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O ENFOQUE SOCIOLGICO

DA TEORIA E PRTICA
DO DIREITO

Niklas Luhmann
Prof. Emrito da Universidade de Bielefeld

Traduo de
Cristiano Paixo
Daniela Nicola e
Samantha Dobrowolski

Sequncia n 28, junho/94, pag. 15

-IQuando a sociologia empreendeu seu caminho histrico, encontrou a maioria


dos campos de atividade humana ocupados por interpretaes e teorias. Existiam
inmeras interpretaes religiosas e dogmticas bem elaboradas. Havia concepes
morais e teorias ticas. Havia sido explicado o sentido da atuao econmica, em
parte no contexto de racionalidade privada, em parte no meta-contexto de uma ordem
econmica nacional e internacional cujo surgimento nos esmagava. Existiam teorias
do Estado, propostas de ordenao poltico-constitucionais, uma pedagogia da formao e, last but not least, um grande nmero de conceitos de luta ideolgica,
surgidos em conseqncia da Revoluo Francesa e da industrializao.
Neste mundo, no era fcil determinar o sentido de uma nova disciplina que se
chamava sociologia. O relativismo histrico e poltico-ideolgico pode apenas fazer
surgir uma nova variante. Para a unidade da nova disciplina, teria sido mais conveniente definir seu objeto tambm como uma unidade, sem levar em conta todas as
disciplinas que j tratavam do pensamento e atuao humanos. Desta forma surgiu, a
grosso modo, um novo conceito de sociedade que no continuava a antiga tradio europia de uma societas civilis, tampouco o conceito de sociedade do sculo
XIX, vinculado economia. Isto teve de conduzir, conseqentemente, a que todo o
conhecimento, desde a escolstica at a teoria da relatividade, desde as interpretaes da trindade at a gentica de Mendel, e incluindo a prpria sociologia como
produto da sociedade, se colocassem nas mos da sociologia1. Inobstante, no existia nenhuma teoria e sobretudo, nenhuma metodologia emprica. Alm disso, a sociologia, ao consumar uma pretenso desta ndole, deveria ter reclamado uma espcie de
soberania suprema no sistema das disciplinas cientficas. Porm, este havia justamente substitudo a ordem hierrquica que ainda predominava no sculo XVIII, se
consolidando como uma justaposio estritamente horizontal; uma estrutura que a
prpria sociologia, enquanto imposta pela sociedade, deveria tornar aceita e explicada.
No de estranhar que, numa situao semelhante, as pretenses e as
realizaes tenham divergido profundamente. O fato de que esta situao teve
um efeito estimulante e impulsionou grandes projetos, pode-se comprovar em
autores que hoje figuram entre os clssicos da disciplina. Como tudo isto no
possibilitou uma consolidao terica, essa disciplina ainda hoje sofre as
conseqncias que ela mesma originou. Empreendeu-se apenas um projeto de consolidao: a teoria do sistema geral da ao de Talcott Parsons. Esta teoria, contudo,
exclui significativamente o problema ora tratado : segundo o qual os atores costumam j saber por que atuam, como atuam, podendo apoiar tal conhecimento em uma
semntica elaborada que o oriente. A teoria de Parsons evita este problema -

Acerca da crtica de semelhantes ambies, ver Friederich TENBRUCK, Die unbewltigten Sozialwissenchaften,
Zeitschrift fr Politik,27,1980,pp.219-230; e Emile Durkheim und Geburt der Gesellschaft aus dem Geist der Soziologie,
Zeitschrift fr Soziologie,10,1980,pp.333-350.

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ao partir de uma anlise dos componentes do conceito de ao - redescobrindo-o e


reintegrando-o na teoria como cultura. Na realidade, trata-se de uma construo
genial que, todavia, tem como preo sua reduo a um aparato conceitual meramente
analtico e, em ltima instncia, o rebaixamento do problema a um dos componentes
da ao.
Seja qual for a opinio sobre este intento: a sociologia tem que saber mais, de
alguma maneira, que os prprios atores; seja por que relativize seu conhecimento
como cultura, reduzindo-o a um fator, entre os outros determinadores da ao; seja
por que se baseie em uma suspeita geral referente motivao, no assumindo a
convico do ator com respeito ao sentido de sua atuao, mas sim racionalizando
seu sentido, como efeito de socializao, de privaes ou de necessidades de compensao2. Tambm o estruturalismo, com sua desconstruo do indivduo, elegeu
este caminho3. A tcnica emprica da anlise de estruturas latentes outra possibilidade4. Apesar de tudo, at agora no se conseguiu explicar a funo prtica das
supra-formas culturais, surgidas em uma espcie de relao de feedback com os
problemas de atribuio de sentido, e que encobrem - profissional ou literariamente a ao. Existem - para que nos aproximemos de nosso tema -investigaes a partir
destes pontos, mas no h nenhuma sociologia da teoria jurdica satisfatria; e, sem
ela, tambm no pode existir uma sociologia satisfatria do sistema jurdico que se
espelhe nesta teoria.

- II Gostaria de mostrar que os novos desenvolvimentos relativos a uma teoria


dos sistemas auto-referentes abrem novas perspectivas para esta problemtica. Penso, sobretudo, na teoria dos sistemas autopoiticos5, que se reproduzem por meios
prprios, ou nos second order cybernetics, que apontam para a unio de autoreferncia e observao6, ou tambm nas investigaes que, por um lado, incluem
os conhecidos paradoxos da auto-referncia no clculo lgico7, e, por outro , tratamnos como fatos em sistemas empricos 8 . Estas aventuras teriAcerca deste principle of suspicion, ver Philippe VAN PARIJS, Evolutionary Explanation in the Social Science: An
Emerging Paradigm, Londres, 1981, p.129 e s., com a notvel advertncia de que, apesar de tudo, existe algo parecido a un
authotizative Self-Knowledge do ator (p.130).
3
Acerca de sua relevncia para a teoria juridica (legal theory), ver Thomas C.HELLER, Structuralism and Critique,
Stanford Law Review, 36, 1984, pp.127-198.
4
Acerca de uma variante sociolgico-juridicamente significativa, ver agora Rolf ZIEGLER, Norm, Sanktion, Rolle: Eine
strukturale Reconstruktion soziologischer Begriffe, Klner Zeitschrift fr Sozialogie und Sozialpsycologie, 36, 1984, no
prelo.
5
Ver Humberto R. MATURANA/Francisco J.VARELA, Autopoieses and Cognition: The Realization of the Living, Dordrecht,
1980; Francisco J.VARELA, Principles of Biological Autonomy, Nova York, 1979.
6
Ver Heinz von Foerster, Observing Systems, Seaside Cal.1981.
7
Acerca de self-indication, Francisco VARELA, !A Calculus for Self-Reference, International Journal of General Systems,
2, 1975, pp.5-24.
8
Ver, por exemplo, Anthony WILDEN, Systems and Structure: Essays in Communication and Exchange, 2.ed., Londres,
1980; Yves BAREL, La paradoxe el le systme: Essai sur le fantastique social, Grenoble, 1979. Ver tambm Douglas R.
HOFSTADTER, GDEL, ESCHER, BACH, An Eternal Golden Braid, Hassocks, Sussex UK, 1979.
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cas tm lugar em mbitos de discusso interdisciplinar. A prpria sociologia apenas


se deu conta de sua existncia 9. As consideraes que seguem, portanto, no podem se apoiar em um consenso estabelecido, nem no campo sociolgico, nem no
jurdico.
Tanto o sistema jurdico como o cientfico, e, dentro deste ltimo, a disciplina especfica da sociologia, ho de ser considerados, pois, como sistemas autoreferentes. Cada um destes sistemas constitui, por si mesmos, tudo aquilo que
funciona como uma unidade para o sistema. Isto no se refere apenas unidade do
sistema, as suas estruturas e processos, mas tambm aos elementos que o constituem (autopoiesis). Para esta contnua produo e reproduo de unidade, so
requeridas distines que permitam indicar o que ser utilizado como unidade e o
que no ser 10. To logo a distino mesma seja a indicadora, quer dizer, convertase em objeto da mesma operao distintiva, surge um paradoxo11. A unidade, que h
de ser determinada somente mediante uma distino, no pode distinguir-se da
prpria distino. Isto equivaleria a pedir ao direito (ou no direito) a distinguir
entre o que direito e o que no . No obstante, precisamente neste paradoxo
que se baseiam todos os sistemas auto-referentes, no o convertendo, porm, em
objeto de suas prprias operaes. Summum ius, summa iniuria, poder-se-ia
exclamar como grito desesperado - porm, precisamente no sentido de que este
princpio no pode ser introduzido no sistema como diretiva, e, apesar disto, o sistema se baseia exatamente nele. O paradoxo no nenhuma contradio e, por isso,
tampouco a promessa de uma sntese da dialtica conduz mais longe. O paradoxo
no afirma: jurdico igual a antijurdico , mas sim, jurdico por causa de antijurdico12.
Este problema escapa a todo nivelamento lgico. Pode, entretanto, ser
desparadoxalizado por meio da codificao sistemtica.
Atravs da aceitao de um cdigo binrio (jurdico/antijurdico), o sistema
obriga a si prprio a essa bifurcao, e somente reconhece as operaes como pertencentes aos sistema, se elas obedecem a esta lei. Igual ao jardn de los senderos
que se bifurcan, , todavia, possvel andar sobre ambas as trilhas ramificadas simultaneamente; porm, a noo do tempo necessria para isto no pode ser indicada no
sistema e, um texto que se referisse a ela, haveria de ser, por sua vez, codifica-

Acerca do incio de uma teoria dos sistemas sociais sobre estas bases, ver Niklas LUHMANN, Soziale Systeme: Grundriss
einer allgemeinem Theorie, Frankfurt, 1984.
10
Fundamentamos esta tese de uma funo bsica de distino e indicao (disctinction, indication) em George SPENCER
BROWN , Laws of Form, 2.ed., Nova York, 1972.
11
A lgica de SPENCER BROWN exclui, entretanto, este caso, ou trata-o como anulao da distino: sem embargo, ver
VARELA, ob.cit. (1975), que o integra no clculo como terceiro valor da self-indication.
12
Da mesma forma o paradoxo era um tema central das tragdias gregas. Precisamente por defender seu direito (atravs da
vingana, desobedincia ou inocncia), o heri cai no antijurdico. Intentou-se resolver este problema com ajuda da lgica,
como se tratasse de evitar uma contradio no direito, e isto conduziu ao descobrimento da forma lgica do paradoxo
(Epimenides).
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do13. Entretanto, este significativo silncio do paradoxo pode ser solucionado tambm de
forma diferente; poder-se-ia, por assim dizer, solucion-lo tecnicamente melhor mediante
sua codificao. Se os sistemas se baseiam em uma diferena codificada (verdadeiro/
falso, jurdico/antijurdico, ter/no ter), toda auto-referncia teria lugar dentro destes
cdigos. Opera dentro deles como relao de negao, que excepciona terceiras possibilidades e contradies; precisamente este procedimento que estabelece o cdigo no
pode ser aplicado unidade do prprio cdigo. A no ser: por um observador.

- III Enquanto a teoria do direito e a dogmtica jurdica esto comprometidas com a


reproduo do sistema jurdico e, por conseguinte, ho de colaborar na anulao de seu
paradoxo e na sua codificao, a sociologia pode observar e descrever o sistema baseado
em seu paradoxo constituinte. Isto no a aproxima de um conhecimento superior. Pelo
contrrio, a sociologia aprende, exatamente, a partir desta forma de observao, j que, se
ela mesma fosse teoria do direito, teria que aceitar uma anulao do paradoxo do sistema.
A observao do paradoxo conduz a sociologia ao problema de como ela prpria, enquanto cincia, poderia desparadoxalizar seu prprio paradoxo : o paradoxo de que existem teses que so falsas por que so verdadeiras. Um sistema no pode ter uma estrutura
auto-referente sem se chocar com semelhantes problemas. Precisamente por essa razo, a
observao ab extra oferece a vantagem de poder descrever outro sistema que no seja
hermeticamente auto-referente.
A anlise sociolgica da atividade jurdica tem se aproximado desta problemtica em alguns aspectos. O chamado labeling approach descreve, por exemplo, o
comportamento de distino e indicao da polcia com distines (baseadas em
teorias da profisso, organizao ou classes) que transcendem a diferena entre jurdico e no jurdico; enquanto que a polcia baseia-se simplesmente no fato de que
ladres so ladres e assassinos so assassinos. Em seguida, faremos uma colocao mais sistemtica das teorias do labeling, da justia de classe, do desigual acesso
ao direito, etc. Neste contexto, reformular-se- uma srie de temas que gozam de larga
tradio, tanto na teoria jurdica, como na sociologia.
Comecemos com o velho problema da faticidade da validez normativa. No
seria equivocado, nem muito produtivo, afirmar, com Kelsen, que a cincia do direito
se ocupa da validez das normas e a sociologia, pelo contrrio, dos fatos14. A questo
como poder-se-ia tematizar esta diferena na sociologia. O que Kelsen j
encontrou feito a resposta de George Jellinek e Max Weber: a sociologia se ocupa
da convico ftica da validez (legtima) das normas15. Com isto a relao resulta
definida ou psicologizada de forma circular (ao que Kelsen se ope com
Ver o texto de Jorge Luis BORGES, El jardn de los senderos que se bifurcan em: Ficciones, Madri, 1972.
Entre outras, em: Der soziologische und der juritische Staatsbegriff, Tbingen, 1922.
15
Ver somente George JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 3.ed., 6.reimpresso, Darmstadt, 1959, pp.333 e s.
13

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razo). Esta situao da teoria, que paralisa toda a discusso sobre a legitimidade
supervel, se se v ( como socilogo) a qualidade normativa de uma comunicao
na faticidade de uma expectativa contraftica16. Portanto, uma expectativa tem uma
pretenso normativa, se sua comunicao promete que dita expectativa ser mantida
mesmo em caso de desiluso. Isto somente a manifestao de uma inteno subjetiva. O direito se produz, ento, pela seleo e generalizao de semelhantes pretenses normativas. Estas so vlidas ao serem aceitas por outros, ao perdurarem, ou
seja, quando podem ser repetidas em outros casos e formalizadas de maneira geral e
relativamente livre do contexto. A semntica do dever simboliza o resultado de
semelhante processo de generalizao.
Se se admite este conceito de norma, ele pode ser integrado em uma teoria da
autopoiesis do sistema jurdico17.Autopoiesis significa que um sistema reproduz os
elementos de que constitudo, em uma ordem hermtico-recursiva, por meio de seus
prprios elementos. Isto ocorre ou no, de um momento para outro; no existem
meias tintas ou terceiras possibilidades. Neste sentido, a comunicao autopoitica
do direito transmite, tanto na vida cotidiana como na prtica organizada da deciso,
a qualidade normativa da comunicao para a comunicao, e reproduz, com isso, a si
mesma. Isto pode ser realizado segundo o cdigo do direito, tanto atravs do smbolo
comunicativo jurdico, como tambm por mediao do smbolo comunicativo
antijurdico (mas no, por exemplo, atravs do smbolo comunicativo til). A
ambivalncia contraditria assegura a universalidade do cdigo; ele pode ser aplicado a todo comportamento humano e a todas as situaes relevantes neste contexto,
j que tudo ou jurdico, ou antijurdico (mas no: um pouco jurdico).
O estrito hermetismo recursivo do sistema, que corresponde sociologicamente diferenciao social de um sistema funcional para o direito, significa que no
pode haver nem input normativo, nem output normativo. O direito no pode importar
as normas jurdicas de uma ambiente social (no existe nenhum direito natural),
tampouco pode dar normas a este ambiente (as normas jurdicas no podem valer
como direito fora do direito). A normatividade o modo interno de trabalhar do direito, e sua funo social consiste, precisamente, em que cumpra a misso de disponibilidade e modificao do direito para a sociedade. Todo contato do sistema jurdico
com o ambiente deve, portanto, utilizar uma forma diversa de expectativa. Toda orientao do direito com relao ao seu ambiente utiliza a cognio. Quer dizer, baseia-se
em expectativas que se modificam em caso de desiluso. Em total contraposio com
a atividade normativa, a atitude cognoscitiva est disposta a aprender. Pressupe um
esquema de aprendizagem que pr-determina com suficiente clareza o que entraria em
jogo como expectativa substitutiva, ao no se cumprir uma expectativa. Na medida
em que semelhantes esquemas de aprendizagem possam ser desenvolvidos, tamVer Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, 2.ed., Opladen, 1983, pp.40 e s.
Ver Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, cit., pp.254 e s.; LUHMANN, Die Einheit des Rechtssystems, Rechtstheorie,
14(1983), pp.129-154.

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bm o direito poder aprender e adaptar-se ao seu ambiente18.


Este conceito terico possibilita a reformulao do paradoxo constituinte do
direito: o sistema jurdico opera simultaneamente sob premissas normativas e
cognoscitivas; est disposto a aprender e a no aprender, na medida de sua prpria
estrutura diferenciadora. um sistema fechado e aberto: fechado por que aberto
e aberto por que fechado19. Abertura e no abertura no supem nenhuma contradio, j que no esto definidas no sentido de uma mtua relao excludente; sua
contradio, porm, situa o sistema sob exigncias especficas de anulao de seu
paradoxo. A questo se coloca desta forma: como pode o sistema combinar aprendizagem e no aprendizagem, no sentido de uma relao de mtuo incremento e, por
meio disto, adaptar-se evoluo social.

- IV Para a recombinao contnua de reproduo fechada e orientao ambiental


aberta, ou seja, de modelos normativos e cognoscitivos de expectativa, o sistema
jurdico dispe de duas formas de comunicao: decises e argumentos. Decises
juridicamente vinculantes produzem-se quando o sistema jurdico utiliza a capacidade do sistema poltico de impor decises coletivamente vinculantes, mesmo em caso
de resistncia. A integrao da capacidade de aprendizagem se realiza aqui mediante
programas de deciso, que adaptam sua aplicao s circunstncias de uma situao
concreta. Se isto no for suficiente, se prev tambm a variabilidade dos programas
de deciso, e se chega finalmente ao princpio da positividade do direito. O direito
vlido, ento, em razo de decises que estabelecem sua validade. O prprio sistema
jurdico h de acreditar nesta razo de validade. Em troca, a sociologia est em condies de remeter esta ltima a um paradoxo e tirar disto suas concluses: o direito
positivo vlido, por que poderia ser modificado por uma deciso; mesmo que neste
momento ningum pense nisto, ou ningum possa iniciar um procedimento de modificao. Portanto, a validade se baseia na possibilidade de sua negao. Tambm
possvel dizer em uma formulao terico-sistemtica em voga: o direito produz a
possibilidade de sua eliminao, inibe esta possibilidade para o caso normal e desinibe
esta inibio sob condies especiais (as quais, segundo o direito vlido, podem
tambm incluir casualidades).
A argumentao, mediante a qual se delimitam os espaos de deciso
(qualquer que seja o seu nvel) e se reduzem sem deciso os nus da deciso,
coloca problemas sistmicos de outra ndole. Tambm aqui se pode constatar
uma diferena entre o critrio sistmico-interno e a observao sociolgica.
Dentro do sistema jurdico recomenda-se acreditar na possibilidade de fundamentao, ainda que no em determinadas razes. Como conceito global de
18
Neste caso, h que se observar que tambm a aprendizagem, como processo, um acontecimento meramente sistmicointerno, um momento da autopoiesis do sistema, j que o sistema no pode aprender fora de si mesmo. Ver Humberto
MATURANA, Reflexionen: Lernen oder ontogenitischer Driff. Delfin, I,II,(1983), pp.60-71.
19
Consideraes semelhantes persegue de forma multifactica Edgar MORIN em: La Mthode, tomo I, Paris, 1977, tomo II,
Paris, 1980.

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todas as razes importantes resulta quase imprescindvel a razo20.


A partir de pontos de vista como o da justia de classes ou da tcnica de
trabalho jurdico insensvel, o estilo jurdico de argumentao tem sido criticado nas
ltimas dcadas de forma veemente, porm superficial21. Uma observao sociolgica,
que trabalhe com a teoria sistmica, eleger um enfoque completamente distinto.
Seu ponto de partida ser o seguinte problema: como possvel que os argumentos no se justaponham de forma isolada e sem nenhuma vinculao, mas sim,
que se apiem mutuamente, de maneira mais ou menos positiva ou negativa. Partindo
da teoria da informao, esta relao de apoio pode ser chamada de redundncia.
Significa que o valor informativo (efeito surpresa) de um argumento diminuir pelo
fato de que j se conhea outro argumento22. O ordenamento dos argumentos evita na medida em que se torna mais consistente -, o trabalho de informar-se e conduz,
desta forma, deciso. Uma redundncia suficientemente densa a condio prvia
para que um argumento se substitua por outro com vistas a algumas conseqncias;
tambm , igualmente, condio prvia para que se capte o valor polmico de um
argumento e se possa continuar a polmica como polmica sobre argumentos. Somente a redundncia pode, baseando-se na argumentao, determinar o que h para
decidir: somente assim a deciso pode ter um resultado igualmente perceptvel para
todos os implicados. Se a redundncia demasiadamente escassa, sequer est assegurado que se imponha, apesar de toda a vontade de decidir e de todo o poder. Neste
sentido est plenamente justificado contrapor argumentao e decisionismo.
Todavia, a redundncia tem qualidades que o labor jurdico conhece
ou desconhece. Sua estrutura simtrica. Se um argumento diminui o valor informativo de outro, tambm ocorre o contrrio. Se se argumenta com razes, por
que as razes fundamentam. Ademais, a redundncia aumenta nos casos polmicos
e, como sabe qualquer terapeuta familiar, nos casos patolgicos. De uma
palavra surge outra, quase sem valor informativo para o observador. O interesse do
sistema pelo processamento de casos jurdicos no pode, porm, ser interpretado
simplesmente como interesse pelo aumento da redundncia. O jurista profissionalmente comprometido h de saber utilizar e diminuir a redundncia ao mesmo tempo.
Deve saber reduzir e aumentar, simultaneamente, a insegurana, que surgiu pela
dependncia de informaes ulteriores, e dirigi-la com base nelas.

Precisamente os socilogos, que tratam de fazer justia ao seu objeto, reconhecero este fato. Ver Helmut SCHELSKY,
Die juritische Rationalitt, em: Die Soziologen und das Recht, Opladen, 1980, pp.34-76.
21
O interesse pela filosofia prtica e pela argumentao racional se renovou como reao, sobretudo, contra a crtica baseada
em Marx. Ver, p.exe., Ralf DREIER, Recht-Moral Ideologie: Studien zur Rechtstheorie, Frankfurt, 1981. Neste contexto de
discusses , talvez, Habermas o que mais se aproxime do paradoxo, ao inclinar-se para os dois lados.
22
Este conceito de redundncia pressupe uma diferena dos argumentos e se baseia nas relaes entre eles. Outra forma de
sua aplicao designa a igualdade dos elementos. Neste caso, a redundncia se baseia nos elementos do prprio sistema, e
se converte em entropia. Acerca da redundncia no sentido aqui indicado, ver tambm Henri ATLAN, Entre le cristal et la
fume: Essai sur lorganisation du vivant, Paris, 1979.
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Isto pode ser produzido de forma muito trivial e simples, se o jurista guardar para si a
prpria opinio com relao aos implicados 23 . Uma forma mais desejada a
assimetrizao da redundncia, utilizando-se a argumentao como busca de razes
imparciais. As teorias da argumentao jurdica que, de incio, definem a argumentao como um intento de fundamentao24, obstaculizam as possibilidades de observao do sistema jurdico. Um socilogo, como observador, reservar-se- a questo
referente adjudicao, perguntando-se se as razes so eleitas como causa da
fundamentao, ou se a fundamentao eleita como causa das razes. O socilogo
averiguar como procede o jurista ao ter que aumentar e diminuir a redundncia25.
O socilogo observar o manejo do paradoxo do sistema.
Formas mais antigas da argumentao jurdica haviam pressuposto
o direito como um conjunto de leis, idias pr-concebidas, conceitos e lugarescomuns, intentando derivar deles a deciso sobre o caso. A argumentao teve
que realizar a reduo do aspecto concreto ao geral, tratando o arsenal de
fundamentos como um fato incontestvel. Hoje rechaa-se amplamente esta forma de
argumentao como jurisprudncia dos conceitos ou jurisprudncia analtica.
Foi substituda, ao menos na teoria, por um modo de interpretao mais pragmtico,
utilitarista, scio-tcnico, orientado para as conseqncias. As decises devem ser
justificadas pelos seus resultados, e a argumentao h de se originar nisto. Neste
contexto,os resultados no so simplesmente fatos, mas diferenas. Depende da
diferena que possa introduzir a deciso (ou a argumentao, ou a regra em que se
apia) em comparao com o que o caso seria sem ela. Desde que se imps a jurisprudncia dos interesses, considera-se de bom estilo jurdico argumentar-se com
os resultados e com as conseqncias da deciso, e valor-los. Esta forma de deciso
e de argumentao no deixou de ser questionada26,mas parece ser imprescindvel,
j que, sem ela, no seria possvel atuar. A sociologia cons-

23
Acerca do significado da manuteno da insegurana atravs da colocao da deciso no procedimento jurdico, ver
Niklas LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, reimpresso, Frankfurt, 1983.
24
Assim, por exemplo, Robert ALEXY, Theorie der juritischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als
Theorie juritischer Begrndung, Frankfurt, 1979, seguindo Habermas, e em concordncia com o critrio jurdico-terico e
jurdico-metdolgico dominante.
25
Ver Rdiger LAUTMANN, Justiz, die stille Gewalt: Teilnehmende Beobachtung und entscheidungssoziologische
Analyse, Frankfurt, 1972.
26
Ver Niklas LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, 1974, pp.31 ss. e, no contexto de uma discusso
sobre o sentido americano do liberalismo, Ronald DWORKIN, Taking Rights Seriously, Cambridge Mass., 1978. A subseqente discusso manteve o critrio da orientao s conseqncias, mas tentou diferenciar. Ver sobretudo Gunther TEUBNER,
Folgenkontrolle und responsive Dogmatik, Rechtstheorie, 6, 1975, pp.179-204; Thomas W.WALDE, Juritische
Folgenorientierung, Knigstein Ts., 1979; Gertrude LUBBEWOLF, Rechtsfolgen und Realfolgen, Freiburg, 1981; Hubert
ROTTLEUTHNER, Zur Methode eineer folgenorientierten Rechtsanwendung, em Wissenchaften und Philosophie als
Basis der Jurisprudenz, Beiheft 13 do Archiv fr Rechts - und Sozialphilosophie, Wiesbaden, 1981, pp. 97-118; Winfried
HASSEMER, ber die Bercksichtigung von Folgen bei der Auslegung der Strafgesetze, Festschrift Helmut Coing,
Mnchen, 1982, pp.492-524.

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tatou, de incio, com satisfao que, com a jurisprudncia dos interesses e com a
orientao para as conseqncias cresce tambm a demanda de conhecimento
emprico, sociologicamente elaborado. Ao aumentar o distanciamento (inclusive com
respeito a si mesma), a sociologia nota, desde logo, que dessa forma no possvel
satisfazer a demanda. Quem poder dizer, com a segurana necessria, se as conseqncias que no surgem imediatamente da deciso, produzir-se-o realmente? Quem
excluir que se apresentem conseqncias inesperadas, que podem mudar a valorao
da deciso a posteriori? Quem garantir que a deciso mesma manter-se- de forma
constante? Estas perguntas pertencem ao repertrio standard da teoria da deciso e
da sociologia, e no podem ser ignoradas. Se o sistema jurdico, apesar de tudo,
pratica a orientao para as conseqncias, fa-lo- sem levar em conta estas reservas. Em muitos casos isolados, isto pode ser incuo ou acertado. O princpio terico
de que toda justificao pode se concentrar, em ltima instncia, apenas nas conseqncias, conduz, no obstante, ao paradoxo: o impossvel postulado como necessrio27.
Uma segunda reflexo assinala que o princpio de orientao para as conseqncias no pode ser generalizado. Ele deve ser reservado para a prtica profissional
do jurista, e para o trabalho de deciso organizado legislativa ou judicialmente. Se
todo mundo se orientasse livremente pelas conseqncias, isto equivaleria a um
destes strange loops28, com os quais o paradoxo atrai a ateno sobre si. Para o
consumidor jurdico cotidiano, as conseqncias dependem, em primeiro lugar, do
fato de se ele surpreendido ou no, se o adversrio se decide ao pleito ou no, ou
seja, se o sistema jurdico intervm ou no. Isto tambm pode ser formulado como o
problema do free rider. A funo do direito consistiria em excluir o free riding: o
aproveitar-se da ordem sem obedec-la. Seria um paradoxo introduzi-lo novamente
no sistema jurdico como clculo juridicamente justificado.
Como de costume, paradoxo no significa, aqui, impossibilidade no mundo
real ou interrupo da reproduo autopoitica do sistema. Pelo contrrio, precisamente o tratamento do paradoxo, a auto-eliminao do paradoxo do sistema, o que
interessa. Se a sociologia, a partir deste ponto de vista, pergunta pelas conseqncias desta crescente orientao para as conseqncias dentro do sistema jurdico,
duas hipteses se impem: a diferena do sistema entre um trabalho profissionalmente organizado e seu pblicotornar-se- mais aguda, e, ao mesmo tempo, produzirse- uma sobrecarga e insegurana para a prtica jurdica que tem que manter esta
diferenciao. Aparentemente, as antigas formas hierrquico-autoritrias da legislao e da jurisdio so substitudas a partir do alto por uma nova diferenciao, que
pressupe que o povo obedecer s regras, enquanto que os juristas podero modi27
Observe-se que a necessidade do impossvel implica uma inverso lgica da definio de contingncia. Contingente
algo que no nem necessrio, nem impossvel, e precisamente isto define, em ltima instncia, a possibilidade da deciso.
28
No sentido de HOFSTADTER, ob.cit.: something in the system acts on the system as if it were outside, p,691.

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fic-las de acordo com suas conseqncias29.

-VEm relao ao mesmo sistema jurdico resulta que o paradoxo de sua autoreferncia apresenta inexatides na auto-observao, como as que se encontram,
freqentemente, nos esboos paradoxais de Maurits Escher. Funciona, no mais das
vezes, mas tambm h elementos significativos que no permitem uma fixao unvoca.
Duas tradies importantes do pensamento jurdico ocuparam-se deste problema; eu
penso que a sociologia poderia comear uma terceira tradio.
Sob os uspices do direito natural, foi colocado o problema da derrogao de
um direito jusnaturalisticamente fundamentado. Analisaram-se casos como o do roubo por necessidade30, o do interesse pblico pela conservao da ordem ou o da
razo de Estado, nos quais teve que ser aceita uma infrao do direito normalmente
vlido31. Os objetivos da construo vacilavam numa questo: se havia de se aceitar
semelhantes casos como infrao ao direito natural por razes convincentes, ou se
seria possvel fundament-los dentro do direito natural, por ex., como limitao da
propriedade ou privilgio do poder estatal (ius eminens)32.
A tradio da antigidade oferecia, ademais, a possibilidade de introduzir uma
espcie de direito amortizador, por detrs do direito propriamente dito, com denominaes como aequitas, eqidade. Em todo caso, existia um confronto com o problema
da deficincia lgica da ordem jurdica e, pelo menos em casos isolados, com a experincia de que o direito era evidentemente a causa de sua prpria injustia.
Com uma diferenciao do direito mais intensa e uma sistematizao mais vigorosa de sua autonomia, este leque de ofertas de solues parece haver perdido sua
plausibilidade. Foi substitudo, como se j se conhecesse Gdel, pela hiptese de
que a unidade lgica do sistema no pode ser produzida de forma interna, mas ab
extra. Este ab extra era, de incio, a vontade e a especial providncia divina33.
Ao longo da secularizao, este lugar foi ocupado pelo conceito de poder
poltico (que se transladou paulatinamente desde a potesta potentia
A conseqncias similares, conduzem as discusses sobre a tica utilitarista. Ver, por exemplo, em J.J.C.SMART, An
outline of a System of Utilitarian Ethicas, em id. e Bernard WILLIAM, Utilitarism.For and Against, Cambridge Engl., 1973,
pp.2-74 (42 ss.).
30
Ver P.J.MONTES, precedentes doctrinales del estado de necesidad en las obras de nuestros antiguos telogos y
jurisconsultos. La ciudad de Dios, 142 (1925), pp.260-274 e 352-361.
31
Ver Rodolfo DE MATTEI, Il problema della Deroga e la Ragin di Stato, em Enrico CASTELLI (editor), Cristianesimo
e Ragion di stato, Roma-Milano, 1953, pp.49-60.
32
A limitao ou a justificao especfica parece ter sido , primeira vista, a soluo jurdica adequada; mas com ela, somente
repetiu-se o problema da inexatido. Havia que se imaginar a concepo jurdica de um carniceiro medieval, no caso de que
aqueles que estavam convencidos de terem fome, se precipitassem sobre os mostradores de carne escolhendo as melhores
partes.
33
Introduzidos j nos sculos XVI e XVII atravs do conceito da legitimao imediata do poder poltico. A poltica como
esta especial providncia divina em Pedro BARBOSA HOMEN, Discurso de la jurdica e verdadera razn de estado
(1629) cit. segundo Pierre MESNARD, Barbosa Homen el la conception baroque de la Raison dEtat, em: CASTELLI
(editor), ob.cit., pp.109-116 (113).
29

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e vis). Depois da derrocada da estrutura contratual do direito natural, que somente pde justificar-se circularmente e no foi capaz de solucionar o problema do direito
resistncia, restou apenas a possibilidade de reduzir a origem do direito violncia
pura34.
Kant sistematiza esta idia 35. Desde ento, tem-se aceitado a concepo de
que a violncia, sem ser juridicamente qualificvel em sua origem, conduz, inobstante,
ao estado legal - ou, para express-la em uma formulao mais recente: in
ogni violenza vi un carattere di creazione giuridica36. Entretanto, a origem na
violncia no compreendida como uma tese histrica que no tenha nada a ver
com a atualidade. Se se interpretasse historicamente a tese da origem do direito na
violncia, isto conduziria somente auto-referncia, quer dizer, concepo de que o
direito, medida em que se distanciasse de sua origem, deveria constituir-se
em origem de si mesmo. No obstante, a violncia um contnuo fenmeno secundrio do direito, ainda que externo. A partir do ponto de vista do direito, que se utiliza
da violncia legal e no daquela contrria lei, trata-se da externalizao daquelas
diferenas lgicas do direito, de forma a admitir o paradoxo constituinte. Diz-se
assim: que o sistema jurdico pode superar toda classe de imprecises, contradies
estruturais, lacunas, etc., j que, ao final, o poder poltico apia tudo o que
se decide. A referncia externa da violncia reintroduzida no sistema como ambigidade. A ambigidade vertida nos textos, e com ajuda deles pode-se demonstrar
que, no caso concreto, todavia possvel clarear algo. A estrutura profunda
que produz as regras e os argumentos , em ltima instncia, o poder juridicamente
condicionado. J que -como no caso do paradoxo-tampouco se pode modificar este
fato, somente resta a possibilidade de cuidar da cultura jurdica e envolver a
violncia com as filigranasde figuras idealizadas com esmero, de forma que, em circunstncias normais, somente se chega a decises pontuais que se qualificam ou
desqualificam a si mesmas como violncia. Por conseguinte, a vio-

34
Uma fundamentao cuidadosa (qualquer outra suposio deveria reduzir a origem do direito ao direito mesmo, ou seja,
argumentar de forma circular) em Simon-Nicolas-Henri LINGUET, Thorie des loix civiles, ou Principes fondamentaux de
la societ, 2 tomos, Londres, 1767, especialmente tomo I,pp.284 ss. Tambm uma das primeiras fundamentaes sociolgicas
do direito: cest la societ qui a produit les loix, et non les loix qui ont produit la Siciet (p.230) e, como argumento contra
a fundamentao circular do direito: Toute rgle commune suppose des rapports, et la decouverte de ses rapports, des
conaissances; mas celle-ci, do naissent-elles?(p.234).
35
Com isto aceita, ao mesmo tempo, a colocao tradicional sob o ttulo acertado Vom zweideutigen Recht ( da justia
ambivalente). A eqidade converte-se em um direito sem coero, o estado de necessidade chega a ser uma coero sem
direito, e a problemtica se reduz imperfeio lgica do ordenamento jurdico, j que essa ambigidade se baseia no fato
de que existem casos de direito duvidoso, para cuja deciso no se pode imputar a nenhum juiz. Citaes do apndice da
Introduo teoria do direito, Metaphysik der Sitten I, segundo a edio de J.H.von KIRCHMANN, Leipzig, 1870, pp.35
ss. De forma sistemtica, Kant deduz desta ambigidade uma confuso das razes objetivas e subjetivas da prtica jurdica. Este fato, por seu turno, basei-a-se no pressuposto duvidoso de que exista um sujeito que sabe diferenciar se sua
atuao determinada de forma subjetiva ou objetiva, por coero ou liberdade.
36
Eligio RESTA, Lambiguo diritto, Milano, 1984, p,10 ( ogni sublinhado no original).

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lncia se disfara de discricionariedade, de conceito jurdico indeterminado, de eleio metodicamente incontrolvel do mtodo de interpretao, apenas devendo-se
estar atentos no admisso de demasiadas ambigidades desta categoria37. Em
ltima instncia, o jurista pode decidir sobre todos os assuntos jurdicos, ainda que
nem sempre de maneira especificamente jurdica.
Tudo isto certo, mas satisfaz a teoria? O fato de se centrar em um ponto de
vista externo permite opinies a favor e contra o direito. Se se est contra, classificase o critrio externo como violncia. Se se est a favor, denomina-se paz. Desta forma,
algum pode se enervar indefinidamente. Tambm se descreve, com acerto, a
reproblematizao da violncia como arte do tratamento da ambigidade. Ainda que
no se queira renunciar a semelhantes enfoques, poder-se- perguntar, contudo, se
no seria possvel uma ampla teoria que abarque muito mais.
O problema da auto-referncia paradoxal apresenta muitas facetas que passam
a se destacar segundo a teoria com base na qual est constituda a auto-referncia;
ou -dito de maneira mais geral- segundo seja observada. As duas teorias tratadas - ou
seja, a teoria da derrogao e da violncia- perceberam o paradoxo como contradio
ou inexatido, intentando sua anulao. A sociologia, muitas vezes teoricamente superficial, tende a interpretar o paradoxo -por exemplo, o equvoco da violncia- culpando a sociedade por sua m configurao38. Com uma teoria que considera a autoreferncia como estrutura constituinte de sistemas, e trata, portanto, os paradoxos
como um fenmeno real, se chega a pontos de partida completamente distintos. Neste caso, o amplo e muito evoludo repertrio da anlise terico-sistmica pode ser
relacionado diretamente com o problema da unidade paradoxal do sistema jurdico. Se
isto assim, a teoria jurdica pode se integrar em um marco terico mais geral que lhe
facilita possibilidades de comparao. Observar, a partir deste ponto de vista, como
um sistema ordena sua auto-referncia, anula seu paradoxo, assimetriza sua simetria
recursiva, faz com que toda soluo deste problema aparea como contingente;
inobstante, limita, ao mesmo tempo, como anlise funcional, o enfoque a outras possibilidades, funcionalmente equivalentes. Ento, haveria que perguntar: sob que condies especficas podem ser realizadas simultaneamente a abertura e a no abertura
do sistema, existindo uma complexidade crescente? Ou, como se pode proteger, contra a recursividade, a transformao da redundncia (simtrica) em fundamentaes
(assimtricas)? Ou, como possvel apresentar a unidade da diferena entre o jurdico e
o no jurdico, ou entre o poder que estabelece o direito e o poder que o mantm (Benjamin) como inexatides relativas no sistema, transformando-as, assim, em operaes do
sistema? Ou, que conseqncias podem ser esperadas em caso de fracasso? Ou,

37
Ver Karl-Heinz LADEUR, Abwgung - ein neues Paradigma des Verwaltungrechts. Von der Einheit der Rechtsordung
zum Rechtspluralismus, Frankfurt, 1984.
38
No deveramos esquecer que esta classe de sociologia deixa insatisfeitos a maioria dos socilogos e que, portanto, se est
realizando, no mais das vezes, investigao sem um marco terico universal.

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mais concretamente, que possibilidades tm os terroristas que se baseiam na especulao de Benjamin, segundo a qual o povo honra os atos violentos dos grandes
criminosos com admirao secreta39?
Aqui no podemos aprofundar semelhantes posicionamentos. Para terminar,
h que mencionar, somente, a pouca importncia que tm para o sistema jurdico.
Tambm isto se deduz do enfoque terico que apresentamos aqui. O problema no
consiste no grande abismo que, pressupostamente, existe entre teoria (abstrata) e
prxis (concreta). O problema surge diretamente da teoria dos sistema autopoiticos.
A cincia se reproduz como cincia, e no como direito. O direito se reproduz como
direito, e no como cincia. A reproduo se realiza no mbito dos acontecimentos
fticos elementares, no mbito da comunicao de momento a momento. Isto requer
um mnimo esforo estrutural, mas no, ou apenas em raras ocasies, reflexo. Ao
aumentar a complexidade, o direito pode desenvolver tcnicas para correlacionar
casos similares, reencontrar decises prvias semelhantes, armazenar tpica ou
conceitualmente experincias convincentes; sobretudo, devido formao das novas geraes, capaz de desenvolver frmulas de aprendizagem e dogmtica mais
sistematizadas, que podem englobar, cada vez mais, casos distintos num princpio.
Finalmente, pode avaliar os esforos diferenciando a filosofia do direito ou a teoria
jurdica, com ajuda das quais se reflete a unidade do sistema, apesar das necessrias
distines internas.
Tudo isto tem escassa importncia para o renascimento dirio do direito. Em
casos isolados, a teoria pode prestar ajuda para a fundamentao da deciso. Far-se mais justia a ela se se admitir que ela prpria que elege os casos para reproduzirse como uma espcie de prxis peculiar. What is necessary for the reproduction of
theoretical practice, a este resultado chega tambm a mesma teoria do direito, is not
control of the full run of legal outcomes, but rather continuing domination over
paradigmatic or semiotically central events40. A prpria teoria determina os casos
adequados, j que ela que, com ajuda das experincias dos casos, h de mudar em
determinadas circunstncias.
Se isto vlido para uma relao sistmico-jurdica entre teoria e praxis, tanto
mais ser para as teorias produzidas pela sociologia ao realizar sua prpria autopoiesis,
as quais utiliza para observar o sistema jurdico. Neste caso, trata-se de uma investigao para possibilitar uma investigao ulterior, de verdades que podem ser transmitidas de modo que, num tratamento posterior, se convertam em verdades ou falsidades. O acoplamento institucional, na Universidade, da formao e reproduo de
teorias, conduziu a valoraes equivocadas que precisam ser corrigidas urgentemente. E, precisamente a sociologia, que deveria conservar um sentido especial para as
circunstncias reais, haveria de compreender tal situao em primeiro lugar.
39
40

Ver Walter BENJAMIN, Zur Kritik der Gewalt, em : Gesammelte Schriften, II, I, Frankfurt, 1977, pp.179-203 (183).
Thomas HELLER, ob.cit.p.189.

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Baseando-se nestes pressupostos, se pode prognosticar um bom futuro para


uma colaborao mais estreita entre sociologia do direito e teoria jurdica. Ambas tm
uma enorme necessidade de recuperao no que tange teoria e situao geral de
discusso interdisciplinar. O conceito da teoria dos sistemas auto-referentes supe
uma oferta de discusso, no uma oferta de fuso. Teses como a constituio paradoxal e a anulao contingente do paradoxo, a abertura graas ao fechamento, a introduo da diferenciao entre sistema e ambiente, o acesso de realidade de um second
order cybernetics graas observao e outras, fundamentam-se exclusivamente na
diferenciao. No comeam ou terminam a anlise com a unidade, mas sim com a
diferena. Baseiam-se, em ltima instncia, numa hiptese, que toda lgica da reflexo h de pressupor: toda evoluo e construo de uma complexidade mais rica
pressupe linhas divisrias e, somente desta forma, pode o mundo observar-se a si
mesmo.

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