necessria a prvia anlise pelo rgo consultivo nos procedimentos administrativos

voltados para a contratao via dispensa de licitao em razo do valor (art. 24, , da Lei
n 8.666/93).
Resumo: O presente artigo abordar questes afetas necessidade da prvia anlise
pelo rgo consultivo dos procedimentos administrativos voltados para a contratao
via dispensa pelo valor, nos termos do artigo 24, inciso da Lei n 8.666/93. Existem
diversas discusses em torno do tema, especialmente em razo do artigo 38, pargrafo
nico da Lei de Licitaes e Contratos exigir a apreciao da Consultoria Jurdica somente
das minutas de editais e de contratos. nesse contexto que analisaremos a necessidade
de anlise prvia da Procuradoria nos procedimentos que tem por objeto a contratao
via dispensa pelo valor.
Palavras-chave:Licitao Dispensa pelo valor Anlise prvia Consultoria Jurdica
Necessidade Entendimento do TCU e da PGF.
ndice: 1) Consideraes niciais; 2) Fundamento Legal e razes para o encaminhamento
ao rgo jurdico; 3) Entendimento da Procuradoria-Geral Federal e da Advocacia-Geral da
Unio; 4) Decises do Tribunal de Contas da Unio; 5) Concluso.
1.CONSIDERAES INICIAIS
Muito j se discutiu acerca da necessidade de submeter previamente Consultoria
Jurdica os procedimentos administrativos que visam contratao
via dispensa pelo valor
[1]
uma vez que, de acordo com o artigo 38, pargrafo nico da Lei
n 8.666/93
[2]
, somente as minutas de edital e de contrato que devem ser
obrigatoriamente analisadas pelo rgo jurdico.
Contudo, preciso ter em mente que o ordenamento jurdico deve ser interpretado
sistematicamente, sobretudo atualmente em que o Direito Administrativo est voltado para
a racionalidade processual e para a juridicidade dos atos praticados pelo Gestor.
Assim, o princpio da legalidade encontra-se em verdadeira crise estrutural no s em
razo da privatizao do direito pblico, como tambm em razo da necessidade de
conferir ainda mais juridicidade aos atos administrativos praticados pela Administrao.
Por juridicidade entenda-se a necessidade de empreender esforos sempre no sentido de
melhor alcanar a gnese da norma, deixando de lado, de certa forma, a interpretao
literal do arcabouo legislativo, visando sempre atender aos anseios da Sociedade.
Sob esse enfoque analisaremos a necessidade ou no de o Administrador previamente
submeter Consultoria Jurdica os procedimentos administrativos que visam contratao
de empresaspor dispensa pelo valor, prevista nos artigos 24, incisos e da Lei n
8.666/93.
Abordaremos inicialmente o fundamento legal para tal exigncia, confrontando-o com o
artigo 38, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93 que, numa primeira anlise, nos leva
concluso de que somente os processos instrudos com minutas de edital e de
contrato devem ser obrigatoriamente analisados pela Consultoria Jurdica.
Em seguida, aps elencar a funo da Advocacia-Geral da Unio na anlise dos
procedimentos administrativos em geral, luz, inclusive, de orientao normativa,
abordaremos as razes pelas quais um procedimento administrativo instaurado visando
contratao de entidade por dispensa pelo valor deve ser encaminhado previamente ao
rgo jurdico.
Na sequncia faremos meno ao Parecer Normativo da Procuradoria-Geral Federal
acerca do assunto e, por fim, abordaremos algumas decises do TCU sobre o assunto.
!. "#NDA$EN%O &E'A& E RA(ES PARA O ENCA$IN)A$EN%O
Alguns estudiosos da rea de licitaes e contratos defendem a idia de que os
procedimentos administrativos que visam a contratao direta via dispensa, pelo valor,
com fulcro no artigo 24, incisos e da Lei n 8.666/93, dispensam a anlise prvia
empreendida pelo rgo jurdico que atua junto Administrao, sob o argumento de que
o artigo 38, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93 somente exige essa anlise quando da
existncia de minuta de edital e de contrato na instruo processual.
De acordo com o artigo 38, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93:
Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao
respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao
qual sero juntados oportunamente:
- edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
- comprovante das publicaes do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da
entrega do convite;
- ato de designao da comisso de licitao, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do
responsvel pelo convite;
V - original das propostas e dos documentos que as instrurem;
V - atas, relatrios e deliberaes da Comisso Julgadora;
*I - +areceres ,-cnicos ou .ur/dicos emi,idos so0re a lici,a12o3 dis+ensa ou
ine4i5i0ilidade6(grifou-se)
V - atos de adjudicao do objeto da licitao e da sua homologao;
V - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestaes e
decises;
X - despacho de anulao ou de revogao da licitao, quando for o caso, fundamentado
circunstanciadamente;
X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;
X - outros comprovantes de publicaes;
X - demais documentos relativos licitao.
Pargrafo nico. As minutas dos editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos,
convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas pelo rgo de
assessoria jurdica da unidade responsvel pela licitao.
Par75ra8o 9nico. As minu,as de edi,ais de lici,a12o3 0em como as dos con,ra,os3
acordos3 conv:nios ou a.us,es devem ser +reviamen,e e4aminadas e a+rovadas +or
assessoria .ur/dica da Adminis,ra12o.(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)(Grifou-
se)
Com efeito, tal argumento no pode se sustentar. que o ordenamento jurdico deve ser
analisado sistematicamente e sempre visando juridicidade dos atos administrativos
praticados pelo Gestor.
No caso em apreo, o pargrafo nico do dispositivo legal deve ser interpretado em
conjunto com o inciso V do mesmo normativo, de modo que os procedimentos
administrativos que visam contratao direta (dispensa e inexigibilidade) tambm devem
ser submetidos anlise prvia da Consultoria Jurdica. o que determina o artigo 38,
inciso V acima destacado.
No se pode olvidar que a funo de assessoramento judicial e extrajudicial da Unio e
suas autarquias de atribuio privativa da Advocacia-Geral da Unio e seus rgos
vinculados.
o que determina a Orientao Normativa AGU n 28/2009:
"A competncia para representar judicial e extrajudicialmente a Unio, suas autarquias e
fundaes pblicas, bem como para exercer as atividades de consultoria e
assessoramento jurdico do Poder Executivo Federal, exclusiva dos membros da
Advocacia-Geral da Unio e de seus rgos vinculados.
Poder-se-ia indagar qual a pertinncia temtica de trazer lume estaOrientao
Normativa. Deve-se ao fato de que ningum pode imiscuir-se nessa atribuio de
assessoramento extrajudicial, nem mesmo o Gestor ao deixar de encaminhar os autos de
procedimento administrativo que visa a contratao de entidade por dispensa de licitao
pelo valor.
Assim que, o fundamento legal para que o Gestor encaminhe os autos de processo
administrativo visando a contratao direta via dispensa pelo valor no s o artigo 38,
inciso V c/c pargrafo nico como tambm a Orientao Normativa AGU n 28/2009.
No entanto, outras razes nos levam a crer da necessidade de obrigatoriedade de anlise
prvia por parte da Consultoria Jurdica nos processos que envolvem
a dispensa pelo valor.
A anlise da legalidade da dispensa, ou seja, do enquadramento legal nos incisos e do
artigo 24 um motivo bastante relevante para a submisso de tais procedimentos.
A funo do rgo jurdico, nesses casos, de analisar o enquadramento legal sob a
perspectiva da jurisprudncia atualizada, bem como a existncia ou no de fracionamento
de despesa e, ainda, evitar a responsabilidade penal do Gestor na contratao.
O artigo 89 da Lei de Licitaes e Contratos estabelece a responsabilizao do Gestor
caso enquadre as hipteses de dispensa de forma equivocada:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido
para a consumao da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal,
para celebrar contrato com o Poder Pblico.
importante destacar que a anlise da Consultoria Jurdica no se resume apenas
legalidade das minutas de edital e de contrato, mas tambm regularidade procedimental
do processo de contratao.
;. EN%ENDI$EN%O DA PROC#RADORIA-'ERA& "EDERA& E DA AD*OCACIA-
'ERA& DA #NI<O
O Despacho n 1077/2010/EA/CONSU/PGF/AGU deixou assentado:
"3. Por uma breve leitura no pargrafo nico do artigo 38, da Lei n 8.666/93, percebe-se
que, a rigor, a atuao da assessoria jurdica em licitaes somente ocorreria quando dos
autos viesse acompanhada de alguma minuta (edital e/ou contrato); da a justificativa para
que as dispensas previstas nos incisos e 11 do artigo 24 da Lei n 8.666/93 no
necessitem ser encaminhadas para a anlise da Procuradoria. Ficando, no ponto, o
encaminhamento do feito ao alvedrio do Gestor.
4. Todavia, a situao veiculada nos autos no pode conduzir a
um raciocnio interpretativo to restritivo, eis que h outros normativos aplicveis espcie
que recomendam uma interpretao no literal, mas, sim, sistmica.
(...)
8. Nessa senda, eis a dico normativa contida na Lei Complementar n73/93 (aplicvel
aos Procuradores Federais, por fora do art. 17 da LC n 73/93, art. 37 da MP 2.229-
43/2.001 e 1 do art. 10 da Lei n 10.480/02):
"Art. 11 - .s Consultorias jurdicas, rgos administrativamente subordinados aos
Ministros de Estado, ao Secretrio-Geral e aos demais titulares de Secretarias da
Presidncia da Repblica e ao Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, compete,
especialmente:
- assessorar as autoridades indicadas no caput deste artigo;
- exercer a coordenao dos rgos jurdicos dos respectivos rgos autnomos e
entidades vinculadas;
- fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e dos demais atos
normativos a ser uniformemente seguida em suas reas de atuao e coordenao
quando no houver orientao normativa do Advogado-Geral da Unio,'
V - elaborar estudos e preparar informaes, por solicitao de autoridade indicada no
caput deste artigo;
*- assis,ir a au,oridade assessorada no con,role in,erno da le5alidade adminis,ra,iva
dos a,os a serem +or ela +ra,icados ou .7 e8e,ivados3 e da=ueles oriundos de >r52o
ou en,idade so0 sua coordena12o .ur/dica6
V - examinar, prvia e conclusivamente, no mbito do Ministrio, Secretaria e Estado-
Maior das Foras Armadas:
a) os textos de edital de licitao, como os dos respectivos contratos ou instrumentos
congneres, a serem publicados e celebrados;
b) os atos pelos quais se v reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de
licitao. "(negritamos)
9. Sem muitas divagaes, o rgo de assessoramento jurdico da PGF, em tema de
licitaes e contratos, deve e4aminar +r-via e conclusivamen,e ,odos os a,os
adminis,ra,ivos em =ue se v7 reconhecer a ine4i5i0ilidade ou decidir a dis+ensa de
lici,a12o.
10. (...)Ora, ao no transitar os autos da dispensa em apreo no rgo jurdico, por certo,
que no se estar verificando a compatibilidade do ato a ser praticado com a legalidade.
11. Essa regra, inclusive, ganha maior vigor quando se toma por lgica a raciode que se
nos demais procedimentos licitatrios (convite, tomada de preos, concorrncia e prego)
em que h uma obrigatoriedade para a anlise de edital e/ou de contrato, com mais razo
se tem nos casos da dispensa prevista no art. 24, incisos e da LLC, em que o
Administrador tem certa margem de atuao (discricionariedade) e, por isso, livre das
"amarras" de um ritual mais elaborado e que pode inclusive ser fiscalizado por qualquer
cidado.
(...)
Depreende-se da leitura do excerto acima transcrito que a PGF endossou o entendimento
de que deve haver anlise prvia por parte da Consultoria Jurdica acerca da legalidade da
contratao via dispensa de licitao por valor.
interessante anotar que referido entendimento foi endossado pelo Chefe da Consultoria
da PGF, por meio do Despacho acima referido, uma vez que, o Procurador Federal
responsvel pela elaborao da manifestao, opinou de forma contrria
[3]
.
Mais recentemente, o Departamento de Coordenao e Orientao dos rgos Jurdicos-
DECOR analisando as possveis antinomias existentes entre os rgos jurdicos no mbito
da AGU e os diversos pronunciamentos se posicionou tambm, por meio do Parecer n
010/2012/DECOR/CGU/AGU, no sentido de que a manifestao do rgo jurdico nas
contrataes via dispensa de licitao com base no valor devem ser previamente
examinadas pela Consultoria Jurdica:
"25. Diante do exposto, fundamentado no art. 11, V e V, da Lei Complementar n 73/93 e
seguindo o entendimento firmado no Despacho n 1077/2010/EA/CONSU/PGF/AGU, no
Parecer n 1636-4.2/2010/JD/CONJUR/MP e, sobretudo, na Nota subscrita em 23/01/2012
pela ilustre Advogada da Unio sabela Rossi Cortes Ferrari no Processo n
00404.000368/2012-77, considera-se obrigatria a emisso de parecer jurdico nos casos
de dispensa de licitao previstos nos incisos e do art. 24 da Lei n 8.666/93.
Alguns poderiam argumentar acerca do princpio da eficincia, tendo em vista que
submeter tais procedimentos ao crivo da Procuradoria poderia ensejar ausncia de
celeridade processual, atrasando a contratao.
Sob esse aspecto bem assentou o Parecer n 010/2012/DECOR/CGU/AGU:
"20. Quanto ao princpio da eficincia, imperioso ressaltar que a obrigatoriedade de
parecer jurdico concretiza o verdadeiro sentido de tal princpio. E isso foi lucidamente
proclamado na seguinte passagem do Despacho n 1077/2010/EA/CONSU/PGF/AGU:
19.Outrossim, aos que defendem que o trnsito pela assessoria jurdica obstaria o
princpio da eficincia, de se lembrar que essa eficincia no aquela baseada na
rapidez e no afogadilho, mas sim a que busca uma gesto eficiente (cautelosa e correta
em todas as suas fases), sob pena do desfazimento posterior por ilegalidade, portanto, o
fato de os autos tramitarem obrigatoriamente pela procuradoria no induzir
impossibilidade de contratao direta. Antes, porm, propiciar o cumprimento, pelos
administradores, dos princpios administrativos, sobretudo os da eficincia e da
impessoalidade e ainda trar lume a premente necessidade de planejamento sistemtico
das aquisies pela administrao assessora.
Assim, no restam dvidas que os processos envolvendo a dispensa de licitao
pelo valor devem ser previamente examinados pela Consultoria Jurdica a fim de garantir a
legitimidade do procedimento, bem como a legalidade e evitar a responsabilizao do
Gestor nas penalidades insertas no artigo 89 da Lei n 8.666/93.
?.EN%ENDI$EN%O DO %C#
mportante trazer baila ainda o entendimento do TCU acerca do tema. Muito embora
durante algum tempo no tenha havido unanimidade acerca do assunto, mais
recentemente a Corte de Contas tem emitido pronunciamentos no sentido de ser
obrigatria a prvia anlise da Consultoria Jurdica acerca das contrataes dessa
espcie:
Assunto: PARECER JURDCO. DOU de 08.02.2012, S. 1, p. 129. Ementa:o TCU deu
cincia Secretaria Executiva do Ministrio do Esporte nosentido de que se constatou que
a unidade no providenciou a emissode parecer jurdico previamente realizao de
contrataes diretas,o que est em desacordo com o disposto no art. 38, inc. V, da Lei
n8.666/1993 (item 1.8, TC-018.436/2008-0, Acrdo n 373/2012-1Cmara).
- Assunto: PARECER JURDCO. DOU de 30.03.2012, S. 1, p. 207.
Ementa: O TCU cientificou a Universidade Federal do Cear sobre a necessidade de =ue
8ossem ins,ru/dos os +rocessos de ine4i5i0ilidade e de dis+ensa de lici,a12o com os
devidos +areceres .ur/dicos e .us,i8ica,ivas de +re1os3 em cumprimento aos arts. 36 e
38 da Lei n8.666/1993 (item 1.6.1.23, TC-018.953/2009-7, Acrdo n1.853/2012-2
Cmara).
Muito embora os julgados no se refiram estritamente aos casos de dispensa por valor,
observa-se que ambos dizem respeito aos casos de contratao direta, seja por dispensa,
seja por inexigibilidade, de modo que, conclui-se que deve ser observado igualmente como
paradigma nas contrataes direta por dispensa pelo valor.
@.CONC&#S<O
Diante de todas essas consideraes extrai-se que a anlise prvia empreendida pelo
rgo jurdico nas contrataes direta via dispensa pelo valor deve ser considerada boa
prtica administrativa, sujeitando, pois, os procedimentos administrativos ao crivo da
Consultoria Jurdica.
Tal ato visa conferir legalidade ao ato administrativo praticado pelo gestor, evitando a
configurao de fracionamento de despesa e a responsabilizao do gestor na forma do
artigo 89 da Lei n 8.666/93.
Assim, evidencia-se um forte carter protetivo do ato administrativo a ser praticado pelo
Gestor, no s evitando o enquadramento no dispositivo penal, como tambm analisando
a legitimidade do ponto de vista procedimental.
Re8er:ncia
PERERA JUNOR, Jesse TORRES; DOTT, Marins Restelatto. Polticas Pblicas nas
licitaes e contrataes administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2009.
FGUEREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
2006.
CARVALHO FLHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13 edio. Editora
Lumen uris. Rio de Janeiro, 2005.
Lei n 8.666 segundo o TCU. Elaborado por Daniel de Andrade Oliveira Barral. Disponvel
em: www.agu.gov.br/pfantaq
Parecer n 010/2012/DECOR/CGU/AGU
Parecer n 232/PGF/RMP/2010
Despacho n 1077/2010/EA/CONSU/PGF/AGU
No,as
[1]
Artigo 24, incisos e da Lei n 8.666/93
[2]
Art. 38(...)
Pargrafo nico. As minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos,
convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria
jurdica da Administrao. (Redao dada pela Lei n 8.883 , de 1994)
[3]
Vide Parecer n 232/PGF/RMP/2010
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/23259/exigencia-de-parecer-juridico-na-dispensa-
por-valor#ixzz2QfVjy3FQ