Trad Serv Obra Ernestaganzo

ISSN ELETRNICO 2316-8080
TRADUO EM REGIME DE DIREITOS AUTORAIS: SERVIO OU OBRA? 67

TRADUO EM REGIME DE DIREITOS AUTORAIS: SERVIO OU OBRA?
TRADUZIONE IN DIRITTO DAUTORE: SERVIZIO O OPERA DELLINGEGNO?
Ernesta Perri Ganzo Fernandez
1

Resumo
Muitas das problemticas contemporneas sobre direito de autor so fruto da sociedade do
conhecimento, globalizada e informacional, em que h uma proliferao da produo criativa e
na qual a prpria criao tornou-se um bem. Neste contexto, em alguns contratos se constata o
desvirtuamento da papel do tradutor, criador de obra em regime de direitos autorais, guisa de
prestador de servio. A ambiguidade de tratamento verificada nesses casos motivou uma
pesquisa sobre os conceitos de trabalho, prestao de servio, empreitada de obra intelectual e
contrato de compra e venda de coisa futura e de suas premissas histricas e doutrinrias, para
confirmar a impropriedade da aplicao de alguns desses conceitos ao regime de direitos
autorais. Discute-se, portanto, sobre as criaes de obras feitas por solicitao de terceiros,
questionando-se sobre a possibilidade de haver prestao de servio na feitura de uma obra de
traduo em regime de direitos autorais. A iminente reviso da Lei 9.610 de 1998 torna a
questo do direito de autor e das obras doutrinariamente designadas como obras de encomenda,
entre as quais se encontra a traduo, de grande atualidade, considerando-se relevante suscitar o
debate sobre o tema. Este trabalho fruto de uma pesquisa autnoma e envolveu a leitura de
bibliografia sobre Direito de Autor e Direito Civil. No se pretende esgotar o assunto, mas
contribuir para o debate ilustrando os pontos de forma geral e utilizando o direito comparado
como ulterior ponto de reflexo. A partir das ponderaes provocadas pelas leituras realizadas,
concluiu-se que objeto do contrato a ser firmado para permitir a circulao de obras de traduo
solicitadas aos tradutores-autores em regime de direitos autorais o prprio Direito de Autor e
no uma prestao de servio. Logo, o contrato de traduo em regime de direitos autorais no
pode ser tratado como prestao de servio.

Palavras-chaves: Direito de autor; Traduo; Direito de autor do tradutor; Prestao de
servio; Obra intelectual.

1
Tradutora, intrprete e advogada. Tem experincia na rea de traduo de documentos jurdicos e empresariais,
comnfase emdireito contratual. Formou-se emDireito pela Universidade do Sul de Santa Catarina, centrando suas pesquisas
no Direito Comparado, Direito Empresarial e Direito Autoral. Dedica-se ao estudo comparado das terminologias jurdicas,
brasileira e italiana. autora de artigos jurdicos sobre o tema, publicados emrevistas cientficas na rea do Direito e
apresentados emcongressos sobre traduo. Emrazo de pesquisas realizadas na rea do Direito de Autor do tradutor,
participou como palestrante convidada do V Seminrio de Pesquisas emAndamento (PGET/UFSC, 2012) e do III Congresso
Internacional de Traduo e Interpretao da ABRATES (Belo Horizonte/MG, 2013).
PIDCC, Aracaju, Ano III, Edio n 05/2014, p.67 a 86 Fev/2014 | www.pidcc.com.br

ERNESTA PERRI GANZO FERNANDEZ 68

TRADUZIONE IN DIRITTO DAUTORE: SERVIZIO O OPERA DELLINGEGNO?

Riassunto

Molte questioni contemporanee sul diritto dautore sono il prodotto della societ
dell'informazione e della conoscenza, complessa e globalizzata che, con il moltiplicarsi della
produzione creativa, converte la creazione stessa in un bene. Scaturisce da questo contesto la
constatazione dell'equivoco con cui in alcuni contratti si attribuisce al ruolo del traduttore,
creatore dellopera in regime di diritto dautore, un ruolo di prestatore di servizio. Lambiguit
del trattamento che occorre in questi casi ha suscitato la presente ricerca sui concetti di lavoro,
prestazione di servizio, contratto dopera intellettuale e contratto di vendita di cosa futura,
sintetizzandone i presupposti storici e dottrinali, per confermare limpropriet duso di alcuni di
questi concetti al regime del diritto dautore. Si discute, dunque, sulle creazioni di opere
realizzate su commissione, interrogandosi sulleventuale presenza del tratto distintivo di una
prestazione di servizio nellelaborazione di unopera di traduzione in regime di diritto dautore.
Limminente riforma della legge 9.610 del 1998 conferisce al tema del diritto dautore e delle
opere designate dalla dottrina come "opere su commissione", tra cui la traduzione, rilevante
attualit, ritenendosi importante provocare un dibattito sulla questione. Questo breve saggio,
frutto di una ricerca autonoma, valendosi della letteratura in ambito del diritto dautore e del
diritto civile, non ha la pretensione di essere esaustivo. Si propone di contribuire al dibattito
illustrando sommariamente la questione e avvalendosi del diritto comparato come spunto di
riflessione. Dalle considerazioni provocate dalle letture di referenza, si ritiene che loggetto del
contratto da firmare per autorizzare la circolazione di opere di traduzione, sollecitate ai
traduttori-autori in regime di diritto dautore, sia il proprio diritto d'autore e non una
prestazione di servizio. Di conseguenza il contratto di traduzione in regime di diritto dautore
non pu essere considerato una prestazione di servizio.

Parole-chiavi: Diritto dautore; Traduzione; Diritto dautore del traduttore. Prestazione di
servizio; Opera intellettuale.

TRANSLATION UNDER COPYRIGHT:
A WORK MADE FOR HIRE OR A COPYRIGHTED WORK?

Abstract:
Many contemporary copyright issues result from the globalized and informational knowledge
society, where there is a proliferation of creative production and in which creation itself has
become a good. In this context, some contracts distort the translators role, a creator of work
under copyright, who is represented in the guise of a service provider. This ambiguous
treatment motivated research on the concepts of work, work made for hire, contract for
intellectual work, and the purchase and sale of future goods contract, and their historical and
doctrinal premises, to investigate the improper application of some of these concepts to the
copyright system. Therefore, we discuss the creation of commissioned work, questioning the
possibility of translation under copyright being work made for hire. The upcoming revision of
Law 9610 of 1998 makes the issue of author and work copyright doctrinally designated as
commissioned work, which includes translation, very timely; hence the importance of a
renewed debate on the topic. This paper is the result of independent research and involved

reading of a copyright and civil law bibliography. The aim was not to exhaust the subject, but
to contribute to the debate with a general illustration of the topic and use of comparative law
for further reflection. Based on reflections arising from the readings, the conclusion is that the
object of the signed contract that authorizes the circulation of translations, commissioned from
translator-authors under copyright, is itself a copyright and not a work made for hire.
Therefore, the translation contract under copyright cannot be treated as a work made for hire.

Keywords: copyright; translation; translator copyright; work made for hire; copyrighted work.

1. INTRODUO

A cincia, assim como a histria e a sociedade em geral, evolui atravs do
rompimento de paradigmas, atravs das grandes revolues (KHUN, 1998, p. 32). Os valores
das sociedades e as formas de economia humana tambm se desenvolvem e amadurecem em
torno desses paradigmas, e o direito, por sua estrutura tridimensional, na qual fatos e valores
se dialetizam (REALE, 2001, p. 62), precisa acompanhar essa evoluo, tutelando as relaes
jurdicas que surgirem na sociedade.
2

Neste sentido, os instrumentos contratuais firmados entre os tradutores-autores de
obras em regime de direitos autorais e seus editores apresentam, por vezes, contornos no
suficientemente claros, favorecendo controvrsias e prticas contraditrias sobre a forma de
contratao dos direitos patrimoniais das tradues autorais, sendo necessria uma anlise
exegtica da Lei de Direito de Autor (LDA) e da doutrina, no intuito de entrever os princpios
norteadores que tutelam tanto os interesses dos tradutores, autores das obras de traduo,
quanto dos seus editores.
O universo dos tradutores-autores parece ser mais frgil do ponto de vista
contratual em relao ao universo dos editores. Muitos tradutores-autores reivindicam a
necessidade de uma tutela mais ampla do direito de autor do tradutor, figura esta, assim como a
de todos os outros autores e artistas em geral, deveras importante no processo de
desenvolvimento e expresso cultural de um pas.
No parece plausvel que, uma vez instituda uma lei para permitir que o prprio
autor possa viver dignamente de seu trabalho autoral, na hora em que este trabalho tende a se
tornar profissional, no sentido de no ser mais um trabalho realizado ocasionalmente, se retire
dele a sua condio de autor, considerando-o um prestador de servio e obrigando-o a entrar
2
Alguns conceitos utilizados no presente trabalho foram extrados de monografia da autora, versando sobre o
enquadramento jurdico da traduo tcnica.


num circuito de mercado onde os interesses econmicos se tornam mais importantes, exigindo
que pague impostos no devidos pelos criadores de obras autorais, demandando, enfim, ao
autor, a abertura de uma empresa e a emisso de notas fiscais de servio para poder trabalhar.
necessrio que se preserve o direito dos autores de negociar seus direitos em
regime de direitos autorais na condio de autores, pessoas fsicas. No h dvida que existem
empresas que negociam, agenciam e gerenciam os direitos de autor no mercado. Mas no a
estes que a LDA visa abrigar. Quando os direitos de autor so negociados ou gerenciados por
empresas, vislumbra-se um carter mercantilista da operao. Mas no se pode impor aos
autores o status de empreendedores. Autor no empresa, pessoa fsica e, como tal, negocia
os direitos sobre as obras que cria em regime de direitos autorais. Os proventos decorrentes da
negociao dos direitos patrimoniais sobre as obras que ele cria so rendimentos de pessoa
fsica. No razovel que um autor necessite abrir uma empresa de fachada para poder
trabalhar, para se encaixar nos moldes de um mercado cada vez mais acirrado.
Desde sempre os autores criaram obras para o pblico e para terceiros, e o que a Lei
de Direitos Autorais parece definir justamente um instrumento para que eles, os prprios
autores, possam negociar os direitos sobre o fruto de seu trabalho autoral de criao, sem
perder a prpria autonomia de autores. A criao de obras em regime de direitos autorais no se
encaixa nos moldes da prestao de servio. Criao criao e no prestao de servio.
Entretanto, o paradigma de que tudo deva ser encaixado nos moldes do mercado
tradicional, as presses exercidas pelos atores do mercado cultural e artstico, os interesses
corporativos, a incerteza na interpretao das normas jurdicas, inclusive a ao dos rgos
tributrios, tentando entrever na atividade de criao uma prestao de servio ou tentando
encaix-la no conceito de prestao de servio, no permite aos autores a independncia
necessria ao pleno desenvolvimento de suas criaes.
O prestador de servio precisa se sujeitar s ordens de seu tomador de servio, no
se responsabilizando pelo resultado. o tomador de servio que determina como deve ser feito
o servio em si. o tomador de servio que decide se a parede do quarto ser branca ou azul,
ao prestador de servio cabe somente pint-la conforme as instrues recebidas. para isso que
ele foi contratado. J um pintor de um retrato pinta seu quadro conforme lhe dita sua prpria
forma de expresso. quele que contratou o retrato s caber pagar pelo direito de expor a obra
na sua prpria sala.
Houve um tempo em que grande parte da populao no sabia escrever. Quando
algum necessitava se comunicar por escrito com outrem parente ou amigo longnquo
contratava os prstimos de pessoas que sabiam escrever, para que, ditando-lhes os dizeres,

transcrevessem o texto. Era um servio prestado. Bem diferente o trabalho realizado por
escritores quando lhes pedido para escrever, por exemplo, uma biografia. Neste caso, o que
ser escrito fruto do trabalho criativo do escritor, que no estar transcrevendo um mero
ditado, mas sim criando uma obra literria qual imprime sua prpria forma de expresso. No
est prestando um servio, est criando uma obra, fruto de um trabalho autoral, em regime de
direito de autor. Quando se contrata algum que presta servios intelectuais, no est se
contratando uma obra imaterial ou os direitos de utilizao sobre esta, mas to somente um
servio, como, por exemplo, uma aula ou uma consulta mdica. O professor que se
compromete a dar uma aula de matemtica para o aluno no pode se comprometer com o
resultado decorrente da sua aula, uma obrigao de meio. O resultado depender da
capacidade do aluno em aprender, prestar ateno, fazer os exerccios.
H na Lei de Direitos Autorais um conceito intrigante, fulcro da prpria razo de
ser da lei: a determinao de que os direitos de autor, morais e patrimoniais, pertencem aos
prprios criadores das obras. Assim, o direito de exclusivo visado pela LDA no um
monoplio outorgado s grandes empresas da cultura, mas um direito de explorao outorgado
aos seus criadores. E contra este direito de explorao dos criadores que as foras do mercado
tradicional envidam seus esforos. este direito dos criadores que ainda no reconhecido
plenamente. Na verdade, em vez de uma viso romntica da criao como algo sublime,
vislumbra-se nos fundamentos da lei um conceito de independncia do autor muito avanado
para a poca em que foi pensado. A lei est l, e est na hora de interpret-la sem as amarras
dos paradigmas do mercado e das formas tradicionais de trabalho.

2. AUTONMIA DA LEI DE DIREITOS AUTORAIS

Una legge c: ma a che vale?
Emilio Treves
3

A premissa conceitual sobre a qual se funda o presente estudo a autonomia e
especificidade da Lei do Direito de Autor e conexos. A propsito de tal autonomia, observa
Nogueira da Gama:

Os direitos autorais no pertencem categoria dos direitos reais, tampouco quela
referente aos direitos pessoais (na especialidade dos direitos da personalidade), e sim
3
E. TREVES, Questioni di propriet letteraria, Museo di famiglia, VI (1866), n. 16, p. 246.


correspondem bipartio nos dois citados feixes de direitos [...], constituem nova
modalidade de direitos provados (BITTAR, 2003, p. 11).
So, na realidade, direitos de cunho intelectual que realizam a proteo de vnculos
(pessoais e patrimoniais) do autor com sua obra, de ndole especial, sui generis, a
justificar uma disciplina normativa especfica. (NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme
Calmon. PROPRIEDADE INTELECTUAL, in Rev. SJ RJ , Rio de J aneiro, v. 18, n.
30, p. 69-94, abr. 2011, p. 75)

E ainda, j em 1997, o professor J os de Oliveira Ascenso, comentando acerca da
dificuldade intrnseca delimitao dos ramos do direito e busca de princpios prprios e
autnomos como critrio para sua individualizao, observa o seguinte:
[...] impresso inegvel de especificidade desse ramo do direito resulta, no da
demarcao de princpios prprios, mas to-somente da ndole do objeto. por fora
dessa particular ndole, nomeadamente do carter imaterial do bem, que se aceita que
represente um ramo autnomo do direito. (Direito Autoral, 1 edio, refundida e
ampliada, Renovar, Rio, 1997, p. 18-20).

A questo, como ser visto mais adiante, no meramente terica ou abstrata, em
razo do princpio da especialidade pelo qual, citando jurisprudncia dos tribunais, a norma de
ndole especfica sempre ser aplicada em prejuzo daquela que foi editada para reger condutas
de ordem geral (MINAS GERAIS, 2010, Relator: Des. Edilson Fernandes).

3. CONCEITOS PRINCIPAIS

Resumem-se a seguir alguns conceitos operacionais (trabalho, prestao de servio,
empreitada de obra, contrato de compra e venda de coisa futura), que apesar de serem institutos
de Direito Civil, so considerados, sem pretenso alguma de completude, para sucessiva
compreenso dos argumentos utilizados pela doutrina acerca dos direitos autorais das obras
solicitadas por terceiros. Passa-se depois a examinar nas suas generalidades os contratos
firmados pelos tradutores em regime de direitos autorais (contrato de edio de traduo,
contrato de cesso de direitos patrimoniais sobre obra futura), com o propsito de verificar a
natureza jurdica da traduo em regime de direito do autor, incluindo na anlise alguns
apanhados doutrinrios de Direito comparado.

3.1. CONCEITO DE TRABALHO E TRABALHO AUTORAL

Trabalho ao e, no sentido de agir, todos os seres, aproveitando-se do que a
natureza oferece, desempenham atividades em prol da prpria sobrevivncia: os vegetais

alimentando-se da luz do sol e dos minerais da terra mida e os animais alimentando-se dos
vegetais e caando outros animais. Entretanto, nas palavras de Braverman, [...] apoderar-se
desses materiais da natureza tais como so no trabalho; o trabalho uma atividade que altera
o estado natural desses materiais para melhorar sua utilidade. Pssaro, castor, aranha, abelha e
trmite, ao fazerem ninhos, diques, teias e colmeias, trabalham [...] (BRAVERMAN, 1987, p.
49). Dessa forma, a espcie humana, semelhana dos outros seres, age e trabalha com a
inteno de realizar ou fazer algo. Em suma, atua sobre a natureza de modo a transform-la
para melhor satisfazer suas necessidades, diferenciando-se do trabalho instintivo dos animais,
por ser a atividade do homem consciente e proposital, orientado pela inteligncia
(BRAVERMAN, 1987, p. 54).
Delgado delimita a palavra trabalho como sendo o dispndio de energia pelo ser
humano, objetivando resultado til (e no dispndio de energia por seres irracionais ou pessoa
jurdica) (DELGADO, 2007, p. 266). De acordo com o Vocabulrio J urdico De Plcido e
Silva (2009, p. 1402), no sentido econmico e jurdico, o trabalho

[...] toda ao, ou todo esforo, ou todo desenvolvimento ordenado de energias do
homem, sejam psquicas, ou sejam corporais, dirigidas com um fim econmico, isto ,
para produzir uma riqueza, ou uma utilidade, suscetvel de uma avaliao, ou
apreciao monetria. (DE PLCIDO, 2009, p. 1402)
A expresso trabalho autoral utilizada neste artigo ser entendida como o
trabalho do qual resulta a criao de uma obra protegida pela Lei de Direitos Autorais (LDA).
O fruto do trabalho autoral a prpria obra protegida pela LDA, um bem imaterial expresso
por qualquer meio ou fixado em qualquer suporte.

3.2. DIFERENA CONCEITUAL ENTRE A PRESTAO DE SERVIO E A
EMPREITADA DE OBRA

No Direito romano encontram-se as figuras da locatio operarum e da locatio
operis. Relata Nascimento (2007, p. 461) que, na locatio operarum, contratada a operae, isto
, o trabalho, a atividade humana [...] enquanto na locatio operis o contrato recai sobre o
resultado do trabalho humano, sobre a obra, a opus. Pode-se inferir, portanto, que na locatio
operis, o sujeito se obriga a entregar uma opus, uma obra, sendo assim uma obrigao de
resultado e no de meio. Ele no est colocando disposio do locador o prprio trabalho, ou
seja, a prpria habilidade por um determinado tempo, mas est se obrigando a entregar um
resultado, uma obra.

Igualmente, Venosa relaciona a locatio conductio operarum (quando um sujeito
coloca disposio de outrem, durante certo tempo, seus prprios servios, em troca de
retribuio) prestao de servio, disciplinada no atual Cdigo Civil nos arts. 593 a 609 e a
locatio conductio operis empreitada, contrato pelo qual uma das partes, denominada
empreiteiro, empresrio ou locador, obriga-se a executar uma obra, mediante pagamento de um
preo que outra parte, denominada dono da obra, comitente ou locatrio, compromete-se a
pagar A obrigao do locador , neste caso, portanto, a execuo da obra, sendo admitida pela
doutrina a empreitada de obra imaterial, pois no h bice que objetive perfazimento de
atividade incorprea por parte do empreiteiro, como, por exemplo, a obrigao de escrever um
livro, organizar um evento festivo ou espetculo, elaborar um programa de informtica
(software) etc. (VENOSA, 2004, p. 189-204).
Coelho e Gagliano Stolze partilham da mesma opinio. Coelho (2010, p. 296-297)
considera objeto do contrato de empreitada a coisa corprea feita por uma das partes [...] a
obra, resultante do cumprimento de uma obrigao de fazer, e Stolze (2008, p. 262) entende
ser objeto da relao contratual de empreitada a obra a ser executada, no sendo limitado o uso
desta modalidade de contrato construo civil, podendo ser utilizada tambm para o
desenvolvimento de um trabalho, seja manual ou intelectual, como uma criao tcnica
(elaborao de um projeto cientifico), artstica (redao de um livro ou uma pea teatral) ou
artesanal (feitura de vasos de argila para decorao).
Trazendo o ensinamento de Pontes de Miranda, Coelho (2010, p. 303) explica que
a obrigao do empreiteiro no consiste na prestao de servios, mas na de obra, concluindo
que o empreiteiro [...] assume obrigao de resultado, e no de meio. Oliveira tambm
considera a empreitada uma contratao em que o trabalhador assume o risco do seu prprio
empreendimento. No recebe salrio, mas a paga pelo servio que se prope produzir e
entregar (OLIVEIRA, 2000, p.138). Em Venosa encontramos a seguinte argumentao:

A distino [com a prestao de servio], nem sempre muito clara, reside no fato de
que o fulcro da prestao de servio a atividade prometida do prestador, enquanto na
empreitada seu objetivo a concluso da obra proposta. Na empreitada existe
obrigao de entregar obra; na prestao de servio, existe obrigao de executar
trabalho. (VENOSA, 2004, p. 210)

Conclui-se desta forma que na prestao de servio h uma obrigao de meio, ao
passo que na empreitada h obrigao de resultado, uma obrigao de fazer e de entregar a
obra, sendo que este fazer materializado na obra objeto da empreitada decorre de habilidade
tcnica, arte ou competncia. Assim, frequentemente o contrato realizado intuitu personae:

o empreiteiro, pessoa natural ou jurdica, geralmente conhecido e indicado ao dono da obra
por suas qualidades, seu renome, sendo essencial como fator de escolha a habilidade do
artfice ou arteso, a criatividade do arquiteto, a tcnica do engenheiro, a cincia jurdica do
advogado (VENOSA, 2004, p. 204). O autor considera, portanto, que, no caso de empreitada
intuitu personae existem empreitadas que tm por objeto coisas mveis, em prevalncia
tratando-se de encomendas de obra a arteso ou trabalhador intelectual.

3.3. CONCEITO DE COMPRA E VENDA DE COISA FUTURA

O contrato de compra e venda contrato bilateral
4
, pelo qual um dos contraentes
se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro,
conforme art. 481 do Cdigo Civil (BRASIL, 2002). A expresso se obriga a transferir
destaca o carter obrigacional desse contrato, em que os contratantes obrigam-se
reciprocamente de forma que cada contratante tem o direito de exigir, da outra parte, o
cumprimento do que foi pactuado. Assim, o vendedor ter o direito de receber o preo e o
dever de entregar a coisa, enquanto o comprador ter o direito de receber a coisa e o dever de
dar o preo (VENOSA, 2007, p. 361).
Pode ter por objeto bens corpreos (incluem-se os bens mveis e imveis) e bens
incorpreos (constitudos por direitos, obrigaes e aes, por exemplo: cesso de crdito).
Porm, a transferncia do domnio depende da tradio, para os bens mveis (art.1.226 do
CC/2002), e do registro no Cartrio de Registro de Imveis, para os bens imveis (art.1.227 do
CC/2002).
Em relao ao contrato de compra e venda de coisa futura, a legislao estabelece
que se a venda tiver como objeto coisa futura, o contrato se desfaz em caso de inexistncia da
prpria coisa. Preceitua o art. 483 do CC/2002: A compra e venda pode ter por objeto coisa
atual ou futura. Neste caso, ficar sem efeito o contrato se esta no vier a existir, salvo se a
inteno das partes era de concluir contrato aleatrio.

3.4. OBRAS PRODUZIDAS PARA OUTREM

O professor Ascenso, refletindo sobre obra autoral produzida para outrem,
questiona-se acerca de sua autoria, nos seguintes termos:
4
Diz-se bilateral o contrato do qual nascem obrigaes para ambas as partes, por meio de uma relao jurdica
obrigacional em que cada contraente , ao mesmo tempo, credor e devedor do outro.


I - muito frequente produzirem-se obras intelectuais para outrem.
O funcionrio pblico escreve o que ser o relatrio dum plano de fomento; o
empregado duma empresa de publicidade realiza filmes para uma campanha
publicitria; uma fundao cultural encomenda a um historiador uma crnica do
perodo das descobertas. Fala-se genericamente em obra de encomenda para designar,
de maneira mais fcil, embora imprpria, estas modalidades. [...]
II - Produzida a obra, quem o seu autor? O problema grave, pois no teria sentido
que um funcionrio fosse excluir a entidade patronal da utilizao da obra que lhe
encomendada; mas tampouco o teria que o criador intelectual nenhum direito tivesse
sobre obras, porventura de sumo valor, que produzira para a entidade encomendante
designada comumente como o comitente. (ASCENSO, 1997, p. 102-103)

De qualquer forma, ele afasta a hiptese de uma prestao de servio no caso de
obra de encomenda em sentido estrito, considerando que o contrato estipulado entre os
contraentes visa o resultado da atividade, ou seja, a obra, e no a atividade em si, argumentando
que esta resultaria de um contrato de empreitada ou anlogo, em sentido prprio, e no de um
contrato de prestao de servios. Quer dizer, o que se pretende ento o resultado da
atividade, a obra, e no a atividade em si. Quando se visa a atividade em si o contrato ento
tecnicamente de prestao de servios. (ASCENSO, 1997, p. 103)
O professor Denis Borges Barbosa tambm discorre sobre a questo da encomenda
intelectual, que relata ocorrer em muitas hipteses de cesso, considerando no ser impeditivo
da transferncia dos direitos o fato de a obra no existir quando da cesso. Neste sentido, traz
uma nota elucidativa de Pontes de Miranda, da qual se reporta um extrato:

Se o bem ainda no existe, no isso obstculo a que seja comprado e vendido. O
contrato de compra-e-venda consensual (...) tanto se pode prometer o que j existe
como se pode prometer o que ainda no existe. Nada obsta, sequer, que se acorde em
que a propriedade e a posse se transferiro imediatamente aps a existncia do bem
vendido.
[...]
De qualquer modo, a compra-e-venda de bem futuro, como a de bem futuramente
autnomo, j se perfaz com as declaraes bilaterais de vontade; e nada obsta a que o
prprio acordo de transmisso da propriedade e da posse se conclua para a eficcia no
momento adequado, ou mesmo escolhido. (PONTES DE MIRANDA apud
BARBOSA, 2013, p. 940-941)

O entendimento de que na encomenda exista uma cesso de obra futura
controverso na doutrina. A esse respeito, Barbosa relata que Clvis Bevilacqua e Carvalho
Santos consideram a encomenda uma locao de servios (BARBOSA, 2013, p. 942) enquanto
Eduardo Vieira Manso considera existir, quando a obra realizada por iniciativa de terceiros,
um contrato de encomenda, o qual

[...] no um contrato de prestao de servio, hiptese em que o prestador se
empenha na realizao de uma atividade, sem obrigar-se quanto aos resultados dessa

atividade (obrigaes de meio). contrato pelo qual o autor se obriga a fazer
determinadas obras (opus) para entreg-la ao encomendante, a quem cabe aprovar ou
no o resultado obtido (p. 84). (MANSO apud BARBOSA, 2013, p. 943, sem grifo no
original).

Considerando-se a realidade editorial globalizada, necessrio que se faa uma
ponderao, ainda que superficial, do entendimento jurdico em outros pases.
Em regra, nos sistemas que adotam o droit dauteur, a autoria e a titularidade dos
direitos morais e patrimoniais sobre a obra so originalmente atribudos a pessoas fsicas.
Conforme Akester, por exemplo, na Alemanha a autoria da obra, definida como criao
pessoal, de foro intelectual, cabe ao seu criador. Assim sendo, a autoria da obra e a titularidade
de direitos sobre a mesma podem, partida, ser atribudos a uma pessoa singular mas no a
uma pessoa coletiva. Em Portugal o criador intelectual da obra o seu autor, presumindo-se
autor aquele indicado na obra como tal. Tratando-se de obra feita por encomenda ou feita por
conta de outrem [...] ser possvel a transmisso dos direitos patrimoniais, mas na ausncia de
estipulao contratual, a titularidade do direito de autor atribuda ao criador. Na Frana,
sempre segundo Akester, a autoria e a titularidade dos direitos de quem indicado como tal
na prpria obra. (AKESTER, P., 2013)
J no sistema de copyright:

[...] na falta de acordo em contrrio, a titularidade da obra realizada ao abrigo de um
contrato de trabalho pertence entidade patronal. No Reino Unido e nos Estados
Unidos, o criador da obra o seu criador, cabendo-lhe a titularidade dos direitos da
emergentes. Sem embargo, no Reino Unido tal princpio afastado quanto a obras
criadas por conta de outrem, doutrina essa que se aplica nos Estados Unidos, no que
toca s obras feitas por encomenda (works made for hire) (AKESTER, P., 2013)

Com base nos conceitos apresentados, e atravs de uma interpretao teleolgica da
mens legis amparada na doutrina, procede-se digresso sobre a suposta presena do carter de
prestao de servio nos contratos firmados pelos tradutores em regime de direitos autorais.

4. TRADUO EM REGIME DE DIREITO DE AUTOR: SERVIO, EMPREITADA
OU CESSO DE DIREITOS AUTORAIS SOBRE OBRA FUTURA?

De modo geral, o editor adquire os direitos de utilizao sobre as obras dos autores,
para poder divulgar, publicar e explorar as obras, fixadas em meio fsico ou virtual. Entre os
direitos que o editor adquire est o direito de traduo, que se distingue do direito do tradutor.

O direito de traduo pertence ao autor da obra originria. O direito do tradutor surge em
benefcio deste com a traduo e representa um direito de autor sobre a obra derivada.
(ASCENSO, 1997, p. 185).
O direito de traduo de uma obra primgena geralmente cedido, com ou sem
exclusivo, e negociado no mercado internacional
5
. Em seguida, o editor que adquiriu o direito
de traduo para um determinado idioma e/ou pas, solicita ao tradutor a obra derivada de
traduo. O art. 5, alnea g, da Lei de Direitos Autorais define obra derivada a que,
constituindo criao intelectual nova, resulta de transformao da obra originria e o art. 7
elenca, entre o rol exemplificativo de obras protegidas, no inciso XI as adaptaes, tradues e
outras transformaes de obras originais, apresentadas como criao intelectual nova.
As transformaes de obras originrias tambm so obras originais:

O fato de assentarem em obras preexistentes, que reelaborem, no impede que elas
prprias sejam originais.
II A obra derivada baseia-se na essncia criadora preexistente: sobre ela realiza uma
nova criao. Existe e tutelada, mesmo que a obra preexistente no esteja protegida:
uma traduo de obra da antiguidade, por exemplo. (que j se encontra em domnio
pblico).
Quando o for, [tutelada], temos dois direitos de autor: um sobre a obra originria,
outro sobre a obra derivada. So direitos distintos, mas no so mutuamente
indiferentes. Haver, pois, que concili-los. (ASCENSO, 1997, p. 84-85)

Nos termos da lei, o autor pessoa fsica (art.11, Lei 9.610/98). A obra literria ou
artstica exige uma criao, no plano do esprito: autor quem realiza essa criao
(ASCENSO, p. 70). No art. 22, a prpria Lei dei direitos autorais estatui que Pertencem ao
autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou ou, nos dizeres do professor
Ascenso Quem produz sempre e s o criador intelectual. [...] O autor titular de direitos
sobre a obra intelectual que produziu (ASCENSO, p. 70-71).
O autor de uma traduo, portanto, pode ser somente o seu tradutor, que a traduziu
pessoalmente e imprimiu nela sua expresso criativa. Portanto, quem, por lei, pode se
beneficiar da utilizao, ou seja, da explorao econmica da obra derivada de traduo, ser
seu prprio tradutor.
A obra derivada uma verdadeira obra, como estabelece o art. 4 da Lei de direitos
autorais, e o direito sobre ela cabe ao respectivo criador intelectual (ASCENSO, 1997, p.
5
O direito de traduo com exclusivo pode ser dado para a lngua portuguesa, ou pode ser dado para um espao
determinado: Portugal, Brasil, Macau, etc. (ASCENSO, 1997, p. 185)


480). A explorao da obra derivada de traduo, entretanto, por ser uma obra derivada,
necessita de uma autorizao do autor da obra originria
6
.
A obra de traduo, para surgir, demanda claramente um trabalho de criao, mas o
editor no est contratando uma prestao de servio (segundo a distino da doutrina
majoritria), e sim os direitos patrimoniais sobre a futura obra de traduo, que surgir com a
criao. A prpria criao acessria ao contrato estipulado entre as partes. O editor, para
poder editar a traduo, obra derivada daquela originria da qual detm o direito de traduo,
necessita da titularidade dos direitos patrimoniais sobre a prpria obra de traduo, ou seja,
necessita da autorizao para utilizar a prpria obra de traduo, a fim de public-la e
comercializ-la.
Firmando um contrato de edio o editor teria, por exemplo, por determinao da
lei, a licena para publicar a traduo por um perodo determinado, conforme art. 53 da Lei
9.610/98 Mediante contrato de edio, o editor, obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra
literria, artstica ou cientfica, fica autorizado, em carter de exclusividade, a public-la e a
explor-la pelo prazo e nas condies pactuadas com o autor.
Ademais, esto previstos na prpria lei: i) a possibilidade de obrigao do autor
feitura de uma obra, para futura edio (art. 54); ii) os casos em que o editor no aceite a obra
(art. 58), por ser em desacordo com o ajustado; iii) os casos em que h impedimento por
parte do autor para concluir a obra (art. 55), todos compatveis com uma edio de traduo.
Ascenso admite o contrato de edio de obra futura, considerando que:

o autor tem uma nova obrigao, de carter essencial para este contrato: obriga-se
elaborao de obra literria ou artstica. Este elemento ter, pois, de ser conjugado
com a figura pura de contrato de edio. [...] H um contrato de produo e edio de
obra futura, e no necessariamente uma encomenda de obra futura. Com a
consequncia de que uma vez a obra produzida, tudo se passa nos termos de um puro
contrato de edio. Nomeadamente, o autor no cede em nada os seus direitos nem os
partilha com o editor. A complexidade do contrato existe apenas no momento anterior
produo: o autor aceitou efetivamente um dever de produzir. Mas satisfeito este, h
um contrato de edio como qualquer outro. (ASCENSO, 1997, p. 387-388)

O contrato de edio de traduo est implicitamente previsto na Lei de direitos
autorais, com regras que amparam o autor da traduo e o prprio editor. Objeto do contrato
6
O direito do tradutor em si no depende de o tradutor ter recebido prvia autorizao do autor da obra originria
para realiz-la. Somente a publicao, a divulgao e a explorao econmica da traduo de uma obra no em
domnio pblico dependem dessa autorizao. Os direitos morais e patrimoniais do tradutor surgem com a prpria
criao da obra de traduo. Titular do direito de autor sobre a obra derivada apenas o criador desta, mas os
direitos patrimoniais da obra derivada, para serem exercidos, necessitam da autorizao do autor da obra
primgena. O exerccio da titularidade dos direitos patrimoniais sobre a obra de traduo no independente,
portanto. O exerccio dos direitos patrimoniais da obra de traduo ser completamente autnomo to somente
quando a obra primgena estiver em domnio pblico.


ser a edio da traduo e a prpria lei estatui, no art. 53, II, que em caso de publicao de
uma traduo o editor obrigado a nominar o autor, como autor da obra de traduo.
A edio est prevista no Ttulo IV, art. 53 e ss. da Lei de direitos autorais, mas no
h nos artigos uma referncia a contratos especficos. O contrato de edio musical, por
exemplo, tambm no est expressamente previsto, conforme aponta Campello Queiroz (2012,
p. 90), No que se refere edio [...] a redao dos artigos da LDA no se refere
expressamente edio musical, havendo direcionamento expresso disciplina dos negcios
ligados edio de livros.
De qualquer forma, na prtica, a maioria dos editores prefere no uma licena
exclusiva de utilizao, conferida pelo contrato de edio ao editor, mas a titularidade
definitiva de todos os direitos patrimoniais sobre a obra de traduo, para poder depois
negoci-los no mercado cultural, como no caso em que a obra de traduo usada para poder
criar outra obra derivada, como um filme, uma srie televisiva, etc.
O contrato firmado entre as partes, portanto, na maioria das vezes um contrato de
cesso total e definitiva dos direitos patrimoniais sobre a obra de traduo, a ser criada pelo
tradutor. Trata-se, apesar de no ser expressamente nominada nos contratos como cesso
futura, de uma cesso dos direitos patrimoniais sobre obra certa a ser criada. Certa porque
obra de traduo, derivada de uma obra primgena, j determinada. Cesso futura porque a obra
de traduo precisa ser criada.
Como j comentado, por vezes foram encontradas em alguns contratos de cesso de
direitos patrimoniais da obra de traduo clusulas classificando a criao da traduo como
prestao de servio de traduo editora.
Mas o fato de o tradutor ser obrigado a firmar um contrato de cesso total e
definitiva dos direitos patrimoniais no configura uma relao de servio. Os objetos desses
contratos so os direitos patrimoniais sobre a obra de traduo. No h como um contrato de
cesso ser interpretado como prestao de servio. So contratos distintos, regulamentados por
leis distintas, a prestao de servio disciplinada pelo Cdigo Civil, enquanto a Cesso de
direitos autorais patrimoniais disciplinada pela Lei 9.610/98. A prpria Lei de Direito de
Autor determina, em seu art. 4, que Interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre
os direitos autorais. Os tribunais ptrios, tambm, j se pronunciaram, indiretamente, sobre a
especialidade da Lei de direitos autorais.

O desenho normativo especfico dos direitos autorais impede que a ele seja
extensvel qualquer interpretao que compreenda a cesso do direito de uso em
carter geral. [...] O direito de uso, em sua acepo ampla, por sua vez, tem sua
disciplina no Cdigo Civil, regime jurdico absolutamente distinto. No se

confunde com o direito autoral, regulado por lei especfica. Inexiste correlao
entre ambos. Nesse contexto, no h falar que a cesso de direito autoral congnere
de direito de uso, hbil a constituir fato gerador do Imposto sobre Servios de
Qualquer Natureza ISSQN. (BRASIL, STJ , Acrdo, Relator: Min. Arnaldo Esteves
Lima, 2013, sem grifo no original).

Nem o fato de o editor solicitar a traduo ao tradutor configura uma prestao de
servio, pois, na verdade, o que solicitado no um servio, mas uma obra autoral. Poderia
qui se aproximar da figura da empreitada de obra intelectual, como a doutrina majoritria
parece apontar. Mas isso nem vem ao caso, porque a criao acessria aos direitos
patrimoniais cedidos.
Ademais, como argumentado mais adiante, reputa-se necessria a interpretao
restritiva dos contratos firmados em regime de direitos autorais, por via da especialidade e da j
citada previso legal expressa, visando perseguir a proteo aos autores, parte mais fraca da
relao contratual.

5. INTERPRETAO RESTRITIVA DOS CONTRATOS EM REGIME DE DIREITO
DE AUTOR

A expanso da indstria criativa, voltada produo e difuso de bens e servios
com contedos culturais e sujeitos ao regime de direitos autorais, transformou a prpria criao
intelectual em fator de produo (TEPPER, 2002, p.1). Constata-se uma enorme desproporo
entre a fora contratual dos grandes grupos desta indstria, que disputam os ativos criativos em
uma economia globalizada, e os autores em geral. Tal desproporo evidente, sobretudo, na
hora de firmar os contratos em regime de direitos autorais, redigidos unilateralmente pelas
prprias empresas, com pouca ou nenhuma margem de negociao para os autores.
Neste cenrio, para resguardar os interesses dos autores faz-se necessrio que a
interpretao dos contratos em regime de direitos autorais seja realizada de maneira restritiva,
como defende Giorgio J arach. Ele considera que aquelas disposies cogentes, contidas na
LDA italiana, entre os preceitos do contrato de edio, devam ser aplicadas tambm aos outros
contratos de transmisso de direitos, firmando doutrina na Itlia, doutrina esta usada pelos
tribunais para fundamentar repetidas sentenas
7
.
7
La Corte di Cassazione, sensibile ai rilievi della dottrina, ha dovuto quindi precisare, in ripetute sentenze, che
anche agli altri contratti di trasmissione dei diritti si applicano alcune delle disposizioni inderogabili previste
dalla LDA per i contratti di edizione. [...] segnatamente quelle che costituiscono espressione di una tutela
dellautore da riconoscersi in via generale.


Quando il legislatore abbia ritenuto necessario dettare una serie di disposizioni
speciali a carattere imperativo per disciplinare la particolare materia, non risulta
possibile eluderle con il dare al contratto um nomen diverso da quello tipico
[contratto di edizione, N.d.A] disciplinato dal legislatore. Il fatto di non aver tenuto
conto della disciplina speciale dettata dalla LDA dovrebbe indurre il giudice a
ritenere la nullit del contratto, non gi la sua appartenenza ad unaltra categoria di
contratti [prestazione dopera intellettuale o vendita, N.d.A]. Una simile
interpretazione rende assurda lesistenza stessa di una regolamentazione sin troppo
minuta della materia dato che, per sottrarvisi, basterebbe agire come se non
esistesse.
8
(J ARACH, G., 1970, n. 4-5, p. 555-556)

As leis sobre direito de autor foram promulgadas e convenes foram assinadas,
disciplinando-se a matria, para que os autores pudessem resguardar seus interesses. Se assim
no fosse, no haveria razo de ser da prpria Lei de Direitos Autorais, e se os preceitos da lei
no forem respeitados tambm no haveria porque existir uma lei especial sobre o tratamento
jurdico a ser dispensado aos contratos que versam sobre a explorao das obras autorais.
Transcreve-se trecho de sentena proferida pelo J uiz J aime Dias Pinheiro Filho, da
43 Vara Cvel do TJ RJ, que ressalta que o nomen iuris do contrato no obrigatoriamente
encerra sua funo e seus limites (CAMPELLO QUEIROS, 2013, p. 92):

[...] embora o contrato tenha sido denominado como cesso de direitos autorais, o qual
tem carter definitivo conforme previso legal, as condies pactuadas denotam
natureza de contrato de edio, podendo a qualquer tempo ser resilido, vez que
temporrios. Com efeito, acolho a pretenso autoral pelo primeiro fundamento, ou
seja, em razo do contrato estar vigorando por prazo indeterminado e com
caractersticas de contrato de edio, razo pela qual os autores tm a faculdade de por
fim ao vnculo obrigacional, at porque considerando o teor do contrato celebrado
entre as partes verifica-se que foram cedidas apenas a explorao econmica dos
direitos patrimoniais, e no a transferncia da titularidade destes. (BRASIL, 2001)
9

bvio que uma obra autoral fruto de um trabalho de criatividade, mas a forma
encontrada pelo legislador para que os autores tivessem rendimentos dos frutos do prprio
trabalho a livre negociao dos direitos patrimoniais de autor, mantendo estes direitos na
seara do autor, que no presta um servio, mas cria a obra. O legislador determinou que as
obras autorais, por serem o fruto imaterial da criao dos autores, no poderiam propriamente
8
Se o legislador considerou necessrio estabelecer uma srie de disposies especiais, de carter cogente para
disciplinar determinada matria, no parece possvel elidir tais disposies dando ao contrato um nomen diferente
daquele tpico [contrato de edio, N.d.A.] determinado pelo legislador. O fato de no ter levado em conta a
matria especial, regulada pela LDA, deveria induzir o juiz a considerar a nulidade do contrato, e no sua incluso
em outra categoria de contrato [contrato de empreitada intelectual ou de compra e venda, N.d.A.]. Uma tal
interpretao faz com que a prpria existncia de uma regulamentao minuciosa sobre a matria parea absurda,
at porque, para esquivar-se, bastaria agir como se ela no existisse. (J ARACH, G., 1970, n. 4-5, p. 555-556,
traduo livre)
9
Sentena proferida nos autos do processo n 2001.001.009393-0. RJ - J ust. Est. - III - J udicial - 1 Instncia,
confirmada pelo Tribunal de J ustia do Rio de J aneiro, em acordo proferido nos autos da Apelao Cvel n
2006.001.59446, do TJ RJ .


ser vendidas. Entretanto, o autor poderia ceder ou licenciar o direito de utilizao sobre suas
obras, inclusive sobre as obras ainda a serem criadas. Neste sentido, o trabalho autoral, como
criao e expresso pessoal do autor, trabalho independente, que no se presta aos moldes da
prestao de servio.
Vislumbra-se na Lei de Direitos Autorais e nas convenes e tratados
internacionais que lhe deram origem, um entendimento futurista, uma tentativa dos legisladores
de resguardar o trabalho autoral, ou seja, de proteger o trabalho criativo dos autores atravs do
manto do Direito de Autor, um instrumento que deveria ter sido capaz de eximi-los de
submeter-se s regras do comrcio e do mercado em geral, permitindo-lhes criar e se sustentar
sem precisar mercantilizar seu engenho criativo. Cabe a eles como criadores, e somente a eles,
os direitos morais da obra sobre a obra que criaram, podendo transferir to somente os
direitos patrimoniais.
Eduardo Vieira Manso, em sua obra sobre Contratos de Direito Autoral h mais de
20 anos j apontava que:

(...) preciso estabelecer, por via legislativa, a formao vlida dos contratos que
envolvem o exerccio dos direitos autorais, para que, coercitivamente embora, possam
imperar nesses negcios jurdicos a moralidade e a equidade. (...) preciso, para
tanto, que se reformulem, fundamentalmente, as normas que regulam a celebrao
desses negcios jurdicos, de modo a se coibirem os abusos que at hoje se cometem,
principalmente em virtude da flagrante desigualdade que h entre as partes
contratantes, em quase todas as oportunidades. (MANSO, 1989 apud CAMPELLO
QUEIROZ, 2012, p. 87)

Por ser o autor, e sua obra ser considerada autoral, os contratos que o tradutor firma
com editoras para que sua obra seja publicada e comercializada deveriam se pautar estritamente
nas diretrizes estabelecidas na Lei de Direitos Autorais. Isto deveria ocorrer independentemente
se a obra de traduo a ser criada for uma obra de iniciativa do prprio tradutor
10
ou se a sua
feitura for solicitada por um editor que comercializa esses direitos em mbito internacional para
prover o acervo de suas colees.
O regime a ser aplicado aos contratos que versam sobre as obras autorais, fruto de
trabalho autoral, deve ser o da prpria Lei de Direitos de Autor.

10
Como pode acontecer, por exemplo, nos casos de obras em domnio pblico, em que no h necessidade de se
obter o direito de traduo do autor da obra originria para que a obra de traduo possa ser explorada
comercialmente, ou ainda nos casos em que o tradutor consiga pessoalmente a autorizao com o detentor dos
direitos patrimoniais da obra originria, o que no impossvel, considerando-se a autopublicao a que muitos
autores contemporneos esto recorrendo e as obras que outros licenciam para transformao com licenas
creative commons.


6. CONCLUSO

O autor da traduo o prprio tradutor. Ele o criador da obra de traduo. A
explorao de direitos autorais, quando feita pelo prprio autor, no tem natureza mercantil,
tampouco de prestao de servio. o rendimento proporcionado pelo fruto do seu prprio
trabalho, ou seja, pela licena ou cesso de direitos patrimoniais sobre as obras criadas, no
uma prestao de um servio.
O que pago no um servio, mas a autorizao para utilizar o fruto de um
trabalho criativo, uma cesso, ou uma licena de direitos autorais patrimoniais. Inclusive
quando esta autorizao for referente a uma obra futura.
Portanto, o tratamento contratual da traduo como uma prestao de servio
constitui uma impropriedade jurdica com consequncias nefastas relao negocial,
confrontando o esprito protetivo da Lei de Direito de Autor e seu carter de fomento da cultura
universal.

7. REFERNCIAS

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TRADUO EM REGIME DE DIREITOS AUTORAIS: SERVIO OU OBRA? 67

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