A criao do fundo de penso dos servidores pblicos federais Primeiras

impresses sobre a Lei no 12.618/12

PREVIDENCIRIO, 11/09/2012
FBIO ZAMBITTE, PROFESSOR DE DIREITO DA FGV-RIO

Introduo

No dia 2 de maio de 2012 foi publicada a Lei no 12.618, oriunda do Projeto de Lei no 2, de 2012 (PL no 1.992/07 na Cmara dos
Deputados), que instituiu o regime de previdncia complementar para os servidores pblicos federais titulares de cargo efetivo, fixando o
limite mximo para a concesso de aposentadorias e penses pelo RPPS federal.

A Lei no 12.618/12 autoriza a criao de 3 (trs) entidades fechadas de previdncia complementar, denominadas Fundao de
Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundao de Previdncia Complementar do
Servidor Pblico Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal do
Poder Judicirio (Funpresp-Jud)

Finalidade e vigncia

Como se observa do art. 40, 14 a 16, da Constituio, tais entidades devem ser criadas para que os regimes prprios de previdncia
de servidores RPPS, possam adotar o mesmo limite mximo de pagamento do Regime Geral de Previdncia Social RGPS. A Unio d
partida ao seu sistema, assim como alguns Estados. A lgica, em linhas gerais, limitar o gasto do regime pblico e transferir os
pagamentos superiores ao sistema complementar, como j funciona no setor privado.

Em alguma medida, instrumento de isonomia, pois a sistemtica diferenciada para servidores, do ponto de vista estritamente protetivo,
nunca teve razo de ser. Isso, naturalmente, no implica, necessariamente, apontar servidores como privilegiados em especial no
mbito federal pois desde o incio dos anos 90 h contribuio sobre o total da remunerao. A questo, como se disse, no a
derrocada de alegados privilgios, mas somente trilhar um modelo previdencirio que trate todos os brasileiros com igual considerao e
respeito.

No nego a possibilidade, em algumas carreiras, da manuteno, por lei, de benefcio integral pago pelo Estado, com adequado
financiamento do servidor e do Poder Pblico, como forma de assegurar a necessria iseno na funo pblica, como magistratura,
fiscalizao, Ministrio Pblico etc. Essa, todavia, seria a exceo, e no a regra.

A limitao ao teto do RGPS somente alcanar, de forma obrigatria, os servidores que ingressarem em RPPS aps o incio da vigncia
do novo regime de previdncia complementar criado pela Lei. Nesse ponto, merece destaque o art. 33, I, que desloca a vigncia da
parte inicial da lei onde se prev a limitao data de criao da primeira Funpresp.

Ou seja, aquele que ingressou no servio pblico federal, mesmo aps a publicao da lei, ainda poder escapar limitao do teto do
RGPS, tendo seu benefcio futuro calculado pela mdia de suas remuneraes, nos termos da Lei no 10.887/04. Todavia, a possibilidade
acaba com a criao de qualquer um dos fundos Executivo, Legislativo e Judicirio.

Por exemplo, uma vez criada a Funpresp do Executivo, um novo servidor do Judicirio j estar, automaticamente, submetido ao limite
do RGPS em seu futuro benefcio do RPPS. Assim, a lei prev at pela possibilidade de o servidor ingressar em Funpresp de outro Poder,
na hiptese de inrcia dos demais.

Quanto vigncia da nova lei, importa notar que a mesma no condicionada ao funcionamento da primeira Funpresp, mas sim
sua criao. O art. 31, 2o, da Lei no 12.618/12 prev o prazo de 180 dias para a criao das fundaes, mas o art. 26 ainda traz o
prazo de 240 dias, a partir da publicao da autorizao da PREVIC, para a entrada em funcionamento.

A vigncia plena da Lei no 12.618/12, como expressamente previsto no art. 33, est adstrita criao de qualquer uma das fundaes,
no sendo necessria, para esse fim, a autorizao da PREVIC ou mesmo o incio de seu funcionamento.

A estratgia evidente. Permitir que novos servidores j sejam submetidos nova sistemtica da maneira mais rpida possvel.
Adicionalmente, por outro lado, preceitos possivelmente vantajosos para servidores j vinculados a RPPS desejosos de ingressar no novo
sistema, como benefcio proporcional diferido e autopatrocnio, j estaro tambm em plena vigncia, permitindo a adeso imediata, a
partir da criao da primeira Funpresp.

Natureza jurdica

De acordo com o art. 4o, 1o, da Lei no 12.618/12, cada uma das entidades ser estruturada na forma de fundao, de natureza pblica,

com personalidade jurdica de direito privado.

O tema no irrelevante, pois h consequncias decisivas na distino, apesar de, no raramente, a diferena no ser to visvel em
entidades criadas pelo Poder Pblico. O tema, de sada, carece de apreciao constitucional, pois h previso normativa sobre a questo.

Sobre a natureza de fundao, no h crticas a se fazer. A Funpresp atende s trs notas tpicas de quaisquer fundaes, que so a
universidade de bens, a personalizao e a finalidade. Ou seja, como unssono na doutrina, uma fundao um patrimnio
personificado com determinado fim. Trata-se de uma associao de bens com uma finalidade, ao contrrio das demais pessoas jurdicas,
que, em geral, so compostas por uma associao de pessoas, com determinada finalidade.

Entendo que tal entidade no possui condies de ostentar uma verdadeira natureza pblica. No h uma finalidade propriamente
pblica em seu funcionamento, pois se trata de patrimnio dos servidores. Alm disso, desprovida de poder de imprio e sem
imposio de associao, pois a filiao sempre facultativa, nos termos do art. 202, caput, da Constituio, o que, enfim, exclui a
possvel natureza pblica de uma entidade.

Como forma de contornar a questo, a Lei no 12.618/12 traz a figura inusitada da fundao privada com natureza pblica, como forma
de moldar o texto constitucional pr-compreenso do sistema de previdncia complementar. De modo mais enftico, o art. 8o da Lei
no 12.618/12 discorre sobre os efeitos prticos dessa natureza pblica, basicamente limitando-a necessidade de concurso para a
contratao de pessoal, submisso ao procedimento licitatrio e publicidade no funcionamento da entidade.

Cria-se, assim, um ornitorrinco na previdncia complementar, o que certamente s servir para gerar desconfiana e dvidas variadas no
funcionamento da entidade, especialmente sobre a diviso das situaes em que venha a ser submetida a regime privado ou no.
Pessoalmente, considero a melhor soluo a inconstitucionalidade parcial do art. 40, 15, da CF/88, com a redao dada pela EC
no 41/03, com reduo de texto, excluindo a expresso natureza pblica.

Plano de benefcios

De modo geral, percebe-se que a Lei no 12.618/12 copia a terminologia tradicional da previdncia complementar, com os conceitos de
patrocinadores, participantes e assistidos. Nada mais natural, pois de previdncia complementar que se trata.

O art. 12 estabelece, de forma compulsria, a modalidade de contribuio definida a quaisquer dos planos de benefcios ofertados.
Embora a praxe dos novos planos de previdncia complementar seja a adoo de tal modalidade, a restrio no absoluta.

As normas gerais sobre previdncia complementar, previstas nas LC nos 108 e 109/01, no que couber, tambm vinculam o
funcionamento da previdncia complementar ao servidor, haja vista a expressa remisso do art. 40, 15, da Constituio ao art. 202.
Tendo a LC no 109/01, no art. 7o, admitido outras modalidades, no poderia a lei ordinria fixar restrio to severa. Somente entidades
fechadas constitudas por instituidores que se submetem a tal limitao, em razo do maior risco de insolvncia (art. 31, 2o, II, da LC
no 109/01).

Em verdade, o estabelecimento coercitivo do plano de contribuio definida, quando analisado em conjunto com os demais dispositivos
do Captulo III da Lei, expe, muito claramente, a perturbadora e patolgica necessidade de afastar, de toda e qualquer maneira, a
responsabilidade estatal por eventuais dficits das fundaes.

A neurose vai desde dispositivos desnecessrios, como o art. 12, 1o, que trata da evidente necessidade de reviso do plano de custeio
quando necessrio, at a exposio de motivos da lei, que defende o modelo de contribuio definida como forma de blindar a Unio,
pois o sistema nunca seria deficitrio. Por natural, em modelos de contribuio definida puros, o benefcio dura enquanto perdurar as
reservas; terminado o dinheiro, acaba o benefcio.

Em prestaes de risco, como benefcios por morte, doena ou invalidez, caber algum tipo de seguro diferenciado ou, dependendo das
opes das entidades, a criao de prestaes na modalidade benefcio definido, haja vista a dificuldade de concretizar coberturas de
eventos imprevisveis no modelo expresso na Constituio.

Servidores com ingresso em RPPS anterior Lei no 12.618/12 Opo pelo benefcio especial

A Constituio, na atual redao do art. 40, 16, dispe que o servidor que tiver ingressado no servio pblico at a data da publicao

do ato de instituio do correspondente regime de previdncia complementar, ou seja, quando da criao da primeira Funpresp,
somente aderir s novas regras mediante prvia e expressa opo.

Em primeiro lugar, cumpre reforar a data marco para incio do novo regime. Como preceitua a Lei no12.618/12, no art. 33, I, o Captulo
I da lei, que justamente trata da instituio do regime, tem sua vigncia postergada at a criao de uma das fundaes. No
necessrio criar-se a Funpresp respectiva, mas qualquer uma delas, at pela possibilidade de opo dos demais servidores em aderir
entidade fechada de outro Poder (art. 31, 2o).

Caso haja ingressado a pessoa em cargo pblico de provimento efetivo, com vinculao a RPPS, antes da criao da primeira Funpresp,
ter a opo prevista no art. 1o, pargrafo nico, da Lei no 12.618/12, em conformidade com o previsto no art. 40, 16, da Constituio.

Por certo, o permissivo constitucional, ao prever o direito de opo, traz, implicitamente, a necessidade de alguma compensao pelo
tempo de contribuio j transcorrido, no qual o servidor, em muitas situaes, j ter contribudo com valores superiores ao teto do
RGPS para o regime prprio de previdncia RPPS.

Da a razo para, no art. 3o, 1o a 8o, prever o chamado benefcio especial, que nada mais do que uma indenizao pela contribuio
j realizada pelo servidor, em valores superiores ao limite mximo do Regime Geral de Previdncia Social.

O art. 22 da Lei no 12.618/12, que dispe sobre o benefcio especial que se aplica aos servidores pblicos federais oriundos, sem quebra
de continuidade, de cargo pblico estatutrio de outro Ente da Federao que no tenha institudo o respectivo regime de previdncia
complementar e que ingresse em cargo pblico efetivo federal a partir da instituio da primeira Funpresp, deve ser interpretado como
uma opo dada a tais servidores, que, caso desejem, possam ingressar no novo sistema, contando com a quantificao do benefcio
especial pelo tempo pretrito exercido em cargos pblicos estaduais, distritais ou municipais. Somente em tal contexto poder o
dispositivo vigorar.

Ingresso e manuteno da filiao

Mesmo para novos servidores, cumpre notar que o ingresso no regime de previdncia complementar ser sempre voluntrio (art.
202, caput, CF/88). Caso no deseje ingressar, pode optar por somente contribuir ao regime prprio sobre o limite mximo do RGPS,
garantindo o benefcio nas regras vigentes do RPPS.

Pode mesmo optar por regime de previdncia complementar aberto, por convico pessoal ou outro motivo; pode mesmo assegurar seu
futuro por investimentos diferentes, como imveis. O que importa que resta assegurada a liberdade do servidor em optar pelo melhor
meio de usufruir de seu patrimnio.

A Lei no 12.618/12, por natural, no ingressa em detalhes de manuteno mnima, perodos de contribuio, quantificao de renda
mensal, os quais, por prudncia, devem ser fixados nos respectivos regulamentos, passiveis de adequaes peridicas quando h
motivao atuarial para tanto. Portanto, o art. 13, caput, delega aos regulamentos dos planos de benefcios a disciplina especfica das
prestaes.

A contribuio, fixada em lei, tanto para o participante como para o patrocinador de 8,5% (art. 16, 3o). Nada impede que o servidor
efetue, alm da contribuio normal, recolhimentos superiores ao percentual estabelecido, mas no haver, para tais excedentes,
contraprestao do patrocinador estatal (art. 16, 4o).

A Lei tambm admite a manuteno da filiao ao regime complementar nas hipteses de cesso a outro rgo, mesmo empresas
pblicas ou sociedades de economia mista, licenas com ou sem remunerao, e ainda para os que optarem pelo benefcio proporcional
diferido ou autopatrocnio (art. 14).

Caso seja uma cesso com nus, ou seja, quando o rgo cedente mantm o pagamento da remunerao, o respectivo patrocinador
preserva, tambm, o encargo de continuar efetuando as contribuies devidas. Caso o nus seja do cessionrio, este assume, frente ao
servidor pblico, os encargos do patrocinador.

Concluso

A temtica da previdncia complementar, em especial desde a reforma de 1998 e a publicao das LC nos108 e 109/01, muito tem
evoludo, tendo o sistema nacional uma maturidade nunca antes alcanada.

No momento em que os regimes prprios de previdncia aderem ao sistema, haver um natural crescimento do setor, demandando
acompanhamento rigoroso do Poder Pblico e dos participantes e assistidos. No poder o sistema ser utilizado como instrumento
poltico ou meio de assegurar equilbrio financeiro do Estado, sem compromisso com o bem-estar dos servidores pblicos.

A Lei no 12.618/12 traz algumas previses preocupantes, as quais, esperamos, sejam oriundas do descuido natural de um projeto
aprovado com grande celeridade, mas que nunca podero propiciar um modelo inferior e mais restritivo que a previdncia complementar
privada hoje existente.

Sendo o objetivo principal do novo regime a isonomia e no o mero equilbrio financeiro deve o Estado reconhecer os novos direitos
decorrentes da normatizao inovadora, adotando, nas dificuldades que ainda viro, o paradigma dos modelos privados existentes, j
maduros e robustecidos pelas experincias dos ltimos anos.

Notas___________________

Sobre o tema, ver A Previdncia Social no Estado Contemporneo. Niteri: Impetus, 2011.

A chamada aposentadoria integral, com proventos fixados de forma igual ltima remunerao do servidor, somente poder ser obtida

por aqueles que j haviam ingressado no servio pblico at 31/12/2003. Sobre o tema, ver o meu Curso de Direito Previdencirio. 17
ed. Niteri: Impetus, 2012.

Cf. FERREIRA, Srgio de Andra. As Fundaes de Direito Privado Institudas pelo Poder Pblico no Brasil. Rio de Janeiro, 1970, p. 15.

Cf. CRETELLA JNIOR, Jos. Fundaes de Direito Pblico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 04.

Por todos, ver GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 217.

Sobre a necessidade de poder de imprio e a imposio de ingresso como atributos necessrios de entidades pblicas, ver FERREIRA,

Srgio de Andra. Op. cit., p. 20.

O item 19 do EMI no 00097/2007/MP/MPS/MF, que acompanhou o PL no 1997, reza que os planos de benefcios a serem oferecidos aos

servidores, conforme as disposies estabelecidas no Captulo III do Projeto, sero estruturados de modo a manter caractersticas de
contribuio definida nas fases de acumulao de recursos e de percepo dos benefcios. Tal desenho apresenta vantagens do ponto de
vista fiscal, pois elimina a possibilidade de gerao de eventuais dficits.

Tal situao, em tese, poder ser atendida pelo Fundo de Cobertura de Benefcios Extraordinrios FCBE, previsto no art. 17, 1o, da

Lei no 12.618/12.

Fonte: Revista Justia & Cidadania