DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Aula (?)

2 Aula
Leitura texto Direito Internacional Privado e a Constituio Federal
Questes que podem ser formuladas a partir do texto
- notas do professor:
- direito puramente tcnico = direito que no comporta valores
a) Qual o objeto do DIPr?
Como as leis se limitavam ao territrio (pas) onde elas haviam sido
criadas, no se submetendo ao ordenamento de outros Estados,
passou a ser necessria uma forma que pudesse reger situaes onde
houvesse incidncia de leis locais de mais de um Estado.
O objeto fundamental resolver a concorrncia (conflito) de leis no
espao (principalmente para a doutrina clssica). Ex. de doutrinador
clssico e Jacob D.
b) o mesmo direito puramente formal?
c) Est o DIPr fundamentalmente fixado no principio da cortesia
internacional?

d) Quais as relaes jurdicas objeto do DIPr?

e) O que podemos entender por conflito de leis no espao?

Regras de conexo: art 7, 8, 9... (LICC)

Ponto 4
A controvrsia a respeito da menina portuguesa chegou ao STJ 512.401/SP

Se fossem aplicadas as regras do direito portugus antes de que fosse

discutida a questo principal, a autora correria o risco de ficar sem pai
caso fosse concludo que ela no fosse filha do de cujus objeto da lide.

11/03/08
- Ler ponto 5 do arquivo Direito Internacional Privado e a CF e
apresentar em aula, durante 10 minutos (vale 1,0 ponto)

1. Fontes no Direito Internacional Privado

Nada mais so do que o lugar no ordenamento jurdico de onde nos
extrairemos as razes da jurisdio.
A fonte que mais se destaca no nosso modelo de direito (civil Law)
a Lei positiva.
As fontes do DIPr sero compreendidas de modo formal como as
normas legais que o constituem, podendo ter origem no Direito
Internacional e no prprio Direito interno, afirmao que se faz com
base na teoria dualista.
O Direito Internacional Privado deve definir a lei aplicvel s
relaes jurdicas multiconectadas (ou plurilocalizadas, ou
aliengenas)
- Lei fonte principal
Integradoras de lacunas
- Costume por ser uma prtica que se tornou obrigatria pela sua
reiterao.
- Tratados internacionais
- Jurisprudncia
- Doutrina

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O que seria fonte do Direito?

No sentido estrito do vocbulo, a fonte seria um marco originrio,

uma procedncia determinada que permita saber a origem de um
acontecimento qualquer, de maneira que o vincule a um texto cientfico.
Alguns autores chegaram a definir as fontes como sendo a origem,
a causa, o nascimento do Direito; enquanto outros consideram como sendo
formas de expresso, modos de aparecimento ou simples manifestaes.
Para Savigny, pode-se considerar como fontes jurdicas as causas
do nascimento do direito em geral, seja das instituies jurdicas, seja das
regras jurdicas. Porm, no admite a possibilidade de por em evidncia
esse nascimento, porque o direito geral existe de forma constante na
conscincia comum do povo.
Conclui-se, pois, que se a fonte a origem do direito, no , no
entanto, uma origem qualquer. Os autores que estudam as fontes do direito
procuram localizar desde os momentos iniciais aquilo que pode ser
considerado fato jurdico.
FONTES MATERIAIS E FONTES FORMAIS
Distinguir as fontes materiais do direito no uma atividade fcil.
Encontrar todos aqueles elementos que foram formando a estrutura do
Direito, no simples para o jurista.
Goldschimidt adota uma expresso que d a idia exata do que
seja a fonte do direito material: " aquela que a identifica como uma
inspirao", havendo mesmo quem afirme que elas podem ser chamadas
fontes de inspirao.
Assim, as fontes materiais exprimiriam uma tendncia para o
jurdico, porm, integrando o ordenamento jurdico somente no instante em
que assumissem uma forma determinada atravs de um ato ou de uma srie
de atos que constitussem precisamente as fontes formais. Essas so as
mais conhecidas, so as que se vinculam a um Direito conhecido palpvel.
Goidschimidt chama a fonte formal de fonte de vigncia.
Numa classificao meramente didtica, pode-se dizer que duas so
as fontes do direito:
Fontes Materiais: que seriam as de inspirao do direito; e Fontes
Formais: que seriam as de vigncia do Direito.
Dessa maneira conclui-se que cada Sociedade, Nao ou Estado
tm o seu Direito Positivo que , segundo Goldschimidt, a prevalncia de
uma vontade que tem atuao dentro das estruturas jurdicas de um povo.
Esta prevalncia caracteriza-se por determinados fatos que se chamam
fontes.
Isto posto, tem-se que as fontes do Direito so aqueles fatos que se
manifestam por meio da vontade prevalecente de um determinado povo, e

se constituem em preceitos vlidos, obrigatrios e vigentes para aquele

mesmo povo.
CLASSIFICAO DAS FONTES
A complexidade dos problemas existentes no Direito Internacional
Privado reflete uma variedade de fontes que estabelecem regras, as quais
tm como objetivo solucionar tais problemas.
Enquanto o Direito Internacional Pblico baseia-se em regras
produzidas por fontes supranacionais, no Direito Internacional Privado
preponderam as regras das fontes internas, quais sejam, pela ordem de
importncia:
1. Lei
2. Tratados
3. Jurisprudncia
4. Doutrina
5. Costumes
2.1 LEI
a fonte primaria do Direito Internacional Privado na maioria
dos Estados.
No Brasil, as regras bsicas de Direito Internacional Privado esto
inseridas na LICC, mormente no tocante ao conflito de leis - um dos
principais objetos do Direito Internacional Privado.

No estado atual da Cincia Jurdica, o Direito Internacional

Privado Direito Privado, Direito Nacional de cada pais. Suas normas,
seus princpios esto formulados na legislao positiva de cada Estado.
Portanto, a lei interna a grande fonte do Direito Internacional Privado.
Portanto, as normas de Direito Internacional Privado so normas
locais, so regras de Direito Interno, e constituem por assim dizer,
verdadeiros sistemas nacionais de Direito Internacional Privado.
A codificao das regras do Direito Internacional Privado teve
incio no sculo XIX, destacando-se o Cdigo de Napoleo (1804), o qual
estabeleceu regras sobre a aplicao das leis no espao.
Seguindo o Cdigo de Napoleo, surgiram vrios outros como o
Cdigo Civil do Chile, o Cdigo Civil da Itlia, o Cdigo Civil do Canad,
o Cdigo Civil da Espanha, entre outros. Dentre eles, o que mais se
destacou foi o italiano, por sua forma mais sistemtica dos dispositivos de
Direito Internacional Privado.

Nos seus arts. 6 ao 12 das "Disposies Gerais", relativas

publicao, interpretao e aplicao das leis, encontramos normas
interessantes sobre leis pessoais; situao dos bens mveis e imveis;
contratos, competncia e formas do processo; execuo de sentena
estrangeira e as limitaes de ordem pblica e bons costumes.
No Brasil, o panorama jurdico no diverso. Antes do Cdigo
Civil tnhamos regras dispersas.
Em 1916, foi promulgado o Cdigo Civil, em cuja "Introduo",
nos arts. 8 a 21, foram determinadas regras de direito interno sobre o
Direito Internacional Privado.
E, finalmente, na ltima "Lei de
Introduo", de 04 de setembro de 1942, consagrou-se o nosso sistema
local, pelo qual devemos resolver os conflitos de leis entre a lei brasileira e
a lei estrangeira.
Todos esses fatos, portanto, so demonstradores de que no estado
atual da Cincia Jurdica, a grande fonte de nossa disciplina a lei interna
de cada pas. Os Estados prescrevem suas regras de soluo de conflitos de
leis da maneira que lhes parece melhor, independentemente das regras
adotadas por outros povos. Da podemos concluir que a lei interna a
grande fonte de Direito, pela qual suas regras se manifestam no corpo da
cincia jurdica.
2.2 - TRATADOS INTERNACIONAIS
Alm das fontes internas, o Direito Internacional Privado
baseado tambm em fontes internacionais, como os Tratados e Convenes
e a Jurisprudncia Internacional, e tambm - como no Direito Internacional
Pblico - pelos princpios gerais de Direito aceitos pelas naes
civilizadas.
Os tratados, em matria de nacionalidade esto voltados para os
conflitos de nacionalidade, tendo como objetivo evitar os inconvenientes da
dupla nacionalidade, entre outros.
A respeito das convenes, faz-se importante destacar a
Conveno de Haia, que estabelece solues para conflitos de leis no
campo do Direito Civil e Comercial.
O tratado internacional o instrumento para o Direito
Internacional Privado uniforme e para o Direito Uniforme substantivo ou
material. A expresso "tratado Internacional" significa um acordo
internacional, celebrado por escrito entre os Estados, regido pelo Direito
Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer conste de dois ou
mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica.

Cada pas regula, individualmente, a incorporao do tratado internacional

ao sistema jurdico interno e a sua ordem hierrquica dentro do sistema.
em relao aos conflitos de leis que se tem o maior nmero e
mais importante acervo de diplomas legais internacionais nesta matria, os
quais se dividem em:
Convenes contendo regras de soluo de conflitos de leis, isto ,
o Direito Internacional Privado Uniformizado.
Convenes que aprovam Lei Uniforme para atividades de carter
internacional.
Quanto aos tratados, vale mencionar o "Tratado de Lima", que
garante a igualdade dos estrangeiros aos direitos civis de que gozam os
nacionais e estabelece o critrio da lei da nacionalidade das pessoas para
decidir as questes de estado e de capacidade jurdica; e o "Tratado de
Montevidu", voltado para o sistema de domiclio.
Alm dos tratados vale frisar o Cdigo Bustamante, que trata
principalmente da lei que rege o estado e a capacidade das pessoas.
No Brasil, um tratado internacional no pode ferir a Constituio
e, inclusive, est sujeito ao controle de constitucionalidade. O que se
discute, sobretudo na doutrina, de particular interesse para nossa disciplina,
a relao do direito infraconstitucional com o tratado internacional.
A possibilidade de trazer mais segurana s relaes jurdicas,
diante das dvidas existentes, e a do prprio legislador estabelecer os
critrios para definir relao entre tratado internacional e legislao
domstica conflitante. Em parte, isso j ocorre no Brasil, no nvel da
legislao ordinria.
O legislador brasileiro teve a chance de implementar o princpio
da primazia do tratado internacional sobre a legislao ordinria de origem
interna do Direito Internacional Privado por ocasio da reviso da Lei de
Introduo do Cdigo Civil de 1942, podendo isso ser sido feito
diretamente no texto revisado. Essa manifestao expressa por parte de
legislador, evitaria discusses futuras sobre o tema dentro da nossa
disciplina.
O tratado internacional, no Brasil, depende de promulgao e
publicao para a sua vigncia. Para que todos os tratados de Direito
Internacional Privado passem a ter fora de lei, indispensvel a aprovao

do Congresso Nacional e os tratados e convenes internacionais sobre

direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Art.5 3 Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). O mesmo
procedimento abrange as emendas e a reviso ou reforma de tratado em
vigor no pas. O Brasil pode excluir ou modificar o efeito jurdico de certas
disposies mediante uma declarao unilateral, que a reserva, se o
prprio tratado a tolerar. Reservas, no entanto, s so possveis em tratados
multilaterais ou convenes, podendo ser feitos por ocasio do trmino das
negociaes de um tratado, quando o texto j definitivo e est assinado
pelos negociadores ou, ainda, durante o processo de aprovao legislativa.
Certos acordos internacionais, via de regra, no esto submetidos
aprovao do Congresso Nacional. So os chamados acordos
executivos, possveis quando o prprio Congresso Nacional autoriza
acordos de especificao, de detalhamento, de suplementao, previstos
no prprio texto de um tratado e deixados ao arbtrio dos pases
pactuantes. A doutrina admite, ainda, o acordo executivo, entre outras
hipteses, quando se trata meramente de interpretar clusulas de um
tratado vigente. Acordos internacionais com reflexos sobre a nossa
disciplina so imaginveis dentro desse mbito restrito.
O tratado internacional no , ainda, uma fonte jurdica muito
significativa no Direito Internacional Privado brasileiro. O pas ratificou,
at a presente data, por exemplo, apenas cinco das convenes elaboradas
pela Conferncia Especializada Interamericana de Direito Internacional
Privado.
O tratado mais importante da espcie, ratificado pelo Brasil, foi o
Cdigo Bustamante, de 20 de Fevereiro de 1928, promulgado pelo
Decreto n 18.871, de 13 de Agosto de 1929.
O Cdigo Bustamante foi ratificado por quinze pases sulamericanos. Vrios pases, entretanto, declararam reservas quanto
aplicao da conveno. Ademais, o art. 7 do Cdigo permite aos pases
contratantes determinarem o estatuto pessoal da pessoa fsica com
autonomia prpria. Isso significa que aos pases contratantes facultado
aderir livremente ao elemento de conexo do domiclio ou ao da
nacionalidade. Bustamante declarou-se a favor do ltimo, defendeu uma
posio minoritria da Amrica Latina; prevaleceu, porm, na maioria dos
Estados a adoo do elemento de conexo do domiclio nas suas
legislaes.
O Cdigo de Bustamante, contudo, no tem quase nenhuma
aplicao na prtica. Quais seriam as razes para tanto?

O tratado muito abrangente, refere-se, inclusive, a matrias que

no pertencem ao Direito Internacional Privado propriamente, como o
Direito Penal Internacional e a Extradio. Seu contedo muitas vezes
vago, e por isso vrios pases declararam reservas quanto sua aplicao,
como j mencionado. As regras contidas no tratado, em parte, no
correspondem mais s tendncias modernas deste Direito.
O Cdigo Bustamante tem limitado, consideravelmente, o seu
campo de aplicao, em virtude do reduzido nmero de causas de Direito
Privado com conexo internacional nos pases vinculados juridicamente
ao Cdigo.
As normas do Direito Internacional Privado brasileiro encontramse, basicamente, na Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Essa lei
posterior promulgao do Cdigo de Bustamante, e uma parte da
doutrina e a jurisprudncia dominante entendem que a lei posterior
derroga o tratado anterior quando em conflito com este. Por fim, os juizes
no conhecem o Cdigo Bustamante ou no querem aplic-lo.
No faltaram tentativas para revisar o Cdigo Bustamante,
levando em considerao, particularmente, o fato de o Brasil, em 1942,
com a nova Lei de Introduo ao Cdigo Civil ter abandonado a sua
posio anterior de adotar o princpio da nacionalidade, dando preferncia
quele do domiclio quanto ao estatuto pessoal da pessoa fsica. A guinada
do Brasil a favor do elemento de conexo do domiclio significava que todo
continente americano, inclusive os Estados Unidos, aplicaria o mesmo
elemento de conexo, o que poderia ter facilitado uma reformulao do
Cdigo. Todos os esforos nesse sentido, contudo, no foram coroados de
xito. Atualmente, as Conferncias Especializadas Interamericanas de
Direito Internacional Privado so os motores da evoluo do Direito
Internacional Privado no continente, limitando-se, porm, a uniformizar
determinadas matrias especficas da nossa disciplina.
2.3 JURISPRUDNCIA
A jurisprudncia empregada com dupla significao.
JURISPRUDNCIA EST DIVINARUM ATQUE HUMANARUM
RERUM NOTITIA, IUSTI ATQUE INIUSTI SCIENTIA, j dizia
Ulpianus; e neste sentido a prpria cincia jurdica: o conhecimento
das coisas divinas e humanas, a cincia do justo e do injusto. A outro
propsito, Calhistratus fazia referncia RERUM PERPETUO ET
SIMILITER IUDICATORUM AUCTORITAS, e com este sentido que a
palavra jurisprudncia empregada: autoridade das coisas semelhantes,
julgadas constantemente do mesmo modo.

Dado o carter permanentemente aproximativo da lei

ao disciplinar o fato social, jamais a alcanaria nesse seu disciplinamento
um perfeito envolvimento do fato social. Teria a regulamentao do fato
exclusivamente pelas normas dos cdigos que se tornariam
demasiadamente volumosos. O fato social disciplinado de maneira
genrica pelo Direito Positivo. Lacunas e espaos vazios formam-se
dentro desse envolvimento jurdico. justamente nessas lacunas e hiatos
que penetra a jurisprudncia para conseguir o que a norma escrita no o
pode fazer.

A jurisprudncia - salienta Amilcar de Castro enquanto entre ns no tenha fora obrigatria, valendo apenas como
doutrina, importantssima fonte de Direito Internacional Privado, cujas
normas legisladas, em geral, so poucas. E note-se que, como a lei,
resultante de atos oficiais de um poder pblico, presumidamente
imparcial, pelo que, se no tem fora de obrigar os juizes a segui-la, no
deixa de ter o prestgio dos atos oficiais.
Haroldo Vallado enuncia o seu ponto de vista
mostrando que a jurisprudncia dos tribunais torna-se cada vez mais uma
verdadeira tbua de logaritmos do jurista, fornecendo cada dia solues
no previstas ou mal e incompletamente previstas pelo legislador. Ela
particularmente necessria ao Direito Internacional Privado - acentua o
grande internacionalista brasileiro - um Direito cuja legislao
fortemente reduzida.
E continua: Ao lado da lei forma-se um direito
jurisprudencial, mais plstico, possvel de ser modificado pelos prprios
tribunais, mais vivo, particularizado: o direito positivo corrente. O
direito jurisprudencial une o direito positivo corrente. O direito
jurisprudencial une o direito atual ao direito futuro: ele a fonte entre o
JUS CONSTITUTO e o JUS CONSTITUENDO.
A autoridade e o valor positivo da jurisprudncia
variam em cada Estado. Os pases do Common law, como a GrBretanha e os Estados Unidos lhe do maior categoria de fonte que os
direitos escrito e codificado.
2.4 DOUTRINA
A doutrina outra fonte reconhecida de Direito Internacional
Privado, tendo muito influenciado a evoluo da nossa disciplina em todas
as partes do mundo. Veja-se que os princpios fundamentais do Direito
Internacional Privado moderno repousam nas teorias doutrinrias
desenvolvidas desde o sculo XIX.

 o campo do direito em que a doutrina tem mais desenvoltura,

maior aplicabilidade. Ela interpreta as decises judiciais a respeito do
Direito Internacional Privado e com base nas mesmas desenvolve os
princpios da matria. Entretanto, a doutrina tambm serve de orientao
para os tribunais, os quais muitas vezes recorrem a ela para decidir
questes deste Direito.
O grande mrito da doutrina o de ter elaborado um sistema de
regras jurdicas constitutivas da parte geral do Direito Internacional
Privado. Estas regras, raras vezes, incorporam-se diretamente legislao
dos Estados. Em sua grande maioria so compostas por regras no escritas,
e sua aplicao, pelos tribunais, baseia-se de imediato, nas fontes
doutrinrias.

Uma caracterstica prpria da doutrina a sua viso global.

Embora o Direito Internacional Privado seja basicamente Direito Interno,
eventualmente uniformizado, em algumas das suas partes, o objeto da
disciplina que trata de relaes jurdicas de Direito Privado com conexo
internacional estritamente internacional. Por esse motivo, a doutrina que
leva em considerao tal aspecto indispensvel para o juiz, j que, para
este, no possvel um estudo mais abrangente, pela falta de tempo.
Nesse campo, a fonte doutrinria de grande repercusso
representada pelos trabalhos dos institutos especializados na pesquisa do
Direito Internacional Privado e pelas convenes elaboradas nas
conferncias internacionais, mesmo quando no vigentes pela falta do
nmero necessrio de ratificaes. Como essas convenes foram
preparadas por especialistas de alto nvel, o valor doutrinrio dos
documentos elevado, devendo ser aproveitado pelos tribunais na
aplicao do Direito Internacional Privado.
2.5 COSTUMES
O costume tem sido a origem da maior parte das normas jurdicas
internacionais, e muitos dos tratados firmados foram a consagrao escrita
do Direito Consuetudinrio e podemos defini-la como o conjunto de atos e
normas no escritas, admitidas por dilatado tempo e observadas pelos
Estados em suas relaes mtuas, como se Direito fossem.

O costume - "jus non scriptum" (direito no escrito) - se constitui

de dois elementos que se cifra na repetio uniforme de certos atos, e o
psicolgico, que se traduz na crena de que a norma obedecida
obrigatria. Estes dois princpios devem coexistir. So imprescindveis
para que o costume se consolide juridicamente.
No demais adicionar que, nos termos da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, o juiz, quando a lei for omissa, decidir o caso de acordo
com a analogia (aplicao de uma lei a hipteses parecidas no presumidas
por ela), com os costumes e os princpios gerais do direito (aqueles que
orientam o ordenamento jurdico de cada Estado e que so reconhecidos
pelos Estados civilizados).
Assim, no caso de lacuna de uma norma adequada ao caso "sub judice", o
julgador aplicar um preceito consuetudinrio.