como centro do sistema,
podendo, se assim fosse de sua vontade, restringir sua prpria liberdade por meio do contrato.


4
Segundo FRANZ WIEACKER A ligao do jusnaturalismo com o iluminismo produziu, primeiro nos estados absolutos do
centro e do sul da Europa, depois na Europa ocidental aps o processo revolucionrio francs, uma primeira grande onda das
codificaes modernas. Apesar do carter muito facetado das circunstncias do seu aparecimento, estes cdigos apresentam
um idntico perfil espiritual. Distinguem-se de todas as anteriores redaces de direitos desde logo pelo facto de que eles no
fixam, ordenam ou melhoram direito j existente, nem pretendem complet-lo (como, por exemplo, as Ordonnances francesas e
as Reformationen alems do sc. XVI); eles dirigem-se antes a uma planificao global da sociedade atravs de uma
reordenao sistemtica e inovadora da matria jurdica. (Histria do Direito Privado Moderno, p. 365/366).

5
Conforme J . X. CARVALHO DE MENDONA (Tratado de Direito Comercial, Vol. I, p. 75), o Cdigo fora aprovado pelo
Parlamento Francs em setembro de 1807, passando a viger a partir de 1808. Da a razo pela qual o Cdigo Comercial Francs
tambm indicado como Cdigo de 1807.






A codificao do Direito Privado representava, portanto, a constituio da vida privada, e o Direito
Civil, identificado com o Cdigo
6
, regulava todas as questes afetas aos indivduos, desde seu nascimento
at sua morte. A esse respeito, relata a doutrina a importncia do trabalho de sistematizao realizado por
J EAN DOMAT, primeiro a separar as leis civis das pblicas e cuja obra contribuiu para a delimitao do
contedo do Cdigo de Napoleo
7
.
A inteno do Cdigo era preservar o poder da vontade do indivduo como mola mestra do Direito
Privado e assim, mant-lo a salvo de interferncias estatais indevidas. O contrato e a propriedade eram os
sustentculos desse sistema individualista, e nessa seara a autonomia da vontade era exercida em sua
plenitude. Acreditava-se que, uma vez asseguradas a propriedade, a liberdade de contratar, a fora dos
contratos e a efetividade dos diversos negcios jurdicos, protegido estaria o indivduo em sua plenitude
contra o poder pblico.
Era possvel, pois, facilmente delimitar os campos de atuao do Direito Pblico e do Direito
Privado. O primeiro representava as normas editadas pelo Estado para a tutela de interesses gerais,
enquanto o segundo cuidava dos direitos naturais e inatos dos indivduos, com o escopo de regular todos
os aspectos da vida do homem em sociedade. Ao Estado, s era reconhecido o poder de impor limites aos
indivduos quando em prol deles prprios, cabendo ao Cdigo Civil assegurar a plena liberdade para o
exerccio ilimitado dos direitos subjetivos.
Por conseguinte, o Cdigo vigia ao lado da Constituio dos Estados, qual cabia disciplinar as
relaes das quais participasse o Poder Pblico, e, relativamente ao indivduo, proteg-lo frente ao poder


6
O Direito Civil era ento o que estivesse previsto no Cdigo Civil. Essas codificaes tinham a pretenso de exaurir toda a
matria civilista e proteger o indivduo e seus interesses em sua totalidade. Nesse sentido, MARIA CELINA BODIN DE MORAES: O
direito civil foi identificado, a partir da, com o prprio Cdigo Civil, que regulava as relaes entre as pessoas privadas, seu
estado, sua capacidade, sua famlia e, principalmente, sua propriedade, consagrando-se como o reino da liberdade individual.
Concedia-se a tutela jurdica para que o indivduo, isoladamente, pudesse desenvolver com plena liberdade a sua atividade
econmica. As limitaes eram as estritamente necessrias a permitir a convivncia social. Emblemtica, em propsito, a
concepo que no Code se tem da propriedade, seu instituto central, ali definida como o direito de gozar e dispor dos bens na
maneira mais absoluta". (A caminho de um direito civil constitucional. Disponvel on line em: www2.uerj.br. Acesso em:
21.12.2003).

7
J ULIO CESAR FINGER (em seu artigo Constituio e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalizao do
direito civil) sustenta, com base no magistrio de CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA e MARIA CELINA BODIN, a existncia de um
certo equvoco ao se atribuir a diviso entre Direito Pblico e Privado ao Direito Romano. O Jus Civile era ento um direito dos
cidados, que mais se aproxima hoje do que classificamos como Direito Pblico.







de imprio do Estado. Sob esse ponto de vista, a doutrina clssica no admitia a aplicao das normas
constitucionais s relaes entre os particulares, cuja disciplina, como j observado, se encerrava nos
Cdigos de Direito Privado.
Por tudo que se disse, conclui-se que o Direito Civil ostentava, nessa etapa histrica, a funo de
assegurar e promover os direitos reconhecidos na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado,
concebida aps a Revoluo Francesa. Surgia o Estado Liberal apoiado na igualdade (formal) dos
indivduos perante a lei.
Esse modelo, inicialmente elogivel por refletir o primeiro passo evolucionista da sociedade
feudal, provocou iniqidades produzidas pelos titulares do poder econmico, cuja liberdade ilimitada,
aliada busca incessante de bens e riqueza, agravou a situao existencial de milhares de famlias, que, j
na segunda metade do Sculo XIX, se viram compelidas a se organizar em defesa de interesses comuns.
Logo, simultaneamente ao substancial desenvolvimento da economia capitalista, houve a
intensificao da luta social a partir do ltimo quarto do Sculo XIX e incio do Sculo XX. Uma poca de
intensa transformao scio-poltico-econmica se desenhava, trazendo efetiva mudana de paradigma no
pensamento jurdico, como se passar a expor, nas linhas que seguem.







3. A SOCIALIZAO DO DIREITO E O ADVENTO DAS CONSTITUIES PROGRAMTICAS.
Os movimentos sociais, ao lado do advento da sociedade de massa e das graves conseqncias
resultantes da Primeira Guerra Mundial, levaram os Estados Nacionais a tomar providncias tendentes ao
apaziguamento de conflitos sociais, em busca de uma justia social.
No campo legislativo, pouco a pouco foram sendo incorporados s Cartas de direitos os chamados
direitos de segunda gerao, que buscavam assegurar maior proteo aos particulares, abrangendo outras
searas at ento inimaginveis, como os direitos sociais (como sade, educao e trabalho).
Ao contrrio dos direitos designados como de primeira gerao, nomeadamente aqueles
mencionados em documentos histricos, sobretudo nas Declaraes de Direitos (Magna Carta, de 1215,
Habeas Corpus Act, de 1679; Bill of Rights, de 1688, Declaraes de Direitos americanas do Sc. XVIII,
Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787 e sua Primeira Emenda, ratificada em 1791;
Declarao Francesa, de 1789), os direitos sociais, tidos como de segunda gerao, no se propunham a
dirigir ao Estado certos deveres de absteno, mas sim criavam para o ltimo verdadeiras obrigaes de
fazer.
O exemplo mais significativo dessa positivao de direitos sociais foi a Constituio de WEIMAR,
de 1919
8
, tida como a primeira Constituio dirigente, dotada de normas com contedo programtico e
que, alm das funes organizadora dos poderes do Estado e garantidora de direitos individuais, disps
sobre a ordem econmica e social, sinalizando a interveno estatal nas relaes privadas
9
.

8
Conforme registrado por GISELDA HIRONAKA, a Constituio alem de 1919 foi a primeira a reconhecer a funcionalizao do
direito de propriedade, impondo deveres ao titular do domnio. O art. 153 dessa Carta dispunha que: A propriedade obriga. Seu
uso deve ser igualmente feito no interesse geral (A funo social do contrato, Revista de Direito Civil, n 45, p. 141 e ss.).

9
Segundo renomados constitucionalistas, a Constituio de WEIMAR no chega a ser um modelo de constituio social, que
efetivamente surgiu aps os estragos causados pela Segunda Guerra Mundial. A esse respeito, confiram-se os comentrios de
PAULO BONAVIDES: Desaparelhado de ferramentas tericas com que interpretar e caracterizar os novos institutos e princpios
introduzidos nas Constituies por efeito de comoes ideolgicas, cuja intensidade se fez sentir acima de tudo durante o
perodo subseqente Primeira Guerra Mundial, o velho Direito Constitucional entrou em crise. A Constituio de Weimar foi
fruto dessa agonia: o Estado liberal estava morto, mas o Estado social ainda no havia nascido. As dores da crise se fizeram
mais agudas na Alemanha, entre os seus juristas, cuja obra de compreenso das realidades emergentes se condensou num
texto rude e imperfeito, embora assombrosamente precursor, de que resultariam diretrizes bsicas e indeclinveis para o
moderno constitucionalismo social. (Curso de Direito Constitucional, p. 207).







O fenmeno da socializao do Direito e o surgimento do Estado Social marcante a partir dos
anos 30, notadamente pela poltica assistencialista e intervencionista, conhecida, nos Estados Unidos,
como New Deal. Surgia assim o Welfare State, contraposto ao Estado Liberal mnimo, outorgando
sociedade uma legislao social garantidora de direitos voltados para assegurar a estabilidade da ordem
social
10
.
O declnio do direito individual corresponde, assim, ao resgate da Doutrina Social, j presente no
Direito Cannico, com SANTO TOMS DE AQUINO, cuja filosofia foi retomada pela chamada Doutrina
Social da Igreja. Pela influncia scio-poltica do Governo Pontifcio nas civilizaes ocidentais, a
orientao vaticana bem reflete os caminhos pelos quais transitava a sociedade moderna
11
.
Essa tendncia foi fortalecida pelos valiosos esforos de correntes doutrinrias e filosficas do
final do Sc. XIX, trazidas pelos avanos dos mtodos empregados pelas cincias em geral, sobretudo no
campo das cincias naturais, em que o empirismo havia concorrido para a ampliao do conhecimento
humano. Nasce nesse contexto o naturalismo jurdico
12
, que procura analisar o Direito a partir da realidade
social da qual decorre, ou, melhor, com a qual se identifica, vez que o Direito passa a ser visto como o
prprio fato social
13
.

10
Relativamente ao Estado Social e suas reflexes no direito privado confira-se o excelente artigo de GUSTAVO TEPEDINO, As
Relaes de Consumo e a Nova Teoria Contratual (Temas de Direito Civil, p. 199-215).

11
Da concepo filosfico-tomista surgiram vrias encclicas papais, valendo citar a Rerum Novarum, de Leo XII (1891),
reconhecendo propriedade privada uma funo social, por sua utilidade comum a todos, ressalvando, no entanto, a iniciativa
privada, como garantia da liberdade e da dignidade humana. H ainda a Encclica Quadragsimo Anno, de Pio XI (1931), na
qual se defende a necessidade de interveno estatal para fins sociais. Na mensagem papal conhecida como Oggi (1944),
publicada s vsperas do trmino da Segunda Guerra Mundial, o Papa Pio XII fez alertas para as injustias do capitalismo
moderno, onde alguns poucos detm a maior parte, em detrimento dos menos favorecidos e mais injustiados, fazendo pedidos
no sentido de que fosse regulamentado o uso da propriedade e sua expropriao, como sano queles que no dessem
propriedade um uso harmonioso com o interesse comum. Para maiores informaes sobre a Doutrina Social da Igreja, vide os
comentrios deGISELDA HIRONAKA (Revista de Direito Civil, n 45, p. 141 e ss).

12
HESPANHA, op. cit., p. 197.

13
FRANZ WIEACKER anota sobre o naturalismo jurdico as linhas a seguir reproduzidas: (...) No entanto, as novas respostas
patenteiam agora a face de um sculo em que as cincias naturais e do esprito tentaram explicar causalmente a realidade. A
partir daqui, o direito positivo no se legitima j por uma idia de justia situada acima do direito e que se basta a si mesma
como objectivo, mas como produto de meios e fins da realidade imanente, os quais j no se relacionam com uma justia
supra-real. Na medida em que causas, fins e motivos pertencem a uma realidade interpretada mecanicista ou
vitalisticamente mas, necessariamente, natureza externa ou vida, todas essas tentativas de legitimao podem ser
descritas conjuntamente como naturalismo jurdico. A este naturalismo foram buscar refgio, aps a crise do positivismo,
pensadores da maior autenticidade moral como tambm, mais tarde, o mais descarado desprezo do direito. O seu impulso






Com origem nesse movimento, vrias escolas ganharam notoriedade, dentre as quais merecem ser
citadas a jurisprudncia teleolgica (RUDOLF V. J HERING), a jurisprudncia dos interesses (PH. HECK e a
Escola de Tbingen, cujos principais representantes foram MAX RMELIN, OERTAMNN e MLLER-
ERZBACH), e, enfim, o positivismo sociolgico e o institucionalismo (AUGUSTO COMTE e, no meio
jurdico, MILE DURKHEIM, que apontado, dentre os seguidores do positivismo sociolgico, como um
dos mais importantes crticos da pandectstica, defendendo, em resumo, a objetivao da ordem social,
que se deveria basear nas solidariedades sociais objectivas geradas pela especializao e pela diviso das
funes sociais
14
).
4. DO DECLNIO DO CONCEITUALISMO JURISPRUDNCIA DE VALORES: NOVO PAPEL PARA AS
CONSTITUIES.
No obstante o fenmeno da socializao e o advento das correntes filosficas acima referidas,
ainda prevalecia, no estudo cientfico do Direito das primeiras dcadas do Sc. XX, a dogmtica da escola
conceitualista clssica, que teve na pandectstica alem sua mais sofisticada expresso.
Desenganadamente, o artificialismo dos dogmas jurdicos colaborou para a ampliao da distncia
que se formara entre o discurso cientfico e as exigncias do cotidiano. Essa distncia conheceu seu pice
com a publicao da Teoria Pura do Direito, de HANS KELSEN (1934). O Direito reduziu-se a um conjunto
de normas em vigor, permitindo a ascenso de movimentos polticos que promoveram verdadeiras
atrocidades humanas sob o manto da legalidade. De fato, os ordenamentos jurdicos alemo e italiano,
vigentes durante o nazismo e o fascismo, vinham pautados em belssimos monumentos legislativos,
caracterizados por sua elogivel sistematicidade e elevada sofisticao tcnica.
Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de ordenamento, formalmente coerente e insensvel a
valores, deixou de ostentar legitimidade perante a comunidade cientfica.

original foi constitudo pela paixo pela verdade na concepo da realidade social e pela considerao das tarefas da moral
social prtica, ento negada pelo formalismo da cincia jurdica e pelo positivismo legal. (Histria do Direito Privado
Moderno, p. 651).

14
HESPANHA, op. cit., p. 202.







Por conseqncia, o declnio do positivismo jurdico corresponde intensa reaproximao entre
tica e direito, ocorrida a partir da segunda metade do Sc. XX.
Logo, diante dos resultados daquela Segunda Grande Guerra, surge com forte intensidade o
movimento de solidariedade social, que posteriormente foi recepcionado pela Filosofia e pelo Direito,
positivando-se nas Constituies e dando origem a outros princpios de alto contedo axiolgico, como os
princpios da justia social, da igualdade material e do primado da pessoa humana.
Nos termos salientados por PERLINGIERI, a cincia jurdica mostrou-se suscetvel a esse
movimento, evoluindo naturalmente de uma jurisprudncia de interesses para uma jurisprudncia de
valores. Reproduza-se adiante a lio do acadmico
15
:
A jurisprudncia de valores constitui, sim, a natural continuao da jurisprudncia dos interesses,
mas com maiores aberturas para com as exigncias de reconstruo de um sistema de Direito
Civil-Constitucional, enquanto idnea a realizar, melhor do que qualquer outra, a
funcionalizao das situaes patrimoniais quelas existenciais, reconhecendo a estas ltimas,
em atuao dos princpios constitucionais, uma indiscutida preeminncia. Mesmo interesses
materiais e suscetveis de avaliao patrimonial, como instrumentos de concretizao de uma
vida digna, do pleno desenvolvimento da pessoa e da possibilidade de libertar-se das
necessidades (libert dal bisogno), assumem papel de valores.

Concomitantemente, emergem os direitos fundamentais de terceira gerao, fundados na premissa
de que o indivduo, enquanto pessoa humana, um ser social e pertencente a grupos sociais, os quais,
como extenso da pessoa, devem ser protegidos e devem, igualmente, ter acesso aos remdios cabais que
tornem efetiva tal proteo.
Caracterizam-se, portanto, os direitos de terceira gerao, pelo redimensionamento da titularidade
dos direitos fundamentais, reconhecendo-se a existncia de direitos que transcendem os individuais. Como
exemplos, podem ser arrolados, sem pretenso de exausto, o direito paz, ao meio ambiente e proteo
do patrimnio histrico e cultural.
Os reflexos da maior interveno estatal em prol da igualdade material puderam ser sentidos no
Direito Civil. O espao que se produziu entre realidade normativa e a social tornou necessria uma intensa

15
Perfis do Direito Civil, p. 32.







produo legislativa, para disciplinar uma srie de situaes que no encontravam tutela no Direito
codificado.
Face, portanto, insuficincia dos cdigos, foram sendo criados microssistemas jurdicos,
informados por princpios diferenciados, disciplinando os novos fatos sociais no regulados pelas
codificaes oitocentistas. Com referncia a essa legislao extravagante, podem ser citados, no
ordenamento jurdico brasileiro, as leis de direitos autorais, de condomnios e incorporaes, de registros
pblicos, os antigos Estatuto da Mulher Casada e Lei do Divrcio, a Lei do Inquilinato, o Estatuto da
Criana e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do Consumidor, entre muitos outros diplomas
especializados.
Esses universos legislativos passaram a ser mais aplicados que o prprio Cdigo Civil, que, assim,
deixou sua posio central no ordenamento jurdico: aqui se reconhece o movimento designado como
descodificador, diametralmente oposto quele verificado nas sociedades ps-revolucionrias do Sc. XIX.
A esse respeito, o professor GUSTAVO TEPEDINO, em aula inaugural proferida na Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de J aneiro
16
, em 1992, j alertava para a gravidade da doutrina,
pontificada principalmente por NATALINO IRTI, que identificava na descodificao a substituio do
monossistema (outrora presidido pelo Cdigo Civil) pela noo de polissistema, constitudo pela
sobreposio de diversos microssistemas legislativos, correspondentes a universos isolados e
independentes, que dispensariam qualquer mtodo de integrao de suas normas.
Ensina o civilista que a doutrina do polissistema, analisada sem maiores reflexes, conduz
indesejvel fragmentao do sistema jurdico, permitindo a convivncia de universos legislativos isolados,
responsveis pela disciplina completa dos diversos setores da economia, em claro detrimento dos
requisitos de unidade e ordenao, bem conceituados pelo pensamento sistemtico de CANARIS.
Com efeito, sustenta o jurista que a busca pela integrao dos estatutos jurdicos setorizados cuja
existncia no se pode negar remete o intrprete Constituio, vista de seus princpios, de elevado
contedo axiolgico.

16
Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil, p. 8.






Nessa ordem de idias, a Constituio passa a figurar como elemento centralizador do sistema
jurdico, unificando-o, ordenando-o e, em suma, harmonizando, com seus princpios, os mais diversos
universos legislativos.
Ao lado dessa construo, cumpre trazer baila uma outra constatao, que atuou diretamente na
ascendncia do Estado Democrtico de Direito: o Estado do Bem-Estar Social foi gradativamente
perdendo seu charme de redentor
17
, gerando descrena em seu potencial como instrumento do progresso e
do desenvolvimento econmico. O Estado inflado comea a ser relacionado ineficincia, morosidade,
burocracia e corrupo, a ponto de se reconhecer sua incapacidade para o cumprimento de suas funes,
tornando imperiosa a reformulao de suas estruturas.
Desponta, ento, o modelo do Estado Democrtico de Direito, que vem acentuar a influncia das
Cartas Constitucionais nos diversos ramos do Direito, especialmente no que se refere aos direitos
fundamentais. Trata-se de um Estado comprometido com a realizao mxima dos direitos da pessoa.
Na histria das civilizaes modernas, a construo do Estado Democrtico de Direito est
relacionada Lei Fundamental de Bonn, de 1949, e sua forte influncia na grande maioria das
Constituies europias do ps-segunda guerra mundial. No ordenamento ptrio, embora com um certo (e
costumeiro
18
) atraso, as contribuies da Lei Fundamental de Bonn e de seus intrpretes progressistas
tiveram forte ascendncia sobre o sistema constitucional de 1988.


17
A expresso de Lus Roberto Barroso, empregada no artigo Agncias Reguladoras. Constituio, Transformaes do
Estado e Legitimidade Democrtica. Nesse texto, o autor procede a uma breve e bem humorada anlise das mutaes no papel
do Estado, em especial do Estado Brasileiro.

18
Interessante colocao faz LUS ROBERTO BARROSO (op. cit.) com relao maneira como foi sentida a evoluo entre pr-
modernidade, modernidade e ps-modernidade, no ordenamento brasileiro, afirmando que: No se deve encobrir,
artificialmente, a circunstncia de que o Brasil chega ps-modernidade sem ter conseguido nem ser liberal nem ser moderno.
De fato, no perodo liberal, jamais nos livramos da onipresena do Estado. A sociedade brasileira, historicamente, sempre
gravitou em torno do oficialismo. As bnos do poder estatal sempre foram ressalvadas as excees que confirmam a regra
a razo do xito ou do fracasso de qualquer projeto poltico, social ou empresarial que se pretendesse implantar. Este um
trao marcante do carter nacional, com razes na colnia, e que atravessou o Imprio, exacerbou-se na Repblica Velha e
ainda foi alm.







Por tudo que se disse, a nova ordem de valores ps Segunda Guerra e a ascenso do Estado
Democrtico projetaram-se no Direito e, particularmente, no pensamento sistemtico, em termos que sero
especificamente comentados adiante.
5. METODOLOGIA JURDICA E A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL.
5.1. Pensamento sistemtico e a funo dos princpios.
A anlise cientfica do fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil passa pelo estudo dos
mtodos empregados pela Academia para a construo e a obteno do Direito.
Nem sempre o Direito foi entendido como uma cincia e tampouco como um sistema. Antes, na
Idade Mdia, conviviam, na mesma poca e em determinado local, diversos ordenamentos. Era o
particularismo. O Direito no era uma estrutura ordenada, aplicvel de forma idntica a todos. A lei no
era considerada manifestao da vontade geral e os juzes no necessitavam, portanto, tratar de forma
igual, situaes iguais.
Com o jus-racionalismo, a doutrina imps-se a necessidade de sistematizao das normas
jurdicas, o que foi feito mediante o emprego do mesmo modelo utilizado para as cincias matemticas, de
modo que os fenmenos jurdicos eram decompostos em partes mais simples, examinados quanto sua
regularidade e, aps, agrupados em sistemas mais amplos. Outro mtodo que teve inspirao na
matemtica o indutivo, no qual, ao invs da decomposio dos fenmenos, esses eram observados por
ocasio de sua concretizao e, ento, extrados os princpios. Nota-se ento que, no primeiro mtodo, os
conceitos jurdicos eram tidos como grandezas matemticas, ou seja, no importando sua ocorrncia ou
no na realidade social. J no processo indutivo, os princpios gerais eram determinados pela observao
dessa realidade.
Em pouco tempo, a concepo sistemtica do Direito provocou interessantes desdobramentos e
profundas discusses em torno do mtodo jurdico, dentre as quais merece ser destacada a controvrsia em
torno das noes de sistema fechado e sistema aberto.
A idia de sistema fechado proveio da crena pela qual a sociedade deveria se proteger contra as
arbitrariedades do Estado. Para a burguesia ascendente, que ansiava por liberdade, bastava a no






interveno Estatal. A segurana jurdica impedia que o juiz fosse mais do que a boca que fala a lei.
Nesse cenrio, a melhor opo era o modelo fechado de sistema: aquilo que nele no estivesse contido
estaria automaticamente dele excludo. Diante de todo e qualquer conflito, o intrprete encontrava a
soluo no prprio sistema, que se bastava e se esgotava em si mesmo.
Em contraposio idia de sistema fechado e auto-suficiente, erigiu-se a concepo de sistema
aberto, no havendo, porm, uniformidade na sua definio e podendo ser apontado o emprego da
expresso em pelo menos duas diferentes acepes. Uma primeira considerava aberto o sistema no qual a
ordem jurdica fosse construda por obra da jurisprudncia, aliada ao emprego de noes da tpica. Ou
seja, uma ordem permevel, diferentemente da dominada pelas codificaes.
No outro sentido, a abertura entendida como uma incompletude proposital do sistema, necessria
para tornar possvel a evoluo e a mutao da ordem jurdica. Porm, como bem adverte CANARIS, a
abertura no deve ser confundida com a mobilidade do sistema, ainda que ambas se refiram
mutabilidade do sistema. A concepo da mobilidade, conforme os ensinamentos do estudioso, relevante
porque torna possvel a existncia de sistemas fechados, porm, mveis, ou, ao menos, com aspectos
mutveis. Caracteriza-se a mobilidade pela falta de escolhas por parte do legislador, pela ausncia de
valoraes, as quais podero ser determinadas mediante as particularidades do caso concreto.
Segundo a lio de CANARIS
19
, as caractersticas de ordenao e unidade sobressaem dentre as
vrias definies de sistema jurdico. Sustenta o jurista alemo que o postulado de justia (tratar o igual de
modo igual e o diferente de modo diferente, na medida da diferena) conduz exigncia de ordem e
unidade, a primeira vinculando tanto o juiz quanto o legislador a agirem com adequao valorativa (ou
seja, esto eles adstritos a retomar e repensar os valores encontrados, procedendo com adequao) e a
segunda tendente a garantir a ausncia de contradies na ordem jurdica (o que poderia ser admitido, na
hiptese de o sistema ser fracionado por diferentes ordens desconexas, cada qual com solues prprias
para o enfrentamento dos mesmos problemas concretos).
O sistema deve ser axiolgico, vez que o ordenamento ao qual corresponde de natureza
valorativa (porquanto derivado a partir da regra de justia). Mas essa afirmativa no representa que se

19
Para o autor, a discusso metodolgica mais importante do direito privado no Sculo XX, travada entre a jurisprudncia dos
conceitos e a jurisprudncia de valores, nada mais foi que a controvrsia sobre o sentido, a forma e os limites do sistema
jurdico (Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, p. 6).






devam perquirir todos os valores existentes em uma sociedade, num dado momento, pois que esse mtodo
acabaria por comprometer o requisito de unidade do sistema, cingido-o a um aglomerado de valores.
Portanto, o jurista, ao deparar-se com um conflito, no deve levar em considerao valores singulares. Ao
contrrio, deve aprofundar sua pesquisa, seguindo uma orientao teleolgica, para encontrar os valores
fundamentais do ordenamento, consolidados em seus princpios gerais. S assim os valores singulares
libertam-se do seu isolamento aparente e reconduzem-se conexo, produzindo o grau de generalizao
que se impe para a percepo de unidade do sistema jurdico.
A unidade do ordenamento, brevemente comentada nas linhas acima articuladas, permite a
continuidade do estudo do Direito mesmo em pocas de superao dos conceitos outrora arraigados aos
institutos jurdicos. A idia de sistema satisfaz as exigncias de unidade, que conferida pelos princpios
que exprimem os valores essenciais que informam a ordem jurdica e lhe conferem individualidade e
identidade. Alm disso, a unidade do ordenamento essencial para que o sistema jurdico possa cumprir o
seu papel. Ela deixa de existir, entretanto, se no houver uma norma fundamental, apta a conferir validade
s demais normas e a informar todo o tecido normativo. Nesse sentido, ensinou o brilhante filsofo
NORBERTO BOBBIO
20
que cada ordenamento tem uma norma fundamental e essa norma fundamental que
d unidade a todas as outras normas, isto , faz das normas espalhadas e de vrias provenincias um
conjunto unitrio que pode ser chamado 'ordenamento'.
Como decorrncia da noo de unidade do sistema, e da hierarquia das normas, tem-se que os
valores propugnados por essa norma fundamental influem em todos os recantos do ordenamento jurdico,
no podendo ser o Direito Privado considerado como imune a esta influncia. Deixando o Cdigo Civil de
ocupar a posio central da ordem privada, o requisito da unidade satisfeito pelas normas
constitucionais, luz do reconhecimento da fora normativa e da supremacia da Constituio, fundamento
de validade do ordenamento.
Essa abordagem necessariamente enfrenta a discusso sobre o arrefecimento da dicotomia entre o
Direito Pblico e o Direito Privado. Isso porque o processo de aproximao entre o regime jurdico das
relaes privadas e os princpios e valores constitucionais impede que sejam tais relaes examinadas de
modo estritamente autnomo de seu contexto scio-poltico-econmico. Nesse raciocnio, as normas de
direito privado, j interpretadas sob a orientao de valores constitucionais, assumem significativa

20
Teoria do Ordenamento Juridico, p. 49.







relevncia poltica para determinado ordenamento, da surgindo a necessidade de se tutelar interesses que,
se antes eram tidos como privatsticos, hoje so recebidos como categoria jurdica diversa, chamadas por
vezes como interesses coletivos ou difusos ou, ainda, individuais homogneos
21
.
Nota-se, assim, a importncia do estudo da sistemtica na anlise da crise de fontes normativas
22
.
Atualmente, constata-se a dificuldade da atividade legiferante acompanhar, por exemplo, a evoluo
tecnolgica, devendo o intrprete e o aplicador do Direito, diante de determinadas lacunas, procurar
respostas no prprio sistema (como, por exemplo, vem sendo feito pelos juristas em questes geradas pela
evoluo tecnolgica no campo da biogentica)
23
.
Muito embora as normas jurdicas no consigam acompanhar as transformaes da realidade
social, no se pode admitir o descompasso entre o ordenamento jurdico e o universo que ele pretende
regular. Nesse sentido o ensinamento de PERLINGIERI
24
:

21
A esse respeito, confira-se a clssica passagem elaborada por MICHELE GIORGIANNI: A nova face perfeitamente adequada
funo assumida pelo Direito Privado na sociedade atual, funo que se revela prepotentemente nas relaes com o Direito
Pblico, ainda que nas incertezas que acompanham a "crise" da summa divisio do direito. Assiste-se, assim, ao lento declnio
da concepo, prpria da publicstica do final do sculo XIX, da supremacia do Direito Pblico sobre o Direito Privado, a
qual cede a formulaes menos acentuadas ou mais agnsticas, enquanto se faz cada vez mais insistente e menos tmidas as
tentativas de reavaliao da autonomia privada. No que, seja dito por inciso, se deveria perceber uma ulterior contradio
com o afirmado clima de "publicizao" do Direito Privado, se no se tratasse de dois fenmenos que se movem sobre dois
planos diversos, come vimos acima. Em particular, aquela reavaliao da autonomia privata constitui simplesmente uma
manifestao de alinhamento comum reao contra o positivismo normativista (O Direito Privado e as suas fronteiras
atuais. On line. Disponvel em: www2.uerj.br. Acesso em: 21.12.2003).

22
Sobre o tema, vale conferir o artigo do professor GUSTAVO TEPEDINO, Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na
parte geral do Cdigo Civil de 2002, cujos dados esto indicados nas referncias bibliogrficas desta monografia.

23
A professora HELOISA HELENA BARBOZA traduz brilhantemente a perplexidade que tais fenmenos provocam e
principalmente o papel do Direito nessas searas, afirmando que: A humanidade vem presenciando nas ltimas dcadas o
desenrolar de uma verdadeira revoluo provocada pela biotecnologia e pela biomedicina que afeta, diretamente e a um s
tempo, diferentes ramos do conhecimento humano, trazendo uma srie de questionamentos jamais pensados. O homem passou
a interferir em uma srie de processos at ento monopolizados pela natureza, inaugurando uma nova era que poder se
caracterizar pelo controle de determinados fenmenos que escapavam ao seu domnio. As tcnicas de reproduo humana
assistida, o mapeamento do genoma, o prolongamento da vida mediante transplantes, as tcnicas para alterao do sexo, a
clonagem e a engenharia gentica descortinam de forma acelerada um cenrio desconhecido e imprevisvel, no qual o ser
humano simultaneamente autor e espectador. Os constantes progressos nesses campos deixam os laboratrios e freqentam
diariamente os noticirios, provocando curiosidade, espanto e medo ao leitor. No se deve cercear o progresso cientfico, mas
de todo indispensvel que ele se faa com observncia de valores maiores, como a dignidade humana. O ponto de
harmonizao entre essas duas necessidades, aparentemente conflitantes, h de ser encontrado pela tica e pelo Direito
(Biotica x Biodireito: Insuficincia dos conceitos jurdicos. In Temas de Biodireito e Biotica).

24
Perfis do Direito Civil, p.1/2.








O Direito cincia social que precisa de cada vez maiores aberturas; necessariamente sensvel a
qualquer modificao da realidade, entendida na sua mais ampla acepo. (...) O conjunto de
princpios e de regras destinado a ordenar a coexistncia constitui o aspecto normativo do
fenmeno social: regras e princpios interdependentes e essenciais, elementos de um conjunto
unitrio e hierarquicamente predisposto, que pode ser definido, pela sua funo, como
ordenamento (jurdico), e, pela sua natureza de componente da estrutura social, como
realidade normativa. A transformao da realidade social em qualquer dos seus aspectos
(diversos daquele aspecto normativo em sentido estrito) significa a transformao da realidade
normativa e vice-versa.


Mas qual seria a soluo para a incompatibilidade entre as velocidades com que ocorrem as
mudanas na realidade social e na realidade normativa? Deveriam os legisladores realizar sesses e mais
sesses extraordinrias, e trabalharem mais horas por dia para acompanhar tais mutaes em tempo real?
Alm de ser impossvel, tal tarefa seria insuficiente. No h como exaurir, satisfatoriamente, todas as
matrias nos diplomas legislativos.
vista dessa constatao, cabe ao ordenamento jurdico fornecer a soluo para os possveis
confrontos que venham a aparecer na sociedade que pretende regrar. Da surge a utilidade da noo de
Direito como cincia e da sua concepo sistemtica, na medida que se reconhece que h uma ligao
entre as normas jurdicas, como j examinado no curso deste trabalho
25
. Esse entendimento facilita a
aplicao dos princpios, conceitos e regras gerais, possibilitando a previsibilidade dos seus efeitos
jurdicos, a percepo dos seus elementos de conexo e a identificao dos valores que o informam.
A concepo sistemtica do Direito, ao reconhecer um liame entre as diversas normas jurdicas,
considerando-as agrupadas de forma consistente e coerente, permite que, mesmo quando no haja previso
expressa no ordenamento, se busque a soluo para um determinado conflito no corpo do sistema.
Postas essas consideraes, CANARIS define sistema como uma ordem axiolgica ou teleolgica
de princpios gerais de direito, na qual a adequao valorativa vincula-se caracterstica teleolgica e a
unidade interna aos princpios gerais.
Ao encontro do pensamento de CANARIS, leciona PERLINGIERI que o sistema jurdico nada mais
que o conjunto de fontes dentro de um esquema conceptual, a representar o sentido de cada norma atravs

25
KARL LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 531.







de suas conexes com outras normas e com princpios, demonstrando a unidade entre a construo
jurdica e sua aplicabilidade social.
Defende o jurista italiano que a funo do sistema necessria para transformar a lei em Direito.
Nesse sentido, sustenta PERLINGIERI que a norma nunca est sozinha, mas existe e exerce sua funo
vinculada ao ordenamento, de forma que seu significado muda com o dinamismo do ordenamento ao qual
pertence. Em conseqncia, a interpretao da norma deve necessariamente seguir os mtodos lgico-
sistemtico e teleolgico-axiolgico, sendo enfim funcionalizada atuao de valores e princpios
constitucionais, que seriam, dentro do mtodo proposto por CANARIS, os princpios fundamentais em torno
dos quais gravita o sistema e que colaboram para assegurar sua unidade e a aplicao adequada
(valorativamente) de suas normas.
No contexto atual - de aparente fragmentao do Direito Privado, constatvel facilmente no Brasil,
mesmo aps a recente edio de um novo Cdigo Civil - o atributo da unidade, acima referido, apenas
estar plenamente assegurado pela vigncia de uma Constituio rgida, que seja capaz de assumir a
centralidade do sistema, de modo que os valores e interesses nela consagrados, sob a forma de princpios,
possam funcionar tanto como fonte de legitimao da atividade legislativa, quanto como paradigma
interpretativo das normas jurdicas (legais e contratuais) infra-constitucionais
26
.
Por conseguinte, tendo em conta que os princpios constitucionais ocupam a posio de
supremacia no ordenamento jurdico, devem ser prioritariamente levadas em considerao pelos juristas,
sempre que se procure resolver um problema concreto
27
.
Analisando o tema sob o ponto de vista do sistema alemo, LARENZ reconhece tanto a alta
relevncia dos princpios constitucionais na interpretao da legislao ordinria e na concreo das

26
Em tese de doutorado, defendida perante a Universidade do Estado do Rio de J aneiro, TERESA NEGREIROS comenta que:
Nutrindo-se desta fora normativa reconhecida nos princpios constitucionais, a adoo da perspectiva civil-constitucional
impe ao intrprete a tarefa de reordenar valorativamente o direito civil, preenchendo as formas conceituais e as categorias
lgicas desta rea do Direito com o contedo axiolgico estampado na Constituio. A leitura do direito civil segundo o modo
de ver constitucional concebe o intrprete e aplicador do Direito como protagonista da reconstruo do sistema jurdico, no
mais centrado no Cdigo, mas na Constituio. Neste contexto, tem-se bem a medida da importncia que atribuda ao
intrprete, a quem compete, nas palavras convidativas de Pietro Perlingieri, a elaborao de um sistema fundado nos valores
presentes no ordenamento jurdico vigente. (Princpios e paradigmas do contrato luz da ordem constitucional, Cap. I, 1).

27
Perfis do Direito Civil, p. 5.







clusulas gerais, quanto supremacia do princpio da dignidade humana. Nesse aspecto, o autor formula
que
28
:
Entre os princpios tico-jurdicos, aos quais a interpretao deve orientar-se, cabe uma
importncia acrescida aos princpios elevados a nvel constitucional. Estes so, sobretudo, os
princpios e decises valorativas que encontram expresso na parte dos direitos fundamentais da
Constituio, quer dizer, a prevalncia da dignidade da pessoa humana (art. 1 da Lei
Fundamental), a tutela geral do espao de liberdade pessoal, com as suas concretizaes nos art.
2, 4, 5, 8, 9, 11, 12, da Lei Fundamental; o princpio da igualdade, com as suas
concretizaes no art. 3, pargrafos 2 e 3, da Lei Fundamental e, para alm disso, a idia de
Estado de Direito, com as suas concretizaes nos artigos 19, pargrafo 4 e 20, pargrafo 3,
da Lei Fundamental e na seco relativa ao poder judicial, democracia parlamentar e idia
de Estado Social. reconhecido que esses princpios ho de ter-se em conta tambm na
interpretao da legislao ordinria e na concretizao de clusulas gerais. Como as normas
constitucionais precedem em hierarquia todas as demais normas jurdicas, uma disposio da
legislao ordinria que esteja em contradio com um princpio constitucional invlida.

O papel ordenador dos princpios tambm reconhecido por EDUARDO GARCA DE ENTERRA
29
,
para quem no s na conscincia jurdica se constata a postulao de uma justia extralegal (e inclusive
freqentemente contra legem), como o trabalho tcnico de integrao de leis elaboradas dentro do sistema
geral do ordenamento exige rigorosa apelao aos princpios gerais de Direito. tambm em nome desses
princpios, concebidos pela Suprema Corte Americana - continua o jurista - como um higher law ou na
expresso alem como um Wertordnung, como uma ordem material de valores, que se tem possibilitado
exercer o controle judicial das leis, tema que expressa a inverso da relao tradicional entre o juiz e a lei,
numa subverso do primado absoluto da lei. Afirma ENTERRA que esse entendimento conduz a uma
concepo substancialista e no formal do Direito, cujo ponto de penetrao, mais que uma metafsica da
justia, tem se encontrado nos princpios gerais do Direito. A cincia jurdica no tem outra misso que a
de revelar e descobrir, atravs de conexes de sentido cada vez mais profundas e mais ricas, mediante a
construo de instituies e a integrao respectiva de todas elas em um conjunto, os princpios gerais
sobre os quais se articula e deve, por conseguinte, expressar-se a ordem jurdica, que est impregnada de
princpios at suas ltimas ramificaes
30
.
Ao lado do exposto, cabe ressaltar que a funo assumida pelas normas constitucionais no sistema
jurdico significativamente potencializada a partir da construo que v na ponderao de princpios ou
de interesses tcnica para compor valorativamente os conflitos que se apresentam na vida moderna.

28
Op. cit., p. 479.
29
Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, p. 28 e ss.

30
Op. cit., p. 34.






Nesse sentido, a doutrina mais recente projeta a norma em duas distintas categorias: princpios e
regras. RONALD DWORKIN merece ser citado como um dos maiores difusores dessa construo, vez que
obteve, por meio de seu excelente trabalho, Taking Rights Seriously
31
, a adeso dos mais bem preparados
pensadores da atualidade. Conforme ensina DWORKIN, regras so proposies normativas que representam
comandos objetivos e, portanto, so empregadas sob a forma do tudo ou nada. Ocorrendo os fatos a que
elas se referem, devem ser aplicadas direta e imediatamente (por subsuno), sem maiores divagaes
acerca da produo de efeitos no caso concreto. Por outro lado, os princpios contm maior carga
valorativa e fundamento tico e, assim, indicam uma orientao que deve ser seguida pelo intrprete.
Como numa ordem pluralista existem diversos princpios que correspondem a distintos valores e tm
diferentes fundamentos, a coliso dos princpios, ao invs de ser uma exceo, faz parte da lgica do
sistema, que ostenta natureza substancialmente dialtica.
Logo, tendo em conta as circunstncias da hiptese concreta, o intrprete, quando diante de
antagonismos inevitveis, dever conferir aos princpios determinado peso ou importncia, de modo
ponderado.
A ponderao de valores ou ponderao de interesses a tcnica pela qual se procura estabelecer o
peso referente a cada um dos princpios contrapostos, com a finalidade de resolver eticamente os conflitos
da complexa vida moderna, aplicando o direito com maior grau de justeza. Como no h um critrio
absoluto para a prevalncia de um ou outro princpio, devem ser feitas concesses recprocas, de modo a
obter um resultado socialmente desejvel, com o mnimo de sacrifcio dos princpios em confrontao
32
.
A tcnica da ponderao de interesses, aliada ao fenmeno da constitucionalizao do Direito,
assume papel relevantssimo, tanto na obteno do Direito, quanto na soluo de problemas concretos, por
meio da aplicao direta dos princpios constitucionais, ponderados segundo as circunstncias e os
interesses que se apresentam. vista dessas ferramentas, facilita-se a superao de dogmas de


31
Original publicado pela Harvard University Press em 1977. Publicada no Brasil pela Editora Martins-Fontes, em 2002, sob o
ttulo Levando Direitos a Srio (traduo de Nelson Boeira).

32
Segundo LUS ROBERTO BARROSO, esse movimento metodolgico hoje nomeado ps-positivismo, que vai alm do
positivismo legalista e, sem recurso aos ideais abstratos e metafsicos do jusnaturalismo, promove a ascenso dos valores, o
reconhecimento da normatividade dos princpios e a essencialidade dos direitos fundamentais. Com efeito, o pluralismo poltico
e jurdico, a nova Hermenutica e a ponderao de interesses so componentes dessa reelaborao terica, filosfica e prtica
que fez a travessia de um milnio para o outro (Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro,
p.58).






subsistncia injustificvel e abre-se novo caminho para a conquista de solues mais justas, igualitrias e
ticas nas relaes humanas.
5.2. Supremacia e fora normativa da Constituio.
O estudo do fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil impe o exame do papel assumido
pelas Cartas constitucionais, que cresceram de importncia ao mesmo tempo em que se verificava o
declnio das codificaes oitocentistas.
Nessa linha, a supremacia constitucional foi se consolidando a partir das Constituies rgidas,
elaboradas nos moldes da Constituio Americana de 1787. A admisso do controle da
constitucionalidade das normas infraconstitucionais teve importante funo no fortalecimento do papel das
Constituies e em sua estabilizao como centro do sistema.
Esse mecanismo de controle contribuiu para a manuteno dos institutos de Direito Privado - como
a propriedade, o contrato e os institutos prprios do Direito de Famlia - que passaram a ser interpretados
em conformidade com a Constituio.
A Constituio, alada condio de norma superior do ordenamento jurdico
33
, dotada de
supremacia, passou a ser reconhecida, portanto, como fundamento de validade de todo o sistema. Da
decorre a necessidade de conformao, com o Texto constitucional, dos atos praticados sob sua vigncia.
Essa posio, hierarquicamente superior, impe restries legislao infraconstitucional e fornece o
substrato interpretativo a essas normas.
Logo, reitere-se que os princpios constitucionais, refletindo as aspiraes da sociedade ps-guerra,
buscam a recolocao do indivduo no plano jurdico e a efetivao plena dos valores da pessoa humana.
Ao erigir como valor fundamental a proteo da dignidade da pessoa humana, a Constituio coloca a
pessoa no lugar do indivduo. Nas palavras de PERLINGIERI, evidencia-se que, tanto no ordenamento
italiano, quanto no brasileiro, se vem concretizando a superao do individualismo pelo personalismo
(fundado no solidarismo) e o abandono do patrimonialismo como um fim em si mesmo.

33
Esse status de norma superior baseado em dois fundamentos principais, conforme ensina J ULIO CESAR FINGER (op. cit.): (i)
por se constituir em fonte primria das normas jurdicas, fonte das fontes; e (ii) por expressar uma inteno fundacional, com
pretenso de permanncia (revelada pela rigidez). Ainda segundo o autor, essa rigidez assegura uma superlegalidade material.







Por outras palavras, as Cartas Constitucionais cumprem o relevante papel de apresentar a nova
ordem de valores que refletem as aspiraes sociais e que, portanto, devem nortear a interpretao dos
institutos jurdicos, mesmo os mais tradicionais. O Direito Civil passa a ser entendido como sistema
regulador dos interesses do homem enquanto ser social e no mais do indivduo egocntrico tutelado nas
codificaes liberais. O foco deixa de ser o patrimnio, que passa a ser visto como meio do
desenvolvimento da pessoa humana e no mais como fim a ser tutelado.
Nessa linha, a constitucionalizao do Direito Civil traz baila outra discusso, nomeadamente
aquela referente despatrimonializao do Direito Civil, a respeito da qual vale transcrever a excelente
lio da professora HELOSA HELENA GOMES BARBOZA
34
:

De incio, necessrio que se enfatize o ponto central dessa nova ordem jurdica, especialmente
no que respeita s relaes privadas: substitui-se a tica liberal, individualista, patrimonialista
do sculo passado, por uma viso que se pode denominar humanista. O homem continua como
centro de estruturao do sistema jurdico, porm, no mais como produtor e motor da circulao
de riquezas, e sim como ser humano, que deve ser respeitado e assegurado em todas as suas
potencialidades como tal. O patrimnio deixa de ser o eixo da estrutura social, para se tornar
instrumento da realizao das pessoas humanas. Em outras palavras, o homem no mais deve ser
ator no cenrio econmico, mas regente das atividades econmicas. Insista-se: o homem deve se
servir do patrimnio e no ao patrimnio.

A consolidao da supremacia constitucional veio acompanhada de outra importantssima
evoluo, consistente no reconhecimento da j mencionada fora normativa da Constituio.
A respeito da fora normativa da Constituio, foi especialmente relevante a contribuio da
doutrina alem, devendo ser citada a clebre obra de KONRAD HESSE, intitulada Die normative Kraft der
Verfassung
35
, na qual sustenta que
36
:

34
Perspectivas do Direito Civil Brasileiro para o Prximo Sculo, p. 33.

35
A obra foi vertida para o portugus por GILMAR FERREIRA MENDES, sob o ttulo Fora Normativa da Constituio, publicada
em 1991. HESSE procura demonstrar os equvocos incorridos por FERDINAND LASSALE, que, anos antes, defendera a existncia
de duas constituies, sendo a primeira uma constituio real e efetiva, integralizada pelos fatores reais de poder, que regem a
sociedade, e a segunda uma constituio escrita, denominada por LASSALE como folha de papel, concluindo que a capacidade
regulatria da constituio escrita restringe-se sua compatibilidade com a constituio real e, portanto, com os fatores reais
de poder (A Essncia da Constituio, p. 25).

36
Fora Normativa da Constituio, p. 19/20. No se pode, entretanto, dizer que HESSE seja um defensor do mtodo civil-
constitucional, adotado por PERLINGIERI. Em outro trabalho (Derecho constitucional y derecho privado, traduo e introduo
de Ignacio Gutirrez Gutirrez), HESSE manifesta sua discordncia a respeito da aplicao direta da norma constitucional nas
relaes privadas, por entender que a constitucionalizao, quando realizada sem a mediao da legislao infraconstitucional,







Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio
transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a
disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de
todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar
a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-
se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na
conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional , no s a vontade de poder
(Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). (...) A fora que
constitui a essncia e a eficcia da Constituio reside na natureza das coisas, impulsionando-a,
conduzindo-a e transformando-se, assim, em fora ativa. Como demonstrado, da decorrem os
seus limites. Da resultam tambm os pressupostos que permitem Constituio desenvolver de
forma tima a sua fora normativa. Esses pressupostos referem-se tanto ao contedo da
Constituio quanto prxis constitucional.


Dessa forma, paulatinamente, vem a doutrina promovendo o abandono das teorias que sustentavam
ter o texto constitucional a natureza de mero protocolo de intenes, de carter meramente descritivo ou
programtico, cristalizando-se um certo sentimento constitucional
37
.
Pode-se dizer que a conscincia em torno da efetividade das normas constitucionais um caminho
sem volta. Cite-se, dentre a mais autorizada doutrina constitucionalista, a posio de J ORGE MIRANDA, a
sustentar que a ascendncia constitucional sobre os diversos ramos do Direito representa uma evoluo da
hermenutica constitucional em geral, devendo servir a sistemtica constitucional como mtodo
interpretativo informando no s a atuao do legislador, mas tambm do intrprete e do aplicador do
Direito. Afirma o autor
38
que, cada disposio legal no tem somente de ser captada no conjunto das
disposies da mesma lei e no conjunto da ordem legislativa; tem outrossim de se considerar no contexto
da ordem constitucional.


esvazia os processos democrticos inerentes ao exerccio da funo legislativa, substituindo-os pela funo jurisdicional, que se
torna responsvel pela fixao do contedo dos princpios constitucionais, em prejuzo do postulado de segurana jurdica (op.
cit., p. 63 e ss.).

37
A feliz colocao de LUS ROBERTO BARROSO, que reconhece uma vontade de acertar e um certo carinho por parte dos
estudiosos e aplicadores do direito para com a efetividade das normas constitucionais. In.: Direito Constitucional e a
Efetividade de suas Normas Limites e possibilidades da Constituio Brasileira, p.322.

38
Manual de Direito Constitucional, tomo II, p. 263.






essa tambm a opinio de BOBBIO
39
, defendendo o filsofo que positivao das liberdades e dos
direitos fundamentais um processo histrico de progressiva materializao. A ampliao dos direitos
humanos e das conquistas sociais, passando o homem abstrato ao concreto, atravs da especificao das
carncias e dos interesses notria nas Constituies contemporneas
40
:

Essa especificao ocorreu com relao seja ao gnero, seja s vrias fases da vida, seja
diferena entre estado normal e estados excepcionais na existncia humana. Com relao ao
gnero, foram cada vez mais reconhecidas as diferenas especficas entre a mulher e o homem.
Com relao s vrias fases da vida, foram-se progressivamente diferenciando os direitos da
infncia e da velhice, por um lado, e os do homem adulto, por outro. Com relao aos estados
normais e excepcionais, fez-se valer a exigncia de reconhecer direitos especiais aos doentes, aos
deficientes, aos doentes mentais, etc


Esse aumento quantitativo, como muito bem alertou GUSTAVO TEPEDINO, no o bastante. O
papel dos princpios e dos intrpretes na sua efetivao imprescindvel, sob pena de esvaziamento dessas
conquistas. Leia-se, adiante, a posio do civilista
41
:

Se o Sculo XX foi identificado pelos historiadores como era dos direitos, cincia jurdica resta
uma sensao incmoda, ao constatar sua incapacidade de conferir plena eficcia ao numeroso
rol de direitos conquistados. Volta-se a cincia jurdica busca de tcnicas legislativas que
possam assegurar maior efetividade aos critrios de hermenutica. Nessa direo, parece
indispensvel, embora no suficiente, a definio de princpios de tutela da pessoa humana, como
tem ocorrido de maneira superabundante nas diretivas europias e em textos constitucionais, bem
como na sua transposio na legislao infraconstitucional. O legislador percebe a necessidade
de definir modelos de conduta (standards) delineados luz dos princpios que vinculam o
intrprete, seja nas situaes tpicas, seja nas situaes no previstas pelo ordenamento.

Tambm nessa linha leciona MARIA CELINA BODIN DE MORAES, que, ao tratar especificamente do
princpio da solidariedade, sustenta o seguinte
42
:

A expressa referncia solidariedade, feita pelo legislador constituinte, longe de representar um
vago programa poltico ou algum tipo de retoricismo, estabelece um princpio jurdico inovador
em nosso ordenamento, a ser levado em conta no s no momento da elaborao da legislao


39
A Era dos Direitos, p. 62-63.

40
Op.cit.

41
Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002, p. XXI.
42
O Princpio da Solidariedade, p. 529






ordinria e na execuo de polticas pblicas, mas tambm nos momentos de interpretao-
aplicao do Direito, por seus operadores e demais destinatrios, isto , pelos membros todos da
Sociedade

Por conseqncia, no se pode mais afirmar que a positivao de direitos existenciais e
patrimoniais da pessoa gere apenas deveres de absteno. Reconhece-se, por meio de certas escolhas
constitucionais, a imposio de uma atuao positiva do Estado e da sociedade visando a efetivao desses
direitos, gerando obrigaes de fazer, inclusive entre particulares, no bojo das relaes jurdicas privadas.
Esse processo de materializao do destinatrio das normas jurdicas e de seus direitos, como no
poderia deixar de ser, gera subsistemas paralelos que so unidos pelo valor mximo tutelado pelo
ordenamento, nomeadamente a dignidade da pessoa humana.
Materializado o ser humano e especificadas as suas necessidades, do modo mais abrangente
possvel, pelas Cartas constitucionais, e reconhecida a juridicidade dessas, no h como conceber que
qualquer ramo do Direito deixe de ser informado por esses valores. Nessa ordem de idias, merece apoio a
doutrina civil-constitucional que, fundada na fora normativa dos princpios constitucionais, busca a
renovao do sistema de Direito Privado, alardeando o nascimento de novos paradigmas que no podem
ser ignorados. Nesse sentido, pode-se afirmar que a anlise do Direito sob o enfoque civil-constitucional,
por seu contedo substancialmente axiolgico, apresenta-se como meio para a concreo, no campo
jurdico, das transformaes scio-poltico-econmicas a que se sujeitaram as relaes privadas
principalmente a partir da segunda metade do Sculo XX, cujo histrico foi acima detidamente descrito e
comentado.
Colocadas tais ponderaes, h que se defender no apenas a orientao constitucional na
atividade hermenutica de normas infraconstitucionais, como tambm a aplicao direta dos dispositivos
constitucionais de tutela interesses existenciais e patrimoniais da pessoa humana, os quais, no sistema
brasileiro, tiveram sua fora normativa expressamente reconhecida no Texto Fundamental, nos termos de
seu art. 5, 1, pelo qual tm aplicao imediata normas definidora de direitos e de garantias
fundamentais.






Alis, juntamente com o sentimento constitucional, anteriormente apontado, pode-se vislumbrar o
surgimento de um modo de pensar principiolgico, conforme ensina EROS ROBERTO GRAU
43
:

Examinando mais uma vez a Constituio de 1988, verifico que ela se distingue de todas as
nossas Constituies anteriores na medida em que reclama, para que possa ser compreendida [=
interpretada], a instalao de um modo de pensar principiolgico.

Nesse universo, o Direito Privado sofre a influncia direta e imediata das normas constitucionais.
Alis, no h como sustentar, hodiernamente, com base na fluidez de seus preceitos, que qualquer ramo do
Direito possa permanecer imune ascendncia dos valores consagrados na Lei Maior. Entender o
contrrio seria negar o Estado Democrtico de Direito. Sendo assim, a adoo da perspectiva civil-
constitucional demanda a tarefa de rever conceitos e reordenar o Direito Civil, de acordo com o contedo
axiolgico estampado na Constituio.
6. CONCLUSO.
De todo o exposto, pode ser inferido o seguinte:
(i) os Cdigos modernos, em vigor na Europa a partir do final do sculo XVIII, tinham em comum
as seguintes caractersticas: (a) sob o ponto de vista formal, eram sistemticos, ou seja, ordenados de
modo irrepreensivelmente organizado; (b) partiram da existncia de uma ordem jurdica que deveria ser
cientificamente reformada, representando um sistema fechado, logicamente concatenado e completo, cujas
normas pretendiam viger eternamente; (c) universalidade, de sorte que os Cdigos no mais deveriam
conhecer fronteiras, podendo ser aplicados livremente como Direito subsidirio de um ou vrios pases;
(ii) o sistema das codificaes era, ento, excessivamente centrado no indivduo, sendo o Direito
Privado o regime que garantia o poder da vontade do sujeito. A codificao do Direito Privado
representava a constituio da vida privada, e o Direito Civil, por sua vez, encerrava-se no Cdigo;
(iii) os movimentos sociais, ao lado do advento da sociedade de massa e das graves conseqncias
resultantes da Primeira Guerra Mundial, levaram os Estados Nacionais a tomar providncias tendentes ao
apaziguamento de conflitos sociais, em busca de uma justia social;

43
EROS ROBERTO GRAU, apresentao obra de J UDITH MARTINS-COSTA, A Boa-F no Direito Privado, p. 16.






(iv) no campo legislativo, pouco a pouco foram sendo incorporados s Cartas de direitos os
chamados direitos de segunda gerao, que buscavam assegurar maior proteo aos particulares; o
exemplo mais significativo dessa positivao de direitos sociais foi a Constituio de WEIMAR, de 1919,
tida como a primeira Constituio dirigente, dotada de normas com contedo programtico e que, alm
das funes organizadora dos poderes do Estado e garantidora de direitos individuais, disps sobre a
ordem econmica e social, sinalizando a interveno estatal nas relaes privadas;
(v) ao fim da Segunda Guerra Mundial, surge com forte intensidade o movimento de solidariedade
social, que posteriormente foi recepcionado pela Filosofia e pelo Direito, positivando-se nas Constituies
e dando origem a outros princpios de alto contedo axiolgico, como os princpios da justia social, da
igualdade material e do primado da pessoa humana; a cincia jurdica mostrou-se suscetvel a esse
movimento, evoluindo naturalmente de uma jurisprudncia de interesses para uma jurisprudncia de
valores;
(vi) os reflexos da maior interveno estatal em prol da igualdade material puderam ser sentidos no
Direito Civil, pela intensa produo legislativa, para disciplinar uma srie de situaes que no
encontravam tutela no Direito codificado;
(vii) surgem os microssistemas jurdicos, informados por princpios diferenciados, disciplinando os
novos fatos sociais no regulados pelas codificaes oitocentistas. Esses universos legislativos passaram a
ser mais aplicados que o prprio Cdigo Civil, que, assim, deixou sua posio central no ordenamento
jurdico. A integrao desses estatutos jurdicos setorizados remete o intrprete Constituio, vista de
seus princpios, de elevado contedo axiolgico;
(viii) em decorrncia da noo de unidade do sistema, e da hierarquia das normas, tem-se que os
valores propugnados pelos princpios constitucionais influem em todos os recantos do ordenamento
jurdico, no podendo ser o Direito Privado considerado como imune a esta influncia;
(ix) essa abordagem necessariamente enfrenta a discusso sobre o arrefecimento da dicotomia
entre o Direito Pblico e o Direito Privado. Isso porque o processo de aproximao entre o regime
jurdico das relaes privadas e os princpios e valores constitucionais impede que sejam tais relaes
examinadas de modo estritamente autnomo de seu contexto scio-poltico-econmico;






(x) vista da dificuldade da atividade legiferante acompanhar a evoluo da realidade social, deve
o aplicador do Direito, diante de determinadas lacunas, procurar respostas no prprio sistema;
(xi) a interpretao da norma deve necessariamente seguir os mtodos lgico-sistemtico e
teleolgico-axiolgico, sendo enfim funcionalizada atuao de valores e princpios constitucionais, que
seriam, dentro do mtodo proposto por CANARIS, os princpios fundamentais em torno dos quais gravita o
sistema e que colaboram para assegurar sua unidade e a aplicao adequada (valorativamente) de suas
normas.
(xii) no contexto atual - de aparente fragmentao do Direito Privado, constatvel facilmente no
Brasil, mesmo aps a recente edio de um novo Cdigo Civil - o atributo da unidade, acima referido,
apenas estar plenamente assegurado pela vigncia de uma Constituio rgida, que seja capaz de assumir
a centralidade do sistema, de modo que os valores e interesses nela consagrados, sob a forma de
princpios;
(xiv) a funo assumida pelas normas constitucionais no sistema jurdico significativamente
potencializada a partir da construo que v na ponderao de princpios ou de interesses tcnica para
compor valorativamente os conflitos que se apresentam na vida moderna;
(xiii) a ponderao de valores ou ponderao de interesses a tcnica pela qual se procura
estabelecer o peso referente a cada um dos princpios contrapostos, com a finalidade de resolver
eticamente os conflitos da complexa vida moderna, aplicando o direito com maior grau de justeza. Como
no h um critrio absoluto para a prevalncia de um ou outro princpio, devem ser feitas concesses
recprocas, de modo a obter um resultado socialmente desejvel, com o mnimo de sacrifcio dos
princpios em confrontao;
(xiv) a Constituio, dotada de supremacia, deixou de ostentar carter meramente programtico,
acolhendo-se, assim, a fora normativa de seus princpios;
(xv) reconhecida a juridicidade da Carta constitucional, no h como admitir que qualquer ramo do
Direito deixe de ser informado pelos valores naquela consagrados. Nessa ordem de idias, merece apoio a
doutrina civil-constitucional, por seu contedo substancialmente axiolgico, apresentando-se como meio






para a concreo, no campo jurdico, das transformaes scio-poltico-econmicas a que se sujeitaram as
relaes privadas, principalmente a partir da segunda metade do Sculo XX;
(xvi) em suma, deve-se concluir que o Direito Privado, atualmente, sofre a influncia direta e
imediata das normas constitucionais. Entender o contrrio seria negar o Estado Democrtico de Direito.
Sendo assim, a adoo da perspectiva civil-constitucional demanda a tarefa de rever conceitos e reordenar
o Direito Civil, de acordo com o contedo axiolgico estampado na Constituio.
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