DIREITO ADMINISTRATIVO

Aula 11 24/09/2013 1 tempo

LICITAO (Continuao)
Vamos falar ainda de licitao na aula de hoje, retomando a aula passada. Na
aula passada ns j vimos o conceito de licitao, as fontes normativas, os
destinatrios da regra da licitao e as hipteses de contratao direta, em que a
licitao afastada (a dispensa, a inexigibilidade e a licitao dispensada). Vamos
comear a aula de hoje falando das modalidades de licitao.
J antecipei na aula passada que a expresso modalidade de licitao no se
confunde com a outra expresso similar tipo de licitao. No confundam
modalidade com tipo de licitao. Modalidade se refere ao procedimento. Cada
modalidade de licitao traz um procedimento especfico e estas modalidades que
vou apontar variam de acordo com o objeto que ser contratado. Dependendo do
valor, s vezes uma modalidade ser necessria e s vezes, independentemente do
valor, por conta da natureza daquele bem, daquele objeto que ser contratado, a
outra modalidade que ser necessria. Ento, a escolha da modalidade varia
dependendo do valor do contrato, do tipo do bem que ser contratado... Se a
modalidade de licitao se refere a procedimento, a expresso tipo de licitao se
refere a critrio de julgamento. Tipo de licitao critrio de julgamento. Quando
voc vai eleger a proposta mais vantajosa, voc vai utilizar um critrio objetivo. Ns
vimos na aula passada estes critrios vm colocados no artigo 45 da Lei 8666/93. O
artigo 45 traz o menor preo, a melhor tcnica, tcnica e preo e maior lance. Estes
critrios de julgamento, ento, so denominados pela doutrina como tipos de
licitao.

1) Modalidades de licitao
Vamos falar agora das modalidades de licitao. As cinco primeiras modalidades
que vou elencar vm citadas no artigo 22 da Lei 8666/93. Vm previstas neste
artigo, nesta ordem: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo.
Vou destacar ainda uma sexta modalidade, que est fora da Lei 8666/93 e vem
prevista em lei especial, que o prego. O prego hoje regulado pela lei
10.520/2002. O prego tem legislao prpria e, na prtica hoje, ele a modalidade
mais utilizada pelo Poder Pblico, dentro das suas possibilidades, dentro da sua
vocao prpria (o prego no utilizado para toda e qualquer contratao, tem
uma restrio). Mas, quando h possibilidade de utilizao do prego, ele tem sido
a opo adotada pelo Poder Pblico. Eu diria que, hoje, 90% das contrataes so
precedidas de licitao na modalidade prego, seja o prego presencial seja o
prego eletrnico. Falo em prego presencial e eletrnico porque o prego admite a
realizao por meio da rede mundial de computadores, por meio da internet. Claro
que depende de alguns sistemas e nem todos os entes federativos conseguem
fazer prego eletrnico. Hoje a maioria consegue e, na prtica, muito mais
eficiente e mais rpido o prego e por isso a modalidade mais utilizada. Enfim,
ns vamos falar de cada uma destas modalidades nesta ordem.
1.1)

Concorrncia

A concorrncia a modalidade mais formal e burocrtica de licitao e assim

porque, em regra, a modalidade exigida para as grandes contrataes, para as
contrataes que envolvem valores altos. Se a concorrncia exigida e utilizada
para contrataes que envolvem valores altos, a tomada de preos se direciona a
contrataes de valores medianos e o convite se direciona a contrataes com
valores baixos. Se a concorrncia para valores altos, a tomada de preos para
valor mdio e o convite para valor baixo. Estas trs primeiras modalidades, em
regra, levam em conta o valor estimado do futuro contrato para a sua aplicao.
O que significa valor alto, at para diferenciar do valor mdio da tomada de
preos ou do valor baixo do convite? Como vamos definir se um valor estimado do
contrato mdio, alto ou baixo?
Na verdade, quem diz isso para a gente a prpria lei. O artigo 23 da Lei de
Licitaes e Contratos vai trazer, nos incisos I e II, estes valores para escolha da
concorrncia, da tomada de preos e do convite. Vejam ento o que diz o artigo 23
da Lei 8666/93: As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do
artigo anterior (e aqui eu j antecipo para vocs: a concorrncia, a tomada de
preos e o convite) sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em
vista o valor estimado da contratao: I) para obras e servios de engenharia,
convite at R$ 150.000,00; tomada de preos, at R$ 1.500.000,00 e concorrncia,
acima de R$ 1.500.000,00. II) para as compras e servios no referidos no inciso
anterior, convite at R$ 80.000,00; tomada de preos at R$ 650.000,00 e
concorrncia acima de R$ 650.000,00. Ou seja, o artigo 23 da Lei 8666/93, quando
vai definir os valores que vo pautar a escolha da tomada de preos, concorrncia e
convite faz uma distino: de um lado ele traz valores para contratos que envolvem
obras e servios de engenharia, para os quais traz valores mais altos, e de outro
lado ele fala dos demais contratos, que, portanto, no tm por objeto obras e
servios de engenharia (ou seja, todos os demais contratos, a regra geral) e traz
valores especficos para eles. claro que esta questo dos valores uma questo
decoreba, mas ela volta e meia aparece nas provas de concurso. importante ler
a letra da Lei 8666/93 porque esta lei muito exigida em provas de concurso e a
sua literalidade muito exigida em provas objetivas. Esta questo dos valores volta
e meia aparece.
Ento, como vimos, se for obra e engenharia: at R$ 150.000, o valor baixo e
voc faz o convite; at R$ 1.500.000, o valor mdio e voc faz tomada de preos
e se o valor for acima disso, o valor alto voc faz concorrncia. Mas, pensando na
regra geral, porque em geral o Poder Pblico faz contrataes que no envolvem
obra e engenharia (90% dos contratos envolvem outros servios, como
fornecimento de bens, alienao de bens), para os demais contratos, os valores
sero diferentes: at R$ 80.000,00 ser valor baixo e ser realizado o convite; at
R$ 650.000, o valor mdio, voc faz tomada de preos e acima de R$ 650.000,00,
o valor alto e voc faz concorrncia.
VALORES E MODALIDADES DE LICITAO
Obras e servios de engenharia
Outras compras e servios
At R$ 150 mil
Convite
At R$ 80 mil
Convite
Entre R$ 150 mil e
Tomada de preos
Entre R$ 80 mil e
Tomada de preos
R$ 1,5 milho
R$ 650 mil

Acima de R$ 1,5
milho

Concorrncia

Acima de R$ 650
mil

Concorrncia

Tudo isso est literalmente colocado no artigo 23 da Lei de Licitaes. Em regra

geral, estes valores pautam a escolha da modalidade de licitao. O primeiro
detalhe para vocs: lembrem-se na prova do artigo 23, pargrafo 8 da Lei 8666/93,
que modifica todos estes valores que eu acabei de mencionar. Ele modifica estes
valores quando a hiptese envolver contratao promovida por consrcios pblicos.
Quando o consrcio pblico vai fazer uma contratao, os valores que vo pautar a
escolha da modalidade (concorrncia, tomada de preos ou convite) so ou
dobrados ou triplicados dependendo do consrcio. Vejam depois o artigo 23,
pargrafo 8 da Lei 8666/93 porque ele diz o seguinte: que estes valores todos que
ns vimos at agora sero dobrados quando o contrato for formalizado por um
consrcio formado por at trs entes da federao. Quando um consrcio pblico
vai fazer uma contratao (lembrando que o consrcio pblico uma unio de
esforos entre entes federados) e formado por at trs entes da federao, todos
aqueles valores que ns vimos so dobrados e, se o consrcio pblico for formado
por mais de trs entes da federao (quatro, cinco ou mais entes, portanto), os
valores que ns vimos sero triplicados.
Em termos prticos, amanh voc ser Procurador Federal e a o Presidente da
Repblica pergunta: Quero fazer uma licitao e queria saber de voc qual o
valor mximo que eu posso utilizar para fazer um convite, modalidade de licitao
convite. Deixando de lado obras e servios de engenharia, pensando na regra
geral, (vimos que o convite modalidade utilizada para valor baixo), qual o valor
que utilizamos para o convite? At R$ 80.000,00. Para obras e servios de
engenharia, at R$ 150.000,00. Ento, voc vai responder: At R$ 80.000,00, voc
vai fazer um convite para a regra geral.
Agora vem um consrcio pblico formado por at trs entes da federao (e j
tem exemplo concreto deste consrcio: a Autoridade Pblica Olmpica, que
formada pela Unio, pelo Estado do Rio de Janeiro e pelo Municpio do Rio de
Janeiro) e faz a mesma pergunta: at que valor eu posso utilizar o convite?. Os
valores sero o qu? Dobrados neste caso. Se era R$ 80.000,00, ser R$
160.000,00. Se amanh vier um consrcio formado por quatro, cinco ou mais entes
federados (mais de trs entes federativos), os valores sero triplicados. Ento, ao
invs de R$ 80.000,00, sero R$ 240.000,00. Cuidado com o artigo 23, pargrafo 8
da Lei de Licitaes! J foi perguntado este artigo literalmente em provas objetivas
em mbito federal e provavelmente ser perguntado de novo, porque uma
peculiaridade recentemente inserida na Lei de Licitaes pela Lei de Consrcio
Pblico.
Um detalhe importante aqui tambm: ns vimos que o valor alto concorrncia
e depois ns vamos ver com calma que valor mdio tomada de preos e valor
baixo convite. Como regra geral, o administrador ter que levar em conta estes
valores na escolha da modalidade. A lei permite, no entanto, que o administrador
troque uma modalidade por outra, mas com limites. A Lei 8666/93 permite que o
administrador pblico troque uma modalidade menos formal de licitao por uma
modalidade mais formal de licitao, nunca o inverso. possvel trocar uma

modalidade menos formal de licitao por uma modalidade mais formal de licitao,
nunca a via inversa. Ento, por exemplo, se voc tem um valor estimado do
contrato de at R$ 50.000,00, qual era a modalidade que voc utilizaria
normalmente? Convite. Pergunto: ao invs de utilizar o convite, para um contrato de
R$ 50.000,00, voc poderia utilizar a tomada de preos ou concorrncia? Sim, voc
pode trocar. Nunca o inverso. Se o valor do contrato de R$ 5.000.000,00, voc
ter que utilizar a concorrncia e no pode trocar pela modalidade convite ou
tomada de preos. claro que ns vamos ver depois o prego e neste no importa
o valor do contrato. O prego no tem nenhuma relao com o valor do contrato.
Nos casos em que o prego tem aplicao, que ns vamos ver, o prego ter
sempre aplicao independentemente do valor do contrato, mas esta uma
questo que vamos analisar depois.
Em relao ainda aos valores (voltando para concorrncia), se a concorrncia
para contrataes com valores altos, existem algumas excees, alguns casos em
que a lei exige a concorrncia independentemente do valor do contrato. Como
regra, a concorrncia ser utilizada nas contrataes de grande vulto econmico,
ento o valor importante. No entanto, existem algumas situaes em que a
concorrncia ser obrigatria independentemente do valor do contrato e a
legislao vai exigir, portanto, esta modalidade em alguns casos por conta do
objeto a ser contratado. No importa o valor. Ns temos j trs casos em que isso
se aplica, em que a concorrncia obrigatria, sem importar o valor do contrato, no
artigo 23, pargrafo 3 da Lei 8666/93. Diz l o artigo 23, pargrafo 3 da Lei
8666/93: A concorrncia a modalidade de licitao cabvel, qualquer que seja o
valor de seu objeto (ento, no importa o valor), tanto na compra ou alienao de
bens imveis, ressalvado o disposto no artigo 19, como nas concesses de direito
real de uso e nas licitaes internacionais etc. Vejam que este pargrafo 3
menciona trs hipteses em que a concorrncia obrigatria no importa o valor:
licitaes internacionais, concesso de direito real de uso de bem pblico e compra
ou alienao de bens imveis.
Nesta hiptese da compra ou alienao de bens imveis, importante dizer
que, na redao do pargrafo 3, quando o legislador a menciona, ele prprio
ressalva o artigo 19 da lei. O prprio legislador ressalva o artigo 19 da Lei 8666/93,
porque este artigo traz uma exceo. Em regra, quando o Poder Pblico vai comprar
um imvel do Joozinho ou da Maria ou se o Poder Pblico vai alienar seu bem
imvel para o Joozinho ou para a Maria, ou seja, tanto na compra quanto na
alienao de bens imveis, o Poder Pblico ir utilizar concorrncia. Esta a regra,
no importa o valor do bem imvel. Se baixo, mdio, alto, no importa. A vem a
exceo do artigo 19. Na verdade, o artigo 19 traz duas ressalvas, duas excees
que se aplicam apenas, exclusivamente alienao de bens imveis. Quando o
Poder Pblico vai alienar um imvel, ele em regra faz concorrncia e a vem o artigo
19 e traz duas situaes em que o Poder Pblico poder alienar o seu bem imvel
sem utilizar a concorrncia, utilizando o leilo, que uma modalidade de licitao
que a gente ainda vai tratar. O artigo 19 da Lei 8666/93 traz estas duas situaes
em que o Poder Pblico utilizar o leilo para alienar seus bens imveis, quais
sejam: para os bens imveis que o Poder Pblico adquiriu por dao em pagamento
ou por processo judicial, nestas duas situaes em que o Poder Pblico tem bens
imveis que ele adquiriu por dao em pagamento ou por meio de um processo

judicial, ele pode alienar estes bens imveis a terceiros usando-se do leilo e no da
concorrncia.
Ento, por exemplo, um contribuinte que deve tributo ao Fisco e no tem como
pagar. Vamos supor que a legislao permita, no caso concreto, que este
contribuinte pague o tributo dando o seu imvel em pagamento. Ento, o
contribuinte vai e faz uma dao em pagamento: d o seu imvel para o Poder
Pblico para quitar o seu tributo. O Poder Pblico adquiriu, por meio da dao em
pagamento, aquele imvel, mas o Poder Pblico no quer aquele imvel. Ele vai
alienar aquele bem para fazer dinheiro. Na hora em que ele for alienar o bem
imvel, como ele adquiriu por dao em pagamento, pode alienar depois este
imvel usando o leilo, sem usar concorrncia. Isto vale tanto para os imveis que o
Estado adquire por dao em pagamento quanto para os imveis que ele adquire
por procedimentos judiciais. Ao adquirir estes imveis desta maneira, pode depois
alien-los usando o leilo. Se quiser, pode seguir a regra e usar concorrncia, mas a
lei permite que ele utilize o leilo. Ento, o artigo 19 da Lei 8666/93 traz estas duas
ressalvas para a alienao de bens imveis pelo Estado. No h ressalvas em
relao compra: para compra e alienao de bem imvel, a regra concorrncia
e, para a alienao de bem imvel que voc traz estas duas excees colocadas
no artigo 19. Para a compra de imveis, o Estado vai seguir a concorrncia sempre.
Ento, a primeira caracterstica bsica da concorrncia que, em regra, como
ela a modalidade mais formal de licitao (e isso se justifica por conta do valor),
ser utilizada para contrataes com valor alto e, excepcionalmente, como
acabamos de ver, a concorrncia ser exigida para contratos independentemente
do valor por conta do objeto que ser contratado pelo Estado. Eu trouxe as trs
excees colocadas literalmente no pargrafo 3 do artigo 23 da Lei 8666/93:
licitaes internacionais, concesso de direito real de uso e compra e alienao de
bens imveis (voc faz a concorrncia e no importa o valor), mas existem tambm
outros casos em legislao especfica em que a lei tambm exige a concorrncia
no importa o valor. Uma hiptese que no est colocada no artigo 23, pargrafo 3
da Lei 8666/93, que vem em lei especial e voc tem a necessidade de concorrncia
no importa o valor a concesso de servio pblico. A Lei 8987/95, que fala da
concesso de servio pblico comum, tradicional, no seu artigo 2 pede
concorrncia para a concesso de servio pblico. No importa o valor da
concesso de servio pblico, a concorrncia a modalidade eleita pela lei. claro
que na concesso especial, na parceria pblico-privada, tambm se pede
concorrncia e a me parece razovel porque na PPP o valor mnimo para o contrato
de parceria pblico-privada j um valor alto (R$ 20.000.000,00). Ento a j seria
a concorrncia naturalmente, se voc aplicasse a regra. Se voc aplicasse a regra
da Lei 8666/93 j seria concorrncia de qualquer maneira, porque acima de R$
650.000,00 para as contrataes em geral e acima de R$ 1.500.000,00 para obras,
se voc levasse em conta estes valores, j seria concorrncia. Como 20 milhes de
reais o valor mnimo para PPP, a concorrncia seria bvia. que na concorrncia
da PPP voc tem concorrncia com algumas peculiaridades, que no vem ao caso
agora, mas a modalidade ainda concorrncia na PPP.
Alm desta caracterstica do valor e destas excees em que o valor no
importa, mas a concorrncia obrigatria, outra caracterstica fundamental da
concorrncia se refere amplitude dos participantes. Na concorrncia, qualquer

interessado pode participar da licitao. A doutrina chama isso de princpio da

universalidade. Eu costumo brincar o seguinte: andando na rua, tropeou, olhou
para o lado e viu um edital de concorrncia, pode apresentar seus envelopes.
Qualquer interessado, qualquer pessoa pode apresentar suas propostas, seus
envelopes em uma licitao concorrncia. No se exige a priori nenhuma
qualificao especial (claro que existem exigncias formais que precisa comprovar
por meio das suas propostas, por meio de seus envelopes de habilitao, mas a
princpio no se exige nenhuma qualificao especial para que o interessado venha
a apresentar envelopes em uma licitao, a participar de uma licitao na
modalidade concorrncia). Isso uma peculiaridade porque nas prximas duas
modalidades que a gente vai ver, a tomada de preos e o convite, o rol de
participantes um rol mais limitado em princpio.
Ento, quando pensar em concorrncia, para ficar com a regra, o valor alto, e
pensem na universalidade, qualquer um pode participar. So as duas caractersticas
bsicas que eu ressaltaria, com aquelas excees que eu mencionei.
1.2)

Tomada de preos

A segunda modalidade de licitao a tomada de preos. Como ns j

adiantamos, a tomada de preos uma modalidade de licitao que vai ser
utilizada para contrataes de mdio vulto econmico, contrataes de valor mdio.
O valor mdio, valor baixo e valor alto vm elencados no artigo 23 da Lei 8666/93.
Para obra e engenharia, at R$ 650 mil valor baixo (convite), at R$ 1,5 milho
valor mdio (tomada de preos) e acima deste valor valor alto (concorrncia).
Para os demais contratos, ou seja, a regra geral, at R$ 80 mil valor baixo
(convite), at R$ 650 mil valor mdio (tomada de preos) e acima disso valor
alto (concorrncia). Ento, a tomada de preos se aplica at R$ 1,5 milho para
obras e servios de engenharia e at R$ 650 mil para a regra geral. Estes valores
so considerados pela lei como valores medianos. Ento, valor mdio tomada de
preos. Aqui a lei no traz, como faz para a concorrncia, situaes em que a
tomada de preos utilizada no importa o valor do contrato. Em princpio, a lei
exige necessariamente o valor do contrato como parmetro para a escolha da
tomada de preos. Sempre voc vai levar em considerao o valor do contrato. Se
for um valor mdio, voc faz tomada de preos. No acontece como na
concorrncia, em que o legislador exige a concorrncia para certos contratos no
importa o valor. Aqui a tomada de preos pautada pelo valor mdio.
Existe na tomada de preos uma restrio aos participantes. Em princpio, s o
cadastrado participa da tomada de preos. A restrio aos participantes vem
colocada no artigo 22, pargrafo 2 da Lei 8666/93: Tomada de preos a
modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que
atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia
anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria
qualificao. Ou seja, como regra geral, s participa da tomada de preos o
cadastrado. O que o cadastrado? Como ocorre este cadastramento?
Os entes federativos tm os seus registros cadastrais. Em mbito federal, voc
tem o famoso SICAF. Estes registros cadastrais so apenas registros cadastrais,
cadastros pblicos. No se trata de uma licitao, de uma modalidade de licitao.

Registro cadastral nada mais que um grande cadastro. Empresas privadas no

fazem cadastros de e-mails, de informaes? O Poder Pblico tambm faz os seus
cadastros. Neste caso, qual a inteno, qual o objetivo do registro cadastral? O
Poder Pblico, antes mesmo de fazer uma licitao, j abre o seu cadastro pblico
para interessados que tm o potencial interesse de um dia contratar com o Poder
Pblico. O Poder Pblico vai convocar interessados a apresentarem documentos de
cadastramento, os interessados apresentaro os seus documentos de
cadastramento e, se tiver tudo OK, recebero aquilo que a legislao chama de
Certificado Cadastral ou Certificado de Registro Cadastral (CRC). Qual a
vantagem disso? Neste momento do cadastramento, o Poder Pblico j traz
algumas exigncias formais que ele s pediria no bojo, no curso de uma licitao.
Ele se antecipa. No cadastramento, ele j traz exigncias que seriam apenas
colocadas no mbito de uma licitao j instaurada e estas exigncias formais,
estes documentos exigidos no cadastramento so documentos que seriam exigidos
numa fase de habilitao de uma licitao pblica.
Para ficar mais claro para quem no est conseguindo visualizar isso, na fase
externa da licitao, como regra geral (vamos pensar numa concorrncia), ns
temos o edital, a fase de habilitao, a fase de julgamento, a homologao e a
adjudicao.

Edital

Habilitao

Julgamento

Homologa
o

Adjudica
o

O interessado apresenta dois envelopes: o envelope A e o envelope B. No

primeiro envelope, ele traz os documentos de habilitao. Ele j vai trazer
documentos que demonstrem a sua capacidade jurdica (traz o seu estatuto social
para demonstrar que uma pessoa jurdica que pode celebrar contratos), a sua
capacidade tcnica (por exemplo, se o contrato envolver obra, eu tenho que
demonstrar que tenho inscrio no Conselho de Engenharia). Se ele quer participar
de uma licitao, na fase de habilitao, ter que apresentar documentos que
comprovem a regularidade fiscal (certides negativas de dbito), regularidade
trabalhista (certides negativas de dbito trabalhista), dentre outras exigncias que
ns vamos ver depois com calma. Ento, na fase de habilitao, o Poder Pblico vai
analisar a prpria pessoa interessada. O Poder Pblico vai querer saber se aquela
pessoa interessada tem condies jurdicas, tcnicas e financeiras para contratar
com o Estado. Se ela tiver, est habilitada. Se ela no tiver, ela j barrada aqui
agora, ela vai embora. Depois, o Poder Pblico vai abrir os envelopes das empresas
que foram habilitadas, as que foram inabilitadas saem (esto fora, barradas no
certame). Ao abrir o envelope aqui na fase de julgamento, vai abrir o envelope com
a proposta. Voc no est julgando mais a pessoa em si, est julgando a proposta
apresentada pela interessada. Ento, se for menor preo, por exemplo, vamos ver

quem tem o menor preo. E a voc faz uma ordem de classificao, do primeiro
colocado em diante, e contrata depois com o 1 colocado.
Eu trouxe esta ideia para entender o cadastramento. Eu disse que o
cadastramento prvio licitao. Antes de fazer a licitao, o Poder Pblico j tem
o seu cadastro. Ento, o Poder Pblico j convoca interessados para apresentar os
documentos. Mas que documentos? Os documentos que seriam exigidos na fase de
habilitao. Ele j se antecipa e j exige estes documentos no cadastro. Ento, l no
cadastro voc apresenta o seu contrato social se pessoa jurdica, j apresenta a
certido negativa de dbitos, etc. e voc ganha um certificado cadastral. Qual a
inteno do Estado? Se voc tem j tem o cadastramento, voc j tem um potencial
universo de fornecedores. J tem uma ideia dos potenciais interessados em
contratar com ele e ele j sabe que todos estes potenciais interessados j
preenchem requisitos formais para contratao. Todos eles podem ser contratados.
Ento, amanh, quando o Poder Pblico fizer uma licitao tomada de preos, que
valor mdio (como o valor no muito alto, a legislao quis agilizar o
procedimento, dar nfase na celeridade), para agilizar este procedimento, a lei diz
que nesse caso ento voc faz a tomada de preos e em princpio s quem entra
cadastrado.
Ao fazer isso, voc poupa tempo porque durante a licitao tomada de preos,
em regra voc no precisaria perder tempo na fase de habilitao analisando
milhes e milhes de documentos, de dois, dez, vinte, cinquenta interessados.
Todos eles j esto previamente habilitados porque todos eles vo apresentar uma
folha de papel, que o certificado cadastral, que j demonstra que eles esto
habilitados. Ento, em tese voc agiliza a licitao porque voc no precisa perder
tempo com uma fase burocrtica, que a fase de habilitao. A fase de habilitao
muito burocrtica. Cada envelope A que eu estou citando tem centenas, para no
dizer milhares de folhas e todas elas devem estar rubricadas. Se uma delas no
estiver rubricada, voc no est habilitado. totalmente formal o negcio. Se voc
for inabilitado, voc pode recorrer e o seu recurso contra a inabilitao tem efeito
suspensivo, paralisa tudo. Olha como perde tempo. Se voc no precisa da
habilitao, voc ganha tempo. A ideia foi essa: trazer na tomada de preos
somente a participao de cadastrados e com isso evitar a fase de habilitao e
ganhar velocidade na licitao.
O problema que esta inteno caiu por terra quando o legislador resolveu dar
um tiro no prprio p. Olhem a parte final do artigo 22, pargrafo 2 da Lei
8666/93: ele diz que s cadastrado participa ou o no cadastrado que preencheu os
requisitos para o cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento
das propostas. Ou seja, o legislador deu um tiro no prprio p. O Desembargador
Jess Torres, que grande referncia em licitaes, diz isso porque ele permitiu que
o no cadastrado tambm viesse a participar. Ento, basta para o no cadastrado
comprovar os seus requisitos, apresentar os documentos que s seriam
apresentados no cadastramento at o terceiro dia anterior data para o
recebimento das propostas. O que acontece que, se o no cadastrado participar, o
Poder Pblico vai receber todos estes documentos nesta data (at o terceiro dia
anterior data de recebimento das propostas) e vai ter que perder tempo
analisando todos estes, como se fosse uma habilitao, com uma licitao j na rua,
instaurada. Quando o no cadastrado participa de uma tomada de preos, a tomada

de preos e a concorrncia se assemelham, viram a mesma coisa na prtica (c

entre ns, no para colocar isso na prova). Em termos formais, em termos
tericos para a prova de concurso, em regra, na tomada de preos, que para valor
mdio, s participam o cadastrado e a excepcionalmente o no cadastrado poder
participar se apresentar os documentos de cadastramento at o terceiro dia
anterior data de recebimento das propostas.
1.3)

Convite

A terceira modalidade, que tambm tem relao com o valor, o convite. Se a

concorrncia valor alto, tomada de preos valor mdio, o convite valor baixo.
O artigo 23 da Lei 8666/93 traz os valores: para obra e servio de engenharia, at
R$ 650 mil, o valor baixo (convite); at R$ 1,5 milho, o valor mdio (tomada de
preos) e acima disso, o valor alto (concorrncia). Para as demais contrataes,
ou seja, a regra geral, at R$ 80 mil o valor baixo (convite), at R$ 650 mil o valor
mdio (tomada de preos) e acima de R$ 650 mil, o valor alto (concorrncia).
Ento, convite, como regra, para contrataes com valor baixo e existe aqui
tambm, assim como mais ou menos ocorre com a tomada de preos, uma
restrio a quem pode participar do convite. Esta restrio vem colocada no artigo
22, pargrafo 3 da Lei 8666/93. Diz l Convite a modalidade de licitao entre
interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e
convidados em nmero mnimo de trs pela unidade administrativa, a qual afixar,
em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedncia de at 24 horas da apresentao das propostas.
Ento, em princpio quem participa do convite, como diz o artigo 22, pargrafo
3 da Lei 8666/93? Os convidados. Os convidados tm que estar cadastrados? No,
a lei fala em cadastrados ou no. Se voc uma pessoa jurdica, recebeu um
convite do Poder Pblico, voc pode participar da licitao. No importa se voc foi
cadastrado previamente ou no. Detalhe rpido: o artigo fala em escolhidos e
convidados em nmero mnimo de trs e sempre se afirma isso em prova: no
convite, o Poder Pblico tem que enviar pelo menos trs convites, ele no pode
enviar s dois convites, um convite em regra. Em regra geral, ele tem que enviar
pelo menos 03 convites e, se ele no observar isso (tem exceo, ressalva), a
licitao nula.
O Tribunal de Contas da Unio (isso vale para provas federais, principalmente)
tem jurisprudncia consolidada, pacfica, de que no basta a literalidade do artigo
22, pargrafo 3 da Lei 8666/93, ou seja, no basta enviar trs convites (a lei diz
que basta enviar trs convites e no importa quantos vo apresentar propostas).
Para o TCU, no convite, tem que haver a convocao de pelo menos trs propostas.
Para o convite ser vlido, mais que o envio de trs convites, na licitao tem que
haver a apresentao efetiva de pelo menos trs propostas. Ento, se seguir a linha
do Tribunal de Contas da Unio, que o que vale para toda a administrao pblica
federal, se a Unio envia convites para a empresa A, para a empresa B e para a
empresa C e s duas dessas empresas convidadas apresentam propostas, o convite
nulo, vai dizer o TCU. O Poder Pblico vai dizer mas ele enviou trs convites,
como pede a lei, mas o TCU no se contenta com isso, o TCU quer trs propostas
apresentadas. Ento, para no correr riscos, convida mais de trs pessoas ou ento

tora para que pessoas no convidadas venham a participar. Para o TCU, se no

houver trs propostas apresentadas, no haver uma competitividade mnima e a
licitao dever ser repetida. Tem que ter no mnimo trs propostas apresentadas e
no apenas o envio de trs convites, ento o ideal enviar mais de trs convites
para ter pelo menos trs propostas apresentadas.
Em princpio, quem participa so os convidados, cadastrados ou no. Em
princpio voc tem os trs convites, mas a lei permite tambm a participao de
no convidados. Estes no convidados, se tomarem cincia do convite, podem
participar da licitao, mas qual a exigncia que se coloca para estes? Eles tm
que estar cadastrados. Isso est no artigo 22, pargrafo 3 da Lei 8666/93. O Poder
Pblico, a unidade administrativa vai afixar o instrumento convocatrio e vai
estender para os demais cadastrados interessados naquela licitao. Ento, se os
cadastrados tomarem cincia do instrumento convocatrio do convite, podero
tambm participar do convite. Daqueles que no foram convidados, somente os
cadastrados podero participar. Se voc no foi convidado e no cadastrado, voc
no pode participar da licitao na modalidade convite. Voc est fora.
Para tentar lembrar na prova desta diferena entre convidado, que pode ser
cadastrado ou no, e no convidado, que tem que ser cadastrado, eu vou fazer uma
analogia com o nosso dia-a-dia. Isso difcil de lembrar na prova, pois o examinador
vai trazer afirmaes que vo gerar confuso: na tomada de preos, pode
participar cadastrado e no cadastrado, at que dias? 24h, 3 dias, 2 dias?. Estas
questes so muito literais, decoreba, a letra da lei como eu disse. Para o
convite, imaginem uma grande festa e todos da regio querem ir nessa festa. O
convidado vai entrar nesta festa? Sim, pela porta da frente, vai apresentar o convite
e vai entrar. S que voc ter um amiguinho que quer ir com voc e ele no tem
convite. O que vai acontecer? O convidado vai apresentar o convite e entrar na
festa e o no convidado vai ser barrado na porta em princpio. Para ele entrar na
festa, ele vai chamar o dono da festa e vai falar voc no lembra de mim? L da
infncia? e, enfim, haver aquele constrangimento, mas, lembrando do no
convidado, conhecendo minimamente o no convidado, o dono da festa diz que o
conhece e permite que ele entre. Em princpio, quem no tem convite e no
conhece ningum, no conhece o dono da festa, no entra na festa. Estou dizendo
isso porque mais ou menos a mesma lgica aqui deste convite. Quem tem convite
entra na licitao pela porta da frente, no importa se conhece ou no o Poder
Pblico, se conhece o dono da festa. O no convidado, para entrar nesta licitao,
ter que conhecer o dono da festa e quem o dono da festa nesta situao?
o Poder Pblico. E como o no convidado conhece o Poder Pblico? Com o cadastro.
Como o cadastro prvio, este no convidado j se apresentou ao Poder Pblico e o
Poder Pblico j deu a ele um certificado cadastral, demonstrando que eles se
conheciam. Ento, este no convidado que j cadastrado participa do convite,
agora o no convidado que no tem um cadastro prvio, que no conhece o dono
da festa, o Poder Pblico, este no convidado no entra na festa, no entra na
licitao na modalidade convite, no participa da licitao.
Em relao ao convite, h duas peculiaridades importantes, tambm colocadas
literalmente na lei, no artigo 22, pargrafos 6 e 7 da Lei 8666/93. Existindo na
praa mais de trs possveis interessados, a cada novo convite realizado para
objeto idntico ou assemelhado obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um

interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes

(art. 22, pargrafo 6 da Lei 8666/93). Em relao a esta primeira peculiaridade,
este artigo est pedindo para o Poder Pblico no repetir a cada convite sempre os
mesmos interessados. Est dizendo, em outras palavras, o seguinte: se o Poder
Pblico faz hoje um convite, contrata; amanh ele faz outro convite, para o mesmo
objeto ou para objeto assemelhado; depois de amanh, ele faz outro convite e
assim por diante, ele exige que nessas licitaes o Poder Pblico no poder
convocar sempre as mesmas trs pessoas. Se ele puder convidar sempre as
mesmas trs pessoas, fica mais fcil o conluio entre as empresas. Voc acaba de
alguma maneira incentivando o cartel nas licitaes. C entre ns, ningum bobo,
se voc percebe que o Poder Pblico sempre convida empresa A, empresa B e
empresa C em todos os convites, em todas as licitaes, vai chegar uma hora em
que as empresas vo dizer: olha, s ns participamos destas licitaes, ento
vamos nos unir. Por que competir? Vamos colocar os preos l em cima, ns trs, a
que ganhar vai ter um preo superfaturado e a gente divide este excesso de ganhos
entre as trs empresas A, B e C. Fazem um cartel e combinam preos. Ento, para
minimizar estes riscos, o artigo pede que, para cada convite com o mesmo objeto
ou assemelhado, o Poder Pblico inclua pelo menos um novo convidado. Voc pode
convidar as empresas A, B e C para um convite; depois, convidar A, B e C para outro
convite, mas vai ter que incluir pelo menos mais um convidado: a empresa D, E, F...
Isto para minimizar o risco de cartel.
A outra peculiaridade est no artigo 22, pargrafo 7 da Lei 8666/93. Como eu
tinha adiantado, aqui voc vai ter a exceo quela exigncia do nmero mnimo de
trs convidados. Diz o artigo 22, pargrafo 7 da Lei 8666/93: quando, por
limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a
obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos no pargrafo 3 deste artigo
(convite), estas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo,
sob pena de repetio do convite. Ou seja, o artigo 22, pargrafo 7 traz uma
exceo regra. A regra que no convite o Poder Pblico envie ao menos trs
convites, e o Tribunal de Contas at pede trs propostas efetivamente
apresentadas, mas a lei autoriza que, em determinadas situaes, por manifesto
desinteresse dos potenciais interessados ou por limitaes do mercado, que o Poder
Pblico envie, ao invs de trs convites, pelo menos dois convites, um nmero
inferior. Algum poderia perguntar: mas ele pode enviar 1 s convite? Se ele enviar
um convite, ser uma contratao direta, uma inexigibilidade se houver somente
um fornecedor que fornea aquele bem. Mas voc pode enviar dois convites ao
invs de trs? Sim, desde que voc aplique o pargrafo 7 do artigo 22 da Lei
8666/93 e justifique isso com limitaes de mercado ou manifesto desinteresse dos
potenciais convidados.
Por exemplo, um pequeno municpio pretende fazer uma contratao com valor
estimado de R$ 20 mil, faz o convite e percebe que naquele territrio, naquele
municpio, s existem duas empresas que potencialmente podem fornecer aquele
objeto contratual. Ento, ele justifica isso, dizendo que naquele mbito territorial,
naquela praa (no convite se utiliza esta expresso para mbito territorial), voc
tem somente duas empresas que podem fornecer aquele bem, e, justificando desta
maneira, pode enviar somente dois convites para estas duas empresas
fornecedoras daquele bem. A licitao seria vlida se voc justificasse isso, mas

tirando estas situaes excepcionais, vale a regra: como regra, voc tem que enviar
pelo menos dois convites para potenciais interessados.
Ento, vimos a concorrncia, tomada de preos e o convite. Em regra, a escolha
de uma destas trs modalidades passa pelo valor: concorrncia, valor alto; tomada
de preos, valor mdio e convite, valor baixo e h tambm uma diferena na
participao dos interessados: na concorrncia qualquer um pode participa
(universalidade); na tomada de preos, a princpio somente os cadastrados, com
excees; e no convite, somente os convidados, ou os no convidados, mas
cadastrados.
1.4)

Concurso

A quarta modalidade de licitao o concurso. Este concurso modalidade de

licitao no tem nada a ver com o concurso pblico que vocs vo prestar. Este
concurso modalidade de licitao tem por objetivo a escolha de um trabalho
tcnico, artstico ou cientfico. O Poder Pblico no quer contratar uma pessoa. O
Poder Pblico quer um trabalho, artstico ou cientfico e o autor deste trabalho vai
receber uma remunerao; vai entregar o trabalho ao Estado, cedendo inclusive os
direitos autorais; e este trabalho vai ser explorado pelo Estado como ele bem
entender. O autor do trabalho recebe uma remunerao, uma premiao, seja l o
que for, e vai para a casa. muito diferente do concurso pblico que vocs vo
prestar, porque no concurso pblico que vocs vo prestar, o Poder Pblico vai
contratar pessoas para o exerccio de uma funo pblica. No concurso modalidade
de licitao, o que se quer o trabalho e no a pessoa para exercer uma
determinada atividade.
(Dvida de aluno) obrigatria a cesso de direitos autorais? Em princpio
obrigatria a cesso de direitos autorais. A Lei 8666/93, em determinado momento,
menciona a questo da cesso dos direitos autorais, porque no faria sentido: o
Estado vai eleger um trabalho e vai ter uma utilidade com este trabalho, ele vai ter
que utilizar este trabalho de alguma maneira. Se no houvesse esta cesso de
direitos autorais, poderia haver um problema em relao utilizao indevida da
imagem, do trabalho, etc. natural que se exija a cesso de direitos autorais.
Ento, por exemplo, o Poder Pblico vai fazer um evento esportivo e quer uma
logomarca para este evento. Ele faz um concurso para a escolha da logomarca.
Outro exemplo o concurso de monografias: vem l o Tribunal de Contas e
estabelece um concurso de monografias, dizendo que quem apresentar a melhor
monografia sobre o tema Tribunal de Contas, a contabilidade pblica e o controle
pblico ganha um prmio de R$ 10.000,00. Estudantes, profissionais, advogados
etc. apresentam monografias, o melhor trabalho ser selecionado de acordo com
alguns critrios tcnicos e este trabalho vai ser entregue ao Tribunal de Contas.
Este vai pagar o prmio de R$ 10.000,00 que prometeu para o vencedor, que vai
voltar para a sua casa. Voc tem a escolha de um trabalho tcnico, artstico ou
cientfico por meio de um concurso de projetos e o Poder Pblico geralmente
remunera o autor do projeto por meio de um prmio, por meio de uma remunerao
previamente definida no edital.
1.5)

Leilo

A quinta modalidade prevista na Lei de Licitaes o leilo. O leilo a

modalidade de licitao utilizada para a alienao de bens mveis pelo Poder
Pblico. Quando o Poder Pblico vai alienar bens mveis, como por exemplo,
cadeiras de uma escola pblica que no tem mais serventia, computadores que no
tm mais serventia (bens mveis inservveis), ele faz um leilo.
Como ns j vimos na aula de hoje, existem duas situaes em que o leilo
poder ser utilizado para a alienao de bens imveis. Mais uma vez vamos fazer
referncia ao artigo 19 da Lei 8666/93. O artigo 19 permite que o Poder Pblico
aliene seus bens imveis excepcionalmente por leilo. So aquelas duas situaes:
quando se tratar de um bem imvel que o Estado adquiriu por dao em
pagamento ou por procedimento judicial, o Poder Pblico poder alienar este bem
imvel usando o leilo ou a concorrncia. Ele vai optar por uma destas duas, mas
ele pode optar pelo leilo. Ento, existe a possibilidade excepcional de utilizao do
leilo para a alienao de bens imveis naquelas hipteses mencionadas no artigo
19 da Lei 8666/93.
Temos at agora as cinco modalidades tradicionais previstas no artigo 22 da Lei
8666/93: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. Agora a gente
vai para a sexta modalidade de licitao, que est fora da Lei 8666/93, o prego,
que vem regulado na Lei 10.520/2002.
1.6)

Prego

O prego vem regulado na Lei 10.520/2002. Na prtica hoje, o prego talvez seja
a modalidade mais utilizada de licitao. Ele vai ser utilizado para a aquisio pelo
Estado de bens e servios comuns. O Estado vai usar o prego para a aquisio de
bens e servios comuns. o que est literalmente colocado no artigo 1 da Lei
10520/2002. No importa o valor do contrato. Vejam que a questo do valor do
contrato s importante para a concorrncia, tomada de preos e convite. Para as
demais modalidades (concurso, leilo e prego), no importa o valor do
contrato. Ento, o prego utilizado, no importa o valor do contrato, para a
aquisio pelo Estado de bens e servios pblicos. utilizado pelo Estado para a
aquisio de bens e servios.
E a ns j temos o primeiro problema: a expresso que a lei utiliza esta (bens
e servios comuns) e uma expresso aberta, um conceito indeterminado. O que
um bem comum? O que um servio comum? Voc no tem uma definio a
priori, voc no tem uma definio objetiva, clara. verdade que o artigo 1,
pargrafo nico da Lei 10520/2002 tenta trazer uma definio, mas nem de perto
traz uma definio mais objetiva, mais clara. O artigo 1 da Lei 10520/2002 diz que
bens e servios comuns so aqueles bens e servios que podem ser facilmente
definidos no edital. Em tese, tudo ou quase tudo. Para vocs terem uma ideia, se
usa prego hoje para aquisio desde o papel A4 para impressora at um
helicptero. Bem ou servio comum, diz a lei, o bem ou servio que pode ser
facilmente descrito no edital ou, como fala a doutrina, tambm de uma maneira
muito aberta, longe de definir de uma maneira mais precisa, bens e servios
comuns so aqueles bens e servios de prateleira, que voc encontra no
mercado, so facilmente descritos, encontrados no mercado e voc vai trazer isso
no edital, vai definir isto no edital e vai poder contratar. Por conta desta amplitude

da noo de bem e servio comum que praticamente todas as aquisies do

Estado hoje so feitas por meio de prego, para no dizer todas.
Apesar desta amplitude, a gente j consegue trazer aqui uma restrio: vejam
que o prego, ainda que tenha esta amplitude para dizer o que bem ou servio
comum, s utilizado para a aquisio pelo Estado de bens e servios. Quando o
Estado vai adquirir bens e servios, ele faz o prego. Portanto, a contrario sensu,
voc no vai admitir o prego para alienao de bens pelo Estado. Quando o Estado
vai alienar o seu bem, se for imvel, ser concorrncia em regra, se for bem mvel,
ser leilo em regra. O prego s para aquisio, no para alienao. Ento, no
pode usar prego para alienao.
No cabe prego para concesso de servio pblico, pela mesma razo. O
servio pblico de titularidade do Estado. Quando o Poder Pblico faz uma
concesso de servio pblico, ele transfere o seu servio pblico para um
delegatrio. O prego para aquisio, no para transferncia de bens ou
servios para terceiros. o contrrio, a via inversa: para quando o Poder Pblico
for adquirir bens ou servios. Existem, ento, algumas inaplicabilidades do prego,
como por exemplo, na concesso, na alienao, dentre outras hipteses.
Voltando: a primeira caracterstica bsica do prego que ele para a
aquisio de bens ou servios comuns, no importa o valor do contrato.
A segunda peculiaridade do prego: ao contrrio das modalidades tradicionais,
em que voc tem uma Comisso de Licitao, no prego esta Comisso de Licitao
substituda pela figura do pregoeiro. Nas modalidades tradicionais, voc tem uma
Comisso de Licitao, geralmente formada por at trs servidores e esta dirige os
trabalhos, preside os trabalhos na concorrncia, tomada de preos, convite, etc. No
prego, ns no temos esta Comisso de Licitao, este rgo colegiado
formado por at trs servidores, que substituda pela figura do
pregoeiro. O pregoeiro um agente pblico que foi treinado para atuar no prego.
O pregoeiro um agente pblico que vai ser escolhido no mbito da Administrao
e vai ser treinado no mbito da Administrao para atuar como pregoeiro, para
presidir os trabalhos da licitao na modalidade prego. Ento, ao invs de uma
comisso formada por trs pessoas, no prego voc tem uma pessoa responsvel
pela licitao, que o pregoeiro. Por exemplo, se houver uma deciso do pregoeiro
que voc, licitante, no concorde, voc pode impetrar um Mandado de Segurana,
voc pode recorrer e, se voc impetrar Mandado de Segurana, por exemplo, a
autoridade coatora ser o pregoeiro. O pregoeiro tem que ser agente pblico (boa
questo para prova! a letra da lei). verdade que o pregoeiro pode ter uma
comisso de apoio, uma equipe de apoio e ter uma equipe tcnica de apoio, mas
quem toma a deciso ele, pregoeiro. Na Comisso de Licitao, a comisso toma
uma deciso a partir de uma deliberao dos trs componentes da comisso.
Outra peculiaridade do prego se refere ao tipo de licitao, ao critrio de
julgamento. Sem olhar para a lei, pensando que o Poder Pblico no prego quer
adquirir um bem ou servio comum, qual seria em princpio o tipo de licitao mais
adequado para o prego? Preo. Se o bem comum, o servio comum, no
traz complexidades tcnicas etc., o que importa preo. Ento, a Lei
10520/2002 diz que no prego, o critrio de julgamento tem que ser o

critrio de menor preo. o nico critrio de julgamento possvel no prego: o

critrio de menor preo. No pode escolher o critrio melhor tcnica, no pode
ser tcnica e preo e no faz sentido o maior lance porque no estamos tratando
de alienao de bens, mas de aquisio de bens pelo Estado. O que importa o
preo.
claro que a tcnica, a qualidade importante: o Poder Pblico no vai comprar
uma borracha que no apaga, uma caneta que no escreve, apesar de fazer isso s
vezes. Em princpio, mesmo sendo prego, voc pode trazer exigncias de
qualidade mnimas no edital. No se trata de uma habilitao complexa como existe
na concorrncia, mas condies mnimas, qualidades mnimas, claro que podem ser
exigidas para o bem. Voc pode at trazer, como se pede hoje em 99% ou 100%
das licitaes, exigncia de amostras. Se vai comprar canetas, pode exigir uma
amostra da caneta, escrever e testar. O detalhe (IMPORTANTE!) que esta
exigncia de amostras no pode ser considerada para efeitos de
habilitao ou de classificao. Esta exigncia de amostras vai ser feita depois
da classificao. O primeiro colocado, que em tese ser contratado, vai trazer as
suas amostras e, se elas estiverem compatveis com as exigncias do edital, voc
faz a assinatura o contrato. Se estas amostras estiverem com problema, voc em
tese a sim pode deixar de contratar com o primeiro colocado e passar para o
segundo colocado.
A principal novidade do prego, no entanto, vem agora. A principal novidade do
prego e esta foi aplaudida por toda a doutrina, sem exceo, a chamada
inverso de fases. Numa licitao tradicional, pensando numa concorrncia, que
mais formal e mais fcil de visualizar as etapas, ns temos a seguinte ordem, na
fase externa da licitao: o edital, depois a habilitao, o julgamento, a
homologao e a adjudicao. No prego, ns temos a principal novidade que a
inverso de fases. As fases de habilitao e julgamento so invertidas. No
prego, primeiro voc faz o julgamento e depois voc verifica a habilitao do
primeiro colocado. No prego, primeiro voc julga e depois voc verifica a
habilitao e, nesse caso, voc j fez o julgamento e voc s ir verificar a
habilitao do primeiro colocado, os demais no sero contratados. No prego,
tambm se faz uma inverso as fases de homologao e adjudicao: primeiro
adjudica e depois homologa. Mas esta segunda inverso, na minha opinio pessoal,
no tem nenhuma relevncia maior concreta.

Edital

Habilitao

Julgamento

Homologa
o

Adjudica
o

A principal novidade a primeira inverso: primeiro julga, depois habilita. Toda a

doutrina aplaudiu esta novidade porque h muito tempo a doutrina pedia esta
inverso, por uma questo de lgica, de bom senso, de eficincia. Esqueam o
prego por enquanto, pensem na concorrncia tradicional: numa concorrncia

tradicional primeiro voc habilita, depois voc julga. Vamos pensar num exemplo
bem bobo, bem prtico. Dez empresas participam de uma concorrncia. As dez
empresas vo apresentar seus envelopes de habilitao e seus envelopes de
julgamento. Vem o Poder Pblico, na fase de habilitao, que vem primeiro, e abre
os envelopes das dez empresas. Habilita nove e inabilita uma delas. Depois de
perder muito tempo analisando centenas de documentos de cada uma das dez
empresas, ele verifica que uma delas no cumpriu os requisitos de habilitao e
inabilita uma delas. As outras nove passam para a prxima etapa, de julgamento e
uma no passa, est inabilitada. Essa inabilitada pode recorrer contra a deciso de
inabilitao: recurso administrativo. A lei diz que o recurso contra a inabilitao tem
efeito suspensivo. Ento, no momento em que ela recorrer, ela suspende todo o
procedimento. Vai parar todo o procedimento para analisar o recurso desta
empresa. Meses depois de analisados os documentos de habilitao e analisado o
recurso, a autoridade competente resolve desprover o recurso (desprovimento do
recurso administrativo). Ela continua inabilitada. O que ela far agora? Continuar o
jus esperniandi no Judicirio. Ela vai propor ao judicial, vai paralisar tudo de
novo e vai gerar entraves para a licitao. Em algum momento ela vai conseguir
uma deciso judicial favorvel no meu exemplo e vai continuar na licitao. Vai ser
habilitada, vai passar para a prxima etapa, de julgamento. Depois de meses
discutindo com esta empresa, quando se analisa as propostas, se faz a ordem de
classificao se verifica que esta empresa que ficou paralisando todo o certame
ficou em ltimo lugar. E a voc pergunta: para qu isso? Por que voc perdeu tanto
tempo discutindo com ela ento? Porque fez habilitao prvia, teve recurso... A
licitao no um fim em si mesmo. A licitao tem um nico objetivo: contratar
uma empresa, a melhor empresa e a melhor proposta e os demais vo embora para
casa.
O que o prego faz trazer uma lgica que no foi observada por quem fez a lei,
que no conhece uma licitao, nunca viu uma licitao na prtica. No prego, o
que voc faz: vai logo para o que interessa, para o julgamento. Eu quero saber
quem tem a melhor proposta, que o que interessa no final. J fazendo a ordem de
classificao no incio, eu j sei quem o primeiro colocado. Ele que me interessa,
o resto no interessa. Depois vou fazer a habilitao e vou fazer a habilitao das
dez, vinte, trinta empresas? No, s do primeiro colocado. muito mais rpido.
Contrato com ele se tudo estiver certo. Se no tiver certo, eu vou para o segundo
colocado, mas eu no preciso analisar todas as habilitaes, de todas as empresas,
porque s me interessa uma delas, a que tem a proposta mais vantajosa. Aqui,
ento, corrigindo a meu ver um equvoco da Lei 8666/93, a Lei do Prego
(10520/2002) traz primeiro o julgamento e depois a habilitao e essa uma
tendncia das licitaes na atualidade.
Prego

Edital

Julgamento

Habilitao

Adjudica
o

Homologa
o

Se um dia sair do papel o projeto de nova lei de licitaes, que est no

Congresso h muito tempo modificando a lei 8666, certamente a nova lei de
licitaes vai trazer esta mesma inverso de fases. No h dvida alguma em
relao a isso. E por que no h dvida? Porque a tendncia j essa. Aqui voc
tem fases obrigatrias: primeiro julga, depois habilita. Se voc primeiro habilitar,
nulo o procedimento. Esta inverso de fases aparece tambm, por exemplo, na Lei
de licitaes da Parceria Pblico Privada, na lei da PPP. A lei da Parceria Pblico
Privada trata da inverso de fases, mas a diferena que na Lei da PPP a inverso
no obrigatria, no imposta, ela uma possibilidade. Tem inverso de fases na
lei do Regime Diferenciado de Contratao, o RDC. Enfim, todas estas leis mais
recentes que tratam de licitao preveem a inverso de fases. Praticamente todas
as leis que vieram aps o ano 2000 (incluindo a Lei do Prego, que de 2002)
falando de licitao e falando de etapas, trazem a fase de julgamento antes da
habilitao como obrigao ou como possibilidade pelo menos. Ento, uma
tendncia das licitaes pblicas, a meu ver.
O detalhe aqui ainda que ns temos dois envelopes, lembrando que no prego
primeiro voc julga, e na fase de julgamento no prego, tempos l os envelopes
para julgamento e o Poder Pblico vai analisar a partir das propostas escritas
apresentadas quem o melhor at quem o pior. No prego, alm destas
propostas escritas, a lei prev a apresentao de lances verbais. Numa
concorrncia, numa licitao tradicional, proposta escrita, voc
apresenta sua proposta, a outra empresa apresenta sua proposta e a
melhor vence. No prego no assim: voc tem as propostas escritas,
voc faz a ordem de classificao do primeiro ao ltimo colocado, mas
uma classificao provisria, porque depois que voc estabeleceu a ordem
de classificao pode haver, haver a apresentao de propostas verbais.
A Lei de Prego diz que, em princpio, todos aqueles licitantes (no importa o
nmero) que tiverem propostas dentro de uma margem de at 10% pior do que a
do primeiro colocado podero apresentar lances de viva voz para melhorar as suas
propostas e, portanto, apresentarem propostas melhores e vencerem a licitao. Por
exemplo, o critrio de julgamento no prego menor preo, a vem uma empresa e
cobra R$ 100 mil e fica em primeiro lugar. A segunda colocada cobra R$ 101 mil e a
terceira colocada, R$ 102 mil e assim por diante: R$103 mil, R$ 104 mil... Assim,
at 10%, at R$ 110 mil, todas as empresas que estiverem nesta margem podero
apresentar propostas de maneira verbal e comea uma espcie de competio
verbal at se definir aquele que vai apresentar uma proposta mais vantajosa sem
cobertura dos demais licitantes interessados. A voc sagra o vencedor e celebra o
contrato. A lei diz que na hiptese em que no existir interessado nesta margem de
10%, os trs primeiros colocados podero apresentar lances de viva voz.
Se no tiver ningum nesta margem de 10%, mesmo neste caso se prev a
possibilidade de lances verbais pelos trs primeiros colocados na licitao. Ento,
naquele exemplo, se a primeira colocada apresentou R$ 100 mil, a segunda
colocada R$ 115 mil (est fora de R$ 110 mil, est fora daquela margem de 10%) e
a terceira colocada R$ 130 mil, apesar de estarem fora da margem de diferena,
como no existia ningum na margem de diferena, os trs primeiros colocados
podero apresentar novas propostas verbais. Ou seja, a lei sempre pede

propostas escritas para o julgamento e mais propostas verbais, para o

prego.

2) Fases da licitao
Vamos analisar a partir de agora as chamadas fases da licitao. Para falar das
fases, eu fao uma pergunta inicial: qual o primeiro ato de uma licitao pblica?
Nunca ser o edital. Jamais. uma pegadinha que fao. Quem fala em edital,
esquece de uma fase anterior ao edital que integra o procedimento. A doutrina
unnime (e no poderia ser diferente porque a lei traz isso) aponta duas fases para
a licitao: a chamada fase interna e a fase externa. Todos os autores vo
apresentar estas duas fases.

FA S E
IN T E R N
A

P u b lic a o
do
in s tru m e n t
o
c o n v o c a t ri
o

H a b ilita o

Ju lg a m e n to

H o m o lo g a
o

A d ju d ic a
o

FASE EXTERNA

2.1) Fase interna

A fase interna da licitao, que a fase onde tudo comea, tem este nome
porque uma fase que comea e termina dentro da prpria Administrao Pblica.
uma fase em que voc tem a participao dos agentes pblicos e no tem a
participao de interessados, de particulares. uma fase preparatria. Nesta fase
inicial da licitao, so praticados diversos atos e voc vai ter no final das contas a
formalizao de um instrumento convocatrio (o edital, em regra) e, com a
publicao deste instrumento convocatrio (como o nome diz, o instrumento
convocatrio um instrumento que convoca), o Poder Pblico vai convocar
particulares potencialmente interessados naquele contrato. A publicao do
instrumento convocatrio d incio fase externa da licitao e ela tem esse nome
porque uma fase que aparece para fora da Administrao. uma fase em que o
Poder Pblico convoca particulares para participarem daquele procedimento. Ento,
voc tem duas fases: a fase interna e a fase externa da licitao.
Na fase interna, so praticados os atos iniciais da licitao e estes atos iniciais
so anteriores prpria elaborao do edital, prpria publicao do edital.
Costumo dizer que o edital no nasce num passe de mgica, por uma varinha de
condo. Antes dele, tem diversos atos que devem ser praticados at por conta de
um planejamento mnimo que o Estado deve fazer.
O primeiro ato da licitao (e, portanto, o primeiro ato da fase interna) a
chamada requisio do objeto. Num belo dia, voc ter que assinar um papel e
no vai ter caneta ou voc vai querer imprimir um documento e no vai ter folha na
impressora. Voc vai pedir l para o agente do Almoxarifado (ou seja l quem for)
uma caneta, um papel e vai ouvir como resposta que no h caneta ou papel no
estoque. Ento, precisamos comprar caneta e papel. Vem a autoridade competente
e requisita a contratao daquele objeto. Requisito a compra do bem tal,

requisito a contratao do servio tal e a descreve o bem que ser contratado,

descreve o servio que ser contratado. Com esta requisio formal da contratao
de um determinado bem ou servio, tem incio o procedimento de licitao.
Nesta fase interna, ns teremos uma descrio detalhada do objeto a ser
contratado. Ento, ns teremos um termo de referncia. Em alguns casos, o nome
que se d ao documento projeto bsico, mas neste termo de referncia ou
projeto bsico a ideia a mesma: voc vai descrever de maneira analtica, de
maneira detalhada, todas as caractersticas do objeto que voc vai contratar. Se
um servio, vai dizer quais so as caractersticas do servio, quais so as exigncias
tcnicas para este servio, qual a forma de prestao desse servio, se h ou no
garantia para o servio, vai descrever todo o objeto que ser contratado. Ento,
voc j vai descrever neste documento todas as caractersticas bsicas ou
referenciais do contrato que voc vai assinar no futuro.
Nesta fase interna, importante e obrigatrio fazer uma pesquisa de preos.
O Poder Pblico vai fazer igual ao particular. Ns, os particulares, quando vamos,
por exemplo, comprar um bem, principalmente se este bem tem um valor alto,
fazemos uma pesquisa de preos a priori. Se voc vai comprar um veculo, vai
comprar um imvel, um bem de maior valor principalmente, voc faz uma pesquisa
de preos, voc vai l nos classificados, vai encontrar na internet os valores. O
Poder Pblico faz a mesma coisa. Como o Poder Pblico vai saber o valor do objeto
que ele vai contratar? Ele s pode saber o valor se ele fizer a pesquisa de preos.
Ento, ele vai fazer como a gente, vai nos classificados. Na prtica, o que o Estado
faz? Ele envia para empresas que fornecem aquele bem ou servio e-mails ou fax
perguntando quanto voc cobraria por este servio?, quanto voc cobraria por
este bem? e a empresa fornece uma proposta de valor, um oramento.
Geralmente pede-se (isto um costume, no necessariamente uma exigncia
expressa da lei) pelo menos trs propostas (no proposta de licitao, proposta
de preos, de oramentos). Exemplo: O Joozinho bateu no carro da Maria. Tem
sempre aquele negcio, faz trs oramentos e me d para pagar o conserto.
sempre o nmero trs. O Poder Pblico faz a mesma coisa, faz trs oramentos e
estima ento o valor do bem a ser contratado.
Com este valor estimado, primeiro o Poder Pblico dar ou no
prosseguimento com a licitao, porque o Poder Pblico, assim como ns,
s poder contratar se tiver dinheiro. Agora que ele tem noo do valor,
que ele fez a pesquisa de preos, ele pode dizer se ele tem disponibilidade
oramentria, dinheiro para pagar. Se o Poder Pblico no tem o dinheiro no
oramento para cobrir aquele contrato, no contrata e acabou. Se tem
disponibilidade oramentria, continua com a contratao. Havendo disponibilidade
oramentria, teremos um ato formal na fase interna que o ato do Ordenador
de Despesas. Existe um agente pblico, uma autoridade competente que vai
avaliar isso (olha s, ns temos disponibilidade oramentria e ento eu autorizo a
despesa): tem l o ordenador de despesa, que j separa a rubrica oramentria
que vai cobrir aquele contrato. E a depois ns teremos a nota de empenho, ns
teremos todos aqueles documentos oramentrios necessrios para pagamento do
futuro contratado.

Mas a pesquisa de preos no importante somente para saber se o Poder

Pblico tem dinheiro para pagar. Ela importante tambm por outros aspectos. Por
exemplo, se o Poder Pblico est na dvida se vai fazer concorrncia,
tomada de preos ou convite, ns vimos que o que pauta a escolha da
modalidade neste caso o valor. Como vou saber se o valor alto para
concorrncia, mdio para tomada de preos ou baixo para convite? S vou
saber se fizer uma pesquisa de preos antecipada, prvia. Claro que no
prego isso no seria importante, porque pouco importa o valor. Saber
qual a modalidade de licitao a ser realizada.
Outra aplicao concreta da pesquisa de preos saber se amanh, na licitao,
na fase externa, quando as pessoas apresentarem suas propostas para
julgamento, na etapa de julgamento, se os valores apresentados so
valores de mercado. Se voc fez a pesquisa de preos, voc pode concluir que
determinados preos so superfaturados, esto acima do mercado e a voc no
contrata, ou que determinados preos so vis, so muito reduzidos a ponto de
serem inexequveis. Voc pode desclassificar amanh interessados com base no
parmetro que voc encontrou numa pesquisa de preos na fase interna.
Ento, na fase interna, voc tem a requisio do objeto, a pesquisa de
preos, o ato do ordenador de despesas, voc tem a indicao da
Comisso de Licitao e, no prego (se for o prego), a figura do
pregoeiro, voc tem a elaborao da minuta do edital de licitao e
tambm da minuta do contrato. Vocs no podem esquecer que a minuta
do contrato sempre vai anexada da minuta do edital, obrigatoriamente.
Detalhe: a minuta de edital de licitao e de contrato tem que ser
aprovada pelo rgo jurdico do ente federativo e a entram em cena os
Procuradores. E se no for aprovada? Em princpio nula a licitao,
porque o artigo 38 da Lei de Licitaes exige a aprovao da minuta pelo
rgo jurdico. Ver se o valor que os interessados contrataram est de
acordo com o valor de mercado.
2.2) Fase externa
a) Publicao do instrumento convocatrio
Depois destes atos todos da fase interna, ns teremos no final a elaborao
definitiva do instrumento convocatrio, j aprovado pelo rgo jurdico e, com a
publicao do instrumento convocatrio, comea a fase externa porque agora, com
a publicao do instrumento convocatrio, interessados podero participar da
licitao, esto convocados a participarem da licitao. Instrumento convocatrio
um termo genrico que comporta duas espcies: o edital, que sua espcie mais
conhecida e existem 99% das licitaes, mas tambm espcie de instrumento
convocatrio a chamada carta-convite ou convite. Na modalidade de licitao
convite, a lei no fala em edital, fala em convite ou carta-convite. Ento, a
doutrina diz que instrumento convocatrio gnero que comporta duas espcies: o
edital e o convite ou carta-convite.

In s t r u m e n t o
C o n v o c a t r io

E d it a l
C a r t a -c o n v it e o u c o n v it e

Voltando a minha pergunta inicial: qual o primeiro ato de uma licitao? No

o edital, porque tem a fase interna. Em princpio a requisio do objeto, para a
maioria dos autores, mas certamente no o edital. Voc tem a fase interna e no
pode esquecer dela. Mesmo que voc pense apenas na fase externa, voc tem que
lembrar que no convite no h edital. O que voc pode dizer sem medo de errar
que o instrumento convocatrio o primeiro ato da fase externa da licitao. Em
regra o edital o primeiro ato da fase externa da licitao. Joguem conforme a
msica: numa prova objetiva, se vier o examinador perguntando qual o primeiro ato
de uma licitao e se ele trouxer cinco opes para voc marcar uma delas e
colocar edital, habilitao, julgamento, homologao e adjudicao, voc
vai marcar edital, que a menos errada. Mas se for prova aberta, pergunta-se
qual o primeiro ato de uma licitao e voc no menciona a fase interna a meu ver
a questo errada, nula e voc vai perder os pontos.
Na fase externa, ns temos o primeiro ato, que o instrumento convocatrio
(como regra, edital). O instrumento convocatrio considerado a lei interna da
licitao. este instrumento convocatrio que vai trazer todas as condies de
participao, todas as condies para a escolha do vencedor. Todos os atos
praticados na licitao devem estar de acordo com o edital. o que a gente chama
de princpio da vinculao ao instrumento convocatrio. um princpio da licitao,
vem colocado no artigo 3 da Lei 8666/93 e o nome autoexplicativo: o princpio
da vinculao ao instrumento convocatrio significa que todos os atos devem
ser praticados de acordo com o edital, com o instrumento convocatrio. Se um ato
for praticado em desacordo, este ato dever ser anulado.
b) Fase de habilitao
Vamos levar em conta a concorrncia. O prximo passo, o prximo ato seria a
fase de habilitao. Na etapa de habilitao, o Poder Pblico vai analisar a pessoa
interessada, a pessoa que participa do certame. Na etapa de habilitao, o Poder
Pblico quer saber se aquela pessoa tem condies tcnicas, financeiras, jurdicas
para contratar com o Estado. No se est a analisar a proposta ainda da empresa,
da pessoa. Est se analisando a prpria pessoa, se ela tem condies tcnicas,
financeiras, jurdicas para em tese celebrar um contrato com o Estado. Nesta fase
de habilitao, ns temos uma anlise formal de documentos para saber
se a interessada pode contratar em tese com o Poder Pblico e estas
exigncias de habilitao vm colocadas no artigo 27 da Lei 8666/93. So
cinco exigncias:
1 - Comprovao da capacidade jurdica - Em primeiro lugar, ns temos a
necessidade de comprovao da capacidade jurdica. A habilitao jurdica ou
capacidade jurdica demonstra a aptido da interessada em celebrar negcios
jurdicos, contratos com quem quer que seja. O Poder Pblico, nesta etapa de
habilitao jurdica, quer saber se a interessada pode celebrar contratos e aqui a
comprovao disto muito fcil. Se uma pessoa fsica participando da
licitao, como que ela comprova que pode celebrar contratos? Cpia da
identidade. V a idade dela, v se ela tem capacidade para celebrar
negcios jurdicos. E se for uma pessoa jurdica? Como ela vai comprovar a
sua capacidade jurdica para celebrar contratos? Com o ato constitutivo,
com o estatuto social devidamente registrado. A Lei de Licitaes exige a

contratao de pessoas jurdicas institudas regularmente, com personalidade

jurdica e, portanto, pressupe o registro do ato constitutivo. facilmente
comprovada est habilitao jurdica.
2 - Comprovao da capacidade tcnica - Alm desta habilitao jurdica, a
segunda exigncia feita na etapa de habilitao a capacidade tcnica. Neste
caso, o Poder Pblico quer saber se a interessada rene condies
tcnicas para execuo do contrato. Por exemplo, se o Poder Pblico vai fazer
um contrato de obra, ns no poderemos admitir a participao nesta licitao de
escritrios de advocacia. Escritrio de advocacia no faz obra. Tem que ser uma
pessoa com capacidade tcnica, registrada no Conselho Regional de Engenharia e
Arquitetura (CREA), que tenha, portanto, aptido para a realizao de obras.
Dependendo da complexidade daquilo que for contratado, pode-se exigir nesta
capacidade tcnica experincia anterior em contratos anlogos.
3 - Comprovao da capacidade econmico-financeira ou econmica - A terceira
exigncia de habilitao refere-se capacidade econmico-financeira ou
capacidade econmica. A ideia que o Poder Pblico tenha que contratar pessoas
que tenham sade financeira. Ento, para avaliar se a pessoa interessada tem
condies financeiras razoveis para executar o futuro contrato at o final, sem
colocar em risco a continuidade deste contrato, voc pode exigir nesta etapa
certides negativas em relao a processos de recuperao judicial ou extrajudicial,
um balano patrimonial mnimo da empresa interessada, etc.
4 - Regularidade fiscal - A quarta exigncia de habilitao a mais polmica e
hoje tem uma novidade: a tradicional regularidade fiscal e a novidade que se
exige agora tambm a regularidade trabalhista. Ela foi inserida no faz muito tempo
no artigo 27, IV da Lei 8666/93. Ento, hoje se fala em regularidade fiscal e
trabalhista. Em primeiro lugar, a lei exige regularidade fiscal, a lei no exige
quitao fiscal. Vocs no podem confundir regularidade fiscal com quitao
fiscal. A lei se contenta com a regularidade, no vai alm para exigir uma quitao
efetiva dos tributos. Isso significa o seguinte: se voc uma empresa, deve um
tributo e no paga o tributo, mas consegue, por exemplo, um parcelamento
tributrio (voc entra num REFIS da vida, num parcelamento tributrio) e est
pagando em dia o seu parcelamento, voc no quitou o seu tributo, mas est
pagando parceladamente o seu tributo. Voc est pagando parceladamente porque
voc fez um acordo com o Fisco. Neste caso, voc no quitou, mas parcelou com o
de acordo do Poder Pblico. Voc no quitou, mas est numa situao regular e
pode participar da licitao.
Outro exemplo clssico o da empresa que deve tributo, no pagou o tributo,
mas props uma ao judicial discutindo a validade daquele tributo, depositou o
valor do tributo em juzo e conseguiu a suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio. H uma deciso judicial que suspende a exigibilidade daquele crdito
tributrio que voc ainda no pagou. Ento voc no quitou, o crdito tributrio
est suspenso por uma deciso judicial: voc est numa situao regular por
enquanto e pode participar da licitao.
O que no pode uma pessoa que no paga o tributo e no regulariza a
sua situao participar de uma licitao porque ela no s no vai estar

numa situao de quitao como tambm estar irregular perante o Fisco.

Essa comprovao se d por meio de certides. A certido negativa de dbito
comprova a regularidade e permite a participao na licitao. Se houver uma
certido positiva, mas com efeitos negativos, apesar de apontar l um dbito (como
ela uma certido positiva com efeitos negativos), voc pode participar da
licitao, voc est em regularidade. O que no pode voc apresentar uma
certido positiva de dbitos tributrios to somente, porque neste caso voc tem
dbito tributrio no quitado e no regularizado.
H uma discusso na doutrina acerca da amplitude da exigncia de
regularidade fiscal. A doutrina debate quais os tributos podem ser exigidos nesta
etapa de regularidade fiscal: se so todos os tributos, os federais, estaduais e
municipais; se so apenas os tributos titularizados pelo prprio ente federativo que
faz a licitao (se o Estado, s pode exigir tributo estadual; se o Municpio s
pode exigir tributo municipal e assim por diante) ou se esta regularidade alcana
todo e qualquer tributo, municipal, estadual ou federal, mas desde que incida sobre
o objeto que ser contratado. Ento, so trs correntes:
1 corrente: Uma primeira seria a interpretao literal da lei, do artigo 29,
III da Lei 8666/93. Como diz este artigo, a regularidade fiscal alcanaria todo e
qualquer tributo, municipal, estadual ou federal. Voc teria que apresentar
certides negativas perante a Fazenda Nacional, perante a Fazenda Estadual e
perante a Fazenda Municipal.
2 corrente: Na segunda interpretao, temos o Maral Justen Filho, que vai
sustentar que esta regularidade fiscal s vai alcanar os tributos que
so da titularidade do ente federativo que faz a licitao. Ento, por
exemplo, se o Estado do Rio de Janeiro que faz a licitao, s pode exigir
regularidade fiscal s para os tributos do Estado do Rio de Janeiro; se o
Municpio do Rio de Janeiro, s pode exigir regularidade fiscal dos tributos do
Municpio do Rio de Janeiro. Esta a posio do Maral e por qu? Porque o
Maral entende que esta exigncia acaba gerando uma cobrana indireta do
tributo, forando os interessados a pagarem o tributo ou pelo menos a
regularizarem sua situao tributria. A o Maral entende que cada ente
federativo tem autonomia para instituir, isentar e cobrar os seus prprios
tributos. Ento, no pode um ente federativo cobrar tributos de outro ente
federativo nem pela forma indireta, na viso do Maral Justen Filho. Ele
restringe esta exigncia de regularidade apenas para os tributos que
pertencem ao prprio ente que faz a licitao.
3 corrente: Por fim, a terceira corrente, e eu fico na terceira corrente e
tambm o Marcos Juruena Villela Souto (que tambm sempre foi uma
referncia em licitao), traz a possibilidade de regularidade fiscal de todo e
qualquer tributo, seja federal, estadual ou municipal, desde que o tributo
incida sobre o objeto que ser contratado. Ento, por exemplo, se o
Estado do Rio de Janeiro vai fazer uma contratao de servios de limpeza
(terceirizao de servios) e incide qual imposto sobre estes servios? ISS, e
ISS tributo do Municpio, tributo municipal. O Estado do Rio de Janeiro, para
esta corrente, poderia exigir regularidade fiscal do ISS? Sim, porque um
tributo que vai incidir sobre o servio contratado. Agora o Estado do Rio de

Janeiro poderia exigir regularidade fiscal em relao ao IPVA, ao IPTU, tributos

que no tm uma relao direta com o servio de limpeza que ser prestado,
que no incidem sobre o servio de limpeza que ser prestado? Para esta
corrente, esta exigncia no poderia existir. A terceira corrente entende
que voc s pode exigir requisitos, s pode exigir documentos,
regularidade fiscal quando haja uma relao direta, um nexo de
causalidade direto com o objeto a ser contratado.
No h aqui uma corrente majoritria, no h um mnimo de consenso na
doutrina, mas eu diria que para uma prova de concurso, a primeira corrente a
literal. A primeira corrente, que permite a exigncia da regularidade
fiscal para todo e qualquer tributo a literalidade do artigo 29, III da
Lei 8666/93. Numa prova objetiva, sugiro vocs ficarem em princpio
com a literalidade, com a primeira corrente.
5 - Regularidade trabalhista - Hoje, alm da regularidade fiscal se exige tambm
a regularidade trabalhista. Esta regularidade trabalhista comprovada por meio da
CNDP (Certido Negativa de Dbito Trabalhista), que uma certido emitida pela
Justia do Trabalho. Esta certido atesta que aquela pessoa no possui condenao
trabalhista no cumprida. Ou seja, o que vai fazer a Justia do Trabalho na hora que
avaliar o pedido de certido? Vai avaliar, pesquisar, verificar se aquela pessoa tem
uma condenao trabalhista; se houver a condenao trabalhista, se esta
condenao j exigvel e, se for exigvel, se aquela pessoa cumpriu a deciso. Se
houver uma obrigao trabalhista no cumprida, a Justia do Trabalho vai emitir
uma certido positiva de dbito trabalhista, que vai demonstrar que aquela pessoa
no est numa situao regular com a Justia do Trabalho. Para participar da
licitao, ela precisa estar numa situao regular. Ela tem que ter a
certido negativa de dbito trabalhista. Condenaes trabalhistas, se
houver, devem ser cumpridas para que esta pessoa venha a participar da
licitao.
Por que esta exigncia foi colocada na Lei 8666/93? Por que esta novidade? Por
uma defesa do Poder Pblico. Como todos sabem, desde o tradicional Enunciado
331 do TST, o Poder Pblico tem sido responsabilizado subsidiariamente pelos
encargos trabalhistas das empresas terceirizadas. O Enunciado 331 do TST
consagrava (agora mudou a redao, mas ainda consagra em tese), a
responsabilidade subsidiria do Poder Pblico pelos encargos trabalhistas
de suas empresas terceirizadas. Ou seja: voc um Municpio, faz uma
licitao, contrata uma empresa para limpeza do seu prdio da Prefeitura. Esta
empresa tem l os seus funcionrios, vai prestar o servio de limpeza para o
Municpio e um dia esta empresa vai deixar de pagar o Joozinho, seu funcionrio.
Joozinho vai entrar com uma reclamao trabalhista em face da empresa, mas no
s em face da empresa: o Municpio tambm ser responsvel subsidirio por estes
encargos, que so trabalhistas.
A Lei 8666/93, l no artigo 71, diz literalmente que o Poder Pblico no tem
nenhuma responsabilidade por encargo trabalhista de suas contratadas, de
nenhuma de suas contratadas, mas o Enunciado 331 do TST sempre trouxe esta
responsabilidade subsidiria. A lei diz que no h nenhuma responsabilidade por
encargos trabalhistas por parte do Poder Pblico, o que a lei estabelece uma

responsabilidade solidria entre o Poder Pblico e a empresa contratada por

encargos previdencirios. Mas por encargos trabalhistas, a lei diz (para Municpios,
Estados, Unio) que o Poder Pblico no tem qualquer responsabilidade. E a voc
diz: O Enunciado 331 do TST diz que h responsabilidade subsidiria e o artigo 71
da Lei 8666/93 diz que no h qualquer responsabilidade, e a?. S
responsabilidade solidria por dbitos previdencirios
Foi proposta uma Ao Declaratria de Constitucionalidade no STF, a ADC n 16,
para declarar constitucional, para ratificar, confirmar a constitucionalidade do artigo
71 da Lei 8666, porque na prtica estava sendo aplicado de maneira diferente pela
Justia do Trabalho. Ento, vale a lei que diz que no tem responsabilidade ou vale o
Enunciado que diz que tem responsabilidade subsidiria? A veio o Supremo e
bateu o martelo: declarou constitucional o artigo 71 da Lei de Licitaes,
que afasta qualquer responsabilidade do Estado por encargos
trabalhistas. S que o Supremo trouxe no final uma vrgula que mudou
tudo: disse o STF que constitucional a Lei 8666/93, que no h
responsabilidade do Estado por encargos trabalhistas de terceirizados,
salvo se comprovada a sua omisso na fiscalizao do cumprimento destes
encargos trabalhistas. Ou seja, se ficar comprovado que o Poder Pblico foi
omisso na fiscalizao do cumprimento dos direitos trabalhistas dos empregados
das empresas terceirizadas, por conta desta omisso, o STF admite a
responsabilidade do Poder Pblico.
Por conta disso, o Enunciado 331 do TST foi modificado ligeiramente para se
adequar deciso do Supremo e a fala l em responsabilidade s se houver
omisso e, para o Poder Pblico provar que ele no foi omisso, a soluo foi a tal
certido negativa de dbito trabalhista. Eu vou exigir a certido negativa de dbito
trabalhista da empresa e, com esta certido, eu estou comprovando que ela no
tinha nenhum direito trabalhista violado. Esta uma forma de proteo: eu estou
fazendo a fiscalizao, e vou fazer isso durante todo o contrato. Vou exigir a
apresentao destas certides ao longo de todo o contrato. Deveria ser assim pelo
menos. Se eu exigir ao longo do contrato as certides negativas de dbitos
trabalhistas, eu estou fazendo a minha fiscalizao, a minha parte. Se houver um
inadimplemento, eu no vou ser responsabilizado. Agora se eu no exijo as
certides ao longo do contrato, se eu fao vista grossa e amanh um trabalhador
de uma empresa terceirizada tem um direito violado, em tese teremos uma
omisso, a aplicao daquela regra do TST e o Poder Pblico ser responsabilizado
subsidiariamente.
6 - Cumprimento do artigo 7, XXXIII da Constituio Federal - Alm da
habilitao jurdica, da capacidade tcnica, da capacidade econmica e da
regularidade fiscal e trabalhista, a quinta e ltima exigncia de habilitao o
cumprimento do artigo 7, XXXIII da Constituio Federal. O artigo 7, XXXIII da
Constituio Federal fala dos trabalhadores menores de idade e diz que menores de
idade podem trabalhar a partir dos 14 anos na condio de aprendiz, diz que menor
de idade no pode trabalhar de maneira insalubre, no horrio noturno, etc. Tem l
algumas limitaes. Ento, a empresa interessada na licitao tem que comprovar o
cumprimento deste dispositivo constitucional, ou seja, que ela no tem
trabalhadores menores de idade em situao irregular. Na prtica, como que ela
comprova isso? Pega uma folha de papel e escreve eu cumpro o artigo 7, XXXIII

da Constituio Federal e assina. assim que se comprova na prtica, para

ingls ver, at porque a licitao no uma soluo para todos os males. Se h ali
problemas trabalhistas em relao a menores, etc. quem vai ter que fiscalizar isso
a Justia do Trabalho, o Ministrio Pblico do Trabalho, a Delegacia do Trabalho, no
uma competncia dos entes federativos enquanto tais. Voc tem l rgos que
vo ser responsveis por isso, por esta fiscalizao. Na licitao, esta comprovao
feita por uma mera declarao, por enquanto.
c) Fase de julgamento
Todos habilitados, passam para a prxima etapa, do julgamento. Ns vimos que
no julgamento temos l critrios de julgamento: menor preo, melhor tcnica,
tcnica e preo, melhor lance. O edital definiu qual o critrio de julgamento e, a
partir deste critrio definido no edital, voc julga e faz uma ordem de classificao
do primeiro ao ltimo colocado.
d) Fase de homologao
interesse em contratar.

-diz se houve ou no ilegalidade e manifesta ainda

Vem o prximo passo, que a homologao. Na homologao, ns temos uma

espcie de despacho saneador. Neste momento da homologao, o Poder Pblico
ter que analisar a seguinte circunstncia: se o Poder Pblico verificar que houve
uma ilegalidade no procedimento, ele deve anular o procedimento. Se no houve
ilegalidade, mas o Poder Pblico resolve no mais contratar, no quer mais
contratar, desistiu da contratao, no h mais necessidade do contrato, ou seja,
ele vai revogar neste caso a licitao. Ou seja, ou ele vai anular a licitao
porque h ilegalidade ou ele vai revogar a licitao porque no tem mais
interesse (convenincia e oportunidade) na contratao. Agora, se ele no
anula, se ele no revoga, ele homologa. Portanto, ao homologar, ele est dizendo o
seguinte: no h ilegalidade e, por isso, eu no anulei e eu ainda tenho interesse
em contratar e, por isso, eu no revoguei. Por isso, eu costumo dizer que a
homologao uma espcie de despacho saneador da licitao. Voc
verifica se houve ilegalidade (se no houve ilegalidade, est tudo certo),
verifica se persiste o interesse na contratao e, se persiste, voc faz a
contratao.
e) Fase de adjudicao
Ento, voc vai homologar a licitao e por fim vai ter um ato formal, que o
ato de adjudicao. um ato administrativo, que ser publicado, em que o Poder
Pblico expressamente vai dizer: eu adjudico o objeto da licitao ao primeiro
colocado. um ato formal. No ainda a assinatura do contrato, mas, com
este ato formal (adjudico o objeto contratado ao primeiro colocado), o
Poder Pblico finaliza a licitao e convoca este primeiro colocado para
assinar o contrato administrativo. A ns teremos a contratao, que o
tema do nosso segundo tempo da aula de hoje. Ns vamos voltar do
intervalo hoje falando do resultado da licitao, vamos voltar falando dos
contratos da Administrao Pblica.