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DA TEORIA E PRTICA
DO DIREITO
Niklas Luhmann
Prof. Emrito da Universidade de Bielefeld
Traduo de
Cristiano Paixo
Daniela Nicola e
Samantha Dobrowolski
Acerca da crtica de semelhantes ambies, ver Friederich TENBRUCK, Die unbewltigten Sozialwissenchaften,
Zeitschrift fr Politik,27,1980,pp.219-230; e Emile Durkheim und Geburt der Gesellschaft aus dem Geist der Soziologie,
Zeitschrift fr Soziologie,10,1980,pp.333-350.
Acerca do incio de uma teoria dos sistemas sociais sobre estas bases, ver Niklas LUHMANN, Soziale Systeme: Grundriss
einer allgemeinem Theorie, Frankfurt, 1984.
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Fundamentamos esta tese de uma funo bsica de distino e indicao (disctinction, indication) em George SPENCER
BROWN , Laws of Form, 2.ed., Nova York, 1972.
11
A lgica de SPENCER BROWN exclui, entretanto, este caso, ou trata-o como anulao da distino: sem embargo, ver
VARELA, ob.cit. (1975), que o integra no clculo como terceiro valor da self-indication.
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Da mesma forma o paradoxo era um tema central das tragdias gregas. Precisamente por defender seu direito (atravs da
vingana, desobedincia ou inocncia), o heri cai no antijurdico. Intentou-se resolver este problema com ajuda da lgica,
como se tratasse de evitar uma contradio no direito, e isto conduziu ao descobrimento da forma lgica do paradoxo
(Epimenides).
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do13. Entretanto, este significativo silncio do paradoxo pode ser solucionado tambm de
forma diferente; poder-se-ia, por assim dizer, solucion-lo tecnicamente melhor mediante
sua codificao. Se os sistemas se baseiam em uma diferena codificada (verdadeiro/
falso, jurdico/antijurdico, ter/no ter), toda auto-referncia teria lugar dentro destes
cdigos. Opera dentro deles como relao de negao, que excepciona terceiras possibilidades e contradies; precisamente este procedimento que estabelece o cdigo no
pode ser aplicado unidade do prprio cdigo. A no ser: por um observador.
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razo). Esta situao da teoria, que paralisa toda a discusso sobre a legitimidade
supervel, se se v ( como socilogo) a qualidade normativa de uma comunicao
na faticidade de uma expectativa contraftica16. Portanto, uma expectativa tem uma
pretenso normativa, se sua comunicao promete que dita expectativa ser mantida
mesmo em caso de desiluso. Isto somente a manifestao de uma inteno subjetiva. O direito se produz, ento, pela seleo e generalizao de semelhantes pretenses normativas. Estas so vlidas ao serem aceitas por outros, ao perdurarem, ou
seja, quando podem ser repetidas em outros casos e formalizadas de maneira geral e
relativamente livre do contexto. A semntica do dever simboliza o resultado de
semelhante processo de generalizao.
Se se admite este conceito de norma, ele pode ser integrado em uma teoria da
autopoiesis do sistema jurdico17.Autopoiesis significa que um sistema reproduz os
elementos de que constitudo, em uma ordem hermtico-recursiva, por meio de seus
prprios elementos. Isto ocorre ou no, de um momento para outro; no existem
meias tintas ou terceiras possibilidades. Neste sentido, a comunicao autopoitica
do direito transmite, tanto na vida cotidiana como na prtica organizada da deciso,
a qualidade normativa da comunicao para a comunicao, e reproduz, com isso, a si
mesma. Isto pode ser realizado segundo o cdigo do direito, tanto atravs do smbolo
comunicativo jurdico, como tambm por mediao do smbolo comunicativo
antijurdico (mas no, por exemplo, atravs do smbolo comunicativo til). A
ambivalncia contraditria assegura a universalidade do cdigo; ele pode ser aplicado a todo comportamento humano e a todas as situaes relevantes neste contexto,
j que tudo ou jurdico, ou antijurdico (mas no: um pouco jurdico).
O estrito hermetismo recursivo do sistema, que corresponde sociologicamente diferenciao social de um sistema funcional para o direito, significa que no
pode haver nem input normativo, nem output normativo. O direito no pode importar
as normas jurdicas de uma ambiente social (no existe nenhum direito natural),
tampouco pode dar normas a este ambiente (as normas jurdicas no podem valer
como direito fora do direito). A normatividade o modo interno de trabalhar do direito, e sua funo social consiste, precisamente, em que cumpra a misso de disponibilidade e modificao do direito para a sociedade. Todo contato do sistema jurdico
com o ambiente deve, portanto, utilizar uma forma diversa de expectativa. Toda orientao do direito com relao ao seu ambiente utiliza a cognio. Quer dizer, baseia-se
em expectativas que se modificam em caso de desiluso. Em total contraposio com
a atividade normativa, a atitude cognoscitiva est disposta a aprender. Pressupe um
esquema de aprendizagem que pr-determina com suficiente clareza o que entraria em
jogo como expectativa substitutiva, ao no se cumprir uma expectativa. Na medida
em que semelhantes esquemas de aprendizagem possam ser desenvolvidos, tamVer Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, 2.ed., Opladen, 1983, pp.40 e s.
Ver Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, cit., pp.254 e s.; LUHMANN, Die Einheit des Rechtssystems, Rechtstheorie,
14(1983), pp.129-154.
16
17
Precisamente os socilogos, que tratam de fazer justia ao seu objeto, reconhecero este fato. Ver Helmut SCHELSKY,
Die juritische Rationalitt, em: Die Soziologen und das Recht, Opladen, 1980, pp.34-76.
21
O interesse pela filosofia prtica e pela argumentao racional se renovou como reao, sobretudo, contra a crtica baseada
em Marx. Ver, p.exe., Ralf DREIER, Recht-Moral Ideologie: Studien zur Rechtstheorie, Frankfurt, 1981. Neste contexto de
discusses , talvez, Habermas o que mais se aproxime do paradoxo, ao inclinar-se para os dois lados.
22
Este conceito de redundncia pressupe uma diferena dos argumentos e se baseia nas relaes entre eles. Outra forma de
sua aplicao designa a igualdade dos elementos. Neste caso, a redundncia se baseia nos elementos do prprio sistema, e
se converte em entropia. Acerca da redundncia no sentido aqui indicado, ver tambm Henri ATLAN, Entre le cristal et la
fume: Essai sur lorganisation du vivant, Paris, 1979.
20
Isto pode ser produzido de forma muito trivial e simples, se o jurista guardar para si a
prpria opinio com relao aos implicados 23 . Uma forma mais desejada a
assimetrizao da redundncia, utilizando-se a argumentao como busca de razes
imparciais. As teorias da argumentao jurdica que, de incio, definem a argumentao como um intento de fundamentao24, obstaculizam as possibilidades de observao do sistema jurdico. Um socilogo, como observador, reservar-se- a questo
referente adjudicao, perguntando-se se as razes so eleitas como causa da
fundamentao, ou se a fundamentao eleita como causa das razes. O socilogo
averiguar como procede o jurista ao ter que aumentar e diminuir a redundncia25.
O socilogo observar o manejo do paradoxo do sistema.
Formas mais antigas da argumentao jurdica haviam pressuposto
o direito como um conjunto de leis, idias pr-concebidas, conceitos e lugarescomuns, intentando derivar deles a deciso sobre o caso. A argumentao teve
que realizar a reduo do aspecto concreto ao geral, tratando o arsenal de
fundamentos como um fato incontestvel. Hoje rechaa-se amplamente esta forma de
argumentao como jurisprudncia dos conceitos ou jurisprudncia analtica.
Foi substituda, ao menos na teoria, por um modo de interpretao mais pragmtico,
utilitarista, scio-tcnico, orientado para as conseqncias. As decises devem ser
justificadas pelos seus resultados, e a argumentao h de se originar nisto. Neste
contexto,os resultados no so simplesmente fatos, mas diferenas. Depende da
diferena que possa introduzir a deciso (ou a argumentao, ou a regra em que se
apia) em comparao com o que o caso seria sem ela. Desde que se imps a jurisprudncia dos interesses, considera-se de bom estilo jurdico argumentar-se com
os resultados e com as conseqncias da deciso, e valor-los. Esta forma de deciso
e de argumentao no deixou de ser questionada26,mas parece ser imprescindvel,
j que, sem ela, no seria possvel atuar. A sociologia cons-
23
Acerca do significado da manuteno da insegurana atravs da colocao da deciso no procedimento jurdico, ver
Niklas LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, reimpresso, Frankfurt, 1983.
24
Assim, por exemplo, Robert ALEXY, Theorie der juritischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als
Theorie juritischer Begrndung, Frankfurt, 1979, seguindo Habermas, e em concordncia com o critrio jurdico-terico e
jurdico-metdolgico dominante.
25
Ver Rdiger LAUTMANN, Justiz, die stille Gewalt: Teilnehmende Beobachtung und entscheidungssoziologische
Analyse, Frankfurt, 1972.
26
Ver Niklas LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, 1974, pp.31 ss. e, no contexto de uma discusso
sobre o sentido americano do liberalismo, Ronald DWORKIN, Taking Rights Seriously, Cambridge Mass., 1978. A subseqente discusso manteve o critrio da orientao s conseqncias, mas tentou diferenciar. Ver sobretudo Gunther TEUBNER,
Folgenkontrolle und responsive Dogmatik, Rechtstheorie, 6, 1975, pp.179-204; Thomas W.WALDE, Juritische
Folgenorientierung, Knigstein Ts., 1979; Gertrude LUBBEWOLF, Rechtsfolgen und Realfolgen, Freiburg, 1981; Hubert
ROTTLEUTHNER, Zur Methode eineer folgenorientierten Rechtsanwendung, em Wissenchaften und Philosophie als
Basis der Jurisprudenz, Beiheft 13 do Archiv fr Rechts - und Sozialphilosophie, Wiesbaden, 1981, pp. 97-118; Winfried
HASSEMER, ber die Bercksichtigung von Folgen bei der Auslegung der Strafgesetze, Festschrift Helmut Coing,
Mnchen, 1982, pp.492-524.
tatou, de incio, com satisfao que, com a jurisprudncia dos interesses e com a
orientao para as conseqncias cresce tambm a demanda de conhecimento
emprico, sociologicamente elaborado. Ao aumentar o distanciamento (inclusive com
respeito a si mesma), a sociologia nota, desde logo, que dessa forma no possvel
satisfazer a demanda. Quem poder dizer, com a segurana necessria, se as conseqncias que no surgem imediatamente da deciso, produzir-se-o realmente? Quem
excluir que se apresentem conseqncias inesperadas, que podem mudar a valorao
da deciso a posteriori? Quem garantir que a deciso mesma manter-se- de forma
constante? Estas perguntas pertencem ao repertrio standard da teoria da deciso e
da sociologia, e no podem ser ignoradas. Se o sistema jurdico, apesar de tudo,
pratica a orientao para as conseqncias, fa-lo- sem levar em conta estas reservas. Em muitos casos isolados, isto pode ser incuo ou acertado. O princpio terico
de que toda justificao pode se concentrar, em ltima instncia, apenas nas conseqncias, conduz, no obstante, ao paradoxo: o impossvel postulado como necessrio27.
Uma segunda reflexo assinala que o princpio de orientao para as conseqncias no pode ser generalizado. Ele deve ser reservado para a prtica profissional
do jurista, e para o trabalho de deciso organizado legislativa ou judicialmente. Se
todo mundo se orientasse livremente pelas conseqncias, isto equivaleria a um
destes strange loops28, com os quais o paradoxo atrai a ateno sobre si. Para o
consumidor jurdico cotidiano, as conseqncias dependem, em primeiro lugar, do
fato de se ele surpreendido ou no, se o adversrio se decide ao pleito ou no, ou
seja, se o sistema jurdico intervm ou no. Isto tambm pode ser formulado como o
problema do free rider. A funo do direito consistiria em excluir o free riding: o
aproveitar-se da ordem sem obedec-la. Seria um paradoxo introduzi-lo novamente
no sistema jurdico como clculo juridicamente justificado.
Como de costume, paradoxo no significa, aqui, impossibilidade no mundo
real ou interrupo da reproduo autopoitica do sistema. Pelo contrrio, precisamente o tratamento do paradoxo, a auto-eliminao do paradoxo do sistema, o que
interessa. Se a sociologia, a partir deste ponto de vista, pergunta pelas conseqncias desta crescente orientao para as conseqncias dentro do sistema jurdico,
duas hipteses se impem: a diferena do sistema entre um trabalho profissionalmente organizado e seu pblicotornar-se- mais aguda, e, ao mesmo tempo, produzirse- uma sobrecarga e insegurana para a prtica jurdica que tem que manter esta
diferenciao. Aparentemente, as antigas formas hierrquico-autoritrias da legislao e da jurisdio so substitudas a partir do alto por uma nova diferenciao, que
pressupe que o povo obedecer s regras, enquanto que os juristas podero modi27
Observe-se que a necessidade do impossvel implica uma inverso lgica da definio de contingncia. Contingente
algo que no nem necessrio, nem impossvel, e precisamente isto define, em ltima instncia, a possibilidade da deciso.
28
No sentido de HOFSTADTER, ob.cit.: something in the system acts on the system as if it were outside, p,691.
-VEm relao ao mesmo sistema jurdico resulta que o paradoxo de sua autoreferncia apresenta inexatides na auto-observao, como as que se encontram,
freqentemente, nos esboos paradoxais de Maurits Escher. Funciona, no mais das
vezes, mas tambm h elementos significativos que no permitem uma fixao unvoca.
Duas tradies importantes do pensamento jurdico ocuparam-se deste problema; eu
penso que a sociologia poderia comear uma terceira tradio.
Sob os uspices do direito natural, foi colocado o problema da derrogao de
um direito jusnaturalisticamente fundamentado. Analisaram-se casos como o do roubo por necessidade30, o do interesse pblico pela conservao da ordem ou o da
razo de Estado, nos quais teve que ser aceita uma infrao do direito normalmente
vlido31. Os objetivos da construo vacilavam numa questo: se havia de se aceitar
semelhantes casos como infrao ao direito natural por razes convincentes, ou se
seria possvel fundament-los dentro do direito natural, por ex., como limitao da
propriedade ou privilgio do poder estatal (ius eminens)32.
A tradio da antigidade oferecia, ademais, a possibilidade de introduzir uma
espcie de direito amortizador, por detrs do direito propriamente dito, com denominaes como aequitas, eqidade. Em todo caso, existia um confronto com o problema
da deficincia lgica da ordem jurdica e, pelo menos em casos isolados, com a experincia de que o direito era evidentemente a causa de sua prpria injustia.
Com uma diferenciao do direito mais intensa e uma sistematizao mais vigorosa de sua autonomia, este leque de ofertas de solues parece haver perdido sua
plausibilidade. Foi substitudo, como se j se conhecesse Gdel, pela hiptese de
que a unidade lgica do sistema no pode ser produzida de forma interna, mas ab
extra. Este ab extra era, de incio, a vontade e a especial providncia divina33.
Ao longo da secularizao, este lugar foi ocupado pelo conceito de poder
poltico (que se transladou paulatinamente desde a potesta potentia
A conseqncias similares, conduzem as discusses sobre a tica utilitarista. Ver, por exemplo, em J.J.C.SMART, An
outline of a System of Utilitarian Ethicas, em id. e Bernard WILLIAM, Utilitarism.For and Against, Cambridge Engl., 1973,
pp.2-74 (42 ss.).
30
Ver P.J.MONTES, precedentes doctrinales del estado de necesidad en las obras de nuestros antiguos telogos y
jurisconsultos. La ciudad de Dios, 142 (1925), pp.260-274 e 352-361.
31
Ver Rodolfo DE MATTEI, Il problema della Deroga e la Ragin di Stato, em Enrico CASTELLI (editor), Cristianesimo
e Ragion di stato, Roma-Milano, 1953, pp.49-60.
32
A limitao ou a justificao especfica parece ter sido , primeira vista, a soluo jurdica adequada; mas com ela, somente
repetiu-se o problema da inexatido. Havia que se imaginar a concepo jurdica de um carniceiro medieval, no caso de que
aqueles que estavam convencidos de terem fome, se precipitassem sobre os mostradores de carne escolhendo as melhores
partes.
33
Introduzidos j nos sculos XVI e XVII atravs do conceito da legitimao imediata do poder poltico. A poltica como
esta especial providncia divina em Pedro BARBOSA HOMEN, Discurso de la jurdica e verdadera razn de estado
(1629) cit. segundo Pierre MESNARD, Barbosa Homen el la conception baroque de la Raison dEtat, em: CASTELLI
(editor), ob.cit., pp.109-116 (113).
29
e vis). Depois da derrocada da estrutura contratual do direito natural, que somente pde justificar-se circularmente e no foi capaz de solucionar o problema do direito
resistncia, restou apenas a possibilidade de reduzir a origem do direito violncia
pura34.
Kant sistematiza esta idia 35. Desde ento, tem-se aceitado a concepo de
que a violncia, sem ser juridicamente qualificvel em sua origem, conduz, inobstante,
ao estado legal - ou, para express-la em uma formulao mais recente: in
ogni violenza vi un carattere di creazione giuridica36. Entretanto, a origem na
violncia no compreendida como uma tese histrica que no tenha nada a ver
com a atualidade. Se se interpretasse historicamente a tese da origem do direito na
violncia, isto conduziria somente auto-referncia, quer dizer, concepo de que o
direito, medida em que se distanciasse de sua origem, deveria constituir-se
em origem de si mesmo. No obstante, a violncia um contnuo fenmeno secundrio do direito, ainda que externo. A partir do ponto de vista do direito, que se utiliza
da violncia legal e no daquela contrria lei, trata-se da externalizao daquelas
diferenas lgicas do direito, de forma a admitir o paradoxo constituinte. Diz-se
assim: que o sistema jurdico pode superar toda classe de imprecises, contradies
estruturais, lacunas, etc., j que, ao final, o poder poltico apia tudo o que
se decide. A referncia externa da violncia reintroduzida no sistema como ambigidade. A ambigidade vertida nos textos, e com ajuda deles pode-se demonstrar
que, no caso concreto, todavia possvel clarear algo. A estrutura profunda
que produz as regras e os argumentos , em ltima instncia, o poder juridicamente
condicionado. J que -como no caso do paradoxo-tampouco se pode modificar este
fato, somente resta a possibilidade de cuidar da cultura jurdica e envolver a
violncia com as filigranasde figuras idealizadas com esmero, de forma que, em circunstncias normais, somente se chega a decises pontuais que se qualificam ou
desqualificam a si mesmas como violncia. Por conseguinte, a vio-
34
Uma fundamentao cuidadosa (qualquer outra suposio deveria reduzir a origem do direito ao direito mesmo, ou seja,
argumentar de forma circular) em Simon-Nicolas-Henri LINGUET, Thorie des loix civiles, ou Principes fondamentaux de
la societ, 2 tomos, Londres, 1767, especialmente tomo I,pp.284 ss. Tambm uma das primeiras fundamentaes sociolgicas
do direito: cest la societ qui a produit les loix, et non les loix qui ont produit la Siciet (p.230) e, como argumento contra
a fundamentao circular do direito: Toute rgle commune suppose des rapports, et la decouverte de ses rapports, des
conaissances; mas celle-ci, do naissent-elles?(p.234).
35
Com isto aceita, ao mesmo tempo, a colocao tradicional sob o ttulo acertado Vom zweideutigen Recht ( da justia
ambivalente). A eqidade converte-se em um direito sem coero, o estado de necessidade chega a ser uma coero sem
direito, e a problemtica se reduz imperfeio lgica do ordenamento jurdico, j que essa ambigidade se baseia no fato
de que existem casos de direito duvidoso, para cuja deciso no se pode imputar a nenhum juiz. Citaes do apndice da
Introduo teoria do direito, Metaphysik der Sitten I, segundo a edio de J.H.von KIRCHMANN, Leipzig, 1870, pp.35
ss. De forma sistemtica, Kant deduz desta ambigidade uma confuso das razes objetivas e subjetivas da prtica jurdica. Este fato, por seu turno, basei-a-se no pressuposto duvidoso de que exista um sujeito que sabe diferenciar se sua
atuao determinada de forma subjetiva ou objetiva, por coero ou liberdade.
36
Eligio RESTA, Lambiguo diritto, Milano, 1984, p,10 ( ogni sublinhado no original).
lncia se disfara de discricionariedade, de conceito jurdico indeterminado, de eleio metodicamente incontrolvel do mtodo de interpretao, apenas devendo-se
estar atentos no admisso de demasiadas ambigidades desta categoria37. Em
ltima instncia, o jurista pode decidir sobre todos os assuntos jurdicos, ainda que
nem sempre de maneira especificamente jurdica.
Tudo isto certo, mas satisfaz a teoria? O fato de se centrar em um ponto de
vista externo permite opinies a favor e contra o direito. Se se est contra, classificase o critrio externo como violncia. Se se est a favor, denomina-se paz. Desta forma,
algum pode se enervar indefinidamente. Tambm se descreve, com acerto, a
reproblematizao da violncia como arte do tratamento da ambigidade. Ainda que
no se queira renunciar a semelhantes enfoques, poder-se- perguntar, contudo, se
no seria possvel uma ampla teoria que abarque muito mais.
O problema da auto-referncia paradoxal apresenta muitas facetas que passam
a se destacar segundo a teoria com base na qual est constituda a auto-referncia;
ou -dito de maneira mais geral- segundo seja observada. As duas teorias tratadas - ou
seja, a teoria da derrogao e da violncia- perceberam o paradoxo como contradio
ou inexatido, intentando sua anulao. A sociologia, muitas vezes teoricamente superficial, tende a interpretar o paradoxo -por exemplo, o equvoco da violncia- culpando a sociedade por sua m configurao38. Com uma teoria que considera a autoreferncia como estrutura constituinte de sistemas, e trata, portanto, os paradoxos
como um fenmeno real, se chega a pontos de partida completamente distintos. Neste caso, o amplo e muito evoludo repertrio da anlise terico-sistmica pode ser
relacionado diretamente com o problema da unidade paradoxal do sistema jurdico. Se
isto assim, a teoria jurdica pode se integrar em um marco terico mais geral que lhe
facilita possibilidades de comparao. Observar, a partir deste ponto de vista, como
um sistema ordena sua auto-referncia, anula seu paradoxo, assimetriza sua simetria
recursiva, faz com que toda soluo deste problema aparea como contingente;
inobstante, limita, ao mesmo tempo, como anlise funcional, o enfoque a outras possibilidades, funcionalmente equivalentes. Ento, haveria que perguntar: sob que condies especficas podem ser realizadas simultaneamente a abertura e a no abertura
do sistema, existindo uma complexidade crescente? Ou, como se pode proteger, contra a recursividade, a transformao da redundncia (simtrica) em fundamentaes
(assimtricas)? Ou, como possvel apresentar a unidade da diferena entre o jurdico e
o no jurdico, ou entre o poder que estabelece o direito e o poder que o mantm (Benjamin) como inexatides relativas no sistema, transformando-as, assim, em operaes do
sistema? Ou, que conseqncias podem ser esperadas em caso de fracasso? Ou,
37
Ver Karl-Heinz LADEUR, Abwgung - ein neues Paradigma des Verwaltungrechts. Von der Einheit der Rechtsordung
zum Rechtspluralismus, Frankfurt, 1984.
38
No deveramos esquecer que esta classe de sociologia deixa insatisfeitos a maioria dos socilogos e que, portanto, se est
realizando, no mais das vezes, investigao sem um marco terico universal.
mais concretamente, que possibilidades tm os terroristas que se baseiam na especulao de Benjamin, segundo a qual o povo honra os atos violentos dos grandes
criminosos com admirao secreta39?
Aqui no podemos aprofundar semelhantes posicionamentos. Para terminar,
h que mencionar, somente, a pouca importncia que tm para o sistema jurdico.
Tambm isto se deduz do enfoque terico que apresentamos aqui. O problema no
consiste no grande abismo que, pressupostamente, existe entre teoria (abstrata) e
prxis (concreta). O problema surge diretamente da teoria dos sistema autopoiticos.
A cincia se reproduz como cincia, e no como direito. O direito se reproduz como
direito, e no como cincia. A reproduo se realiza no mbito dos acontecimentos
fticos elementares, no mbito da comunicao de momento a momento. Isto requer
um mnimo esforo estrutural, mas no, ou apenas em raras ocasies, reflexo. Ao
aumentar a complexidade, o direito pode desenvolver tcnicas para correlacionar
casos similares, reencontrar decises prvias semelhantes, armazenar tpica ou
conceitualmente experincias convincentes; sobretudo, devido formao das novas geraes, capaz de desenvolver frmulas de aprendizagem e dogmtica mais
sistematizadas, que podem englobar, cada vez mais, casos distintos num princpio.
Finalmente, pode avaliar os esforos diferenciando a filosofia do direito ou a teoria
jurdica, com ajuda das quais se reflete a unidade do sistema, apesar das necessrias
distines internas.
Tudo isto tem escassa importncia para o renascimento dirio do direito. Em
casos isolados, a teoria pode prestar ajuda para a fundamentao da deciso. Far-se mais justia a ela se se admitir que ela prpria que elege os casos para reproduzirse como uma espcie de prxis peculiar. What is necessary for the reproduction of
theoretical practice, a este resultado chega tambm a mesma teoria do direito, is not
control of the full run of legal outcomes, but rather continuing domination over
paradigmatic or semiotically central events40. A prpria teoria determina os casos
adequados, j que ela que, com ajuda das experincias dos casos, h de mudar em
determinadas circunstncias.
Se isto vlido para uma relao sistmico-jurdica entre teoria e praxis, tanto
mais ser para as teorias produzidas pela sociologia ao realizar sua prpria autopoiesis,
as quais utiliza para observar o sistema jurdico. Neste caso, trata-se de uma investigao para possibilitar uma investigao ulterior, de verdades que podem ser transmitidas de modo que, num tratamento posterior, se convertam em verdades ou falsidades. O acoplamento institucional, na Universidade, da formao e reproduo de
teorias, conduziu a valoraes equivocadas que precisam ser corrigidas urgentemente. E, precisamente a sociologia, que deveria conservar um sentido especial para as
circunstncias reais, haveria de compreender tal situao em primeiro lugar.
39
40
Ver Walter BENJAMIN, Zur Kritik der Gewalt, em : Gesammelte Schriften, II, I, Frankfurt, 1977, pp.179-203 (183).
Thomas HELLER, ob.cit.p.189.