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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
H trs posies a respeito dos contratos administrativos.
Tese A (Hely Lopes, doutrina francesa) - os contratos regidos pelo direito pblico so
denominados contratos administrativos enquanto que os contratos regidos pelo regime de
direito privado so contratos da Administrao Pblica.
x
Tese B (Celso Antnio Bandeira de Mello, Otto Mayer) - na realidade no h contratos
administrativos. Os contratos so exclusivamente de direito privado, s que nos casos que se
denominam de contratos administrativos, so na realidade, atos unilaterais da Administrao
com contratos adjetos a esse ato.
x
Tese C (Carlos Ari Sundfeld e Lucia Valle do Figueiredo) - todos os contratos da
administrao so contratos administrativos, sendo regidos em maior ou menor medida pelo
regime de direito pblico.
Atos administrativos unilaterais - aqui a vontade do particular irrelevante.
Atos administrativos condicionados manifestao do particular - pode funcionar como
condio de eficcia ou validade (para o contedo do ato, vedando a edio do ato sem a
manifestao de vontade do particular).
Atos administrativos bilaterais - aqui o contedo do ato no depende apenas da vontade do
ente estatal. Deve haver a manifestao do ente e do outro contratante para a definio do
contedo do ato.
Interesses contrapostos - contratos administrativos stricto sensu.
Interesses convergentes - convnios e consrcios administrativos.
H uma nica hiptese em que possvel a aplicao do CDC em sede de contrato
administrativo, possibilitando a responsabilidade objetiva do concessionrio em caso de
condutas omissivas, trabalhando com o art. 25 da Lei 8987/95. Isso porque por conduta
omissiva no haveria como se aplicar o art. 37, 6, CRFB. (STJ. REsp. 647710/RJ).
CONTRATO DE OBRAS
Art. 6, I, Lei 8666/93
Objeto: construo, reforma, fabricao, recuperao, ampliao de bens.
Condies:
Projeto bsico -> art. 6, IX e art. 7, 2, Lei 8666/93.
Projeto executivo -> art. 6, X, Lei 8666/93 (Facultativo).
Regime de Execuo -> art. 6, VII e VIII, Lei 8666/93
Hoje o tema a respeito do conceito do que seja servio vem sendo de grande importncia
em relao adoo da modalidade do prego.
CONTRATO DE FORNECIMENTO (COMPRAS)
Essa diferenciao tambm indicada pelo art. 62 da Lei 8666/93. Fala que sero regidos
predominantemente pelo direito privado os contratos de locao quando a administrao
pblica for locatria. (Ateno!)
Lgico que pode ter uma clusula exorbitante nesses contratos de direito privado, mas
isso deve ser expresso porque no da essncia desse contrato isso. Ademais, s pode ser em
favor da Administrao Pblica.
4) Concesso de direito real de uso de bem pblico
DL 271/67
uma concesso para atender o interesse pblico especfico. Portanto, s pode incidir
sobre imveis sem qualquer edificao.
5) Concesso de uso urbanstica
MP 2220/2001
uma concesso para finalidade residencial. Isso no usucapio de bem pblico. Na
realidade, no se fala em nenhum momento em transferncia de propriedade. que a redao
parecida com a da usucapio, mas continuam sendo distintas. Ser mero concessionrio e
no proprietrio.
TEMA 04
Durao do contrato administrativo
A regra que o contrato administrativo deve ter o prazo de 1 ano. O contrato
administrativo no pode ter durao indeterminada. O prazo do contrato est ligado aos
crditos oramentrios. (art. 57, Lei 8666/93).
Excees:
1) Projeto que est includo no plano plurianual.
2) Prorrogao do contrato de servios continuados, limitada a 60 meses, de forma motivada.
3) prorrogao em aluguel de equipamentos e de utilizao de programas de informtica,
limitada a 48 meses
4) concesso e permisso (a professora falou que o prazo deve estar previsto no edital).
A prorrogao pode se dar por tempo inferior, igual ou superior ao do originrio.
Prorrogao do contrato administrativo (Art. 57, I a IV, Lei 8666/93)
Tese B - o pedido deveria ser julgado improcedente. A administrao no pode estar proibida
de fazer uma alterao ampliativa. poca do contrato foi adotada a modalidade pertinente.
Posteriormente houve alterao do quadro ftico que deu ensejo alterao contratual, que
permitida por lei.
Pode haver preferncia em alguma situao do contratado anterior frente a uma nova
licitao? Sim, desde que seja critrio de desempate.
Se o contratado no faz o ressarcimento da administrao pblica, a declarao de
inidoneidade para sempre? H duas correntes, lembrando que a CRFB fala que os danos ao
errio no prescrevem. E para os que acham que prescreve a professora fala que seria o prazo
geral do CC e no do D 20910/32 porque um prazo contra a Fazenda Pblica.
LICITAO
1) Conceito e fundamento
Licitao um procedimento administrativo vinculado que tem por objetivo instaurar um
regime de igualdade para todos aqueles que querem contratar com o poder pblico. uma
igualdade de forma e de tratamento. Outro objetivo a seleo da melhor proposta, o que no
necessariamente significa o menor preo. O professor Maral Justen Filho confirma isso. No
necessariamente a menor proposta ser a vencedora j que o preo um dos fatores dessa
avaliao.
2) Competncia e normas gerais
Art. 22, XXVII, CRFB - competncia da Unio para legislar sobre normas gerais sobre
licitaes e contrataes. Disse que essas normas gerais sero de observncia obrigatria para
os demais entes polticos.
O que seriam normas gerais?
Tese A - estruturam o instituto, traando suas diretrizes, sendo seus alicerces.
Normas do arts. 21, 22, 23, 24, 25, 109 da Lei 8666/93 so normas gerais tranquilamente.
A Lei 8666/93 trouxe mais do que meras normas gerais. Alguns artigos o STF j at
reconheceu sua inconstitucionalidade na aplicao a outros entes federativos que no
Unio. Assim, no foi extirpado do mundo jurdico.
3) Alcance
Art. 2, Lei 8666/93.
5) Objeto
Obs: Obra ou Servio pressupem PROJETO BSICO (art. 7, I). esse projeto que no
permite licitar obra ou servio por prego j que estes so sempre individualizados, no
podendo ser adquirido conforme os padres do mercado.
Obs: Compra (art. 15). No h projeto bsico. H no mximo um termo de referncia.
6) Modalidades
A antiga licitao proibida (23, 1, DL2300) hoje est prevista no art. 24, IX, Lei 8666/93,
como situao de dispensa de licitao.
Qual a diferena entre o art. 17 e o art. 24? Tanto num caso quanto noutro no h a proibio
de licitar.
Art. 24, V - licitao deserta ou frustrada
Licitao fracassada.
Professor falou que o art. 24, VIII, Lei 8666/93 s se aplica mesma esfera federativa. Esse
artigo no se aplica a rgos ou pessoas exploradoras de atividades econmicas.
Art. 24, XIII - isso muito se assemelha ao XX. O que faz dispensvel essa licitao so as
caractersticas subjetivas da contratada. Foi objeto de evoluo jurisprudencial do TCU.
Art. 25 - pressuposto da inexigibilidade a inviabilidade da licitao.
O poder pblico pode escolher a marca quando:
- for tecnicamente justificvel
- padronizao (que no necessariamente leva escolha de uma marca).
-
FASES DA LICITAO
Fase Interna / Preparatria da Licitao
Realizam-se atos administrativos anteriores divulgao do certame. O objetivo delimitar o
objeto da licitao, prepara o objeto bsico, faz-se a estimativa do valor, a anlise da
viabilidade de haver competio (assim, mesmo que haja a dispensa da licitao, essa fase
realizada), faz-se o cronograma da licitao, escolhe-se o tipo e modalidade de licitao. O
ltimo ato a portaria de instaurao, sendo aqui que encontramos a comisso julgadora da
licitao, com a determinao da publicao do instrumento.
Fase Externa
1) Fase de manifestao dos interessados
Tese B (Digenes Gasparini) - deve haver uma interpretao sistemtica. Deve ser lido
combinado com o art. 59, pargrafo nico e art. 49, 2. Ele interpreta tudo isso conforme a
CRFB, combinando-os com o art. 37, 6, CRFB. Assim, para ele deve ser verificado quem
deu causa nulidade. Se quem deu causa nulidade foi a Administrao Pblica, o vencedor
da licitao e terceiros de boa-f (contratados pelo vencedor).
No caso de desfazimento do processo licitatrio, quem participa desse contraditrio e ampla
defesa? Depende da fase em que se encontra o procedimento licitatrio. Se ainda se est na
fase de habilitao, todos os que foram habilitados. Na fase de julgamento, os que esto
disputando.
Di Pietro - se a anulao atinge fase anterior homologao, h a denominada anulao
parcial. Se foi aps a homologao, anulao total.
PREGO
modalidade comum de licitao, apesar de estar numa lei extravagante. O prego surgiu
como Medida Provisria exclusivamente para a rea federal. Havia uma briga porque os
Estados e Municpios entendiam que o prego era modalidade, ou seja, norma geral,
concluindo que todos poderiam aplicar suas regras. Houve essa discusso e a tese vencedora
foi essa, da possibilidade de que todos pudessem aplicar. Quando a MP foi convertida em lei
isso j estava pacificado e houve essa incluso da idia de que norma geral.
O prego modalidade facultativa. Eu posso ou no me valer do prego, ao contrrio
do que ocorre com as demais modalidades. Isso decorre do art. 1 da Lei 10520/02.
Bens e servios comuns.
So duas espcies:
1) Eletrnico (art. 2, 1, Lei 10520/02. Decreto 5450/05)
No h meno impossibilidade de utilizao dessa modalidade nos casos de servios de
engenharia, locao e alienaes. A doutrina tem dado a mesma interpretao do art. 5 do
Decreto 3555/00. Ambas as modalidades so muito parecidas.
O professor falou que esse decreto se aplica a todas as esferas da federao (?!).
2) Presencial (art. 2, Anexo I, Decreto 3555/00)
Aqui no art. 5 do Decreto 3555/00: engenharia, locao e alienaes. O prego ser regido
pela Lei 8666/93. Pode ser prego eletrnico? No Decreto 5450/05 no h norma semelhante.
Aqui h a parcial (no total porque tambm h os lances escritos) adoo do princpio da
oralidade em razo da existncia de lances verbais.
empregada na contratao, alm de comprovar a inexistncia de enriquecimento ilcito. Diante disso, a Turma
negou provimento ao recurso. REsp 1.103.280-MG, Rel. Min. Francisco Falco, julgado em 16/4/2009.
LICITAO. ADMINISTRAO PBLICA. INIDONEIDADE.
Na espcie, duas so as questes essenciais a serem decididas (pela ordem de prejudicialidade): a legitimidade da
aplicao da pena de inidoneidade contestada em face de ausncia de justa causa e de vcios formais do processo
administrativo e os efeitos decorrentes da aplicao dessa sano, que no podem atingir os contratos em curso.
Para o Min. Relator, ainda que reconhecida a ilegitimidade da utilizao, em processo administrativo, de
conversaes telefnicas interceptadas para fins de instruo criminal (nica finalidade autorizada pelo art. 5, XII,
da CF/1988), no h nulidade na sano administrativa aplicada, j que fundada em outros elementos de prova
colhidos em processo administrativo regular, com a participao da empresa interessada. Segundo precedentes da
Seo, a declarao de inidoneidade s produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos j
existentes e em andamento. Com isso, afirma-se que o efeito da sano inibe a empresa de licitar ou contratar com
a Administrao Pblica (art. 87 da Lei n. 8.666/1993), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a resciso de
contratos administrativos j aperfeioados juridicamente e em curso de execuo, notadamente os celebrados
perante outros rgos administrativos no vinculados autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da
Federao (estados, Distrito Federal e municpios). Todavia, a ausncia do efeito rescisrio automtico no
compromete nem restringe a faculdade que tm as entidades da Administrao Pblica de, no mbito da sua esfera
autnoma de atuao, promover medidas administrativas especficas para rescindir os contratos nos casos
autorizados, observadas as formalidades estabelecidas nos arts. 77 a 80 da mencionada lei. No caso, est
reconhecido que o ato atacado no operou automaticamente a resciso dos contratos em curso firmados pela
impetrante. Diante disso, a Seo denegou o mandado de segurana. MS 13.964-DF, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, julgado em 13/5/2009.
RESPONSABILIDADE CIVIL
1) Fase da irresponsabilidade
2) Fase da responsabilidade civilista
O Estado passa a responder pelos danos causados por seus agentes, de acordo com as regras
estabelecidas pelo direito civil, basicamente atravs da responsabilidade subjetiva. Essa teoria
chegou a ser prevista no art. 15 do CC/16.
Todavia, essa responsabilidade era restrita aos atos de gesto, e no aos atos de imprio,
inicialmente.
Teoria da culpa administrativa. Essa noo de culpa foi adaptada ao direito pblico. Tambm
denominada culpa annima, porque no se perquire a identificao do agente pblico
responsvel pela prestao inadequada do servio pblico. A culpa administrativa est
relacionada com a prestao de servios pblicos, podendo ocorrer basicamente em trs
situaes:
- Um servio pblico no foi prestado quando deveria ter sido.
- O servio pblico foi prestado de forma deficiente.
- O servio pblico foi prestado de forma atrasada.
STF vem aplicando a culpa administrativa nos casos de omisso. Aqui sempre a omisso
deve ser especfica no sentido de que deve ser provada que a omisso foi determinante em ter
causado o dano.
Teoria do risco administrativo. Nessa teoria, basta a demonstrao do dano e do nexo causal
j que o Estado responde objetivamente, no se perquirindo o elemento culpa. Qual o
fundamento dessa teoria? O fundamento a partilha dos encargos sociais. O raciocnio o
seguinte: o Estado ao prestar seus servios, em razo do princpio da generalidade, coloca-os
disposio de todos os usurios em potencial. Se todos se beneficiam, se um tem um
prejuzo, justo que haja a repartio desses prejuzos. Essa teoria admite causas excludentes
de responsabilidade do Estado: fato exclusivo da vtima, fato exclusivo de terceiro, caso
fortuito ou fora maior. Somente para atividade administrativa (no s relativamente ao poder
executivo) exercida pelo Estado e fundamenta-se no art. 37, 6, CRFB. Essa
responsabilidade aqui tratada extracontratual. Se for uma relao contratual, sero aplicadas
as normas relativas quele contrato. O professor falou que o estacionamento na rua
pagamento para usar espao pblico. H certas decises reconhecendo que no h a
obrigao de o Estado tomar conta, mas o Municpio no informa adequadamente isso, s
vezes. O professor entende que no seria prestao de servio pblico, mas sim uma forma de
utilizao precria de bem pblico. Se for acidente com quem mantm vnculo profissional
com a administrao pblica a responsabilidade por acidente de trabalho, exigindo culpa
leve.
Em relao omisso, h uma primeira corrente que entende que a responsabilidade
subjetiva porque a omisso no causa, mas sim condio do evento.
H uma segunda corrente no sentido de que em casos de omisso especfica do Estado
haveria responsabilidade objetiva.
Teoria do risco integral.
Responsabilidade civil por omisso
Cavalieri minoritrio ao entender que o art. 37, 6, CRFB engloba tanto a ao quanto a
omisso.
JSCF para haver responsabilidade objetiva, deve haver norma expressa.
EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINRIO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ARTIGO 37, 6, DA CONSTITUIO DO
BRASIL. LATROCNIO COMETIDO POR FORAGIDO. NEXO DE CAUSALIDADE
CONFIGURADO. PRECEDENTE. 1. A negligncia estatal na vigilncia do criminoso,
a inrcia das autoridades policiais diante da terceira fuga e o curto espao de
tempo que se seguiu antes do crime so suficientes para caracterizar o nexo de
causalidade. 2. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva
nos termos do disposto no artigo 37, 6, da Constituio do Brasil. Agravo
regimental a que se nega provimento.
(STF. RE 573595 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
24/06/2008, DJe-152 DIVULG 14-08-2008 PUBLIC 15-08-2008 EMENT VOL-0232807 PP-01418)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIO. C.F., art. 37,
6. I. - Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por esse ato
subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas trs
vertentes -- a negligncia, a impercia ou a imprudncia -- no sendo, entretanto,
necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma
genrica, a falta do servio. II. - A falta do servio -- faute du service dos franceses -- no
dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ao
omissiva atribuda ao poder pblico e o dano causado a terceiro. III. - Detento ferido por
outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrncia da falta do servio, com a
culpa genrica do servio pblico, por isso que o Estado deve zelar pela integridade fsica
do
preso.
IV.
RE
conhecido
e
provido.