O conceito de vulnerabilidade no direito penal Eudes Quintino de Oliveira Jnior

Como citar este artigo: JUNIOR, Eudes Quintino de Oliveira. O conceito de vulnerabilidade no direito penal.
Disponvel em http:// www.lfg.com.br - 08 de abril de 2010. O CONCEITO DE VULNERABILIDADE NO DIREITO
PENAL
As leis editadas aps a Constituio Federal de 1988 carregam um comprometimento diferenciado, no s na sua
estrutura legislativa como tambm nas tutelas anunciadas. As protees so as mais variadas dentro da esfera
dos direitos fundamentais, como a vida, a sade, a cidadania, a segurana, educao, cultura, moradia,
alimentao, esporte, lazer, trabalho, liberdade, dignidade, acesso justia, independentemente de classe social,
de origem, raa, orientao sexual, cultura, renda, idade, religio ou qualquer outra forma de discriminao, alm
do que, num s artigo, a Lei Maior resume a isonomia que deve prevalecer no Estado Democrtico de Direito.
A Lei n 11.340/2006, conhecida por Maria da Penha, exemplo da nova tarefa legislativa. Apresenta claramente
seus objetivos, as polticas pblicas voltadas para o combate violncia domstica e os mecanismos para atingir
seus fins, alm dos tipos penais especficos. Outra lei, a de n 11.343/2006, conhecida por Lei de Drogas, tambm
segue pelo mesmo caminho. O legislador anuncia a criao do Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre
Drogas, estabelece medidas de preveno, de reinsero social dos usurios e dependentes, alm de normas de
represso e, em blocos distintos, as condutas consideradas delituosas.
A recente Lei n 12.015/2009, que alterou o Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal, inseriu nova
nomenclatura aos crimes sexuais. Agora so crimes cometidos contra a dignidade sexual e, coerente com sua
misso, criou no Captulo II os crimes sexuais contra vulnervel e no artigo 217-A, estupro de vulnervel.
Assim, lentamente, a palavra vulnerabilidade foi ganhando espao nas ordenaes brasileiras. A lente do
legislador voltou seu foco para a perspectiva do fraco, aquele que, por razes das mais diferenciadas matizes,
no rene condies iguais do cidado comum, tendo como fonte de referncia a figura do homo medius . As
relaes entre os homens envolvem juzos de valor, exigindo uma exata postura garantidora de direitos iguais
para aqueles que necessitam uma proteo diferenciada. Sem essa garantia, no h que se falar em preservao
da igualdade. O equilbrio s possvel em razo da compensao provocada. Por isso que alcanou a mulher no
mbito domstico, o usurio de drogas e agora aquele que for vtima de conjuno carnal ou outro ato libidinoso,
desde que seja menor de 14 (catorze) anos ou, nas exatas palavras do Cdigo Penal, algum que, por
enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por
qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia (1 do art. 217-A).
Com a sabedoria costumeira, REALE ensina:
No vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao contrrio, a vida humana sempre
uma procura de valores. Viver indiscutivelmente optar diariamente, permanentemente, entre dois ou mais
valores. A existncia uma constante tomada de posio segundo valores. Se suprimirmos a idia de valor
perderemos a substncia da prpria existncia humana. Viver , por conseguinte, uma realizao de fins. O mais
humilde dos homens tem objetivos a atingir, e os realiza, muitas vezes, sem ter plena conscincia de que h algo
condicionando os seus atos[ 1 ].
A realizao individual do cidado fruto de seu esforo e determinao, visando sempre atingir patamares de
um bom viver que o ala em busca da felicidade. Mas, pela sua vocao gregria, no pode realizar sua vocao
distante das protees elementares que o Estado deve conferir a todas as pessoas, como corolrio dos princpios
da isonomia e justia. No pensamento de HART[ 2 ], so quinhes de benefcios distribudos de forma equitativa a
que os indivduos fazem jus, uns em relao a outros.
O homem, dentro de sua racionalidade, deve se organizar de forma inteligente visando buscar o espao que lhe

for mais conveniente e digno de sua condio, como o Supremo Bem referido por Aristteles[ 3 ], sem prejuzo de
caminhar para sua realizao e perfeio. Tal regra no seria utpica se todas as pessoas estivessem em
igualdades de condies, aparelhadas com as mesmas armas. Toda pessoa humana contm na sua imensa
grandeza o sentido do prprio universo assim como depositria de todo valor da humanidade. Cada um passa a
ser o todo e no parte do todo. Et pluribus unum . Tambm pressupomos, adverte VEATCH, talvez muito
acriticamente, no obstante, porm muito regularmente, que essas distines entre o saudvel e o doente, o
amadurecido e o atrofiado, o bom e o mau so no meramente arbitrrias e convencionais, mas tem uma base e
fundamento da prpria natureza[ 4 ].
O Direito mundial atual desenvolve uma cultura diferenciada com o intuito de proteger o indivduo no mbito da
sociedade e a preocupao de proporcionar a ele uma vida mais digna, com qualidade e contedo, no caminho
da realizao pessoal, profissional e familiar. Prova disso a poltica do bem estar social adotada na Europa pelo
programa Welfare State[ 5 ], que procura atingir as demandas da populao desprotegida. Busca-se de todas as
formas estabelecer a igualdade entre as pessoas, concebendo o mesmo tratamento e respeito, porm
reconhecendo as desigualdades funcionais, sociais e econmicas. RAWLS, em brilhante trabalho, coloca de um
lado os legisladores como os responsveis pela elaborao das leis e do outro os juzes como rgos de deciso
dos casos. Tamanha a dimenso que imprime razo pblica e o comprometimento individualizado com a
cidadania, que concluiu: Lembre-se que a razo pblica v a posio do cidado, com o seu dever de civilidade,
como anloga do juiz, com o seu dever de decidir casos. Exatamente como os juzes devem decidir casos
baseados igualmente em precedentes, em cnones reconhecidos de interpretao e outros fundamentos
relevantes, da mesma maneira, os cidados devem raciocinar pela razo pblica e guiar-se pelo critrio da
reciprocidade, empregando sempre que elementos constitucionais e questes de justia bsica estejam em
jogo[ 6 ].
Vulnervel, termo de origem latina, vulnerabilis , em sua origem vem a significar a leso, corte ou ferida
exposta, sem cicatrizao, feridas sangrentas com srios riscos de infeco[ 7 ]. HOUAISS[ 8 ], por sua vez, assim
define: que pode ser fisicamente ferido; sujeito a ser atacado, derrotado, prejudicado ou ofendido. Demonstra
sempre a incapacidade ou a fragilidade de algum, motivada por circunstncias especiais. A mitologia grega
relata que Ttis, me de Aquiles, untou o corpo do filho com ambrosia e manteve-o sobre o fogo. Aps,
mergulhou-o no rio Estige com a inteno de faz-lo invulnervel. Segurou-o, porm, por um calcanhar que no
foi tocado pela gua, e, dessa forma, ficou desprotegido. Foi morto por Pris, que o atingiu com uma fechada no
calcanhar vulnervel.
verdadeira a premissa de que toda pessoa humana vulnervel, da a existncia da prpria lei para realizar a
tutela necessria. A proteo legal passa a ser a lente pela qual possa ser visualizado aquele que se apresenta
como o mais frgil, necessitando de cuidados especiais. Pode-se dizer genericamente que todo indivduo tem sua
vulnerabilidade intrnseca, originria, criada pela sua prpria insegurana ou pelos conflitos sociais geradores de
tantos problemas que afetam a mente, em razo da evoluo natural das pessoas. Alm dessa, outras pessoas
so afetadas por vulnerabilidades circunstanciais, abrangendo pobreza, doenas crnicas e endmicas, falta de
acesso educao, alijamento dos mais comezinhos direitos de cidadania e outras situaes que as tornam
susceptveis a sofrer danos. As diversas causas de estresses, de fobias, de depresses so enfermidades
produzidas pela sociedade moderna e, na medida em que vo sendo contidas pelos homens, outras assumem as
posturas de novas agresses comportamentais. A sociedade, desta forma, jamais atingir sua perfeio em razo
da imperfeio do prprio homem. o crculo vicioso por onde caminha a humanidade. Fica cada vez mais
distante da utpica ambio de Montesquieu[ 9 ], consistente na realizao espontnea do Direito, que, de uma
s vez aponta a certeza do Direito e a concretizao da paz social. O pai, por exemplo, que deve alimentos ao
filho, sponte prpria , cumprir sua obrigao sem a medida judicial coativa. Tambm no se aproximar do
mundo novo anunciado por Huxley[ 10] onde todas as pessoas eram felizes, sem fome, desemprego, pobreza,
doenas, um verdadeiro imprio de harmonia. Se, porm, ocorresse algum desequilbrio ou algum acontecimento
com consequncias funestas, a soluo era a droga soma, que imediatamente seria restabelecida a alegria e

felicidade.
Merece referncia a figura de Cristo, no relato dos Evangelhos, como um lder espiritual, pregando que Cesar
cuida daquilo que lhe devido enquanto a misericrdia, a justia, o alimento aos famintos, o acolhimento aos
imigrantes e a proteo dos pobres contra a opresso dos poderosos, era tarefa de Deus. A sua preferncia e
ateno para aqueles que esto fora da lei da poca, as prostitutas, os cobradores de impostos, assim como
daqueles que se apresentavam doentes e eram curados, misturando-se a eles e prometendo o Reino dos Cus
um verdadeiro relato de assistncia vulnerabilidade. Em nenhum trecho dos Evangelhos Jesus aconselha os
aflitos a se reconciliarem com o sofrimento deles. Aqueles que so cegos, surdos, enfermos ou mentalmente
perturbados, afirma EAGLETON, existem nas margens da sociedade, mais ainda na visceralmente preconceituosa
Palestina; restaurar a sade deles tambm devolv-los ao pleno convvio humano com os outros e essa uma
razo pela qual a cura um sinal do Reino dos Cus[ 11 ] .
Neste pensamento, exige-se que o homem faa parte da ao de sua vida, desenvolva-se, utilizando-se da ratio ,
que o instrumento mais seguro e confivel para atingir seus objetivos. No pode figurar como uma simples
nuvem que dependa da fora do vento para se movimentar e sim como o homo sapiens , criador de valores
universais que se colocaro sua disposio e fruio. Foucault criou a figura do souci de soi, compreendida
como cuidado de si mesmo. Tal verbete assim se expressa:
A histria do cuidado e das tcnicas de si seria, ento uma maneira de fazer a histria da subjetividade; mas j
no atravs das separaes entre loucos e no loucos, enfermos e no enfermos, delinquentes e no
delinquentes, mas atravs da formao e das transformaes em nossa cultura das relaes consigo mesmo,
com seu arcabouo tcnico e seus efeitos de saber[ 12 ] .
A criativa Lei do Progresso tico da Humanidade projetada pelo filsofo espanhol MARINA, assinala de forma
inteligente e sem contestao:
Qualquer sociedade, cultura ou religio, quando se libera de cinco obstculos a misria extrema, a ignorncia, o
medo, o dogmatismo e o dio ao vizinho encaminha-se para um padro tico comum, que se caracteriza pela
afirmao dos direitos individuais, a luta contra a discriminao injustificada, a participao do povo no poder
poltico, o fomento do dilogo racional, as garantias legais e as polticas de assistncia[ 13 ] .
Voltando para o ncleo do tema, para o legislador penal a vulnerabilidade ocorre em trs situaes distintas: a)
quando se tratar de vtima de estupro com menos de 14 anos; b) quem, por enfermidade ou deficincia mental,
no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato; c) quem, por qualquer outra causa, no pode oferecer
resistncia.
Na legislao anterior, no artigo 224 do Cdigo Penal, j revogado, a menoridade de 14 anos apresenta-se como
elemento do crime e se traduzia em violncia presumida ou ficta. A novatio legis manteve a violncia indutiva
com a finalidade de proteger o menor que, com to pouca idade, apesar de ter um mundo escancarado para o
ensinamento sexual, no tem condies para dar seu consentimento. E, mesmo se der, no produzir nenhum
efeito em razo da innocentia consilii . Muitas discusses doutrinrias e jurisprudenciais foram travadas em
torno de se estabelecer se a presuno de violncia era juris et de jure ou juris tantum . Na realidade, de
acordo com o novo pensamento penal, a incapacidade do menor de 14 anos em consentir resulta do
desconhecimento do ato violador do crime contra a dignidade sexual. E justifica-se o rigorismo da lei, pois
assume a proteo total do menor com relao idade, mas tambm por se tratar geralmente de crianas
pobres, desprotegidas no meio da misria material e o abandono moral e material. Como bem observa
PIERANGELI, ao tecer comentrios a respeito da fixao da faixa etria de menor de 14 anos:
A nossa lei penal, portanto, aceitou a tese da completa inscincia do menor em fatos sexuais, que o impossibilita
de considerar os efeitos por ele produzidos. Abaixo, pois, desse limite, presume-se que o menor no possa

consentir validamente, e nada valendo ao agente sua aquiescncia[ 14 ].

O Supremo Tribunal Federal vem decidindo reiteradamente que prevalece a presuno de violncia quando o
estupro for praticado contra a menor de 14 anos, mesmo que tenha seu consentimento:
Alegao de que a presuno de violncia no estupro de menor de quatorze anos seria relativa em razo do
consentimento da ofendida: irrelevncia para a configurao do delito quando a vtima menor de quatorze
anos. Precedentes. Habeas Corpus Indeferido[ 15 ].
O outro quadro de vulnerabilidade com relao vtima que seja portadora de enfermidade ou deficincia
mental e desprovida de discernimento para a prtica do ato. Na lei anterior, exigia-se o conhecimento do agente
da doena ou debilidade da vtima. Na atual, no. Guardadas as propores, seria uma situao equivalente
daquela tratada pelo artigo 26 de Cdigo Penal, quando se refere inimputabilidade. No basta que a vtima,
adverte TELES, seja portadora de doena mental ou que tenha desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
indispensvel que, por uma dessas causas, no tenha capacidade de entendimento ou de autogoverno, o que
dever ser, necessariamente e para o reconhecimento da incidncia da norma, devidamente demonstrado
atravs de exame pericial. A condio de alienada ou dbil mental deve implicar total incapacidade de consentir
ou de resistir[ 16 ].
A outra causa contida no mesmo pargrafo abrangente e indeterminada, fazendo com que o legislador se
valesse da expresso qualquer outra causa. A indeterminao proposital. Exclui-se do rol do menor de 14 anos,
do enfermo ou do deficiente mental e qualquer que seja a causa que impea a vtima de oferecer resistncia ir
transform-la em vulnervel. Com a aplicao da hermenutica observa-se que, enquanto nas hipteses
anteriores o legislador especializou, agora com uma abertura ilimitada, generalizou. Ubi lex non distinguet,
nemo distinguere potest . A conjuno alternativa ou, por minscula que seja, amplia o alcance do texto legal
e aceita qualquer outra causa, desde que, claro, com a comprovao probatria. Como observa MAXIMILIANO,
se a letra no contraditada por nenhum elemento exterior, no h motivo para hesitao: deve ser
observada[ 17 ]. MIRABETE, por sua vez, citando Hungria, aponta as seguintes causas: enfermidade, paralisia dos
membros, idade avanada, excepcional esgotamento, certos defeitos teratolgicos, sncopes, desmaios, estado
de embriaguez alcolica, delrios, estado de ebriedade ou inconscincia decorrente de ingesto ou ministrao de
entorpecentes, soporferos ou anestsicos, hipnose, etc[ 18 ].
certo tambm que no se pode ampliar a latitude da lei para a conceituao de qualquer outra causa. Dever
corresponder a uma situao de total impedimento de resistncia, em virtude de enfermidade, desmaio, sono
mrbido, estado etlico, uso de entorpecentes ou outras decorrentes. compatvel incluir o temor reverencial
como causa intimidativa, pois, conforme registram as ocorrncias, muito comum o pai ou o padrasto, agindo
sob o manto do poder familiar, em reiteradas prticas, pressionar a menor, que acaba cedendo, sem qualquer
condio de oferecer reao. Basta relembrar o caso da menina com menos de 14 anos de idade, da pequena
cidade de Algoinha, no Recife, que foi estuprada pelo padrasto e dele engravidou. Em razo de no reunir as
condies fsicas mnimas para arcar com a sustentabilidade da maternidade (1,36 metro e 33 quilos), corria,
como era de se prever, risco de levar adiante a gravidez, da ter sido autorizado o aborto.
Pode-se at cogitar, sem querer dar asas imaginao, mas com assento na acelerada biotecnologia empregada
na reproduo humana assistida, a ocorrncia do estupro cientfico. Trata-se de uma situao de fraude
empregada pelo marido no caso de inseminao artificial homloga. O marido faz ver que o smen utilizado era o
seu, quando, na realidade, era de terceiro. A mulher, de boa-f, consente no procedimento, mas desconhece que
o embrio foi formado com esperma de terceira pessoa. Nesta hiptese, salienta Diniz, responsvel pela
introduo do tema na literatura jurdica brasileira:
Denunciada a farsa, ter-se- injria grave e poderia a mulher, forada maternidade pela inseminao artificial,
homloga ou no, alegar estupro cientfico, para pleitear o aborto legal[ 1 ].

No mesmo diapaso o Projeto de Lei n 944/07, aprovado agora pela Cmara dos Deputados, que, aps constatar
a sensao de desproteo do idoso, que fica exposto a uma vulnerabilidade prejudicial em caso de agresso,
obriga clnicas e hospitais a comunicarem s autoridades sanitrias, que repassaro os atos de violncia
relatados autoridade policial e Ministrio Pblico, para as providncias cabveis espcie. O projeto visa alterar
o artigo 19 da Lei n 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), determinando a notificao compulsria de violncia s
autoridades referidas.
Tambm na mesma linha de garantia, visando tutelar pessoas vtimas de injria racial ou discriminatria, a Lei
n 12.033, de 29 de setembro de 2009, transforma em ao penal pblica condicionada representao a ao
penal por crime de injria consistente na utilizao de elementos referentes raa, cor, etnia, origem ou
condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia. Em outras palavras, pelo texto anterior do pargrafo
nico do artigo 145 do Cdigo Penal, a ao era exclusivamente privada, obrigando a vtima a contratar
advogado para dar incio persecutio criminis . Com a nova roupagem do artigo, basta procurar pelo
representante do Ministrio Pblico, oferecer a ele a representao, que nada mais do que uma autorizao,
para que a ao seja intentada gratuitamente.
Assim, direta ou indiretamente, a vulnerabilidade vai ingressando no Cdigo Penal e exigindo um espao para
explorar sua dimenso. Muitas so as necessidades e fragilidades do homem que vo surgindo de acordo com a
utilizao da inteligncia racional. Assim, o indivduo visto como um bem que deve ser conservado para a
prpria perpetuao da humanidade. As imperfeies fazem parte da natureza humana, mas se apresentam
como obstculos a serem superados. Do contrrio, no se justifica a grandiosidade do ser humano. A sabedoria, a
experincia, a solidariedade so atributos que se desenvolvem no homem justamente para buscar o
aprimoramento de sua existncia. A lei, em razo de seu esprito cogente, apresenta-se como um espao hbil
para o desenvolvimento das prticas que buscam a valorizao do homem e sua realizao na sociedade em que
vive. Salienta o filsofo argentino BLANCO a respeito da definio de homem no sentido de animal racional:
Por conseguiente la definicion del hombre como animal racional nos es empobrecedora del hombre, porque no
quiere decir que lo nico que hace el hombre es pensar ideas, sino que lo definimos como racionalidad es la nota
fundante que hace posibles todas las dems, que vienen a ser fundadas. Entonces, si yo quiero dar la definicin
ideal por gnero y diferencia especfica -, bastar com que exprese la nota fundante: la racionalidad, sin que
tenga que agregar las notas o propiedades que se derivan de ella, lo que sucederia si definiera al hombre como
animal tico, animal religioso, o animal social[ 20 ].