FACULDADES INTEGRADAS

ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE - SP

A BOA-F OBJETIVA E A LEALDADE NO PROCESSO CIVIL

BRASILEIRO
Mariana Pretel e Pretel

Presidente Prudente/ SP
2006

FACULDADES INTEGRADAS
ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO
FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE - SP

A BOA-F OBJETIVA E A LEALDADE NO PROCESSO CIVIL

BRASILEIRO
Mariana Pretel e Pretel

Monografia apresentada como requisito

parcial de Concluso de Curso para
obteno do Grau de Bacharel em
Direito, sob orientao do Prof. Paulo
Eduardo DArce Pinheiro.

Presidente Prudente/ SP
2006

A BOA-F OBJETIVA E A LEALDADE NO PROCESSO CIVIL

BRASILEIRO

Trabalho de Concluso de Curso

aprovado como requisito parcial para
obteno do Grau de Bacharel em
Direito.

_______________________________

Paulo Eduardo DArce Pinheiro

_______________________________
Eduardo Gesse

_______________________________

Gelson Amaro de Souza

Presidente Prudente/SP, 30 de novembro de 2006.

No basta ensinar ao homem uma especialidade, porque se tornar assim uma

mquina utilizvel, mas no uma personalidade. necessrio que adquira um
sentimento, um senso prtico daquilo que vale a pena ser empreendido, daquilo
que belo, do que moralmente correto. A no ser assim, ele se assemelhar,
com seus conhecimentos profissionais, mais a um co ensinado do que a uma
criatura harmoniosamente desenvolvida. Deve aprender a compreender as
motivaes dos homens, suas quimeras e suas angstias, para determinar com
exatido seu lugar preciso em relao a seus prximos e comunidade.
Albert Einstein

AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, agradeo a Deus, por ter me conferido o dom da vida e
iluminado.
Sou grata, sinceramente, aos meus pais, que sempre acreditam e me
apoiaram, ensinando-me que, na vida, nada acontece por acaso, mas sim
depende de vontade e esforo. Ao meu pai, toda a minha estima, pelos
conhecimentos, jurdicos e no jurdicos transmitidos a cada dia de trabalho.
Como no poderia deixar de me referir, meu reconhecimento a todos os
professores que estiveram junto a mim durante o processo de aprendizagem e,
em especial, ao Dr. Paulo Pinheiro, que auxiliou na realizao do presente
trabalho, colocando-se a disposio nos momentos em que precisei.
Finalmente, obrigada aos meus amigos e todos aqueles que, de alguma
forma, contriburam para a concretizao deste estudo.

RESUMO
O que se pretende a partir do presente estudo discutir a influncia dos ditames
da Magna Carta e do novo Cdigo Civil no processo civil brasileiro, em especial,
no que tange s relaes entre as partes durante o transcorrer litgio, envolvendo
a lealdade e o dever de colaborao com a administrao da justia at a efetiva
resoluo da controvrsia de direito material discutida no processo. Insere-se no
contexto de busca da efetividade dos valores existenciais expressos na matriz
constitucional. Dentre os vetores que norteiam toda cincia do direito, emerge-se,
com inegvel relevncia, a boa-f objetiva, que sobrepaira s partes, compelindoas a ajustarem suas condutas com lealdade mtua e probidade. Segundo a
melhor doutrina, consubstanciar-se-ia num dever de agir de acordo com
determinados padres, socialmente recomendados, de correo e de
honestidade, no intuito de no frustrar ou fraudar a confiana da parte contrria.
Sero levantadas diversas discusses, distines e correlaes, ressaltando-se
que a faceta principiolgica apenas uma das vertentes do instituto, que tambm
possui as conotaes de clusula geral e conceito jurdico indeterminado. No
sero esquecidas as funes da boa-f, a possibilidade de criao de deveres
anexos ou secundrios e a vedao do comportamento contraditrio. Visa-se o
abandono do conservadorismo dos direitos civil e processual civil, atravs de
explanaes acerca de um sistema jurdico aberto.
Palavras-chave: Boa-f - conceito, princpio, clusula geral, conceito jurdico
indeterminado. Funes. Lealdade processual. Litigncia de m-f. Abuso de
direito. Vedao do comportamento contraditrio. Processo civil.

ABSTRACT
What it is intended from the present research is to discuss the influence of rules of
the Constitution and the new Civil Code in the Brazilian civil process, specially
concerning the relations between the parts during the litigation, involving the
loyalty and the duty of contribution with the administration of justice until the
effective resolution of the right material controversy in the process. It is inserted in
the searching context of the effectiveness of the existential values in the
constitutional matrix. Amongst the vectors that guide the law science, the objective
good-will emerges undeniably, which guide the parts, compelling them to adjust its
behavior with mutual loyalty and probity. According to best doctrine, it would be
consolidated in a acting duty, following the determinated and socially patterns, of
correction and honesty, in order to not frustrate or embezzle the confidence of the
contrary part. Several discussions, distinctions and correlations will be raised,
explaining that principle faith is only one of the institute sources, and it also
possess the general seclusion connotations and the indeterminate legal concept.
The good-will functions, the possibility of creating attached or secondary duties
and the contradictory behavior prohibition will not be forgotten. It is aimed the
conservatism abandonment of the civil law and processual law, through
explanations about an opened legal system.
Keywords: Good-will - concept, principle, general clause, indeterminate legal
concept. Functions. Procedural loyalty. Bad-faith. Abuse of right. Prohibition of
the contradictory behavior. Civil process.

SUMRIO
INTRODUO___________________________________________________12
1 CONCEITO DE BOA-F__________________________________________13
1.1 Consideraes preliminares __________________________________13
1.2 Unidade ou dualidade de conceitos ____________________________14
1.3 A boa-f subjetiva___________________________________________16
1.4 A boa-f objetiva____________________________________________17
2 EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE BOA F ________________20
2.1 Noes histricas___________________________________________20
2.2 Raiz romana _______________________________________________20
2.3 A boa-f no direito cannico __________________________________23
2.4 A boa-f no direito germnico_________________________________24
2.5 A boa-f nos sistemas jurdico fechado e aberto _________________26
2.5.1 A boa-f no ordenamento jurdico fechado _____________________26
2.5.2 A boa-f no ordenamento jurdico aberto_______________________27
2.6 A boa-f no ordenamento jurdico brasileiro _____________________29
2.6.1 Desenvolvimento da boa-f objetiva no ordenamento jurdico ptrio__29
2.6.2 Concluses acerca da boa-f no ordenamento jurdico brasileiro ____31
3 A BOA-F COMO PRINCPIO CONSTITUCIONAL ____________________33
3.1 Conceito de princpio ________________________________________33
3.1.1 Consideraes preliminares_________________________________33
3.1.2 Definio de princpio jurdico _______________________________34
3.1.3 Distino entre princpios e regras jurdicas ____________________35
3.2 Princpios Constitucionais ___________________________________37
3.2.1 Princpios positivos do direito e princpios gerais do direito (ou princpios
implcitos) ___________________________________________________37
3.2.2 Classificaes dos princpios constitucionais____________________38
3.2.3 Os princpios constitucionais como valores supremos e vrtices
norteadores de todo o ordenamento jurdico ________________________39
3.2.4 A Constituio como vrtice axiolgico do sistema jurdico aberto ___40
3.2.5 A aplicabilidade dos princpios constitucionais __________________42
3.3 A boa-f como princpio norteador de todo o ordenamento jurdico _43
3.3.1 O comportamento do homem na sociedade e a busca do bem comum
___________________________________________________________44
3.3.2 A Constituio de 1988 e o princpio da boa-f __________________45
3.3.3 A aplicabilidade do princpio da boa-f ________________________47
4 A BOA-F OBJETIVA COMO CLUSULA GERAL ____________________49
4.1 Definio de clusula geral ___________________________________49
4.1.1 A opo do novo Cdigo Civil _______________________________49
4.1.2 Conceito de clusula geral__________________________________50

4.1.3 Breves consideraes acerca da origem das clusulas gerais ______51

4.1.4 Clusula geral enquanto tcnica legislativa. Contraposio das
clusulas gerais s casusticas. Traos comuns das clusulas gerais e dos
princpios de direito. ___________________________________________52
4.1.5 A linguagem das clusulas gerais ____________________________53
4.1.6 Distino entre clusulas gerais e princpios ____________________53
4.1.7 Distino entre clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados 54
4.2 As clusulas gerais no ordenamento jurdico brasileiro, em especial no
Cdigo Civil de 2002____________________________________________55
4.2.1 O Cdigo Civil de 1916 ____________________________________55
4.2.2 A Constituio de 1988 e o Cdigo Civil de 2002 ________________56
4.2.3 Os limites das clusulas gerais ______________________________58
4.3 A clusula geral da boa-f ____________________________________58
4.3.1 Breve histrico acerca da clusula geral da boa-f _______________58
4.3.2 A clusula geral da boa-f e o Cdigo Civil de 2002 ______________60
5 AS FUNES DA BOA-F OBJETIVA______________________________63
5.1 Consideraes gerais _______________________________________63
5.2 As funes da boa-f ________________________________________64
5.2.1 A funo interpretativa _____________________________________64
5.2.2 A funo integrativa (ou ativa) _______________________________66
5.2.2.1 A boa-f e a criao de deveres jurdicos (secundrios ou anexos)
_________________________________________________________67
5.2.2.1.1 Dever de lealdade__________________________________69
5.2.2.1.2 Dever de cooperao ou colaborao __________________70
5.2.2.1.3 Dever de informao ou de esclarecimento ______________70
5.2.2.1.4 Dever de segurana ________________________________72
5.2.2.1.5 Dever de prestao de contas ________________________72
5.2.3 A funo controladora ou reativa (a boa-f como norma de limitao ao
exerccio de direitos subjetivos) __________________________________72
5.2.3.1 A teoria do abuso de direito______________________________76
5.2.3.2 Conseqncias do ato abusivo. O desrespeito boa-f ________77
6 LEALDADE PROCESSUAL_______________________________________80
6.1 Consideraes preliminares __________________________________80
6.2 Acesso justia ____________________________________________80
6.2.1 A jurisdio, o processo, os direitos e as garantias constitucionais e o
acesso justia ______________________________________________80
6.2.2 A relao jurdica processual ________________________________82
6.2.3 Dos deveres das partes. Os princpios ticos ___________________85
6.3 Lealdade processual ________________________________________86
6.3.1 tica, moral, direito e lealdade processual______________________86
6.3.1.1 Breves noes de tica e moral __________________________87
6.3.1.2 tica e direito_________________________________________88
6.3.1.3 Rpidas noes acerca de leis ticas ______________________88
6.3.2 Conceito de lealdade processual. A boa-f na relao jurdica
processual___________________________________________________89
6.3.3 As condutas desleais e o Cdigo de Processo Civil de 1939 _______92

6.3.4 As condutas desleais e o Cdigo de Processo Civil de 1973 _______93

6.3.4.1 O artigo 14 do Cdigo de Processo Civil atual _______________94
6.3.4.1.1 O dever de veracidade ______________________________96
6.3.4.1.2 O dever de lealdade e boa-f _________________________98
6.3.4.1.3 O dever de no formular pretenses nem alegar defesa, cientes
de que so destitudas de fundamento e de no produzir provas, nem
praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa de mrito
_______________________________________________________101
6.3.4.1.4 O dever de cumprir ordens judiciais ___________________103
7 LITIGNCIA DE M-F E ABUSO DE DIREITO______________________104
7.1 Linhas gerais _____________________________________________104
7.2 A litigncia de m-f________________________________________104
7.2.1 Conceito de m-f _______________________________________104
7.2.2 Litigncia de m-f (m-f processual) _______________________105
7.2.2.1 Critrios para a verificao da m-f processual_____________107
7.3 O abuso do direito _________________________________________108
7.3.1 A boa-f objetiva e a limitao do exerccio de direitos ___________108
7.3.2 A teoria do abuso do direito ________________________________108
7.3.2.1 A definio abuso do direito ___________________________108
7. 3.2.2 Fundamento e conceito da teoria do abuso de direito ________110
7.3.3 O abuso de direito processual ______________________________111
7.3.3.1 A responsabilidade por danos processuais. A caracterizao da mf processual (o exerccio abusivo do direito processual) ____________113
7.3.3.1.1 A condio de parte ou interveniente __________________114
7.3.3.1.2 A incorreo do comportamento ______________________115
7.3.3.2 Situaes ensejadoras da responsabilidade por danos processuais.
Anlise do artigo 17 do Cdigo de Processo Civil__________________117
7.3.3.2.1 Deduo de pretenso ou defesa contra texto expresso de lei
ou fato incontroverso ______________________________________119
7.3.3.2.2 Alterao da verdade dos fatos ______________________121
7.3.3.2.3 Utilizao do processo para conseguir objetivo ilegal______122
7.3.3.2.4 Oposio de resistncia injustificada ao andamento do
processo _______________________________________________123
7.3.3.2.5 Procedncia de modo temerrio, em qualquer incidente ou ato
do processo _____________________________________________123
7.3.3.2.6 Provocao de incidentes manifestamente infundados ____124
7.3.3.2.7 Interposio de recurso com intuito manifestamente protelatrio
_______________________________________________________125
7.3.3.3 A teoria do abuso do direito. A litigncia de m-f. A
responsabilidade por dano processual. Consideraes e concluses __126
7.3.3.4 O montante da responsabilidade das partes por dano processual.
Observaes finais acerca desta responsabilidade ________________126
8 A BOA-F OBJETIVA E A VEDAO DA CONDUTA CONTRADITRIA _128
8.1 Noes preliminares. A coerncia e a incoerncia na histria da
sociedade ___________________________________________________128
8.2 A dignidade humana, a solidariedade social e o princpio da boa-f
objetiva _____________________________________________________129

8.2.1. A conduta contraditria no Cdigo Civil de 2002. O fundamento

constitucional _______________________________________________130
8.2.2 As funes da boa-f objetiva e a vedao da conduta contraditria 132
8.3 A vedao do comportamento contraditrio, a doutrina do venire
contra factum proprium e a aplicao efetiva do princpio da boa-f __134
8.3.1 As relaes do nemo potest venire contra factum proprium com a
teoria do abuso de direito ______________________________________138
8.3.2 A utilidade do nemo potest venire contra factum proprium _______139
8.4 Os pressupostos especficos para a caracterizao do venire contra
factum proprium _____________________________________________140
8.4.1 O factum proprium ______________________________________140
8.4.2 A legtima confiana______________________________________141
8.4.3 A prtica de um ato posterior contraditrio. A contradio ao factum
proprium___________________________________________________142
8.4.4 O dano efetivo ou potencial ________________________________144
8.5 O impedimento da conduta contraditria e a possibilidade de
reparao dos danos causados _________________________________144
8.6 A conduta contraditria e o processo civil _____________________146
9 A BOA-F OBJETIVA E O PROCESSO CIVIL _______________________148
9.1 As mudanas sociais, o direito e o princpio da boa-f objetiva ____148
9.2 O princpio da boa-f objetiva e as funes da boa-f ____________150
9.3 O princpio jurdico e a aplicao da clusula geral da boa-f______152
9.4 Anlise da influncia da positivao da boa-f objetiva no Cdigo Civil
de 2002 _____________________________________________________153
9.4.1 Precedentes. A positivao no Cdigo de Defesa do Consumidor __154
9.4.2 A positivao da boa-f no Cdigo Civil de 2002. O direito constitucional
civil. O direito constitucional processual civil________________________156
9.5 O processo como relao jurdica e a incidncia da boa-f objetiva 158
9.5.1 A boa-f no artigo 14 do Cdigo de Processo Civil ______________160
9.5.1.1 A boa-f objetiva, o contraditrio e a colaborao processual __162
9.5.1.2 A teoria do abuso de direito e os ditames da boa-f objetiva em
sede do processo civil _______________________________________164
9.5.2 A exigncia de boa-f e a responsabilidade por danos processuais _165
9.5.3 A efetiva aplicao da clusula geral da boa-f ao processo civil. Meio
de preveno e represso do exerccio inadmissvel de posies jurdicas
que no seja a aplicao de sanes pecunirias ___________________167
9.7 Conseqncias da aplicao da boa-f objetiva e da teoria da vedao
da conduta contraditria em sede de processo civil ________________169
9.7.1 O direito produo de provas. A incidncia da boa-f objetiva no
campo probatrio. Hipteses vedao no comportamento contraditrio __169
9.7.1.1 Inadmissibilidade das provas ilcitas ______________________170
9.7.1.2. Dever de prestao de depoimento pessoal _______________170
9.7.1.3 Dever de exibio de documentos ou coisas _______________171
9.7.1.4 O dever da parte de se submeter realizao do exame pericial. A
questo polmica do DNA____________________________________172

CONCLUSO __________________________________________________175
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS _________________________________182

12

INTRODUO
A boa-f pode ser compreendida em diversas concepes, incluindo a
objetiva, que se consubstancia num valor, norteador de todo o ordenamento
jurdico, expresso da confiana, da lealdade, relacionado probidade com que
toda pessoa deve condicionar o seu comportamento nas relaes sociais.
Trata-se, nesta faceta, de um princpio constitucional, efetivado atravs de
uma clusula geral de mesma denominao.
No possvel se olvidar da influncia da Magna Carta em sede das
matrias processuais, haja vista que, em um sistema jurdico aberto, os princpios
jurdicos, valores supremos e fundantes, possuem relevncia fundamental e uma
convivncia harmnica e complementar s regras. Seriam admitidos, por
derradeiro, o direito constitucional civil e o direito constitucional processual
civil.
Ora, o processo civil atual se encontra direcionado e condicionado aos
resultados,

no

tolerando

quaisquer

comportamentos

que

impeam

concretizao do direito material e atentem contra a moralidade e a tica,

destacando discusses acerca da aplicao da litigncia de m-f, do abuso de
direito e da vedao da conduta contraditria.
Logo, muito h que se discutir com relao aplicao da boa-f e a
convivncia entre as partes e os intervenientes durante o transcorrer do litgio,
envolvendo a lealdade e o dever de colaborao com a administrao da justia
destas at a efetiva resoluo da controvrsia de direito material discutida no
processo.
Tende-se tambm, no mesmo sentido, a reconhecer a incidncia direta dos
ditames do novo Cdigo Civil no processo civil, atravs dos valores da
solidariedade, eticidade, sociabilidade e operabilidade.
O presente estudo se insere no contexto de procura de uma anlise e
interpretao do ordenamento jurdico como um todo, utilizando-se do mtodo
expositivo e pesquisa bibliogrfica.

13

1 CONCEITO DE BOA-F

1.1 Consideraes preliminares

Embora o campo de atuao da boa-f seja vasto, grande a dificuldade
em sua conceituao, visto que comporta uma srie de significados, conforme
seja analisada sob os prismas subjetivo ou objetivo, como princpio ou clusula
geral. Ademais, para o preciso entendimento de seu contedo, faz-se mister uma
anlise de sua evoluo histrica, a qual ser detalhadamente realizada em
momento oportuno.
Em linhas gerais, pode se afirmar que a origem da expresso remonta os
primrdios dos tempos romanos, em que j se vislumbrava uma ntida dualidade
de conceitos, na caracterizao simultnea da bona fides e da fides bona. Se,
por um lado, analisava-se a crena de um sujeito para avaliar se este procedia
conforme os ditames legais, por outro, todas as relaes eram fundadas na
confiana e o juiz, dentro do processo formulrio, era remetido a critrios de
deciso ticos, sociais e de eqidade.
Entretanto, quando da Idade Mdia, houve uma verdadeira diluio da boaf objetiva. Com o domnio ento exercido pela Igreja Catlica, a boa-f comeou
a se traduzir como a ausncia de pecado, dentro do contexto dos ideais cristos.
A boa-f no mais era aplicada posse ou s obrigaes, mas apenas aos
acordos meramente consensuais.
Mais adiante, continuou-se intensamente o processo de subjetivao. Na
Idade Moderna, com a ascenso da burguesia e todos os valores a esta
relacionados, o princpio da boa-f foi inteiramente absorvido pelo dogma da
autonomia da vontade. Os contratos faziam lei entre as partes e a vontade destas
era a lei suprema, no devendo o Estado interferir de qualquer modo. Conforme
afirma Nelson Rosenvald (2005, p. 77), do iderio clssico da Revoluo
Francesa, liberdade, igualdade e fraternidade, a burguesia se apossou dos dois
primeiros valores e comodamente se esqueceu do dever de solidariedade.
Na poca das codificaes, o desenvolvimento da boa-f objetiva
continuou restrito, uma vez que esta pressupunha e existncia de um sistema
aberto, o que se contrapunha fatalmente com o absolutismo da lei.

14

Pode se assegurar que a conjugao entre a redutibilidade positivista e os

ideais da classe dominante, que ansiava apenas pela liberdade de contratar,
acabaram por adiar o desenvolvimento da boa-f objetiva, o que apenas se deu
no direito germnico, conforme ser melhor explicitado noutra ocasio.
O 242 do Cdigo Civil Alemo marcou o incio de uma nova poca,
sendo que, no ps 1 Guerra Mundial, a doutrina e jurisprudncia germnica se
incumbiram de lograr concretude ao princpio da boa-f.
No Brasil, considera-se a Constituio Cidad de 1988 como o primeiro
grande passo para o reconhecimento da dualidade de conceitos em nossa
legislao, haja vista que se utilizou de princpios como o da dignidade da pessoa
humana e promoveu uma reinterpretao de todo o direito civil e processual civil.
Atualmente, a boa-f definitivamente encarada sob os seus diversos
ngulos, sendo que, como princpio, atua, simultaneamente, como postulado tico
inspirador da ordem jurdica e critrio de aplicao das normas existentes.
Conforme o entendimento de Flvio Alves Martins (2000), to grande a
importncia deste instituto, que, embora no se possa afirmar que todas as
normas jurdicas de um determinado ordenamento sejam derivadas de boa-f,
pode-se dizer que um dos princpios que mais influencia o sistema,
representando o reflexo da tica no fenmeno jurdico.

1.2 Unidade ou dualidade de conceitos

A expresso boa-f possui origem latina, em fides, que, nos tempos
romanos, significava honestidade, confiana, lealdade e sinceridade e sua
existncia decorre do primado da pessoa humana.
Uma corrente minoritria entende pela superao da distino entre boa-f
objetiva e subjetiva, optando pela unidade de conceitos, como o caso de
Antnio Hrnandez Gil, citado por Clia Barbosa Abreu Slawinski (2002).
O conceito unitrio fundar-se-ia em dois pilares: primeiramente, pelo fato
de a boa-f atuar sempre como pauta de comportamento ditada pela moral social
e tambm porque, tanto a boa-f subjetiva como a objetiva conteriam uma
normatividade, embora em graus distintos.

15

Entretanto, a maioria da doutrina e da jurisprudncia, hoje, admite a

existncia de dois prismas da boa-f: um subjetivo e um objetivo, num
entendimento de que a unificao das vertentes acabaria por elevar ainda mais o
nvel de abstrao dos conceitos.
Nos dizeres de Flvio Alves Martins (2000, p. 16):
A boa-f guarda em si uma antiga e (hoje) notria distino entre a
chamada boa-f subjetiva e a boa-f objetiva. Aquela, considerada
como a concepo na qual o sujeito ignora o carter ilcito de seu ato,
esta, um pouco mais exigente, considera-se como a que no protege o
sujeito que opera em virtude de um erro ou de uma situao de
ignorncia o seu comportamento no o mais adequado conforme a
diligncia socialmente exigvel.

Em que pese os louvveis entendimentos contrrios, no contexto atual,

mormente com as disposies da Constituio Federal de 1988 e do Cdigo Civil
de 2002, no h que se olvidar da existncia da dualidade de conceitos, com a
visvel superao da tica individualista e necessidade de atuao de todas as
partes pautada na confiana e na solidariedade.
Em princpio, poder-se-ia dispor que a boa-f subjetiva se refere a dados
psicolgicos, elementos internos, os quais conduzem o sujeito a uma ignorncia
do carter ilcito de suas condutas, relacionando-se com a idia de crena
errnea; enquanto que, a boa-f objetiva se vincula a elementos externos, normas
de conduta, que determinam a forma de agir de um indivduo, conforme os
padres de honestidade socialmente reconhecidos.
A boa-f objetiva seria uma regra de conduta imposta, mas no definida
em lei, remetendo a princpios e normas sociais.
A subjetiva se caracterizaria como um estado e a objetiva, uma regra de
conduta.
Insta salientar, todavia, que os dois significados no so antagnicos e sim
complementares e devem nortear todo o comportamento humano dentro do
universo jurdico.
De acordo com as ponderaes de Nelson Rosenvald (2005) pode se
concluir que algum pode perfeitamente ignorar o indevido de sua conduta,
obrando de boa-f (subjetiva) e, ainda assim, ostentar comportamento despido da
boa-f objetiva, que significa um padro de conduta leal, pressuposto da tutela da
legtima expectativa daquele que se contrata.

16

Portanto, hoje inegvel a necessidade de duplo enfoque do postulado da

boa-f.

1.3 A boa-f subjetiva

A boa-f subjetiva tambm denominada de boa-f crena, isto porque, tal
qual fora afirmado, refere-se a elementos psicolgicos, internos do sujeito.
Sob este prisma, h a valorao da conduta do agente, uma vez que agiu
na crena, analisando-se a convico na pessoa que se comporta conforme o
direito. O manifestante da vontade cr que sua conduta correta, tendo em vista
o grau de conhecimento que possui de um ato ou fato jurdico. H a denotao de
ignorncia, crena errnea, ainda que escusvel.
Nas palavras de Judith Martins Costa (2000, p. 411):
A expresso boa-f subjetiva denota o estado de conscincia ou
convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito
(sendo) aplicvel, ao campo dos direitos reais, especialmente em
matria possessria. Diz-se subjetiva justamente porque, para a sua
aplicao, deve o intrprete considerar a inteno do sujeito na relao
jurdica, o seu estado psicolgico ou ntima convico. Antittica boaf subjetiva est a m-f, tambm vista subjetivamente como a inteno
de lesar a outrem.

Na aplicao dessa boa-f, o juiz dever se pronunciar acerca do estado

de cincia ou de ignorncia do sujeito. Utilizando-se dos ensinamentos de Antnio
Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro (2001, p. 515- 516), podem ser
corroboradas tais afirmaes:
Perante uma boa-f puramente ftica, o juiz, na sua aplicao, ter de
se pronunciar sobre o estado de cincia ou de ignorncia do sujeito.
Trata-se de uma necessidade delicada, como todas aquelas que
impliquem juzos de culpabilidade e, que, como sempre, requer a
utilizao de indcios externos. Porm, no binmio boa-m f, o juiz tem,
muitas vezes, de abdicar do elemento mais seguro para a determinao
da prpria conduta. [...] Na boa-f psicolgica, no h que se ajuizar da
conduta: trata-se, apenas de decidir do conhecimento do sujeito. [...] O
juiz s pode promanar, como qualquer pessoa, juzos em termos de
normalidade. Fora a hiptese de haver um conhecimento directo da mf do sujeito mxime por confisso os indcios existentes apenas
permitem constatar que, nas condies por ele representadas, uma
pessoa, com o perfil do agente, se encontra, numa ptica de
generalidade, em situao de cincia ou ignorncia.

17

Diz-se, que na boa-f subjetiva, o sujeito est em ou de boa-f.

Esta modalidade de boa-f, por assim dizer, contrape-se m-f, remonta
razes na bona fides da usucapio romana e j se encontrava positivada em
diversos dispositivos esparsos do Cdigo Civil de 1916, mormente quando se
referia a questes possessrias e regime jurdico de benfeitorias.
Apenas no que a esta se refere que pode se utilizar do consagrado
brocado de Rui Stoco (2002, p. 37) de que a boa-f constitui atributo natural do
ser humano, sendo a m-f o resultado de um desvio de personalidade.

1.4 A boa-f objetiva

Por sua vez, a boa-f objetiva, ou simplesmente, boa-f lealdade,
relaciona-se com a honestidade, lealdade e probidade com a qual a pessoa
condiciona o seu comportamento.
Trata-se de uma regra tica, um dever de guardar fidelidade palavra
dada ou ao comportamento praticado, na idia de no fraudar ou abusar da
confiana alheia. No se ope m-f nem tampouco guarda qualquer relao no
fato da cincia que o sujeito possui da realidade.
Entretanto, apesar de se relacionar com o campo tico-social, a este no
se restringe, inserindo-se no jurdico, devendo o juiz tornar concreto o
mandamento de respeito recproca confiana existente entre as pessoas, sejam
elas partes de um contrato, litigantes ou participantes de qualquer relao jurdica.
Caracteriza-se como um dever de agir, um modo de ser pautado pela
honradez, ligada a elementos externos, normas de conduta, padres de
honestidade socialmente estabelecidos e reconhecidos.
Na verdade, consiste em uma tcnica que permite adaptar uma regra de
direito ao comportamento mdio em uso em uma dada sociedade num
determinado momento. Parte-se de um padro de conduta comum, do homem
mediano, num determinado caso concreto, levando em considerao os aspectos
e acontecimentos sociais envolvidos. Traduz o estabelecimento de verdadeiros
padres de comportamento no caso concreto. a sinceridade que deve nortear
todas as condutas humanas, negociais ou no negociais. Em outras palavras, o

18

sujeito deve ajustar sua prpria conduta ao arqutipo da conduta social reclamada
pela idia imperante.
Consoante a definio de Flvio Alves Martins (2000, p. 73):
A boa-f, no sentido objetivo, um dever das partes, dentro de uma
relao jurdica, se comportar tomando por fundamento a confiana que
deve existir, de maneira correta e leal; mais especificamente,
caracteriza-se como retido e honradez, dos sujeitos de direito que
participam de uma relao jurdica, pressupondo o fiel cumprimento do
estabelecido.

E completam Snia Regina Negro e Anglica Bezerra Manzano

Guimares (2005), que, num primeiro passo, se refere interpretao objetiva de
qual comportamento seria o correto sem se avaliar a vontade das partes.
uma norma cujo contedo no pode ser rigidamente fixado, dependendo
sempre das concretas circunstncias de determinado caso. Neste diapaso, cada
ser humano dever guardar fidelidade palavra dada e no abusar da confiana
alheia, sob pena de contrariar todo o ordenamento jurdico.
Conforme Nelson Rosenvald (2005), esta modalidade de boa-f encontra a
sua justificao no interesse coletivo das pessoas pautarem seu agir na
cooperao, garantindo a promoo do valor constitucional do solidarismo,
incentivando o sentimento da justia social e com represso a todos a condutas
que importem em desvio aos parmetros sedimentados de honestidade e lisura.
Em nossa doutrina, o primeiro a estabelecer a distino entre a boa-f
subjetiva e a objetiva, foi Alpio Silveira, utilizando-se de algumas caractersticas
para identificar a boa-f objetiva. Com base em tais ensinamentos, conceituou
Flvio Alves Martins (2000, p. 104):
1) Em primeiro lugar, pressupe que haja duas pessoas ligadas por
uma relao jurdica, uma vinculao especial, que determine a
confiana entre as partes; 2) Em segundo, que s partes seja exigvel
um comportamento de bom cidado, diligente; 3) Em terceiro,
considerando-se, ao mesmo tempo, a posio das partes envolvidas na
relao jurdica, leva-se em conta que a parte deveria ter agido com
lisura, como a outra parte, na medida em que tenha confiado no negcio
que celebrara. [...] Na objetiva, boa-f no se contrape a m-f ou o
dolo, mas a ausncia de boa-f, que ocorrer quando no se proceder
em conformidade com os deveres de conduta, qualquer que seja o
motivo da desconformidade.

Diz-se, na boa-f objetiva, que o sujeito age de acordo com a boa-f.

19

Esta boa-f remonta origem na fides bona de Roma, ressalta o elemento

confiana, e foi contemplada no novo Cdigo Civil, com a admisso da existncia
dos deveres acessrios de conduta e a previso como regra de interpretao e
regra de contrato.
Por fim, no se pode deixar de se proceder a algumas observaes
deveras oportunas e que, na ocasio correta, sero melhores explicitadas:
H que se dispor que, apenas a boa-f objetiva se relaciona ao princpio da
boa-f. Considerada como princpio, consoante Clia Barbosa Abreu Slawinski
(2002), ser enquadrada dentre os princpios normativos, posto que serve de
fundamento de efetivas solues disciplinadoras.
Posteriormente, deve se sopesar que um ponto muito mais tormentoso do
que a admisso da unidade ou dualidade de conceito a definio da natureza
jurdica do prisma objetivo, quer como princpio, regra, standard jurdico ou
clusula geral.
E, por ltimo, cabe salientar, ainda, que, a edio de conceitos como o da
boa-f, no repercute apenas no campo obrigacional, como muitos acreditam e
que sim, atribui ao juiz um maior poder, cabendo-lhe adequar a aplicao judicial
s modificaes sociais, procedendo sempre a uma anlise do caso concreto. A
influncia se revela em todas as relaes jurdicas existentes.
Na lio de Clvis do Couto e Silva (1997, p. 42):
O princpio da boa-f enderea-se sobretudo ao juiz e o instiga a formar
instituies para responder aos novos fatos, exercendo um controle
corretivo do Direito estrito, ou enriquecedor do contedo da relao
obrigacional, ou mesmo negativo em face do Direito postulado pela
outra parte. A principal funo a individualizadora em que o juiz
exerce atividade similar a do pretor romano, criando o direito do caso.
O aspecto capital para a criao judicial o fato de a boa-f possuir um
valor autnomo, no relacionado com a vontade. [...]

Passar-se-, agora, a uma anlise detalhada das origens histricas do

instituto.

20

2 EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE BOA F

2.1 Noes histricas

Para um perfeito entendimento dos atuais contedo e extenso do instituto
da boa-f em nosso ordenamento jurdico, faz-se necessrio um estudo
aprofundado acerca de sua evoluo histrica, desde os tempos romanos,
analisando as contribuies do direito germnico e cannico e verificando as
diferenas existentes entre os sistemas jurdicos fechado e aberto.
Embora no se possa negar, conforme afirmem Menezes Cordeiro (2001)
e Clia Barbosa Abreu Slawisnki (2002), que o tema tenha sido, lamentavelmente,
alvo de grande desinteresse cientfico, principalmente pela falta de documentao
histrica e elementos existentes, no h como menosprez-lo, haja vista que,
sempre se compreende melhor um fenmeno jurdico se forem entendidas suas
razes histricas.

2.2 Raiz romana

A origem da boa-f associada ao direito romano.
A expresso possui origem latina, em fides, que, entre os romanos,
significava, basicamente, honestidade, confiana, lealdade e sinceridade.
Entretanto, h que se ressaltar que a fides possua diversas conotaes,
conforme sejam analisadas as relaes internas e externas de Roma, o momento
histrico e tambm o procedimento judicirio.
Quanto ao prisma semntico da fides, concordam os doutrinadores
Menezes Cordeiro (2001), Judith Martins-Costa (2000) e Clia Barbosa Abreu
Slawisnki (2002), que subsistiam trs conotaes: a fides-sacra (conotao
religiosa), a fides-fato (despida de qualquer conotao religiosa, presente em
garantias do tipo pessoal, nas relaes de clientela) e a fides-tica (vertente
moral, expressa na qualidade da pessoa).
Ademais, a fides poderia se relacionar clientela (implicao de deveres
de lealdade e obedincia), aos negcios contratuais (direito obrigacional) e

21

proteo possessria (direito real). Encontravam-se confusas, at um certo

momento, as noes de boa-f subjetiva e objetiva.
Nos perodos arcaico e pr-clssico romano, a fides no possua grande
fora vinculativa, o que foi adquirindo somente com o passar dos anos.
No perodo clssico, palavra fides foi agregado o qualificativo bona,
que constringe aquele que prometeu a cumprir o pactuado ou prometido segundo
o seu esprito.
O desenvolvimento dessa fides bona se processou no campo contratual.
Nos dizeres de Judith Martins-Costa (2000, p. 116):
No contexto das relaes negociais entre os privados,
fundamentalmente as relaes mercantis, a fides atuava como o
elemento catalisador do contedo econmico dos contratos, porque,
funcionalmente, constringe as partes a ter claro e presente qual o
contedo concreto dos interesses que se encontram no ajuste,
clarificao essa necessria para vincular os contratantes ao leal
adimplemento das obrigaes assumidas: tanto mais intensa a
necessidade privada de constrio quanto menor a fora do Estado
para constringir externamente os contraentes ao cumprimento das
obrigaes assumidas.

A boa-f, a partir de ento, comea a se caracterizar por um trplice

aspecto: primeiramente, fora que atua na definio da estrutura negocial; num
segundo momento, atua na configurao da responsabilidade dos contratantes (e
dos deveres anexos); e por derradeiro, relaciona-se confiana existente na
conduta adotada. Comea a ser delineado o aspecto objetivo da boa-f.
Nas palavras de Menezes Cordeiro (2001, p. 73):
Por um lado, dominaria o dever de cumprir, na obrigao, seja no
sentido simples do respeito pelo estipulado, seja no da forma de
determinao (interpretao) do seu contedo, seja, finalmente, para
permitira incluso, junto do dever principal, de outras convenes
laterais ou a integrao de lacunas no negcio; por outro, teria
constitudo a prpria fonte de exigibilidade judicial das figuras ex fide
bona, reconhecidamente carecidas de base legal.

No perodo clssico, leciona, ainda, Judith Martins-Costa (2000), que se

transmuta a fides bona nas relaes negociais romanas para a atuao como
tpico e expediente tcnico-jurdico de uso da jurisdio ( a bonae fidei
iudicium ou iudicia bonae fidei ).
O sistema jurdico romano, que possua grande acento processual,
caracterizava-se, num primeiro perodo, como um sistema de aes e no de

22

direitos. Suas caractersticas eram, basicamente, o formalismo, a tipicidade e a

oralidade.
Com o incio do chamado processo formulrio, menos formalista,
possibilitou-se uma maior atuao do magistrado, com o surgimento dos iudicia
bonae fidei ou actiones bonae fidei. Por este procedimento, no se buscava
apenas a soluo formal dos litgios e sim, material.
Esta composio material deveria se orientar segundo um especfico
critrio de valorao das circunstncias concretas do caso, consistente no
princpio da boa-f, que, segundo Francisco Amaral (1996), possua um sentido
de correo e lealdade.
Judith Martins-Costa (2000) ensina que tais eram procedimentos perante o
juiz, nos quais se sentenciava com arrimo na boa-f no campo dos negcios
jurdicos, nas hipteses em que no havia texto expresso em lei, conferindo-se ao
magistrado um especial poder para decidir de acordo com as circunstncias
concretas. O juiz deveria sentenciar conforme os ditames da boa-f.
Um ponto deveras interessante, que tais procedimentos eram aplicados
indistintamente a todos os que em Roma se encontravam, fossem civis ou
peregrinos.
Complementa Nelson Rosenvald (2005, p. 76):
possvel, ento, aferir a proximidade entre os iudicia bonae fidei e o
princpio da boa-f objetiva do direito das obrigaes como espcie de
clusula geral a ser atuada pelo magistrado diante do caso concreto.
Em valioso estudo sobre a boa-f no direito romano, Francisco Amaral
constata que o critrio de valorao judicial das circunstncias
concretas nas aes de boa-f demonstrava que ela j detinha o
propsito de correo e lealdade, com valorizao do comportamento
das partes, sentido este desenvolvido pelo direito moderno no setor dos
negcios jurdicos.

Com a criao e o sucesso da fides bona, preceitua Menezes Cordeiro

que (2001, p. 70) que a fides, mantendo sempre as suas conotaes afetivas,
ficou novamente disponvel para traduzir tambm o sentido que lhe deu o
cristianismo nascente e que se mantm: f.
Delineava-se, por conseguinte, tambm a feio subjetiva da boa-f.
Ainda segundo Menezes Cordeiro (2001, p. 34):

23

[...] Se, de um lado, a inovao trazida pelos bonae fidei iudicia tornou
possvel at mesmo a criao de uma srie de novas figuras, tais como:
a tutela, a sociedade, a fidcia, o mandato, a compra e venda e a
locao, entre outras, por outro lado, essa vitria da bona fides foi, ao
mesmo tempo, a causa de sua perda. [...] As novas figuras a que a
bona fides deu origem, no Direito Romano clssico, e que constituem,
ainda hoje, o cerne do Direito das Obrigaes, vieram, com o tempo, a
acarretar a sua diluio, corroborando para a perda de um significado
tcnico preciso, passando a bona fides a transmitir o que o autor
portugus denominou de vaga idia apreciativa.

Assim, conclui-se que, imprescindvel um estudo do direito romano, uma

vez que nosso ordenamento jurdico ptrio possui fundamento em seus valores
consagrados no que tange boa-f.

2.3 A boa-f no direito cannico

Com o incio do domnio econmico, poltico e intelectual da Igreja Catlica
durante a Idade Mdia, a estrutura social foi modificada e, por conseqncia,
todos os ordenamentos jurdicos, em especial, os ditames da boa-f, tambm
foram influenciados pelos dogmas do Cristianismo.
A Igreja atribuiu um valor moral promessa e a boa-f passou ser
entendida como ausncia de pecado, em contrariedade m-f, que consistia
no perigo para a salvao eterna.
Conforme Judith Martins-Costa (2000), o direito cannico operou a
modificao conceitual da boa-f sob o signo da referncia ao pecado, numa
dimenso tica ou axiolgica. A boa-f deixou de possuir um sentido tcnico
preciso e sua generalizao acabou por transform-la numa categoria vazia de
qualquer contedo substancial. Foi completamente abandonada a dualidade de
conceitos que caracterizava o direito romano.
E nas palavras de Nelson Rosenvald (2005, p. 76-77):
Ao contrrio do direito civil romano no qual a boa-f se aplicava
posse e s obrigaes -, o direito cannico estendeu a boa-f aos nula
pacta, ou seja, os acordos meramente consensuais por ela abrangidos,
em virtude da transcendncia do respeito da palavra dada. A boa-f
adquire uma dimenso tica e axiolgica por se situar em uma escala
que traduz a concretizao da lei divina.

24

Na verdade, pode se afirmar que sobreveio um verdadeiro fenmeno de

subjetivao da boa-f, entendendo-se esta apenas como um estado de cincia
individual, requerendo a conscincia ntima e subjetiva da ausncia de pecado.
Desapareceu, por completo, a boa-f garantia.
Neste sentido, Menezes Cordeiro (2001) sustenta que a boa-f foi
relacionada ao sentido geral do direito da Igreja, ocorrendo uma eticizao geral.
Tal qual no direito romano, no houve uma definio de boa-f.

2.4 A boa-f no direito germnico

A Alemanha da Idade Mdia foi a responsvel pela formulao da noo
de boa-f que persistiu nos ordenamentos jurdicos at a poca das grandes
codificaes.
O Cdigo Alemo, o famoso BGB (Brgerliches Gesetzbuch), em suas
disposies, adotou a distino entre a boa-f, admitindo a existncia
concomitante do instituto em seus aspecto objetivo e subjetivo. A base deste
diploma fora o Cdigo Napolenico, editado em 1804, que por sua vez, definiu o
conceito de boa-f, em seu artigo 1134.
Segundo Judith Martins-Costa (2000), a contribuio germnica se deu no
sentido de que, no domnio da boa-f, ocorreu a insero de um conjunto de
novos valores.
Tais valores eram relacionados, principalmente, idia de boa-f objetiva,
como adstrio ao comportamento social, em seus aspectos de lealdade,
vedao da conduta contraditria e exato cumprimento dos deveres assumidos.
Dispe Flvio Alves Martins, que, iniciou-se, pelos pilares da boa-f, a
Teoria do Abuso do Direito (2000, p. 54):
A exteriorizao de um comportamento faz surgir uma linha de conduta
que no pode ser contrariada pelo prprio agente em ato posterior e
no pode ser encarada como uma especfica proibio da m-f ou da
mentira, mas como exerccio de uma posio jurdica com o
comportamento anterior.

De acordo com pensamento j firmado noutra oportunidade, o BGB marcou

o incio de uma nova poca, sendo que, a doutrina e jurisprudncia alem foram

25

as principais responsveis pela real concretizao do princpio da boa-f,

especialmente no perodo imediatamente posterior 1 Guerra Mundial. Foi
necessria uma superao do princpio da autonomia da vontade, do liberalismo
burgus e da viso catlica excessivamente subjetiva de boa-f. Os doutrinadores
germnicos

se

demonstraram

sensveis

exigncias

de

eqidade,

preferencialmente aos princpios logicamente deduzidos e criados pelo sistema.

Se, num primeiro momento, como ensina Rosenvald (2005), o Cdigo
Alemo foi concebido dentro de um sistema fechado, no sendo formuladas suas
disposies no intuito de proceder a uma verdadeira reconstruo das noes de
boa-f e do direito obrigacional, servindo apenas o 242 como reforo material
dos contratos e o 157 como regra de interpretao dos negcios jurdicos, com
o passar do tempo, passaram a ser compreendidos como conceitos abertos,
traduzidos em juzos de valor e a ordem jurdica atribuiu ao juiz a tarefa de
adequar a lei s modificaes sociais.
Assim dispunham os supracitados dispositivos 157 e 242:
157 Os contratos interpretam-se como exija a boa-f, com
considerao pelos costumes do trfego.
242 O devedor est adstrito a realizar a prestao tal como o exija a
boa-f, com considerao pelos costumes do trfego.

Clia Barbosa Abreu Slawinski (2002, p. 53- 54), ao estudar o tema da

boa-f objetiva na Alemanha, mencionou os ensinamentos contidos na clssica
obra Tratado de Derecho Civil, de Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin
Wolff e procedeu s seguintes concluses acerca desses artigos e de sua
respectiva aplicao:
[...] A boa-f princpio absoluto e supremo que domina todo o Direito
das Obrigaes, estando todas as relaes obrigacionais sujeitas ao
seu imprio. [...] 1. A boa-f probe que se cometa o abuso de
pretenses jurdicas formais ou aparentemente fundadas. Ela protege o
devedor contra as exigncias impertinente, que se choquem contra o
direito e a eqidade. O 242 protege, igualmente, o credor contra a
conduta do devedor que viole a boa-f. Trata-se de regra que pode ser
aplicada de ofcio pelo juiz, independentemente de requerimento das
partes. 2. Em determinadas circunstncias, a boa-f pode acarretar uma
ampliao da prestao devida, em virtude de contrato ou da lei. 3. De
outro lado, a boa-f pode, por vezes, ensejar a atenuao da prestao
devida. 4. A jurisprudncia alem teria entendido, ainda em razo do
242, que a boa-f justifica a revalorizao das prestaes afetadas pela
desvalorizao sofrida pelo dinheiro, em conseqncia da guerra e da
inflao.

26

Ora, facilmente constatada a noo objetiva da boa-f, relacionada

confiana geral, estabelecida em nvel de comportamento coletivo e reciprocidade
de deveres.
O direito alemo passou a buscar uma nova adequao vida, mormente
com a atuao conjunta dos magistrados, tornando-se, por conseguinte, um
instrumento para o cumprimento da funo social a que precipuamente
destinado.
A partir da, o princpio da boa-f passou a ser incorporado a quase toda a
totalidade dos cdigos europeus.

2.5 A boa-f nos sistemas jurdico fechado e aberto

Uma importante advertncia se relaciona extenso do instituto da boa-f,
caracterizando-se o ordenamento jurdico como um sistema fechado ou aberto.
Em linhas introdutrias, pode se articular que um ordenamento jurdico
fechado aquele em que h apenas e exclusivamente regras codificadas, a
supremacia absoluta e incontestvel da lei, enquanto que um ordenamento
jurdico aberto fundado em regras, mas tambm em princpios, sendo, portanto,
flexvel e mais adaptvel aos anseios da vida.

2.5.1 A boa-f no ordenamento jurdico fechado

O ordenamento jurdico fechado se caracteriza nica e exclusivamente
pela existncia de regras codificadas. O Cdigo considerado um conjunto
unitrio de leis, provindas de uma s fonte, o Estado e so excludos todos os
demais direitos. Apenas os enunciados normativos insertos num cdigo so
considerados como fontes do direito.
Com a Revoluo Francesa, em 1789, e a emergncia da Idade Moderna,
iniciou-se a era das grandes codificaes.
As revolues emergentes trouxeram com si, o mito da lei. Os Cdigos
elaborados nessa poca, com destaque ao Napolenico e ao alemo, possuam a
ntida pretenso de plenitude. A lei passa a ser a fonte suprema de produo

27

jurdica. Se um direito no est garantido em lei, simplesmente, no tido como

um direito.
Neste contexto, em que se desenvolveu tambm a denominada Escola da
Exegese, o juiz passou a ser apenas um mero aplicador das disposies legais,
sua atividade pacfica e inerte. Os doutrinadores no mais ensinavam o direito,
mas sim os cdigos, apenas e to somente, as leis. Os princpios jurdicos
perderam a sua relevncia. Predominou o legalismo. Consoante Judith MartinsCosta (2000), o conhecimento da realidade consiste no conhecimento das leis.
Havia uma racionalidade profunda.
Acrescente-se que, numa poca em que se valoriza demasiadamente a
liberdade, h prevalncia do princpio da autonomia da vontade sobre a boa-f
objetiva.
Segundo ensina, ainda, Judith Martins-Costa (2000), o indivduo um ser
essencialmente livre, que somente pode se vincular e no pode sofrer nenhuma
outra constrio seno aquelas que ele mesmo reconhece ou as que a ordem
jurdica assinala.
A boa-f objetiva, mormente estivesse consagrada nos supracitados
diplomas, num sistema jurdico fechado, perde as suas acepes de princpio e
clusula geral, e, ademais, no se torna possvel um grande desenvolvimento. A
boa-f tida como pertencente ao Cdigo, mas se encontra esvaziada de
contedo prprio.
Pode se constatar que se a noo dominante do primado da certeza
sobre a razo, a boa-f tem o seu conceito diludo, servindo para designar coisas
diversas, misturando-se a outros conceitos, confundindo-se com a eqidade, no
se prestando s suas finalidades precpuas (norma de conduta geral, criao de
deveres acessrios, cnone interpretativo, entre outros).
Ou seja, num sistema fechado, como todo o ordenamento jurdico fica
adstrito s disposies de um Cdigo, no h como se promover um grande
desenvolvimento do instituto da boa-f objetiva.

2.5.2 A boa-f no ordenamento jurdico aberto

28

O ordenamento jurdico aberto, por sua vez, aquele que se encontram,

de maneira harmnica, regras e princpios, sendo que estes so considerados um
verdadeiro elo entre o jurdico e o no-jurdico.
Num sistema jurdico em que o Cdigo no visa a perfeio ou a plenitude,
h um direito mais flexvel, em que se busca uma nova adequao vida,
operando como um instrumento para o cumprimento da funo social.
O sistema se encontra constantemente em construo. O Estado no
considerado como fonte nica de produo jurdica, e sim, so valorizados
costumes e crenas populares, as quais so retrabalhadas tanto pela doutrina
quanto pela jurisprudncia. Admitem-se fontes diversas, ainda que no sejam
imediatamente legislativas.
Nas palavras de Teresa Negreiros (1998, p. 162-163):
Sustentar a abertura do sistema jurdico significa admitir mudanas que
venham de fora para dentro, ou, em termos tcnicos, que provenham de
fontes no imediatamente legislativas; significa, por outras palavras,
admitir que o Direito, como dado cultural, no se traduz num sistema de
auto-referncia absoluta.

Complementadas por Clvis do Couto e Silva (1997, p. 43):

A concepo de sistema aberto permite que se componham valores
opostos, vigorantes em campos prprios e adequados, embora dentro
de uma mesma figura jurdica, de modo a chegar-se a uma soluo que
atenda a diversidade de interesses resultantes de determinada situao.
[...] Somente o sistema aberto pode abranger todas as situaes [...].

Do sistema podem ser deduzidos princpios, os quais, em um momento

posterior, servem de vetores do mesmo ordenamento jurdico. H a concepo
dos princpios gerais do direito, recolhidos no cdigo e com a funo de
suplementar as leis. Podem ser conciliados valores opostos. O juiz no mero
aplicador da lei, no devendo seguir um raciocnio lgico-dedutivo, prprio das
cincias exatas, mas, pelo contrrio, deve aplicar a lei aps a realizao de uma
reflexo em sede do caso concreto, analisando a doutrina, a jurisprudncia, os
costumes, os princpios. Os doutrinadores ensinam o direito e no as leis, que
podem ser eivadas de diversos vcios e incompletudes. H maior abertura das
decises judiciais doutrina. O legalismo no predominante. reduzida a
importncia do dogma da vontade.

29

As regras no anseiam atingir o mais alto grau de exatido, mas, pelo

contrrio, admitem ser complementadas.
De acordo com Judith Martins-Costa (2000), o sistema aberto possui uma
espcie de energia expansiva capaz de exprimir ulteriores princpios e de
preencher lacunas.
Ora, em razo dessas caractersticas, o raciocnio jurdico diverso e a
boa-f pode se desenvolver. A boa-f possui contedo prprio, no se encontra
diluda ou subjetivada.
A

Constituio

os

princpios

nesta

embutidos

condicionam

interpretao das demais normas e possibilitam o desenvolvimento de clusulas

gerais e outros princpios, como o caso da boa-f. A boa-f pode ser encontrada
como norma de conduta, como forma de preenchimento de lacunas na lei, como
critrio de interpretao de uma norma, etc.

2.6 A boa-f no ordenamento jurdico brasileiro

A boa-f objetiva, embora s tenha sido positivada em nosso ordenamento
jurdico por ocasio dos adventos do Cdigo de Defesa do Consumidor em 1990,
e do Cdigo Civil, em 2002, h muito tempo era admitida e podia ser encontrada
em nossa doutrina e jurisprudncia, especialmente aps a promulgao da
Constituio de 1988.

2.6.1 Desenvolvimento da boa-f objetiva no ordenamento jurdico ptrio

Conforme leciona Clia Barbosa Abreu Slawinski (2002), a primeira
insero do instituto pode ser verificada nas Ordenaes Filipinas de 1603, mais
especificamente, em seu Livro I, Ttulo LXII, e mais tarde, no Cdigo Comercial de
1850, atravs de norma estabelecida no artigo 131, inciso I, como fonte autnoma
de direitos e obrigaes.
Informa a doutrinadora que a presena da regra interpretativa da boa-f
pode ser constatada no Projeto de Cdigo Comercial de Herculano Marcos Inglez
de Souza, em 1911 e que, em sede de direito civil, pode o instituto ser
visualizado, pela primeira vez, no Esboo de Teixeira de Freitas, que destina

30

alguns artigos ao tratamento da boa-f dos atos jurdicos, tendo-a identificado

como elemento inerente prpria substncia desses atos.
Dispe ainda que, apesar de todos esses antecedentes, a boa-f objetiva
no foi positivada como regra geral no Cdigo Civil de 1916, o que dificultou em
demasia a compreenso de suas funes e de seu alcance. Em suas palavras
(2002, p. 81):
Apesar destes antecedentes histricos, poca da elaborao do
Cdigo Civil Brasileiro, embora Clvis Bevilqua tenha feito constar
inmeras remisses boa-f, apenas excepcionalmente mencionou a
boa-f objetiva, como se v nos artigos 1443 e 1444, inexistindo em
nosso Cdigo uma regra geral acerca da necessidade de sua
observncia em matria de obrigaes. [...] A falta desta regra dificultou
a compreenso de todas as suas funes e do alcance da boa-f em
nosso sistema jurdico.

Em consonncia com o que preceitua Clvis do Couto e Silva (1997),

embora a boa-f objetiva tenha sido muito discutida na Escola do Recife e seu
estudo se disseminado por grande parte do Brasil, o movimento no atingiu a
escola de So Paulo, sendo que Clvis Bevilqua e Eduardo Espnola no deram
a importncia devida s clusulas gerais, em especial, clusula da boa-f.
No parecer deste doutrinador, o Cdigo Civil brasileiro no ficou isento da
forte influncia das linhas doutrinrias das codificaes oitocentistas.
Os demais projetos de Cdigo Civil, mesmo que elaborados num contexto
de crticas ausncia do instituto na legislao ptria, embora no tenham
deixado de fazer aluso boa-f objetiva, conferiram-lhe previses pouco ou
nada expressivas.
Entretanto, mesmo com a ausncia de disposio legislativa, pondera,
ainda, Clvis do Couto e Silva (1997), que a boa-f objetiva era tida como
essencial em sede de contratos. E completa que seria absurdo afirmar que ante a
ausncia de disposio, o princpio no poderia exercer a sua funo limitadora
do exerccio abusivo dos direitos subjetivos (ocorreria, ainda assim, a sua
aplicao, em razo de ser resultado de necessidades ticas essenciais).
Explica Clia Barbosa Abreu Slawinski (2002), que, na redao inicial do
Anteprojeto de Cdigo Civil de 1972 (o qual tomou o n 118 de 1984 e deu origem
ao nosso atual estatuto substancial civil), subscrito por Miguel Reale, Jos Carlos
Moreira Alves, Agostinho Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna

31

Chamoun, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro, foram dedicadas apenas

duas disposies boa-f, na Parte Geral, Livro III, Dos Fatos Jurdicos, Ttulo I
Do Negcio Jurdico, Captulo I Disposies Gerais (artigos 111 e 112) e que,
somente quando da redao final da Cmara dos Deputados, alm da previso
da boa-f interpretativa, foram incrementados dois dispositivos, que no s
explicitaram os valores primordiais da boa-f e da probidade, mas tambm
estabeleceram o condicionamento do exerccio da liberdade de contratar ao
atendimento dos fins sociais do contrato (artigos 420 e 421).
Entretanto, a positivao civilista, que era para se configurar como uma
novidade em nosso ordenamento jurdico, acabou ultrapassada antes mesmo de
sua entrada em vigor, isso em razo da demora excessiva na aprovao do novo
Cdigo Civil, simultaneamente com a promulgao de nossa Constituio
Federal, em 1988 e do Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1990.
A Magna Carta consagrou expressamente alguns princpios e novas idias,
dentre os quais, a noo de funo social do contrato, atravs da fixao do valor
social da livre iniciativa, dentre os fundamentos da Repblica, em seu primeiro
dispositivo. Ademais, foi incisiva no que pertine ao princpio da dignidade da
pessoa humana.
Por sua vez, o diploma consumerista, positivou a regra de boa-f objetiva
em seus artigos 4o, inciso III e 51, inciso IV, alm de abarc-la implicitamente em
diversos outros dispositivos.

2.6.2 Concluses acerca da boa-f no ordenamento jurdico brasileiro

Pode-se dizer que, tardiamente, o diploma substancial civil ptrio traou o
mesmo caminho do Cdigo Civil portugus, e hoje possui artigos de relevncia
acerca da boa-f e, filiando-se a um sistema aberto, adepto s clusulas gerais,
que possibilita uma maior atuao dos juzes e uma maior flexibilidade do direito.
A boa-f objetiva expressa no diploma substancial civil.
Conforme preceituam doutrinadores como Clia Barbosa Abreu Slawinski
(2002) e Gustavo Tepedino (1999), no ordenamento jurdico atual, em lugar da
antiga atuao genrica e neutra, opta o legislador por um papel de agente de
promoo de valores e polticas pblicas. iniciada a adoo de uma tcnica

32

menos

tipificante.

Ressalta-se

tambm

uma

atuao

diferenciada

dos

magistrados, tendentes tambm aos anseios da funo social que o direito deve
atender.
A boa-f objetiva, por derradeiro, muito mais importante do que se
encontrar positivada, caracteriza-se como princpio constitucional e como clusula
geral. Trata-se de um reconhecido valor, que modifica todo o cotidiano dos
operadores do direito em geral.

33

3 A BOA-F COMO PRINCPIO CONSTITUCIONAL

3.1 Conceito de princpio

3.1.1 Consideraes preliminares

Os ordenamentos jurdicos podem ser classificados em sistemas abertos e
fechados.
Atualmente, encontra-se superada a fase das grandes codificaes, sendo
que a imensa maioria dos ordenamentos jurdicos (incluindo o brasileiro) se insere
dentro de um sistema aberto, no qual possibilitada a coexistncia de normas e
princpios jurdicos.
Na medida em que se desponta uma divergncia evidente entre o direito
constitudo e a realidade social em permanente mutao, de acordo com as lies
de Nelson Rosenvald (2005), no pode mais ser admitida a suficincia das leis.
Norberto Bobbio (1995) ensina que o jurista deve retirar as regras jurdicas
da dinmica das relaes entre as variadas foras sociais e no de regras mortas
dos cdigos, uma vez que o direito enuncia um fenmeno social. E, pondera,
ainda, que o positivismo deve ser abandonado em determinados aspectos.
O sistema deve ser dinmico e, conseqentemente, mutvel, posto que
modificvel a sua base de sustentao, quais sejam, as relaes sociais.
Pode se afirmar, sem exagero, que, dentro deste contexto, o pspositivismo promoveu o encontro da norma com a tica, com a introduo aos
ordenamentos de ideais de justia e valores sociais materializados sobre a forma
de princpios.
Acrescente-se a isso que, no ps 2a Guerra Mundial, as Constituies
passaram a emitir decises polticas fundamentais, determinando-se as
prioridades dos ordenamentos jurdicos.
Os princpios jurdicos, ao mesmo tempo em que representam valores
sociais, do unidade ao sistema jurdico e tambm condicionam toda a
interpretao e aplicao deste.

34

A boa-f objetiva se caracteriza, em uma de suas facetas, como um

princpio jurdico, mais precisamente, um princpio constitucional. Por derradeiro,
para a melhor compreenso desta sua face, mister o entendimento do que so
princpios e qual suas funes em nosso sistema.

3.1.2 Definio de princpio jurdico

A idia de princpio, ainda que fora do mbito do saber jurdico, sempre se
relaciona a verdades fundamentais, alicerces, origens, causas, mximas,
orientaes de carter geral, guia.
Preceitua Ruy Samuel Espndola (1999, p. 45) que para se analisar, com
satisfatoriedade, o conceito de princpio no Direito, cumpre sejam levantadas,
inicialmente as significaes de princpio fora do mbito do saber jurdico.
Seguindo esta lgica, concluir-se-ia que a expresso princpio utilizada
nas cincias em geral, como, por exemplo, na poltica, fsica, filosofia, entre
outros, mas, sempre designando a estruturao de um sistema de idias ou
pensamentos por idia mestra, tida como um verdadeiro alicerce.
Assim define Miguel Reale (1986, p. 60):
Princpios so, pois, verdades ou juzos fundamentais, que servem de
alicerce ou garantia de certeza a um conjunto de juzos, ordenados em
um sistema de conceitos relativos a da poro da realidade. s vezes
tambm se denominam princpios certas proposies que, apesar de
no serem evidentes ou resultantes de evidncias, so assumidas como
fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como
seus pressupostos necessrios.

E completa Walter Claudius Rothenburg (1999, p. 51):

Os princpios so compreendidos de acordo com uma concepo
sistmica do ordenamento jurdico. Por sua prpria definio, eles
reportar-se-iam a um conjunto concatenado, enquanto mandamentos
nucleares, base ou fundamento, traves mestras jurdicoconstitucionais.

Teresa Negreiros (1998) ressalta a noo de que os princpios seriam

guias, formas de orientao, normas providas de alto grau de generalidade e
indeterminao, numa posio elevada de hierarquia, atuando como vetor para

35

todo o sistema jurdico e dispe que o prprio Superior Tribunal de Justia j os

considerou como valores essenciais perpetuao do Estado de Direito.
Por conseguinte, no pode subsistir a idia o de que, em razo de sua
suposta natureza transcendente, os princpios sejam considerados como meras
exortaes ou simples preceitos de cunho moral. Mas, pelo contrrio, so
portadores dos mais altos valores de uma sociedade, os quais so transformados
em preceitos jurdicos e revelam as decises polticas fundamentais.
Todavia, na cincia do direito, o termo no possui um sentido unvoco. Ruy
Samuel Espndola (1999, p. 49) opina no ser nada benfica tal polissemia:
[...] Na Cincia Jurdica, tem-se usado o termo princpio ora para
designar a formulao dogmtica de conceitos estruturados por sobre o
direito positivo, ora para designar determinado tipo de normas jurdicas
e ora para estabelecer postulados tericos, as proposies jurdicas
construdas independentemente de uma ordem jurdica concreta ou de
institutos de direito ou normas legais vigentes. Essa polissemia no
benfica neste campo do saber, em que a confuso de conceitos e
idias pode levar frustrao da prxis jurdica ou sonegao, por
uma prtica equvoca, de direitos ou de situaes protegveis pelo
sistema jurdico posto.

Embora tais disposies no sejam deveras elucidativas, servem para a

concluso de que os princpios tanto podem ser postulados ticos inspiradores da
ordem jurdica, constantes nas normas (essncia a que se mete a ordem jurdica
como fonte do direito) ou prprios interpretao das normas.
Disciplina Judith Martins-Costa (2000) que, hoje, os princpios, no
ordenamento jurdico brasileiro, podem se encontrar expressos por dico
legislativa ou inexpressos (implcitos), sendo formulados por dico judicial (
vista da racionalidade do sistema ou do conjunto normativo aplicvel a certo
tempo), sempre com carter fundante.

3.1.3 Distino entre princpios e regras jurdicas

No h uniformidade entre os critrios adotados pelos diversos
doutrinadores para a distino entre princpios e regras jurdicas1.
1

O doutrinador Humberto vila (2004) procede a uma classificao diversa das normas jurdicas,
incluindo uma terceira espcie normativa: os postulados jurdicos aplicativos. Segundo ele, as
normas so imediatamente comportamentais ou de meio, e mediatamente, finais; os princpios so

36

Todavia, no seria adequada a adoo de critrios como o da vagueza ou

da primariedade.
O critrio de distino mais mencionado pelos estudiosos do direito
aquele criado por Canotilho, que considera o grau de abstrao dos princpios e o
seu carter fundante.
Quanto primeira caracterstica, os princpios possuiriam um grau de
abstrao mais amplo do que o das regras e careceriam de mediaes
concretizadoras, ao passo que as regras seriam suscetveis de aplicabilidade
direta. Nas palavras de Nelson Rosenvald (2005, p. 45):
Certamente, os princpios possuem um grau de abstrao mais elevado,
pois no se vinculam a uma situao especfica, na medida em que
estabelecem um estado de coisas que deve ser efetivado, sem que se
descreva qual o comportamento devido.

Por outro lado, com relao ao carter fundante, ressalta-se que uma regra
pode ser geral, sem assumir os contornos de regra principal, ou seja, sem contar
com o carter fundante, enquanto que os princpios sempre possuram esta
caracterstica, posto que, na sua prpria definio, so tidos como orientaes de
carter geral. Ademais, os princpios possuem um papel fundamental no
ordenamento devido sua posio hierrquica no sistema.
Ainda nos dizeres de Rosenvald (2005, p. 44-45):
J.J. Gomes Canotilho sugere alguns critrios de distino entre regras e
princpios. Os princpios possuem grau de abstrao mais elevado que
as regras; carecem de concretizao judicial por serem vagos e
indeterminados; os princpios possuem papel fundamental no
ordenamento em decorrncia de sua posio hierrquica superior e
importncia estruturante; por fim, detm natureza normogentica, sendo
fundamento das regras que esto na base, pois sua idoneidade
irradiante lhes permite cimentar objetivamente todo o sistema
constitucional.

E, no mesmo sentido, Walter Claudius Rothenburg (1999, p. 16):

Canotilho (1993; 166-7) considera, dentre os aspectos essenciais: a
proximidade dos princpios em relao idia bsica de Direito que
orienta a ordem jurdica; o carter de fundamentalidade
desempenhado pelos princpios enquanto fontes primeiras de Direito
as normas imediatamente finais e mediatamente comportamentais e; os postulados normativos
aplicativos, normas voltadas para a forma de aplicao das outras normas jurdicas (no existem
per si, mas como instrumentos de aplicao dos outros dois tipos de normas).

37

devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios

constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema
jurdico (ex: princpio do Estado de Direito); a natureza normogentica
dos princpios, ou seja, normas que esto na base ou constitutuem a
ratio de regras jurdicas.

Entendida a distino, torna-se possvel uma anlise dos princpios

constitucionais.

3.2 Princpios Constitucionais

3.2.1 Princpios positivos do direito e princpios gerais do direito (ou

princpios implcitos)
Existem doutrinadores que procedem a uma distino entre os princpios
positivos do direito e princpios gerais do direito. Os primeiros seriam aqueles que
j pertencem linguagem do direito, enquanto estes, os que seriam valorados
segundo as anlises descritivas da cincia jurdica, descobertos no ordenamento
positivo (existem independentemente de expresso nas normas legais, porque
nelas no se esgotam).
Neste contexto, pertinente a posio de Gordilho Canaas (1995) apud
Negreiros (1998, p. 115) de que o princpio ainda quando legalmente formulado,
continua sendo princpio, necessitando por isso de desenvolvimento legal e de
determinao casustica em sua aplicao judicial.
Para o presente trabalho, interessa a fixao da premissa de que a
Constituio de 1988, ao mesmo tempo em que expressamente disps alguns
princpios, tambm atuou como fonte de inspirao de diversos outros princpios,
ditos implcitos, em nosso ordenamento jurdico.

Em outras palavras, a

concepo de princpios, enquanto normas constitucionais, considera tantos os

princpios assentados no texto da prpria Magna Carta, quanto os princpios
constitucionais implcitos ou deduzidos.
A maioria dos doutrinadores unnime em reconhecer a existncia dos
princpios constitucionais implcitos, atribuindo-lhe carter e fora normativa.
Todavia, Ruy Samuel Espndola, seguindo a linha de raciocnio de
Canotilho, admite esta existncia, mas questionando-a. Entende que sempre se

38

deve partir de um ponto de vista positivo-nomativo, do texto da Constituio, para

serem concludos os princpios constitucionais expressos e implicitamente
considerados, isto , devem sempre ser consideradas possveis extraes dos
enunciados do texto. Os princpios constitucionais implcitos seriam somente
aqueles reconduzveis a uma densificao especfica de princpios constitucionais
positivamente plasmados (1999, p. 197):
[...] Os princpios constitucionais devem ter uma referncia positiva,
reconduzindo-se ao bojo do sistema de normas postas. [...] Deve-se
partir de um ponto de vista positivo-normativo, do texto da Constituio,
para chegar aos princpios constitucionais, tanto os expressos quanto
os implicitamente considerados. E a atitude metdica a ser levada em
conta, deve ter como limite as disposies do texto constitucional; deve
se levar em conta possveis extraes dos enunciados do texto. E para
isso, claro, deve servir-se o intrprete de uma metdica
constitucionalmente adequada. [...] A ressalva para esse ponto deve-se
ao fato de que mesmo adotando a procura de princpio no sistema
constitucional positivo, se no houver postura metdica adequada, o
intrprete pode iludir-se ou iludir, no seguinte sentido: o princpio que
encontrar pode no ser descoberto no texto constitucional, mas em
instncia valorativa fundada em subjetivismos, em posturas axiolgicas,
ideolgicas, ou outras formas de subjetividade interpretativa, que
frustrem a tendencial objetividade exigvel na atividade de extrao dos
princpios da ordem constitucional positiva. Em outras palavras: no
bastar, para o intrprete da Constituio, uma aluso de que sua
postura corolria de um ponto de vista normativo. preciso que a
metdica que a fundamente tambm o seja, e que os resultados
alcanados a corroborem: princpios expressos ou implcitos, somente
os consignados na Constituio.

Passa-se a uma classificao dos princpios constitucionais.

3.2.2 Classificaes dos princpios constitucionais

Lus Roberto Barroso (1999), analisando a Constituio brasileira e
levando em conta o grau de importncia e abrangncia dos princpios, divide-os
em fundamentais (que conteriam decises polticas estruturadoras do Estado),
constitucionais

gerais

(desdobramentos

menos

abstratos

dos

princpios

fundamentais, atuando como garantias) e setoriais ou especiais (que presidiriam

um especfico conjunto de normas afetas a um determinado tema, captulo ou
ttulo da Constituio).
Walter Claudius Rothenburg (1999), por sua vez, assevera que alguns
princpios se configurariam como verdadeiras regras e que todas as classificaes

39

doutrinrias poderiam ser adotadas, importando apenas o critrio classificador a

fim de melhor apresent-los.
Deve se lembrar, apenas, que, os princpios se irradiam por todo o sistema
normativo e suas supostas classificaes repercutem tambm sobre outras
normas constitucionais e regras infraconstitucionais.
O princpio da boa-f deve ser entendido como corolrio do princpio da
dignidade da pessoa humana.

3.2.3 Os princpios constitucionais como valores supremos e vrtices

norteadores de todo o ordenamento jurdico
Os princpios constitucionais so as normas a que o legislador constituinte
concebeu como fundamentos ou qualificaes essenciais da ordem jurdica que
institui, decorrentes de verdadeiras opes polticas. So os valores mais
relevantes de determinada ordem jurdica. Nas palavras de Lus Roberto Barroso
(1999, p. 147 a 149):
O ponto de partida do intrprete h que ser sempre os princpios
constitucionais, que so o conjunto de normas que espelham a
ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins. Dito de
forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas pelo
constituinte como fundamentos ou qualificaes essenciais da ordem
jurdica que institui. A atividade de interpretao da constituio deve
comear pela identificao do princpio maior que rege o tema a ser
apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico, at chegar
formulao da regra concreta que vai reger a espcie [...] A
Constituio, como j vimos, um sistema de normas jurdicas. Ela no
um simples agrupamento de regras que se justapem ou que se
superpem. A idia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que
convivem sem atritos. Em toda ordem jurdica existem valores
superiores e diretrizes fundamentais que costuram suas diferentes
partes. Os princpios constitucionais consubstanciam as premissas
bsicas de uma dada ordem jurdica, irradiando-se por todo o sistema.
Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos.

E pondera Augusto Zimmermann (2006):

Podemos analogamente avaliar que os princpios fundamentais so
como luzes irradiantes para a interpretao constitucional. Afinal, eles
provm o interprete com elementos axiolgicos para uma razovel
interpretao e, assim sendo, desenvolvem uma lgica sistmica ao
ordenamento constitucional. Indiferentemente ao grau de abstrao
revelada pelo ordenamento constitucional, cada princpio oferece uma
capacidade de enquadramento valorativo de normas jurdicas do

40

ordenamento constitucional, servindo a adequao de regras (ou

normas jurdicas) aos casos concretos. Deste modo, a interpretao
constitucional encontra-se operacionalizada por princpios que ento
procedem justificao valorativa das regras do direito positivo. Por
isso, os princpios constitucionais agiriam como agentes catalisadores
do ordenamento constitucional, definindo estratgias razoveis de
interpretao. Pois que cada princpio emanaria uma dose de
legitimao constituio, fazendo-se desta ltima muito mais do que
um simples aglomerado de regras jurdicas desconexas umas com as
outras. Antes de tudo, a desconsiderao dos princpios constitucionais
destruiria prpria integridade do corpo constitucional, em funo da
imperativa necessidade de reconhecimento de uma certa conexo
elementar entre princpios e a prpria normatividade do texto
constitucional. Os princpios constitucionais, portanto, demandam
anlise direcionada legitimidade de regras, ou normas jurdicas. Estes
princpios no se identificam apenas com um nico caso concreto, mas
com uma percepo mais genrica do ordenamento jurdico. Como
podemos deduzir, os princpios desfrutam de posio hierrquica
superior em relao s normas jurdicas, haja vista representarem
guiding-forces, ou valores coordenativos, da totalidade do ordenamento
jurdico-constitucional.

Considerando-se que toda interpretao constitucional se assenta no

pressuposto da superioridade hierrquica da Constituio sobre os demais atos
normativos, podemos concluir que so os valores supremos que garantem a
validade de toda a legislao do Estado.

3.2.4 A Constituio como vrtice axiolgico do sistema jurdico aberto

O sistema jurdico brasileiro aberto. Isto significa dizer que um sistema
flexvel, em que a lei no busca o status de completude. O ordenamento jurdico
no considerado completo, mas, como ensina Norberto Bobbio (1995),
completvel. No h a prevalncia de uma determinada fonte do direito (lei) sobre
todas as demais fontes, sendo admitidos os princpios, os costumes, as decises
do juiz, a eqidade, entre outros.
Na modernidade, no pode ser admitida, de modo algum, a atuao
arbitrria do Estado. Neste sentido, ainda que sejam admitidas outras fontes de
direito que no somente a lei, a atuao sempre est limitada a um diploma
maior. Este diploma, por bvio, a Constituio, tida como fundamental e que
possui parmetros e princpios que devem ser acatados por todas as demais
fontes do direito. Ora, por conseguinte, tem-se que a Lei Maior se configura como
verdadeiro vrtice axiolgico do sistema jurdico aberto.

41

Os princpios constitucionais seriam verdadeiros alicerces de todo o

ordenamento jurdico e permitiriam uma constante evoluo interpretativa. Poderse-ia afirmar, que os princpios desempenham a funo de dar fundamento
material e formal aos subprincpios e s demais regras integrantes da sistemtica
normativa.
Segundo preceitua Camila Gomes Svio (2004):
[...] Cabe relevar que nossa Carta Magna recebeu com grande
iluminao a sistematizao democrtica, que se baseia em princpios
que permitem uma constante evoluo interpretativa, ligados pelos
princpios universais de direitos humanos, processos e procedimentos
democrticos constitucionalmente previstos, e pela livre expresso da
vontade consciente dos cidados.

E Ruy Samuel Espndola (1999, p. 74):

[...] No Direito Constitucional que a concepo de fundamento da
ordem jurdica como ordem global se otimiza diante da teoria
principialista do Direito. Assim, os princpios estatudos nas
Constituies agora princpios constitucionais -, postos no ponto mais
alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam,
doravante, as normas supremas do ordenamento.

A Lei Fundamental, compreendendo a importncia dos princpios em nosso

ordenamento e tambm a sua funo de vrtice axiolgico do sistema jurdico, ao
mesmo tempo em que expressamente disps alguns princpios, admitiu ser fonte
de inspirao de diversos outros princpios, expressamente dispondo em seu
artigo 5o, 2o, que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Por esta razo que se considera serem admitidos tanto os princpios
positivos do direito quanto os princpios gerais do direito pela nossa Constituio.
A concluso no poderia ser diversa, sob pena de ser desconsiderada toda a
explanao acerca da adoo de um sistema aberto (se fossem considerados
apenas os princpios positivados, estaria se engessando o ordenamento jurdico,
considerando-o como completo).
pertinente a observao de Ruy Samuel Espndola (1999, p. 71) de que
sem dvida, a teoria dos princpios , antes de tudo, um captulo deveras rico e
inovador na teoria jurdica contempornea, na era do ps-positivismo.

42

Acrescente-se, ainda, que, no sistema ptrio, admitida a interpretao

evolutiva, de acordo com Lus Roberto Barroso (1999, p. 144):
A interpretao evolutiva um processo informal de reforma do texto da
Constituio. Consiste ela na atribuio de novos contedos norma
constitucional, sem modificao de seu teor literal, em razo de
mudanas histricas ou de fatores polticos e sociais que no estavam
presentes na mente dos constituintes.

interpretao

evolutiva

da

Constituio

consiste,

saber,

na

possibilidade de considerao dos princpios como formas de interpretao dos

valores supremos, sem a necessidade de um processo revolucionrio para o
reconhecimento de novos preceitos. Os princpios adotados por esta Carta podem
alterar a compreenso de conceitos e institutos j existentes em um determinado
momento (situao de tempo e espao).

3.2.5 A aplicabilidade dos princpios constitucionais

Os princpios jurdicos so os fundamentos ou qualificaes essenciais da
ordem jurdica. Na verdade, no se configuram apenas como lei, mas como o
prprio direito em toda a sua extenso e abrangncia.
As regras jurdicas so criadas para ter vigncia em situaes fticas
concretas, para uma especfica hiptese, com a superao das demais regras
que disponham de maneira diversa, posto que o ordenamento no admite normas
incompatveis. Conseqentemente, foram desenvolvidos critrios de resoluo
das possveis antinomias do sistema (conflitos aparentes de normas), quais
sejam, os mtodos da especialidade, hierarquia e cronologia. Na imensa maioria
das vezes, haver a invalidade de uma das regras (excepcionalmente, tem-se
como possvel uma ponderao no plano da aplicao, conferindo-se valor maior
a uma delas).
Todavia, tal sistemtica no , de modo algum, aplicvel aos princpios.
grande o nmero de princpios existentes em nosso ordenamento jurdico
(sendo que, por bvio, todos devem possuir fundamento na Lei Fundamental,
sejam expressos ou implcitos) e tais necessitam de convivncia e conciliao,
uma vez que so igualmente vigentes e operantes. Eventualmente, podem os

43

princpios se encontrarem em uma situao colidente. Neste caso, no haver a

revogao ou invalidao de um deles, mas, pelo contrrio, uma ponderao de
valores, atribuindo-se um determinado peso a cada um deles diante do caso
concreto.
Doutrina Nelson Rosenvald (2005, p. 48):
Os princpios colocam-se em estado de tenso, passvel de superao
no curso da aplicao do direito. O sentido dos princpios s ser
alcanado na ponderao com outros de igual relevncia axiolgica,
pois operam em par, em complementariedade. Eles so prima facie,
pois enquanto nas regras o comportamento j objeto de previso
textual elas pretendem gerar uma soluo especfica para o conflito
os princpios no portam consigo juzos definitivos do dever-ser, eles
no determinam diretamente a conduta a ser seguida, apenas
estabelecem fins normativamente relevantes, cuja concretizao
demandar intensa atividade do aplicador do direito. O princpio no
aspira a obteno de uma soluo especfica, mas soma-se a outras
razoes para a tomada de decises. Assim, ser na dimenso do peso
que se realizar uma harmonizao entre os princpios e suas diretrizes
valorativas, a ponto de afastar um deles no caso concreto,
solucionando-se o campo de tenso. No se cogitar de invalidao,
apenas de preponderncia de determinada hiptese, visto que nada
impedir que, em outras circunstncias, o princpio deslocado prevalea
em face da predominncia de sua capacidade argumentativa.

De acordo com o mtodo de harmonizao, cada princpio especfico

poder prevalecer numa dada circunstncia. Na fase ps-positivista, a eficcia
normativa conferida aos princpios no se assenta sobre imperativos lgicos ou
critrios de validade das leis, mas de ordem valorativa.
Coloca-se jurisprudncia a tarefa de promover a real concretizao dos
princpios.

3.3 A boa-f como princpio norteador de todo o ordenamento jurdico

A boa-f objetiva pode ser vislumbrada como um valor, norteador de todo o
ordenamento jurdico, isto porque, exprime-se como o princpio da confiana, da
lealdade, que se relaciona com a honestidade e probidade com a qual toda
pessoa deve condicionar o seu comportamento nas relaes sociais2.
2

Neste sentido, Diez-Picazo em sua obra La doctrina de los proprios actos (1962, p. 139) dispe
que Esta norma que impone un comportamiento de buena fe en la vida jurdica es un principio
general del Derecho. [...]Es un principio general del Derecho porque revela una de las ms ntimas
convicciones del modo de ser y de existir de nuestra comunidad.

44

Em seus dizeres Flvio Alves Martins, define o princpio como modelo de

conduta e releva as suas funes (2000, p. 21):
O princpio da boa-f, ento, como modelo de conduta ou padro tico
que o agente deve possuir (lealdade, honestidade, etc) informa todo o
ordenamento e, por conseqncia, tem presente em si uma funo
interpretativa das normas, e, pela mesma razo, uma funo
controladora de conduta e ser critrio apto para integrar as
declaraes de vontade (funo integradora).

Ora, o princpio da boa-f traduz o estabelecimento de verdadeiros padres

de comportamento no caso concreto e atua como instrumento de uma
interpretao constitucionalizada das relaes interprivadas, sobre as quais
incide.
Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro (2001, p. 1249), dispe que,
com este princpio, admitida uma proteo genrica da confiana.

3.3.1 O comportamento do homem na sociedade e a busca do bem comum

O homem um ser eminentemente social. No pode ser imaginada a vida
dos seres humanos isolados. Todavia, a vida em sociedade implica na
necessidade de uma srie de regramentos aos comportamentos humanos.
No decorrer da histria, desenvolveram-se concepes individualistas e
coletivistas para explicar e conceber a vida em sociedade, sendo que, hoje, vigora
a noo de funo social. No significa que um ser humano, individualmente
considerado, tenha perdido o seu valor, mas, sim, que sempre deve ser buscado
o bem comum, com fundamento na pessoa humana.
Assim explicita Nelson Rosenvald (2005, p. 64):
Com a vigncia do novo Cdigo Civil, que entre as suas diretrizes
emprega o princpio da sociabilidade em contraposio ao sentido
individualista do Cdigo de 1916, mostra-se ainda marcante o exato
dimensionamento da idia do bem comum. Parece-nos temerrio
conceituar o neologismo socialidade mediante a mxima: A prevalncia
dos valores coletivos sobre o individual. Isso importaria atravessar
extremos, substituindo o individualismo do oitocentismo por uma
doutrina coletivista e totalitarista. No h a pretenso egosta de limitar
a pessoa ao indivduo, tampouco de negar a sua dimenso social. O
direito existe para possibilitar ao cidado a realizao de sua plenitude
como pessoa. Embora o homem s possa realizar-se dentro de uma

45

comunidade, em harmonia com a sociedade em que vive, no h

predomnio da sociedade; o predomnio sempre da pessoa humana.

Todas as relaes sociais devem ser norteadas pelo direito e modeladas

pela busca do bem comum.
Tanto a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu artigo 5o, menciona que
a aplicao das leis atender s exigncias do bem comum quanto o prprio
prembulo da Carta Constitucional dispe que o Estado Democrtico destinado
a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, numa sociedade
fundada na harmonia social e comprometida com a soluo pacfica de
controvrsias.
Sendo o princpio da boa-f objetiva caracterizado como a exigncia de um
padro de comportamento de todos os indivduos, partindo-se do homem
mediano, a fim de viabilizar as relaes sociais e garantir a lealdade e a
honestidade, pode-se afirmar que este atua na incansvel busca pelo bem
comum. Todas as relaes sociais devem ser regulamentadas pelo direito, e
realizadas com um certo grau de honestidade, probidade e lealdade, inspirando
sempre confiana.

3.3.2 A Constituio de 1988 e o princpio da boa-f

A Constituio de 1988 estabeleceu uma srie de princpios, quer
explcitos ou implcitos.
De acordo com a opinio da maioria dos doutrinadores brasileiros, esta
Carta consagrou um verdadeiro processo de abertura do nosso sistema,
promovendo a modificao de valores fundamentais da ordem jurdica. Afirma
Teresa Negreiros (1998), que existe um verdadeiro processo de transio em
atuao, promovendo uma ressistematizao jurdica. A principal modificao
teria sido a substituio do indivduo pela pessoa, sendo a dignidade da pessoa
humana fundante de todo o sistema jurdico, pblico ou privado.
A Lei Fundamental prestigiou, ao lado do princpio da dignidade da pessoa
humana, a solidariedade e a igualdade substancial, prestigiando exclusivamente o
princpio da boa-f, como corolrio lgico. Diz-se que foi consagrada a teoria dos
direitos fundamentais, partindo-se de princpios efetivos e no simplesmente

46

programticos3. Logo, a boa-f um princpio efetivo, o que pode tanto verdade,

que, em 1990, foi expresso no Cdigo de Defesa de Consumidor (artigo 4o, inciso
III da lei 8.078).
pertinente a colocao de Maria Celina Bodin de Moraes (em Prefcio da
obra citada de Teresa Negreiros), de que a consagrao expressa da boa-f
objetiva explicita em termos muito significativos a virtualidade diretiva da
Constituio.
A boa-f, no estatuto consumerista, ao mesmo tempo em que se configura
como a positivao de um princpio, atua tambm como clusula geral, com
profundo contedo normativo (faceta do instituto que ser analisada em momento
posterior).
Diante do novo texto constitucional, a boa-f objetiva foi tida como um valor
autnomo, no relacionado com a vontade e devendo ser aplicada, tanto nos
ramos do direito pblico quanto no direito privado. A partir da promulgao da
Constituio, a autonomia da vontade deve ceder, definitivamente, o seu lugar s
exigncias ticas da boa-f. Todos os comportamentos sociais, regulamentados
pelo direito, devem ser norteados pela lealdade e confiana.
Como os demais princpios, a boa-f atua como uma luz irradiante para a
interpretao constitucional, premissa bsica da ordem jurdica.
Ensina Clia Barbosa Abreu Slawinski (2002, p. 105):
[...] O princpio coincide com as diretrizes ditadas pelo Constituinte de
1988, no sentido de privilegiar as situaes existenciais ou
extrapatrimoniais, mediante a colocao da pessoa humana no centro
o
do ordenamento jurdico (art. 1 , III, Constituio da Repblica
Federativa do Brasil), de outro, possui tambm um aspecto
socioeconmico.

E, mencionando as lies de Ruy Rosado de Aguiar Jnior, a mesma

doutrinadora dispe acerca do Cdigo de Defesa do Consumidor (2002, p. 105):
o

Desse modo, vem sendo salientado que o art. 4 , III do Cdigo de

Defesa do Consumidor traz tona aspecto nem sempre considerado da

Nelson Rosenvald (2005) pondera que a Constituio de 1988 adotou uma deciso poltica
fundamental ao inserir o princpio da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental da
Repblica Federativa, proporcionando um contedo substancial ao sistema jurdico. Esta meta se
caracterizaria como uma demonstrao de subservincia do Estado ao ser humano, da
supremacia de muitos valores, agora positivados como princpios jurdicos.

47

boa-f, consistente na sua vinculao com os princpios

socioeconmicos que presidem o ordenamento jurdico nacional [...].

Alm do contedo eticizante das relaes jurdicas (sejam elas

obrigacionais ou no), com a exigncia de um comportamento probo e a criao
de diversos deveres (que sero analisados em momento oportuno), a boa-f atua
como fundamento de interpretao da ordem econmica.
J foras deveras elucidadas as diferenas entre os sistemas jurdicos
aberto e fechado e tambm afirmado que, no que tange boa-f, o
desenvolvimento desta facilitado em um ordenamento aberto. Ora, neste
diapaso, fcil se concluir que, diante da ressistematizao promovida pela
Constituio atual, abriu-se um campo frtil para o desenvolvimento e
aprimoramento do princpio da boa-f.

3.3.3 A aplicabilidade do princpio da boa-f

A Constituio consagrou uma srie de valores fundamentais, sobre a
forma de princpios, dentre eles, o princpio da boa-f. Sendo esta Carta o vrtice
norteador de nosso ordenamento jurdico, tal instituto dever ter aplicabilidade
nos ramos do direito pblico e do direito privado. Ao juiz caber a interpretao do
caso concreto e a promoo da sua efetividade ante o critrio de ordem
valorativa. Em outras palavras, o juiz, exercendo a funo criadora que lhe fora
atribuda pelo legislador civil de 2002, responsvel pela atuao do princpio
confiana em todas as relaes jurdicas. Deve sempre, contudo, observar o
modo de aplicao dos princpios, qual seja, no h revogao, mas convivncia,
ponderao de valores em determinado caso.
O

contedo

do

princpio

da

boa-f,

pela

sua

prpria

natureza

principiolgica, no pode ser aprioristicamente fixado, mas sim, depende da

avaliao das circunstncias do caso concreto. Todavia, inegvel que possui
valor autnomo.
Acrescente-se, ademais, que tudo o que foi dito em relao aos princpios
em geral, pode ser aplicado ao da boa-f, em especial, que funciona como
postulado tico inspirador da ordem jurdica, pode ser constante nas normas
(como acontece no Cdigo de Defesa do Consumidor e tambm no novo Cdigo

48

Civil) e que pode ser prprio interpretao das normas (por exemplo, as normas
de direito contratual, as regras de responsabilidade pelo mau comportamento
processual, etc).
A Constituio, ao propiciar a ressistematizao, conferiu aos princpios
fora normativa e aplicabilidade imediata, o que, conseqentemente, possui
implicaes em todos os ramos do direito. Por derradeiro, alguns doutrinadores,
dispem que houve uma constitucionalizao do direito civil e do direito
processual civil.
Nesta constitucionalizao, desempenha papel de destaque o princpio da
boa-f, ou seja, tido como fundamento ou qualificao essencial da ordem
jurdica, ao lado, por bvio, do princpio da dignidade da pessoa humana.

49

4 A BOA-F OBJETIVA COMO CLUSULA GERAL

4.1 Definio de clusula geral

4.1.1 A opo do novo Cdigo Civil

O novo diploma substancial civil, diferentemente do estatuto anterior,
passou a vigorar num momento em que o ordenamento jurdico insta por uma
flexibilizao. Surge no auge da gerao dos direitos de solidariedade. Insere-se
no denominado sistema jurdico aberto.
Os preceitos adotados pelo novel estatuto, com certeza, exigiro muito
mais dos julgadores, detentores de uma funo criadora, haja vista que a lei
passou a ser permevel s modificaes sociais, econmicas e s exigncias do
caso concreto.
Tais regras se consubstanciam em clusulas gerais e conceitos jurdicos
indeterminados, e, juntamente com os princpios, possuem importante papel em
nossa ordem jurdica atual. Uma destas clusulas justamente a boa-f
objetiva.
Esta opo legislativa ocasionou um enorme debate doutrinrio, sendo que
foram levantadas diversas vozes, umas favorveis e outras, contrrias.
Se, por um lado, alguns doutrinadores afirmam que tais clusulas
ocasionam uma insegurana na aplicao do direito e at mesmo o arbtrio dos
juzes, em razo do alto grau de abstrao, amplitude e vagueza, por outro
ngulo, h aqueles que acreditam que esses conceitos promovem uma
verdadeira

densidade

normativa,

com

efetiva

utilizao

dos

valores

constitucionais, sendo o juiz convocado para a criao do direito, atuando com

maior liberdade e responsabilidade.
Nos dizeres de Luis Eduardo Franco Boures (2005):
O novo Cdigo Civil Brasileiro retrata, sem sombra de dvida, uma
mudana substancial nas regras das relaes de cunho privado em
nosso pas. H uma efetiva modificao no enfoque do Direito Civil, que
deixa para trs o cunho individualista das suas regras, trazendo baila,
conceitos outrora ignorados nas relaes interindividuais. Mais do que
isso houve, por certo, uma significativa mudana de forma na exposio

50

das disciplinas do Direito Civil, passando, da ultrapassada tcnica das

situaes-tipo, para o modelo das clusulas gerais.

Para uma melhor compreenso deste debate, da opo do legislador, e,

em especial, da clusula da boa-f objetiva, mister o entendimento acerca do que
seriam as clusulas gerias e os conceitos jurdicos indeterminados.

4.1.2 Conceito de clusula geral

No unnime a doutrinria acerca da conceituao de clusula geral.
Pondera Judith Martins-Costa (2000), que a definio assumiria, segundo o
ngulo de anlise adotado, uma significao diversa.
As clusulas gerais so formulaes genricas e abertas da lei, normas
orientadoras, diretrizes, dirigidas ao juiz, que, simultaneamente, vinculam-no e lhe
conferem liberdade para decidir, aplicar o direito no caso concreto.
De acordo com Nelson Nery (2002, p. 5) so formulaes contidas na Lei,
de carter significativamente genrico e abstrato.
E segundo Alberto Gosson Jorge Jnior (2004, p. 22), as clusulas gerais
so normas jurdicas, originadas de um processo legislativo constitucionalmente
previsto, que as posiciona na categoria forma de leis.
As clusulas gerais se relacionam diretamente aos princpios jurdicos. Em
verdade, constituem o instrumento legislativo que permite a entrada, no
ordenamento, de princpios valorativos expressos ou implcitos (em especial, os
constitucionais) e mximas de conduta. Ou seja, as clusulas gerais permitem
que princpios e valores tidos tradicionalmente como metajurdicos sejam
alocados aos cdigos, efetivados. Nos dizeres de Judith Martins-Costa (2000, p.
274):
As clusulas gerais constituem o meio legislativamente hbil para
permitir o ingresso, no ordenamento jurdico, de princpios valorativos,
expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards,
mximas de conduta, arqutipos exemplares de comportamento, das
normas constitucionais e de diretivas econmicas, sociais e polticas,
viabilizando a sua sistematizao no ordenamento positivo.

Complementados por Nelson Nery, que ressalta a maior concretude das

clusulas (2002, p. 5 a 7):

51

As clusulas gerais tm funo instrumentalizadora [...], porque

vivificam o que se encontra contido, abstrata e genericamente, nos
princpios gerais de direito e nos conceitos legais indeterminados, so
mais concretas e efetivas do que esses dois institutos.

Tais disposies, tal qual anteriormente asseverado, inserem-se no

contexto de movimentao da ordem jurdica em torno do sistema aberto, de
auto-suficincia apenas relativa da lei (em que no se buscada a completude, o
absolutismo), tanto que nossa Lei Fundamental farta em modelos abertos.

4.1.3 Breves consideraes acerca da origem das clusulas gerais

As clusulas gerais, diferentemente dos princpios, para que existam,
devem ser expressas.
As origens deste instituto remontam o Cdigo Alemo, que, conforme
leciona Judith Martins-Costa (2000), fazia uma referncia justamente clusula
da boa-f, com a denotao de um carter elstico. O 242 deste diploma
concedia uma extraordinria capacidade criadora e inovadora aos juzes. Esta
norma era tida por toda a doutrina como a clusula geral por excelncia.
Iniciava-se o direito vivente, com formulaes genricas. A lei passava a ser vista
no como um limite, mas sim como ponto de partida para a criao do direito.
Porm, em razo do influxo do positivismo legalista, tais clusulas
permaneceram como letra morta, durante um vasto perodo temporal.
Os cdigos mais recentes, em sua maioria, possuem a tcnica de legislar
mediante o emprego de clusulas gerais.
Pondera Alberto Gosson Jorge Jnior (2004, p. 62):
Com a doutrina do direito livre, preparou-se o terreno para a utilizao
das clusulas gerais como instrumento de conformao do sistema
jurdico, para o preenchimento das lacunas presentes no ordenamento,
que j no mais necessitava sustentar a fico a uma plenitude no
encontrada na realidade dos fatos.

No que pertine ao ordenamento jurdico brasileiro, tanto a Constituio

quanto o novo Cdigo Civil so fartos em clusulas gerais. Todavia, no pode ser
esquecido que os referidos diplomas tambm contam com regras casusticas.

52

4.1.4 Clusula geral enquanto tcnica legislativa. Contraposio das

clusulas gerais s casusticas. Traos comuns das clusulas gerais e dos
princpios de direito.
A clusula geral como tcnica legislativa se contrape casustica. Isto ,
o modelo da clusula geral justamente o da adoo de premissas genricas, o
da no-casustica.
A casustica uma concreo especificativa, h a regulao de uma
matria mediante a delimitao e a determinao jurdica em seu carter
especfico, evitando generalizaes amplas ou adaptveis ao caso concreto. H
uma verdadeira tipificao de condutas, sendo que o legislador delimita o sentido
e o alcance da regra. Por conseqncia, as normas so rgidas.
Nas clusulas gerais, ao contrrio, h o carter de mobilidade, atravs de
uma intencional impreciso dos termos utilizados pelo legislador. No h uma
tipificao de condutas, mas sim um grau mnimo de tipicidade. As normas no
so rgidas. No se pretende responder automaticamente o problema, as
respostas so construdas pela jurisprudncia. O juiz exerce sua funo criadora
e inovadora na ordem jurdica (h o comando legislativo a fim de que crie ou
complemente, no caso concreto, normas jurdicas). Caracterizam-se como valores
ticos, exigncias da eqidade.
Leciona Judith Martins-Costa (2000), que as clusulas gerais atuam como
metanormas, enviando o juiz a critrios aplicativos determinveis. No se trataria
de apelo discricionariedade, mas sim de envio para valoraes objetivamente
vlidas no ambiente social. Isto , do ponto de vista legislativo, as clusulas
genricas seriam disposies normativas com linguagem aberta. Por derradeiro,
conclui que (2000, p. 299) h a possibilidade de circunscrever, em determinada
hiptese legal, uma ampla variedade de casos cujas caractersticas especficas
sero formadas por via jurisprudencial e no legal.
A generalidade no caracterstica das clusulas gerais, mas sim a
vagueza.

53

4.1.5 A linguagem das clusulas gerais

Para Judith Martins-Costa (2000) no se constitui num paradoxo dispor que
as clusulas gerais no so gerais. Segundo a doutrinadora, para a compreenso
desta afirmao, necessrio se avaliar o que seriam enunciados gerais,
ambguos e vagos.
Geral aquele enunciado que vale para todos os objetos pertencentes a
uma determinada classe, sem exceo. Um enunciado genrico quando no se
refere presena de especificao.
Ambguo, por sua vez, o que, em razo da homonmia, pode assumir
mais de um significado sem que o contexto em que empregado permita classificar
em tal ou qual significado est o mesmo sendo compreendido (por exemplo, a
boa-f, quando no explicado se referida sua feio objetiva ou subjetiva).
Enunciado vago aquele cuja rea varia segundo o universo do discurso
tido em considerao. H a impreciso do significado. Por derradeiro, h a
necessidade de indicao do contexto em que opera e qual pode ser sua
conotao. O uso de tal enunciado apresenta, alm das hipteses centrais e no
controversas, alguns casos limites.
As clusulas gerais no so, necessariamente, gerais, genricas ou
ambguas, mas sempre so vagas.
O critrio de utilizao de normas vagas, assenta-se na necessidade de o
direito necessitar de um certo grau de impreciso a fim de se tornar adaptvel ao
caso concreto, utiliza-se de valoraes tipicizantes das regras sociais. As
clusulas gerais, conseqentemente, adquirem um significado especfico pelo seu
uso em um determinado contexto. O juiz, com sua funo criadora do direito, deve
avaliar este contexto e determinar o significado.

4.1.6 Distino entre clusulas gerais e princpios

As clusulas gerais no se confundem com os princpios nem tampouco
com os conceitos jurdicos indeterminados.
Tais clusulas, na verdade, so expresses abstratas que possuem a
funo de efetivar os princpios jurdicos em determinado caso concreto.

54

Segundo Judith Martins-Costa (2000, p. 316):

A equiparao entre princpios jurdicos e clusulas gerais decorre,
fundamentalmente, da extrema polissemia que ataca o termo princpios;
as clusulas gerais no so princpios, embora na maior parte dos casos
os contenham, em seu enunciado, ou permitam a sua formulao.

Ora, se as clusulas gerais promovem a efetivao dos princpios, bvio

que, na grande maioria das hipteses, devem conter em seu enunciado um
princpio ou mesmo permitir a sua formulao, reenviando ao valor que este
exprime.
J fora afirmado que os princpios constituem pensamentos diretores da
ordem jurdica, representantes de valores sociais, no vinculados a uma situao
especfica,

mas

que,

ao

mesmo

tempo,

careceriam

de

mediaes

concretizadoras, no possuindo aplicabilidade direta. As clusulas gerais, por

conseguinte, caracterizando-se como normas, funcionariam como as mediaes
concretizadoras, possibilitando a sua aplicao.
Neste sentido, que existe tanto o princpio da boa-f (que exprime o valor
confiana), como a clusula geral da boa-f, que possibilita a efetivao do
princpio em determinadas hipteses concretas.

4.1.7 Distino entre clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados

Os conceitos jurdicos indeterminados tambm no podem ser confundidos
com as clusulas gerais. Esses conceitos se referem sempre a valores ou
realidades fticas. So conceitos vagos, imprecisos e genricos. Exemplos em
nossa legislao seriam: coisas necessrias economia domstica, diviso
cmoda e at mesmo, a boa-f.
Aclara Judith Martins-Costa (2000, p. 326), que todos os conceitos jurdicos
indeterminados se referem realidade ftica, descrio de um fato, e que,
podem ser precisados num determinado momento, ter o seu significado tornado
preciso com base nas regras de experincia, s quais o juiz deve recorrer por
fora de mandamento legal (mais precisamente, o disposto no artigo 335 do
Cdigo de Processo Civil Brasileiro):

55

[...] Os conceitos formados por termos indeterminados integram,

sempre, a descrio do fato em exame com vistas aplicao do
direito. Embora permitam, por sua vagueza semntica, abertura s
mudanas de valoraes, [...], a verdade que, por se integrarem na
descrio do fato, a liberdade do aplicador se exaure na fixao da
premissa.

De tais ensinamentos, pode se extrair a concluso de que, como os

conceitos jurdicos indeterminados se referem, em todos os casos, descrio de
um fato, em sua preciso de significado pelo juiz, h apenas interpretao e no
criao do direito. E a reside a sua distino substancial com relao s
clusulas gerais, isto , enquanto as clusulas gerais exigem que o juiz crie o
direito no caso concreto (concorra ativamente para a formulao das normas
jurdicas, numa atuao deveras complexa), os conceitos jurdicos indeterminados
exigem apenas interpretao das normas por parte do magistrado. A liberdade do
julgador restrita.
De acordo com Nelson Nery (2002), preenchido o conceito jurdico
indeterminado, a soluo j est preestabelecida na prpria norma legal,
competindo ao magistrado apenas aplicar a norma, sem exercer nenhuma funo
criadora.
A clusula geral exige do juiz um ato de conhecimento. O conceito jurdico
indeterminado exige, por sua vez, um ato de interpretao.

4.2 As clusulas gerais no ordenamento jurdico brasileiro, em especial no

Cdigo Civil de 2002

4.2.1 O Cdigo Civil de 1916

O Cdigo Civil de 1916 era farto em regras casusticas e no de clusulas
gerais, sendo que era sacrificada a liberdade e a flexibilidade do juiz,
teoricamente, para a garantia de maior segurana jurdica. De acordo com Paulo
Bonavides (1996), segurana no no sentido dos resultados que a atividade
privada alcanaria, mas quanto disciplina balizadora, quanto s regras do jogo a
serem aplicadas.

56

Suas idias eram inspiradas, basicamente, no liberalismo, no princpio da

autonomia da vontade e, em geral, na concepo poltico-filosfica vigorante aps
a Revoluo Francesa.
Adotava-se um sistema fechado, com uma viso individualista. O legislador
desprezou os costumes, os princpios, as concepes do magistrado e tudo aquilo
que no estivesse expressamente previsto em lei.
Ruy Rosado de Aguiar Jnior (2000, p. 18), leciona que a ausncia quase
que absoluta de clusulas gerais no Cdigo Civil de 1916, significou, na prtica, "o
afastamento da possibilidade de aplicao judicializada dos contratos de acordo
com uma preocupao de realizar a justia material".
Acentue-se que, no apenas no mbito contratual, mas em todos os ramos
do direito no havia qualquer possibilidade de aplicao judicializada da lei.
Com o passar do tempo, todavia, essas idias comearam a se apresentar
como ultrapassadas e insuficientes para as novas relaes sociais. Por
derradeiro, foi necessrio o advento do novo Cdigo Civil, em 2002, que, como se
sabe, surgiu num momento em que o ordenamento jurdico insta por uma
flexibilizao, inserido no contexto do sistema aberto e repleto de clusulas
gerais.

4.2.2 A Constituio de 1988 e o Cdigo Civil de 2002

A era de estabilidade e segurana representada pelo Cdigo Civil de 1916
entrou em declnio e passou a transparecer a perda do seu carter de
exclusividade na regulao das relaes patrimoniais privadas.
Em um determinado momento, pode se afirmar que o Cdigo Civil perdeu,
definitivamente, o seu carter de Constituio do direito privado. A Carta
Constitucional de 1988 definiu uma srie de princpios e clusulas gerais
relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao diploma material civil.
Conforme Paulo Bonavides (1996, p. 8):
[...] O mecanismo finalmente consagrado, no caso brasileiro, pelo
texto constitucional de 5 de outubro de 1988, que inaugura uma nova
fase um novo papel para o Cdigo Civil, a ser valorado e interpretado
juntamente com inmeros diplomas setoriais, cada um deles com
vocao universalizante.

57

E complementa (1996, p. 10) que o direito civil perde, ento,

inevitavelmente, a cmoda unidade sistemtica antes assentada, de maneira
estvel e duradoura, no Cdigo Civil de 1916.
No mais era possvel ser admitido um ordenamento jurdico fechado. No
mais se poderia imaginar que o legislador pudesse prever todas as situaes para
as resolues de litgios e aplicao das regras. Passou a ser necessria,
simultaneamente com uma interpretao conjunta de todo o ordenamento jurdico,
a criao de normas abertas, cujo contedo seria definido ante a anlise do caso
concreto.
A Constituio de 1988, como de conhecimento notrio, possui uma srie
de princpios e tambm de clusulas gerais. Mas, como j se preceituara, as
clusulas gerais, na verdade, podem ser tidas como expresses abstratas que
possuem a funo de efetivar os referidos princpios em determinado caso
concreto.
fato, portanto, que a Carta Magna se consubstanciou no marco de uma
nova opo legislativa. Entretanto, era necessria uma adequao do diploma
civil a esta realidade. Por essa razo, em 2002, aps um longo perodo de
tramitao no Congresso Nacional, foi promulgado o novo Cdigo Civil.
O diploma possui, em seu bojo, um grande nmero de clusulas gerais
(dentre elas, a clusula geral da boa-f) e, ademais, detm como caractersticas
bsicas a eticidade, a sociabilidade e a operabilidade. De acordo com Alberto
Gosson Jorge Jnior, a eticidade estaria diretamente relacionada s clusulas
gerais (2004, p. 82), posto que este carter tico que permeia toda a nova
codificao resultou num ambiente propcio para um desenvolvimento ainda maior
de aplicaes das clusulas gerais.
Neste contexto, caber doutrina e a jurisprudncia a funo de
identificao e delimitao do potencial de utilizao dessas normas no
ordenamento jurdico.
Ainda em consonncia com Alberto Gosson Jorge Jnior (2004, p. 82-83):
Dizemos que haver de se identificar a presena das clusulas gerais
diante da ausncia de uma formulao tpica para esta categoria
normativa. Se algumas clusulas gerais revelam-se patentes, outras
devero ser descobertas no ordenamento, pois nem sempre o
arcabouo da proposio normativa que por si s as caracterizam.

58

O ordenamento jurdico no afirma expressamente quais so as clusulas

gerais. Por conseqncia, a presena das clusulas gerais deve ser identificada
ante a ausncia de uma formulao tpica.
J fora mencionado que a opo legislativa pelas clusulas gerais
ocasionou um intenso debate doutrinrio.
Discusses parte, no pode se olvidar, diante os ensinamentos de Judith
Martins-Costa (2000), que as referidas clusulas tm a vantagem de proporcionar
a mobilidade e adequao do direito e, de Ruy Rosado Aguiar Jnior (2000), que,
do emprego da clusula geral decorre o abandono do princpio da tipicidade e fica
reforado o poder revisionista do magistrado.

4.2.3 Os limites das clusulas gerais

Ante o exposto, insta a concluso de que as clusulas gerais possuem um
limite, qual seja, sempre devem ser adequadas s normas de princpios
constitucionais estabelecidas na Magna Carta.
As clusulas gerais reclamam uma maior atuao do magistrado, mas os
princpios constitucionais atuam no sentido de limitar a interpretao e restringir a
discricionariedade judicial. Por esta razo, incorreto o raciocnio de que as
clusulas gerais sacrificam a segurana jurdica.
No se pode afirmar que o ordenamento jurdico estar inseguro, haja vista
que sempre haver a limitao na Lei Maior. O operador do direito sempre dever
se basear nos valores e princpios norteadores do ordenamento jurdico.
Nas palavras de Alberto Gosson Jorge Jnior, (2004, p. 110), em razo da
hierarquia normativa estabelecer-se- o controle das clusulas gerais por via de
princpios constitucionais, o que parece natural.

4.3 A clusula geral da boa-f

4.3.1 Breve histrico acerca da clusula geral da boa-f

59

Em outras oportunidades no presente estudo, foi disposto acerca da

origem das clusulas gerais e do instituto da boa-f. No momento, pretende-se
apenas ressaltar, que as clusulas gerais tiveram origem no Cdigo Alemo, e
que, justamente, era mencionada a clusula geral da boa-f. Tambm foi
afirmado que esta era denominada de clusula geral por excelncia.
Dispunha o 242 do referido cdigo que o devedor est obrigado a
executar a prestao como a boa-f, em ateno aos usos e costumes, o exige.
A boa-f que se encontrava no centro desta norma, era a boa-f objetiva,
caracterizada, pela lealdade, honestidade e dever de correo, em contraposio
da boa-f subjetiva, que carrega insitamente a idia de ignorncia, de crena
errnea. Estava cristalizada a clusula geral da boa-f, que permitia, por bvio, a
aplicao do princpio da boa-f s situaes materiais concretas.
Por derradeiro, a aplicao desta clusula deveria ser feita de acordo com
as particularidades do caso concreto.
Essa idia pode ser reforada pelos dizeres de Alberto Gosson Jorge
Jnior (2004, p. 63):
A aplicao do enunciado da boa-f dever ser feita de acordo com as
peculiaridades de cada caso concreto, levando-se em conta
consideraes de equidade para a adequao ao caso concreto dos
ideais jurdicos contidos no princpio da boa-f. [...] Para uma
determinao mais precisa destes ideais jurdicos a cincia do Direito
desenvolveu as doutrinas do abuso do direito, da caducidade, do
desaparecimento da base do negcio, etc.

A clusula geral da boa-f no havia sido prevista no Cdigo Civil anterior.

Todavia, esta falta de previso legislativa, para Judith Martins-Costa (2000), no
teria impedido a utilizao do princpio da boa-f objetiva. A jurisprudncia
brasileira, em especial, a gacha, passou a se utilizar do princpio como se o
fosse clusula geral. Pode se afirmar que, mediante uma tarefa complexa, passou
a se agregar o carter e a funo de clusula geral a um princpio. Isto porque,
embora as clusulas gerais no sejam princpios, na maior parte dos casos, os
contm em seu enunciado. Tratava-se de uma forma de burlar o atraso legislativo.
O novo Cdigo Civil disps expressamente a clusula geral da boa-f.

60

4.3.2 A clusula geral da boa-f e o Cdigo Civil de 2002

O Cdigo Civil atual consagrara a boa-f objetiva, notadamente nos artigos
113, 187 e 422.
Assim preceitua em seu artigo 422: Os contratantes so obrigados a
guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios
de probidade e boa-f.
Neste dispositivo, encontram-se relacionados o princpio da boa-f e a
clusula geral da boa-f (haja vista que esta clusula contm o princpio citado
em seu enunciado). Releva-se o princpio da boa-f, mais uma vez ressaltando,
que se trata da boa-f objetiva.
Referindo-se ao contrato, o legislador brasileiro, disps acerca da
necessidade de observao do princpio da boa-f. Caber ao juiz, no caso
concreto, avaliar se os contratos observaram ou no o referido princpio,
convocado para a criao do direito.
O artigo 422 deve ser analisado em sintonia com o artigo 113, que, por sua
vez, prope que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f
e os usos do lugar de sua celebrao.
Ora, no apenas no campo contratual, como erroneamente dispem muitos
doutrinadores, encontra-se a incidncia da boa-f objetiva. Todos os negcios
jurdicos, bem como todas as relaes jurdicas, devem ser interpretados de
acordo com a boa-f. Todo o ordenamento jurdico deve ser interpretado
consoante o princpio da boa-f. Trata-se de um princpio constitucional que hoje
no encontra qualquer bice sua utilizao, ante a existncia da clusula geral
da boa-f e dos anseios generalizados pela tica e lealdade.
Na opinio de Alberto Gosson Jorge Jnior (2004, p. 85), este artigo:
Dever constituir-se em poderosa ferramenta para que o intrprete e os
profissionais do direito possam determinar intervenes seja propondo
ou declarando a nulidade dos negcios jurdicos, seja simplesmente
alterando clusulas abusivas com a preservao do negcio quando
constatado vcio ou desequilbrio decorrente de desvio tico no
comportamento de qualquer das partes.

A noo de boa-f traz nsita a idia de atuao honesta, com lealdade e

dever de informao, sendo que, todas as vezes em que um negcio jurdico no

61

for realizado neste sentido, ser possvel declarar a sua nulidade ou alterar as
suas clusulas, propugnando pela atuao principiolgica no caso concreto.
Ademais, ressalte-se que o artigo 187 reza que Tambm comete ato ilcito
o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f e pelos bons costumes.
introduzida, de forma inequvoca, a concepo do abuso do direito.
A boa-f relacionada ao campo da responsabilidade civil e teoria do
abuso do direito. Todo ato ilcito impe o dever de indenizar. Se o titular do direito
excede os limites impostos pela boa-f, ou seja, no tem a atuao leal que se
espera, assim como no caso da realizao de um contrato ou de um negcio
jurdico, haver a atuao do princpio da boa-f no caso concreto, uma vez que
existe a clusula da boa-f para instrumentaliz-lo e, por conseqncia,
determinar-se- o dever de indenizar. O abuso de direito equiparado ao ato
ilcito e gera o dever de indenizao.
Por Alberto Gosson Jorge Jnior (2004, p. 86):
[...]Basta que o sujeito do direito exceda qualquer um dos elementos
contidos na norma, seja o fim econmico, o social, a boa-f ou os bons
costumes, para que esteja configurado o abuso de direito e a
conseqente ilicitude do ato-fato perpetrado.

Pode se concluir que o atual diploma civil se filia corrente objetiva ao

indicar que o exerccio do direito que exceda os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes configurar ato ilcito. A
teoria objetiva do abuso do direito relacionada aplicao do princpio da boa-f
objetiva.
Parece que tais disposies tero os seus raios de incidncia ampliados
para todo o ordenamento jurdico. Em outras palavras, os ditames da boa-f
objetiva no ficaro restritos e sim sero expandidos para todo o direito civil.
As clusulas gerais, conforme dispe Ruy Rosado de Aguiar Jnior (2000),
tendem a funcionar como recursos para os juzes brasileiros encontrarem as
decises justas.
O limite da clusula geral da boa-f ser sempre o princpio da boa-f
objetiva (uma vez que todas as clusulas gerais possuem os seus contornos

62

delineados por princpios constitucionais e a boa-f no poderia ser uma

exceo).

63

5 AS FUNES DA BOA-F OBJETIVA

5.1 Consideraes gerais

A boa-f objetiva, qual seja, a boa-f lealdade, como j fora salientado em
diversas ocasies, relaciona-se com a honestidade, lealdade e probidade com a
qual a pessoa condiciona o seu comportamento. Pode ser considerada como uma
verdadeira regra tica, um dever de guardar fidelidade palavra dada ou ao
comportamento praticado, na idia de no fraudar ou tampouco abusar da
confiana alheia.
Os

deveres

resultantes

dessa

boa-f

lealdade

normalmente

so

mencionados sob o ttulo de deveres anexos ou secundrios e no decorrem da

vontade do sujeito (ressaltando-se que esta concepo de boa-f jamais se
relaciona ao elemento volitivo). Neste sentido, preceitua Teresa Negreiros (1998,
p. 236):
Os deveres jurdicos decorrentes da boa-f costumam ser referidos sob
a rubrica genrica de deveres secundrios, laterais, anexos, acessrios
ou instrumentais, como tais qualificados os deveres [...], cuja fonte no
a manifestao volitiva.

Tais deveres anexos so resultados das funes atribudas boa-f.

A doutrina brasileira costuma afirmar que a boa-f objetiva possui
basicamente trs funes ou finalidades, quais sejam: interpretativa (constante do
artigo 113 do Cdigo Civil), integrativa (artigo 422) e controladora (artigo 187).
Outros estudiosos, como Snia Regina Negro e Anglica Bezerra Manzano
Guimares

(2005),

entendem

que

as

funes

da

boa-f

objetiva

se

consubstanciam na criao de deveres jurdicos e no limite ao exerccio dos

direitos subjetivos, ressaltando a existncia da teoria dos deveres anexos.
Todavia, deve ser ressaltado que, ainda que de forma minoritria, parte da
jurisprudncia brasileira no tem aplicado o princpio da boa-f como um dever
acessrio, mas sim baseado na idia geral de confiana.

64

5.2 As funes da boa-f

5.2.1 A funo interpretativa

Toda a aplicao do direito exige um trabalho de interpretao.
Interpretar significa extrair a inteno, explicar, explanar ou aclarar o
sentido. A questo de interpretao das leis ganha relevo com a edio do novo
diploma civil, inserido no contexto do ordenamento jurdico aberto.
Por derradeiro, a boa-f assume a caracterstica de clusula geral cujos
contornos vm traados pelo legislador, mas que cumpre ao intrprete, mais
precisamente, ao juiz, quando da aplicao do direito, preench-los.
Com a funo interpretativa da boa-f, abrange-se tanto a interpretao
objetiva quanto a subjetiva. A interpretao subjetiva permite a elucidao da
vontade do agente, enquanto que a objetiva possibilita a anlise de suas
condutas, conforme os padres ticos exigidos.
Interpretar a lei ou o contrato de acordo com os ditames da boa-f objetiva
ser sempre adequ-los a regras ticas (note-se que uma das caractersticas do
novel diploma civil a eticidade). A saber, o entendimento de Jos Fernando
Simo (2006):
Ento, interpretar a lei ou o contrato de acordo com a boa-f ser
sempre a busca da tica nas relaes jurdicas, aplicando-se a norma
ao caso concreto, da maneira que melhor atenda justia naquela
determinada hiptese.

Considera-se que atravs desta funo, pode se determinar o sentido das

estipulaes contidas no negcio celebrado, permitindo-se at mesmo a sua
reconstruo pelo julgador, que pode interferir, conseguintemente, nos direitos e
deveres das partes envolvidas na relao jurdica obrigacional. Em outras
palavras, o recurso interpretativo conforme a boa-f a forma pela qual o
operador do direito preserva a finalidade econmico-social de toda e qualquer
relao jurdica.
Segundo Flvio Alves Martins (2000), uma das funes que desempenha a
boa-f a de ser limite ao exerccio dos direitos, limite da conduta admissvel. Por
conseqncia, a interpretao de toda norma dever ser realizada conforme as

65

orientaes que surgem da boa-f. Interpretar de acordo com a boa-f seria uma
forma de manter a paz e a harmonia, realando a segurana4.
E consoante Snia Regina Negro e Anglica Bezerra Manzano
Guimares (2005, p. 85):
Esta funo, num primeiro passo, se refere interpretao objetiva de
qual comportamento seria o correto sem se avaliar a vontade das
partes, de onde, num segundo momento, exsurge a funo
interpretativa determinativa de equilbrio que se consubstancia na
funo de sentena determinativa por parte do Estado juiz como meio
de prestar equilbrio nos sinalagmas.

Com a utilizao da interpretao conforme a boa-f, o juiz no permite

que o contrato ou a lei atinja a finalidade oposta ao que seria lcito esperar.
O j mencionado artigo 113 do Cdigo Civil ao propor que os negcios
jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao, sobressalta essa funo interpretativa.
Para Nelson Rosenvald (2005, p. 90), a clusula geral da boa-f
estampada neste dispositivo remete o magistrado a um espectro amplo,
possibilitando uma interpretao hermenutica conforme o caso concreto e
integrao da relao jurdica com os deveres anexos. Em suas prprias
palavras:
A clusula geral da boa-f cogente e sua abertura e mobilidade
remetem o magistrado a um espectro amplo, pelo qual se poder
restringir a conceder o valor hermenutico ao caso, como tambm lhe
ser facultado estender a proteo a ponto de integrar o negcio
jurdico por deveres anexos (art 422 do CC) ou limitar o exerccio dos
direitos subjetivos (art 187 do CC).

E prossegue (2005, p. 91):

A boa-f seria aqui um segundo critrio objetivo procura do desgnio
comum dos contratantes, mediante o preenchimento das declaraes
imprecisas ou lacunosas, momento no qual o intrprete definiria uma
normativa de comportamento leal, conforme a diligncia ordinria para
aquele tipo de contrato, de acordo com o padro social das partes
envolvidas.

Eduardo de Oliveira Gouva (2002) ressalta que outra interpretao do mister interpretativo da
boa-f diz respeito significao a atribuir ao contrato quando contenha clusulas dbias, em que
se deve dar primazia ao mais razovel.

66

Assim, ante todo o exposto, pode se concluir que todos os negcios devem
ser interpretados no sentido de buscar a tica, garantir a paz social, de acordo
com a noo de sociabilidade sempre constante no novel diploma. No se trata
da boa-f como imperativo tico abstrato e sim como condio matriz do
comportamento humano e da hermenutica jurdica.

5.2.2 A funo integrativa (ou ativa)

Integrar, por sua vez, consiste em completar, inteirar, integralizar,
determinar de forma explcita. Integrar uma lei ou um negcio jurdico
determinar de forma explcita, o seu contedo, completando-o de acordo com os
ditames do ordenamento jurdico num determinado caso concreto e propugnando
a criao de deveres anexos. O contedo de uma relao jurdica dado pela
vontade e integrado pela boa-f.
De acordo com o entendimento de Flvio Alves Martins (2000), a boa-f
constitui o princpio genrico suscetvel de fornecer solues concretas, de
fecundar a adequao da lei ao caso particular, explicitando os deveres de
comportamento. Quanto maior o desenvolvimento normativo formal do princpio
da boa-f, maior o campo de sua atuao e mais fcil ser a explicitao de tais
deveres de conduta.
H uma atuao da boa-f como verdadeira fonte de direito, no sentido de
propiciar a criao de direitos e deveres, ditos secundrios, acessrios ou anexos.
Tais deveres so resultantes da confiana e da lealdade exigidas numa relao
jurdica, e, por bvio, no se restringem ao campo tico ou moral, inserindo-se no
ordenamento jurdico.
Especificamente, considera-se tal funo como aquela responsvel pela
imposio de deveres anexos de conduta, independentes da vontade das partes.
Tal colocao se encontra expressa no artigo 421 do Cdigo Civil.
Acrescenta Judith Martins-Costa (2000), que a boa-f quando utilizada
como cnone hermenutico integrativo tambm possui um papel metodolgico,
pois permite a sistematizao das decises judiciais. Isto porque substitui o
chamamento de outros princpios (tais como a eqidade e a honestidade),

67

demasiadamente genricos, surgindo como resultante da exigncia de encontrar

uma noo operativa, dotada de um valor prtico real.

5.2.2.1 A boa-f e a criao de deveres jurdicos (secundrios ou anexos)

Pode ser asseverado que toda relao jurdica ocasiona direitos e deveres.
Tais deveres, entretanto, podem ser classificados como primrios ou
secundrios. Os deveres primrios so aqueles decorrentes da vontade das
partes enquanto que os secundrios surgem independentemente da vontade das
partes (sejam elas contratantes ou litigantes), sendo, a seu lado, resultantes da
boa-f objetiva. Toda relao jurdica sempre deve ser observada de forma
globalizante.
Nelson Rosenvald ressalta a caracterstica da boa-f como fonte de
deveres e norma de conduta (2005, p. 92), a boa-f a mais imediata expresso
da confiana, verdadeiro alicerce da convivncia social. Apresenta-se de modo
multifuncional e, especificamente, como norma de conduta.
Ainda no que tange aos deveres secundrios, Judith Martins-Costa (2000)
efetua uma bipartio existiram os deveres anexos meramente acessrios
(aqueles que apenas se destinam a assegurar a prestao principal, com uma
menor relevncia) e os deveres anexos de prestao autnoma (os quais se
revelam como verdadeiros sucedneos da relao jurdica, coexistentes ao dever
principal, de maior importncia e que sero objetos do presente estudo).
Os

deveres

secundrios

ou

anexos

de

prestao

autnoma

se

caracterizam como verdadeiros deveres de conduta, cooperao ou de proteo,

dirigidos a ambos os integrantes da relao jurdica. Referem-se ao exato
processamento da relao jurdica, com a conseqente satisfao dos interesses
globais envolvidos. Sempre considerada uma conduta tica e harmnica, de
acordo com as circunstncias concretas da situao. So os deveres de lealdade,
cooperao e colaborao, informao (aviso e esclarecimento), previdncia e
segurana, prestao de contas, proteo e cuidado, entre outros.
Segundo Menezes Cordeiro, a boa-f no seria a fonte de tais deveres,
mas sim normativizaria certos fatos que seriam a fonte. Na tentativa de justificar o

68

seu entendimento, procede realizao de um paralelo com a fenomenologia da

eficcia negocial. Em seus dizeres (2001, p. 646):
A fonte desses deveres no est na boa-f. [...] A boa-f apenas
normativiza certos factos que, estes sim, so fonte: mantenha-se o
paralelo com a fenomenologia da eficcia negocial: a sua fonte reside
no na norma que mande respeitar os negcios, mas no prprio
negcio em si. A enumerao dos fatos-fonte dos deveres de actuar de
boa-f resulta dos estudos efetuados: o incio de negociaes
preliminares, a existncia de um contrato, ou da sua aparncia, a
conexo de terceiro com uma obrigao ou o desaparecimento de um
negcio. Todos eles tm em comum a verificao de um relacionar
entre duas ou mais pessoas, atravs duma dinmica que pressupe
uma conjugao de esforos que transcende o estrito mbito individual.
O Direito obriga, ento, a que, nessas circunstncias, as pessoas no
se desviem dos propsitos que, em ponderao social, emerjam da
situao e que se achem colocadas: no devem assumir
comportamentos que a contradigam deveres de lealdade, nem calar
ou falsear a actividade intelectual externa que informa a convivncia
humana deveres de informao. Embora a estrutura e teleologia
bsicas sejam as mesmas, adivinha-se a presena de concretizaes
diversas, consoante os factos que lhes dem origem.

Para Snia Regina Negro e Anglica Bezerra Manzano Guimares

(2005), embora o novo Cdigo Civil no trate expressamente do tema, poderia ser
mencionada a existncia de uma teoria dos deveres anexos. Esta consistiria, na
verdade, no que uma parte pode esperar da outra no transcurso de uma relao
jurdica.
O descumprimento de tais deveres acarretaria o dever de indenizar pelos
danos materiais e morais causados (quer tenha sido o dano produzido em razo
de dolo ou culpa da outra parte).
Tal responsabilizao seria resultante do princpio da boa-f objetiva.
Para Nelson Rosenvald (2005, p. 103), os deveres de conduta ou anexos
possuem a finalidade negativa de evitar a adoo de comportamentos desonestos
ou injustificados:
Entendemos que todos os deveres de conduta exercitam uma finalidade
negativa, visto que, em ltima instncia, funcionam como uma espcie de
blindagem que tenciona evitar a adoo de comportamentos desonestos
ou interesses injustificados que possam atingir o correto processamento
da relao obrigacional. A funo negativa dos deveres de conduta,
porm, meio para se atingir a sua funo positiva, qual seja, conduzir o
veculo blindado ao seu destino [...].

Passar-se- anlise especfica de alguns dos deveres anexos.

69

5.2.2.1.1 Dever de lealdade

O dever de lealdade decorre da prpria essncia da boa-f objetiva.
Quando da atuao em uma relao jurdica, a parte deve agir de forma honesta
e leal, no sentido de no ocasionar quaisquer prejuzos intencionais e imotivados
parte contrria.
Agir com deslealdade implica em atingir frontalmente a dignidade da
contraparte.
Nas palavras de Snia Regina Negro e Anglica Bezerra Manzano
Guimares (2005, p. 94):
Uma parte no deve agir de forma a causar um prejuzo imotivado
outra parte. [...] Esse dever acessrio da lealdade obriga as partes a
evitar a adoo de condutas que possam tornar intil contraparte a
prestao ou ainda torn-la menos valiosa.

Complementadas por Jos Fernando Simo (2006):

O dever de lealdade aquele segundo o qual uma das partes no pode
agir de maneira a causar prejuzo imotivado outra parte. Trata-se em
geral de uma absteno que evita causar danos desnecessrios ao
outro contratante.

A existncia de interesses opostos no impede que cada parte respeite um

mnimo tico e de lealdade. Neste sentido, Nelson Rosenvald (2005, p. 94-95):
Como legado dos cdigos oitocentistas, acreditava-se que os contratos
envolveriam interesses divergentes, pois uma ordem de cooperao s
existiria no mbito de uma liberalidade (v.g., doao). A viso solidria
da relao obrigacional, porm, demonstra que os contratantes
assumiro a postura de parceiros e no simplesmente de plos opostos
em um vnculo negocial. No h qualquer ingenuidade em supor uma
affectio contractus, pois a existncia de interesses opostos no impede
que cada parte respeite um mnimo tico e indispensvel de lealdade e
cuidado para com o outro. Alis, essa postura cooperativa permitir que
se alcance um ponto de equilbrio no qual a relao logre xito pelo
adimplemento, [...], sem esquecer o cumprimento da funo social
externa da relao perante a coletividade.

Ressalte-se que tal dever no imposto apenas aos contratantes, mas sim
existente em qualquer relao jurdica, seja ela obrigacional ou processual (por

70

derradeiro, um litigante tambm deve pautar sua conduta no sentido de no

ocasionar prejuzo imotivado ao seu oponente processual, em razo da
necessidade de colaborao com a perfeita realizao da justia).
No apenas em sede de contrato que tem incidncia o princpio da boaf objetiva com a conseqente criao de deveres anexos, como, no caso, o da
lealdade.

5.2.2.1.2 Dever de cooperao ou colaborao

Cooperar tem o sentido de trabalhar em comum, obrar simultaneamente.
O dever de cooperao aquele que exige das partes certas condutas
necessrias para que a relao jurdica atinja o seu fim, ainda que esta conduta
beneficie apenas a contraparte. Por exemplo, um litigante tem o dever de
apresentar os documentos que possui (salvo as escusas legais), ou seja, deve
colaborar com a satisfao dos litgios (sendo que, se no o fizer, ser-lhe-o
impostas sanes).
Ressalte-se que, conforme o entendimento de Nelson Rosenvald (2005) o
dever de cooperao no se limita apenas no sentido de uma atuao omissiva
(no obstaculizao), mas compreende a colaborao intersubjetiva de forma
ativa.

5.2.2.1.3 Dever de informao ou de esclarecimento

Informar possui o sentido de instruir, ensinar, esclarecer.
As partes devem prestar as informaes indispensveis relao jurdica,
ainda que a publicidade lhe seja prejudicial (o atual ordenamento jurdico adota o
critrio da sociabilidade e no uma viso meramente individualista).
Neste sentido, Menezes Cordeiro (2001, p. 605):
O dever acessrio de esclarecimento torna obrigatria s partes a
prestao de todas as informaes relevantes atinentes ao contrato,
notadamente com relao s ocorrncias correlatas, o objeto do
contrato e respectiva execuo, bem como dos efeitos possivelmente
advindos desta.

71

Note-se que se exclui do dever de esclarecimento os fatos notrios, posto

que, simultaneamente ao dever jurdico de informar, subsiste o nus de ambas as
partes de se informar, como medida de diligncia na defesa de seus prprios
interesses.
O direito informao ser ponderado de acordo com o princpio da
proporcionalidade, ante interesses opostos de igual dignidade constitucional.
Leciona Nelson Rosenvald (2005, p. 109):
O direito fundamental informao muitas vezes ser ponderado com
interesses opostos de igual dignidade constitucional. Assim, a dimenso
da privacidade pode-se tornar um limite do dever de informao.

O Cdigo de Defesa do Consumidor, diploma anterior ao atual Cdigo Civil,

que j dispunha acerca da boa-f objetiva, possui uma srie de previses em
sede de deveres de informaes do fornecedor (em razo, principalmente, da
caracterstica da vulnerabilidade do consumidor).
Assim preceituado por Jos Fernando Simo (2006):
O dever de informao extremamente importante e j vinha
disciplinado no Cdigo de Defesa do Consumidor, com rgidas punies
ao fornecedor que o descumprir (cf. regras sobre a publicidade
enganosa). O contratante detentor de informaes ignoradas ou
imperfeitamente conhecidas pelo outro contratante deve fornec-las,
mesmo que tais lhe sejam prejudiciais [...].

Para Nelson Rosenvald (2005), ainda, os diplomas civil e consumerista

repercutem de forma distinta na qualificao dos deveres de informao e
esclarecimento, em decorrncia das posies ocupadas pelas partes (no mbito
civil, encontramo-nos diante de uma igualdade, enquanto que, no consumerista, o
pblico-alvo do microssistema vulnervel, desigual).5
Atente-se, mais uma vez, que tal dever no apenas inerente ao contrato,
embora neste vnculo jurdico seja de mais fcil visualizao.

No Cdigo de Defesa do Consumidor, os tutelados, por bvio, so os consumidores, plo mais

fraco da relao de consumo. Neste sentido, o dever de informao se consubstancia como uma
verdadeira norma de ordem pblica capaz de propiciar o necessrio reequilbrio, com a reduo
da assimetria informativa de quem se encontra em desigualdade material. Segundo Nelson
Rosenvald (2005, p. 110), a tutela do dbil acarreta uma valorizao do dever de informao a
ponto de este integrar o prprio contrato, gerando obrigaes primrias ao fornecedor (art. 30 do
CDC).

72

5.2.2.1.4 Dever de segurana

O dever de segurana se refere aos cuidados com os bens e direitos do
outro contratante em situaes que possam oferecer perigo. Exemplo tpico,
numa relao contratual, o dever do empregador fornecimento de equipamentos
de segurana aos seus funcionrios. Tambm pode ser mencionado o dever de
um estabelecimento comercial de guardar os carros com segurana, na hiptese
de vir a conferir um estacionamento6.

5.2.2.1.5 Dever de prestao de contas

Nosso ordenamento jurdico prev a existncia da Ao de Prestao de
Contas, consistente na ao que se destina a fazer com que sejam prestadas
contas por quem as deve prestar, ou para exigir que as receba aquele a quem
elas devem ser prestadas.
O dever anexo de prestao de contas no se confunde com a referida
ao. Trata-se do dever, incumbido a ambas as partes de uma relao jurdica de
prestar as contas necessrias ao conhecimento da parte adversa, em decorrncia
do princpio da boa-f objetiva.
No necessrio que seja manejada uma ao para a prestao de tais
contas, sendo um dever acessrio da prpria relao jurdica.

5.2.3 A funo controladora ou reativa (a boa-f como norma de limitao ao

exerccio de direitos subjetivos)
Controlar significa manter o controle, o domnio, fiscalizar, delimitar.

importante ressaltar que o dever de segurana ou proteo teve importante papel do

desenvolvimento da interpretao do 242 do BGB. No Brasil, este dever pode ser visualizado
como fundamento da jurisprudncia dos tribunais estaduais e do Superior Tribunal de Justia
(STJ), principalmente nos julgados em que se verifica a imposio do dever de indenizar aos
shoppings e supermercados por veculos furtados em seu estacionamento. Neste sentido, a
Smula 130 do STJ: A empresa responde, perante o cliente, pela reparao do dano ou furto de
veculo ocorridos em seu estacionamento. Segundo o entendimento desta Corte, o
estacionamento seria uma assuno tcita do dever jurdico de guarda e vigilncia.

73

Atravs da funo controladora da boa-f objetiva se exerce uma finalidade

de controle, de limitao ao exerccio de um ou mais direitos.
A origem dessa concepo da boa-f, como modalidade de controle ou
limite ao abuso do direito, conforme ensinam Snia Regina Negro e Anglica
Bezerra Manzano Guimares (2005), teria se dado na Frana, com a teoria do
abuso do direito, no incio do sculo XIX, logo aps a promulgao do Cdigo
Napolenico. No entanto, teria sido o Cdigo Civil suo, de 1907, o pioneiro na
consagrao do abuso de direito ligado boa-f objetiva, hoje estampado nas
legislaes da Itlia, Alemanha, Grcia, Espanha, Portugal, Argentina, entre
outras.
Acrescente-se a isso que tambm teria recebido influncia de outras
teorias, como as do ato prprio, da aparncia, do venire contra factum proprium
e a supressio7.
No entendimento de Flvio Alves Martins (2000), com base nesta funo, o
exerccio dos direitos e deveres, que antes se recorria assertiva de que tudo o
que no est proibido est permitido e que, portanto, toda conduta no proibida
seria um direito, hoje deve ser analisado sob a gide da boa-f objetiva. Sempre
que tais condutas, ainda que no expressamente proibidas, tiverem algum tipo de
transcendncia jurdica, ou seja, entrarem no ordenamento jurdico, limitar-se-
pela atuao da boa-f.
Esta funo, de certa forma, seria uma espcie de complementao da
funo anterior, haja vista que, quando da criao de deveres a uma das partes
ou a ambas, pode se ter, por conseqncia, a limitao ou restrio de seus
respectivos direitos. Assim entende Judith Martins-Costa (2000, p. 454):
A boa-f objetiva, por fim, implica na limitao de direitos subjetivos.
Evidentemente, a funo de criao de deveres para uma das partes,
ou para ambas, pode ter, correlativamente, a funo de limitao ou
restrio de direitos, inclusive de direitos formativos.
7

Eduardo de Oliveira Gouva (2002) disciplina que so quatro as principais modalidades que
assume o abuso do direito dentro do prisma objetivista da boa-f: as situaes de venire contra
factum proprium, supressio, surrectio e tu quoque. Para o doutrinador, a teoria dos atos prprios
ou a proibio do venire contra factum proprium protegeria a parte contra aquela que pretenda
exercer um status jurdico em contradio com o comportamento assumido anteriormente; na
supressio, um direito no exercido durante um determinado lapso de tempo no poderia mais slo, por contrariar a boa-f; a surrectio consistiria no nascimento de um direito conseqente
prtica continuada de certos atos; e, por fim, o tu quoque consistiria na situao daquele que
descumpriu norma legal ou contratual, atingindo com isso determinada relao jurdica, no poder
exigir do outro o cumprimento do preceito que ele prprio descumprira.

74

Ainda consoante Snia Regina Negro e Anglica Bezerra Manzano

Guimares (2005) esta funo pode ser definida como derrogatria de posies
contraditrias. Seria imposio da boa-f a adoo de condutas no
contraditrias seja no transcurso de um processo, durante as tratativas ou a
execuo de um contrato, etc.
A boa-f se apresenta como norma que no admite condutas que
contrariem o mandamento de agir com lealdade, honestidade, probidade e
correo, pois s assim atingir a funo social que lhe atribuda.
Neste contexto, Judith Martins-Costa (2000) prope que a boa-f atua
como norma de inadmissibilidade do exerccio de direitos que a contrariem.
certo que quando uma das partes adota uma conduta contraditria, desrespeita o
dever de agir com lealdade e correo. Em decorrncia da lealdade e
honestidade, as partes sempre devem agir de maneira coerente.
Em alguns casos, em sede de contratos, os ditames da boa-f
impossibilitam a invocao da exceo de contrato no cumprido. Tal concepo
amparada na teoria dos atos prprios, segundo a qual a ningum lcito fazer
valer um direito em contradio com a sua conduta anterior interpretada
objetivamente segundo a lei, segundo os bons costumes e a boa-f, ou quando o
exerccio posterior se choque com a lei, os bons costumes e a boa-f, sendo que
o seu efeito impedir que a parte que tenha violado os deveres, exija o
cumprimento pela outra parte, ou se valha do seu prprio inadimplemento para se
beneficiar de disposio contratual ou legal.
Explica Jos Fernando Simo (2006):
Trata-se da possibilidade de defesa que a boa-f objetiva permite em
caso de ao judicial injustamente proposta por um dos contratantes.
[...] Existiriam trs aspectos da funo reativa: O primeiro deles e um
dos mais interessantes a idia de venire contra factum proprium. O
venire parte da idia de que as partes, em decorrncia da confiana que
permeia a relao jurdica, devem agir de maneira coerente, seguindo a
sua linha de conduta e, portanto, no podem contrariar repentinamente
tal conduta, por meio de um ato posterior. Exatamente por isso o
contratante no pode contrariar a sua prpria atitude. [...] A segunda
funo reativa da boa-f objetiva o dolo agit qui petit quod statim
redditurus est. Trata-se de uma punio parte que age com interesse
de molestar a parte contrria e, portanto, age como ao pedir que deve
ser restitudo. Assim, determina o Cdigo Civil que aquele que demanda
por dvida j paga fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do que
houver cobrado (artigo 940 do Cdigo Civil de 2002 e 1531 do Cdigo

75

Civil de 1916). [...] A ltima das funes que cuidaremos nesse artigo
o tu quoque [...]. a idia de que ningum pode invocar normas
jurdicas aps descumpri-las. Isso porque ningum pode adquirir direitos
de m-f.

E complementa Judith Martins-Costa (2000, p. 461):

[...] Decorre do fato de que fere as sensibilidades primrias, tica e
jurdica, que uma pessoa possa desrespeitar um comando e, depois, vir
a exigir a outrem o seu acatamento. [...] A inexistncia de previso legal
no impede a incidncia do princpio da boa-f.

Tal funo utilizada, em sede do estatuto consumerista para a correo

de clusulas abusivas.
Pode ser afirmado que a funo controladora se encontra estampada no
artigo 187 do Cdigo Civil, o qual contempla a previso legal do ato abusivo,
assim dispondo: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social,
pela boa-f e pelos bons costumes.
Do enunciado pode ser retirado que a boa-f e os bons costumes impem,
ou podem impor, limites ao exerccio dos direitos e que estes tm um fim social ou
econmica, o qual tambm limita ou pode limitar o seu exerccio.
Consoante Menezes Cordeiro (2001, p. 661):
O Cdigo Civil fere, [...] determinados actos como abusivos. Prev, para
tanto, o titular que exceda manifestamente, no exerccio do direito,
limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo seu fim
social ou econmico. O elemento literal exprime um mbito unificado
por parte da previso o exerccio do direito e o seu excesso manifesto
perante certos limites por uma qualificao, em epgrafe o abuso e
pela estatuio a ilegitimidade ou, melhor dizendo, a proibio;
reparte-o, porm, por trs reas atinentes previso: em causa ficam
limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou
econmico dos direitos. Do enunciado, por deduo, retira-se que a
boa-f e os bons costumes impem, ou podem impor, limites ao
exerccio dos direitos e que estes tm, ou podem ter, um fim social e
econmico o qual, por seu turno, limita tambm, ou pode limitar, o seu
exerccio.

Especificamente no que pertine boa-f, no restam dvidas de que o

dispositivo prev a boa-f objetiva, que no versa sobre fatores diretamente
relacionados ao sujeito, mas a elementos relacionados a um padro mediano de
conduta leal.

76

As partes sempre devem exercer os seus direitos dentro de uma permisso

normativa de aproveitamento especfico. Um dos limites ao exerccio do direito a
boa-f, sendo que, de acordo com a circunstncia particular, pode ser fonte do
dever de indenizar, assim como j fora mencionado no captulo anterior do
presente estudo.

5.2.3.1 A teoria do abuso de direito

A teoria do abuso de direito, no momento, ser avaliada como uma
correlao entre dois pontos de grande relevncia no direito: a boa-f objetiva e o
exerccio dos direitos subjetivos.
A boa-f atua no sentido de conteno da viso individualista, de conceder
um novo perfil autonomia privada, conduzindo os direitos subjetivos a limites
equilibrados, dentro do contexto da funo social, da solidariedade e da dignidade
da pessoa humana.
Neste sentido, preceitua Nelson Rosenvald (2005, p. 116):
A teoria do abuso do direito somente desponta, no final do sculo XIX,
como superao de concepes individualistas que entendiam o direito
subjetivo como poder da vontade e da expresso maior da liberdade
individual e, assim, ilimitado. Concedida liberdade e autodeterminao
ao ser humano racional, deveria ele eventualmente arcar com a
responsabilidade pelas condutas ofensivas ao ordenamento jurdico e,
portanto, ilcitas. A introduo do abuso de direito permite vislumbrar
uma via intermediria entre o permitido e o proibido.

No Cdigo Civil anterior, existia uma previso implcita da teoria abuso do

direito. A referncia era extrada da leitura, ex vi, do disposto no artigo 160, inciso
I, que dispunha que no constituam atos ilcitos os praticados em legtima defesa
ou exerccio regular de um direito reconhecido. Todavia, no havia qualquer
distino entre ato ilcito e ato abusivo.
O atual diploma tratou do assunto com destaque no j mencionado artigo
187, que possui uma clusula geral de ilicitude.
O legislador ptrio qualifica o abuso de direito como ato ilcito. Contudo,
deve ser feita uma interpretao mais detalhada. No ato abusivo, o indivduo no
desrespeita a estrutura normativa, mas sim os seus valores. Atua de forma

77

contrria aos fundamentos matrias da norma. No age de forma tica. Nas

palavras de Nelson Rosenvald (2005, p. 123):
No abuso de direito a leitura diversa. Aqui, algum aparentemente
atua no exerccio de um direito subjetivo. O agente no desrespeita a
estrutura normativa, mas ofende a sua valorao. Conduz-se de forma
contrria aos fundamentos materiais da norma, por negligenciar o
elemento tico que preside a sua adequao ao ordenamento. Em
outras palavras, no abuso de direito no h desafio legalidade estrita
de uma regra, porm sua prpria legitimidade, posto vulnerado o
princpio que fundamenta e lhe concede sustentao sistemtica.

Todo indivduo deve exercitar os seus direitos nos limites estabelecidos

pelo contedo do prprio direito (limites internos) ou por disposies que
decorrem da proteo dispensada a terceiros e da coliso de direitos (limites
externos). Em outras palavras, pode se afirmar que, alm dos limites que derivam
da prpria natureza do direito (objeto e contedo), existem outros, derivados da
boa-f e da funo social (tal qual j fora deveras explanada a teoria dos deveres
anexos, que decorrem da boa-f).
Neste raciocnio, o dispositivo do novel diploma civil se configura como
uma demonstrao de que o controle dos direitos subjetivos envolve tanto os
princpios da autonomia da vontade, da solidariedade e, especificamente, o da
boa-f ao lado da funo social.
Na ocasio adequada, ser realizado um paralelo entre a teoria do abuso
do direito e o tema da litigncia de m-f, alm de uma confrontao entre a esta
teoria e o princpio da vedao da conduta contraditria.

5.2.3.2 Conseqncias do ato abusivo. O desrespeito boa-f

O ato abusivo constatado no momento da violao do elemento
axiolgico da norma, qual seja, quando se desrespeita os valores contidos no
ordenamento jurdico, atuando de forma contrria tica.
De acordo com artigo 187 do Cdigo Civil, a essncia do abuso de direito
sempre auferida pela boa-f, pelos bons costumes e pela funo social e
econmica dos direitos.
Para Nelson Rosenvald (2005, p. 130), o referido dispositivo se caracteriza
na clusula geral mais importante do diploma substancial:

78

[...] O mencionado artigo a clusula geral mais rica do novo Codex.

Rene em um nico dispositivo os quatro princpios ticos que presidem
o sistema. Bastaria acrescentar a ordem pblica para t-los todos em
vista. [...] A boa-f como standard parmetro de correo e
honestidade nas relaes obrigacionais. [...].

Para uma correta anlise deste preceito, h que se distinguir que, embora
a boa-f e os bons costumes emanem de um mesmo anseio tico, tais conceitos
no podem ser confundidos.
Leciona Menezes Cordeiro (2001) que os bons costumes surgem como
algo exterior, exprimindo a moral social, a ponto de expressar regras impeditivas
de comportamentos que no recebem consagrao expressa por determinada
coletividade, a certo tempo. Enquanto que, por sua vez, a boa-f seria algo
interior ao ordenamento jurdico. Com base em comportamentos tpicos, ela seria
sistematizada mediante a criao de esquemas normativos de atuao.
A boa-f decorreria de um vnculo preexistente de confiana, de noes
constantes no ordenamento jurdico.
Quanto ao ato abusivo contrrio funo social e econmica, para a sua
delimitao, deve se ter em vista os princpios da ordem econmica
constitucional, da justia e da solidariedade. O bem comum o norte da regra.
Ensina, ainda, Rosenvald (2005, p. 130):
Por ltimo, ao descrever como abusivo o exerccio do direito que
excede manifestamente a sua funo social e econmica, o legislador
adverte que, sendo a ordem econmica constitucional submetida aos
princpios da justia e solidariedade (art. 170 da CF), ser possvel uma
interveno no mbito da liberdade contratual se a forma pela qual o
contratante atuar for lesiva ao bem comum. O exerccio de um direito de
modo contrrio ao interesse geral antijurdico, caracterizando o abuso
do direito.

A principal conseqncia do abuso de direito, seja por desrespeito boaf, os bons costumes ou funo social e econmica dos direitos, o dever de
indenizar. Assim como os atos ilcitos, os atos abusivos geram o dever de
indenizao.
Por derradeiro, conclui-se que, sendo a boa-f um dos limites e princpios
ticos estampados no Cdigo, possvel que esta seja fonte de responsabilidade
civil, tal qual j fora afirmado no captulo anterior.

79

A teoria objetiva do abuso do direito relacionada aplicao do princpio

da boa-f objetiva, atravs da clusula geral da boa-f.

80

6 LEALDADE PROCESSUAL

6.1 Consideraes preliminares

At o momento, o presente estudo se concentrou no desenvolvimento dos
conceitos, diferenciaes, vertentes e funes da boa-f. Ressaltou-se,
especificamente, a existncia da boa-f objetiva ou boa-f lealdade.
A partir de agora, inicia-se uma segunda fase, na qual sero introduzidas
ao trabalho noes de acesso justia, lealdade processual e litigncia de m-f,
buscando-se relacionar os novos ditames acerca da boa-f contidos na Magna
Carta e no diploma substancial civil, com os direitos e deveres das partes
estipulados no artigo 14 e demais dispositivos do Cdigo de Processo Civil.
Procurar-se- o estabelecimento de uma convivncia harmnica das
disposies de todos os estatutos que compem o nosso ordenamento jurdico.

6.2 Acesso justia

6.2.1 A jurisdio, o processo, os direitos e as garantias constitucionais e o

acesso justia
Desde o momento em que o Estado tomou para si, com exclusividade, o
exerccio do poder jurisdicional, sendo-lhe privativa a funo de pacificar com
justia todos os conflitos de interesses emergidos em uma determinada sociedade
e proibida a vingana privada, foi-se necessrio sua colocao na posio de
julgador e a garantia do acesso justia por parte de todos os cidados.
Por conseqncia, sempre que surgido um conflito de interesses ou
existente uma pretenso resistida, o indivduo tem o direito de acionar o Estadojuiz, a fim de que decida conforme os ditames do ordenamento jurdico. A funo
do Estado de dizer o direito no caso concreto denominada de jurisdio.
Assim define Lus Rodrigues Wambier (2002, p. 37):
A atividade jurisdicional, hoje, reconhecida como sendo uma das
funes do poder estatal (as outras so a administrativa e a legislativa),

81

incumbida de dar quela parcela de cada conflito de interesses a ela

submetida pelos interessados a soluo que para tal tenha sido
engendrada no mbito do sistema jurdico. [...]

E nos dizeres de Athos Gusmo Carneiro (1999, p. 3):

Ao direito subjetivo de ao, pelo qual algum pede ao Estado que lhe
faa justia, corresponde a atividade estatal da jurisdio, pela qual o
Estado cumpre o dever de, mediante um devido processo legal,
administrar a justia aos que a solicitaram.

Ora, nesta conceituao de jurisdio est presente a noo de que o

Estado sempre deve atuar mediante um devido processo legal e conferir a
soluo melhor engendrada no mbito do sistema jurdico.
O processo, instrumento atravs do qual a jurisdio atua, trata-se de uma
garantia, que deve ser norteada por todos os ditames constitucionais. Neste
sentido, preceitua Vicente Greco Filho (1993, p. 43-44):
Observado que o processo garantia ativa e
sistema constitucional de garantias do prprio
instrumento de justia e efetivao de direitos.
processo garantias e ao Judicirio poderes, sua
impossvel.

passiva, cabe referir o

processo, que o torna
[...] Se no se der ao
atuao ser incua ou

A Constituio Federal, principalmente em seu artigo 5, elenca uma srie

de direitos e garantias processuais, como o caso da imparcialidade do juiz, da
proibio de criao de tribunais de exceo, do juiz natural, da igualdade, do
devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa, da proibio de
utilizao de provas ilcitas, da assistncia judiciria gratuita, do duplo grau de
jurisdio, da coisa julgada, da inafastabilidade do controle jurisdicional, entre
outros. Acrescidos a estes, encontram-se outros, dispersos no texto ou
decorrentes dos princpios do regime adotado pela prpria Constituio (nos
ditames expressos do 2 do artigo 5). Entre os outros princpios, tem-se a boaf objetiva.
Sendo a Magna Carta a lei fundamental de nosso ordenamento jurdico,
mister que, quando das relaes processuais, sejam elas na rbita civil ou penal,
sejam devidamente observados os seus preceitos.
Vicente Greco Filho (1993) e Ada Pellegrini Grinover (1995) preceituam
que, salvo quanto s garantias processuais gerais, foi quase omisso o texto

82

constitucional com relao s garantias especiais do processo civil, aplicando-se

a ele o conjunto das garantias gerais e tambm o princpio da igualdade.
Em conseqncia desta igualdade, ambos os litigantes devem respeitar o
princpio da boa-f objetiva.
Quanto questo do acesso justia especificamente considerada,
importante ressaltar que, durante um longo tempo, entenderam os doutrinadores
brasileiros, por acesso justia, o acesso aos tribunais, em decorrncia de ter a
Constituio assegurado a inafastabilidade do controle jurisdicional.
Atualmente, considera-se que, a Lei Fundamental, em seu artigo 5, inciso
XXXV, assegurou o acesso justia, mas, no apenas no seu aspecto formal, e
sim, garantindo uma tutela efetiva, adequada e tempestiva.
No efetivo e adequado simplesmente se assegurar um acesso ao
tribunal.
Por conseqncia, tem-se ressalvado que as pessoas no podero usufruir
da garantia de fazer valer seus direitos perante os tribunais se no conhecem a lei
nem o limite de seus direitos. Assim, o acesso justia seria no to somente o
acesso aos tribunais, mas sim o acesso efetividade de seus direitos. Noutras
palavras, deve ser encarado como o sistema, atravs do qual, as pessoas podem
reivindicar os seus direitos e efetivamente resolver os seus litgios sob os
auspcios do Estado.
No processo civil, a primeira tendncia observada no sentido de assegurar
os direitos e garantias fundamentais constantes da Lei Maior foi conferir, a todos,
indistintamente, o acesso justia.

6.2.2 A relao jurdica processual

Segundo Cndido Rangel Dinamarco (2001, p. 67):
O que caracteriza fundamentalmente o processo a celebrao
contraditria do procedimento, assegurada a participao dos
interessados mediante o exerccio das faculdades e poderes integrantes
da relao jurdica processual.

83

Ora, o processo se caracteriza como uma verdadeira relao jurdica, uma

vez que impe direitos e deveres, nus e faculdades aos seus integrantes,
mediante a observncia do direito e do contraditrio.
So partcipes da relao jurdica processual as partes e o juiz.
No cabe ao presente estudo a verificao das mincias desta relao
jurdica nem tampouco de seus pressupostos de validade e existncia. Interessa,
apenas, asseverar que o processo uma relao jurdica e quais so os deveres
que as partes e o juiz devem observar no seu transcurso, notadamente, com
relao ao dever de lealdade.
Antes de se atentar para o estudo dos direitos e deveres das partes,
mister uma breve anlise acerca da funo do magistrado nesta relao jurdica
processual.
Como j fora afirmado, hoje o que se caracteriza o sistema jurdico
aberto, em que o juiz no mais atua como simples espectador de uma luta entre
as partes, mas, por outro lado, chamado para a criao do direito, possuindo
maior liberdade e responsabilidade.
O magistrado no deve to somente se comportar como a boca da lei e
sim promover a efetivao dos direitos no caso concreto, inclusive criando
direitos, quando isto lhe for possvel, atravs das clusulas gerais, pacificando
com justia.
Nos dizeres de Brunela Vieira De Vincenzi (2003, p. 54-55):
O juiz indiferente, impotente perante a vontade das partes,
inconcebvel ante os novos anseios da sociedade. Alm dos novos tipos
de conflitos que brotam constantemente nas diversas regies desse
grande pas, preciso tutelar adequadamente os conflitos antigos e
hoje potencializados pela rapidez que se desenvolvem as relaes
pessoais. [...] O juiz tem poderes-deveres decorrentes da funo
jurisdicional que exerce em nome do Estado.

O juiz exercer uma funo criadora, no se contrapor ordem jurdica;

mas sim tornar rigorosamente segura a prestao jurisdicional que lhe foi
confiada, saciando as expectativas sociais.
Ensina, ainda, o doutrinador supracitado (2003) que os poderes-deveres do
juiz, na relao jurdica processual constituem desdobramentos tcnicos do
prprio poder estatal.

84

E complementa Cndido Rangel Dinamarco (2001), que as situaes

jurdicas ocupadas por esse sujeito processual so, ao mesmo tempo, ativas e
passivas, sendo uma manifestao do devido processo legal, garantido
constitucionalmente com o objetivo de pr limites ao exerccio do poder e exigir
que ele seja exercido com vistas ao bem-comum e justia social.
Ora, a funo jurisdicional, mormente inserida no contexto ps Constituio
de 1988 e Cdigo Civil de 2002, por bvio, deve ser exercida no intuito de busca
do bem comum, da justia e da funo social, norteada pela tica e pela
sociabilidade.
O caminho percorrido pela cincia processual civil brasileira demonstra que
houve uma ampliao paulatina dos poderes do juiz na relao jurdica
processual, especialmente no que se refere aos poderes instrutrios, do controle
e direo do processo e do julgamento das pretenses das partes. Da mesma
maneira, simultaneamente, houve um crescimento do dever de tica, sendo
necessria a definio dos limites de sua atuao. Ademais, deve o juiz exercer o
controle tico das atividades das partes.
Nas palavras de Brunela Vieira De Vincenzi (2003, p. 57):
inegvel a tendncia que se vem corporificando nos meios jurdicos,
desde o sculo passado, de repensar os poderes dos juzes no
processo civil, o que est comprovado com a aceitao paulatina de
amplos poderes instrutrios. No Brasil, verifica-se essa tendncia nas
reformas feitas no Cdigo de Processo Civil, com a ampliao dos
poderes de controle tico das atividades das partes, dos poderes dos
relatores nos tribunais e, principalmente, do poder de impor comandos
no processo s partes obrigadas a prestar obrigao de fazer ou no
fazer e de entregar.

Os juzes jamais podem deixar de ter respeito pelas garantias processuais

e constitucionais. Neste diapaso, prossegue o mesmo autor (2003, p. 58):
Tais poderes so, na verdade, poderes-deveres, pois os juzes,
conscientes de sua funo estatal, como rgos do Estado, devem ter
respeito pelas garantias constitucionais, das partes e da jurisdio, a
serem efetivadas no e para o processo, estabelecendo-se estas, como
limites vinculadores da funo diretiva, instrutria e julgadora dos juzes
contemporneos.

85

Com relao s partes (tambm denominadas de sujeitos processuais),

podem ser consideradas como os sujeitos da relao jurdica de direito material
(vulgarmente, o titular do direito e o suposto violador do direito).
Define Luiz Rodrigues Wambier (2002, p. 246):
Regra geral, denominam-se partes os chamados sujeitos parciais do
processo autor e ru que so, respectivamente, aquele que formula
pedido em juzo, relativo pretenso de que se diz titular, mediante o
exerccio da ao, e aquele contra quem se pede a tutela jurisdicional.
[...] Diz-se que essa a regra geral, porque h casos em que no h
identidade entre aquele que formula pedido em juzo (parte autora) e o
titular da afirmao de direito deduzida em juzo.

H que se atentar que o conceito de parte no se confunde com o conceito

de parte legtima.
Parte legtima aquela que est autorizada em a lei a demandar sobre o
objeto de determinada causa, enquanto que, parte aquela que tem capacidade
para litigar, sem se perquirir acerca da legitimidade.
Consoante Vicente Greco Filho (1993, p. 99):
Na verdade, dois conceitos podem ser atribudos ao termo parte: o
conceito de parte legtima, que aquela que est autorizada em lei a
demandar sobre o objeto da causa; e o conceito simplesmente
processual de parte, isto , aquela que tem capacidade para litigar, sem
se indagar, ainda, se tem legitimidade para tanto.

A noo de parte se relaciona ao problema da capacidade processual. A

capacidade processual um pressuposto processual relativo s partes (se
inexistente, no possvel a constituio e o desenvolvimento vlido e regular do
processo).
Para o presente estudo, interessa to somente a idia de parte como
pressuposto processual da relao jurdica entre autor, juiz e ru e os direitos e
deveres desta decorrentes, deixando em segundo plano os aspectos distintivos
entre capacidade de ser parte, capacidade de estar em juzo e capacidade
postulatria.

6.2.3 Dos deveres das partes. Os princpios ticos

86

O atual diploma adjetivo civil realou os chamados princpios ticos do

processo, destacando o dever de lealdade que deve imperar entre as partes
litigantes.
Segundo leciona Vicente Greco Filho (1993, p. 106), o Cdigo se baseou
no entendimento de que, embora as partes estejam em conflito, devem atuar
como colaboradores da justia, visando a correta aplicao do direito:
O Cdigo partiu da idia de que as partes em conflito, alm do interesse
material da declarao de seus direitos, exercem tambm importante
funo de colaborao com a justia no sentido da reta aplicao da
ordem jurdica. Esses princpios ticos aparecem realados em diversas
passagens do Cdigo, como, por exemplo, no rol dos deveres, na
definio do litigante de m-f, na responsabilidade do dano causado
pelo processo, na enumerao dos atos atentatrios dignidade da
justia e outros.

O artigo 14 do Cdigo de Processo Civil enumera uma srie de deveres

das partes, que podem ser reduzidas ao princpio bsico de que todas as pessoas
devem colaborar com a administrao da justia, fazendo valer as suas razes,
porm, atuando de forma leal, sem o emprego de subterfgios ou atitudes
antiticas. A parte no fica tolhida no exerccio de todas as suas faculdades
processuais, mas sim deve exerc-las de maneira correta, leal e sem abuso.
Embora no direito brasileiro seja pouco desenvolvido o tema da lealdade
processual, o estatuto processual o destaca, posto que se considera impossvel a
separao dos princpios de conduta moral.
Ademais, diversos outros dispositivos prevem deveres ticos das partes,
como o dever de se comportar de forma conveniente em audincia (artigo 445,
inciso II), de no atentar contra a dignidade da justia (artigo 599), de tratar as
testemunhas com urbanidade (artigo 416), de se tratar reciprocamente com
urbanidade (artigo 446, inciso III), de no atuar de forma contraditria em sede de
instruo probatrio (artigo 358, inciso II), etc.

6.3 Lealdade processual

6.3.1 tica, moral, direito e lealdade processual

87

6.3.1.1 Breves noes de tica e moral

A tica o estudo dos juzos de apreciao referentes conduta humana
suscetvel de qualificao do ponto de vista do bem e do mal, a cincia do
comportamento moral dos homens em sociedade, pressupondo sempre uma
reflexo sobre a moral.
Do prprio conceito de tica, pode se extrair que tica e moral no so
sinnimos. Se a tica pressupe uma reflexo sobre a moral, logicamente, no
pode ser considerada como idntica moral.
A moral, por sua vez, pode ser conceituada como o conjunto de condutas
reconhecidas como adequadas e convenientes ao comportamento humano em
uma determinada sociedade. No se baseia em uma reflexo filosfica ou
cientfica nem tampouco possui qualquer pretenso universalizante.
Nos dizeres de Guilherme Assis de Almeida e Martha Ochsenhofer
Christmann (2002, p. 15):
O comportamento moral no se baseia numa reflexo, mas nos
costumes de determinada sociedade em determinado lugar, em um
preciso tempo histrico. Ele portanto costumeiro, tradicional e no
filosfico.

Gilberto Cotrim aclara a distino (2001, p. 264):

Embora os termos tica e moral por vezes sejam usados como
sinnimos, h uma distino entre eles. A moral o conjunto de normas
e condutas reconhecidas como adequadas ao comportamento humano
por uma dada comunidade humana. A moral estabelece princpios de
vida capazes de orientar o homem para uma ao moralmente correta.
[...] A tica um estudo sistematizado das diversas morais, no sentido
de explicitar os seus pressupostos, ou seja, as concepes sobre o ser
humano e a existncia humana que sustentam uma determinada moral.
Neste sentido, a tica uma disciplina terica sobre uma prtica
humana, que o comportamento moral.

A tica seria um verdadeiro estudo da moral e ambas se caracterizariam

como verdadeiros elementos formadores que influenciam a legislao escrita e
lhes do os necessrios substrato e apoio.
E completam Guilherme Assis de Almeida e Martha Ochsenhofer
Christmann (2002, p. 15):

88

Uma vez exposto o conceito de tica e moral, conclumos que a moral

baseia-se no comportamento da sociedade e que a tica, com a
reflexo desse comportamento, criar normas universais com a
finalidade de estabelecer as melhores aes.

As normas ticas no necessitam de fora estatal para o seu cumprimento,

mas so a base para a criao da legislao estatal.

6.3.1.2 tica e direito

Tanto a tica quanto o direito tm em vista a conduta humana. Pode se
afirmar, sem medo de errar, que tanto a moral quanto tica possuem um
objetivo idntico, qual seja, o ordenamento do comportamento social. Segundo
Stoco (2002), a vida tica supe contnuo esforo direcionado consecuo da
perfeio e da justia.
A tica constitui um verdadeiro substrato do direito, sendo que a
aproximao dos valores ticos ao direito deveras importante no sentido de
alcance da justia.
A principal funo do direito ordenar o comportamento social, e, neste
regramento, devem ser respeitados os limites da moral e da tica. Miguel Reale
chega a afirmar (1986), que o direito est contido na tica e esta sua garantia
enquanto que Guilherme Assis de Almeida e Martha Ochsenhofer Christmann
(2002) preceituam que tica e direito so duas disciplinas integradas e coesas.

6.3.1.3 Rpidas noes acerca de leis ticas

As leis ticas no se confundem com as leis fsicas.
As leis fsicas so, conforme leciona Goffredo Telles Jnior (2001) frmulas
elaboradas pelo homem para revelar o que a cincia descobriu.
Em sede de direito, na verdade, tem-se as leis ticas, as quais so
formuladas pelo ser humano no intuito de ordenar o comportamento social. So
leis imperativas, cuja validade independe de demonstrao e indicam qual deve
ser a conduta de um ser humano num determinado momento.

89

6.3.2 Conceito de lealdade processual. A boa-f na relao jurdica

processual
A lealdade processual um dos princpios que norteiam o processo,
devendo as partes ser leais, no apenas e to somente uma com a outra, mas
tambm quando ambas se dirigem ao juiz.
J fora salientado que, na relao processual, o Estado (representado pela
pessoa do juiz) e as partes unem esforos no intuito de encontrar uma soluo
satisfatria para o litgio.
Enquanto as partes propugnam defesa de interesses privados, o Estado
busca a pacificao social com justia e a prevalncia do imprio da ordem
jurdica. Em outras palavras, simultaneamente, as partes buscam satisfao de
seus interesses pessoais e o Estado, a correta aplicao das leis que compem o
nosso ordenamento jurdico.
Por derradeiro, objetiva-se a concretizao de um o processo til e eficaz e
surge a preocupao com a atuao de boa-f.

Ora, embora as partes se

encontrem em conflito, presume o Cdigo que devem atuar como colaboradores

da justia.
Agir de boa-f numa relao processual consiste em no afirmar, durante
todo o transcorrer do processo, premissas contrrias verdade, no intuito de
conseguir um direito que sabe efetivamente no possuir.
Segundo preceitua Adroaldo Leo (1986, p. 13), a lealdade processual
est intimamente ligada ao tema abuso de direito.
As partes, os causdicos e todos os demais partcipes processuais,
incluindo os advogados, no podem, de maneira alguma, considerar o processo
apenas como um jogo ou um combate de tcnicas a serem usadas, atentando-se
que, como qualquer atividade humana, envolvendo relaes entre pessoas,
existem regras e limites a serem lembrados.
Neste sentido, Brunela Vieira De Vincenzi (2003, p. 78):
O desenvolvimento de teorias sobre a natureza jurdica do processo, em
especial o estudo das posies ativas e passivas exercidas pelos
sujeitos parciais no processo civil, revela constante preocupao com o
comportamento das partes. Nota-se, assim, no direito alemo, a
preocupao com o dever de veracidade e de boa-f; no direito italiano,
o dever de lealdade; assim tambm no processo brasileiro. Ressaltam

90

essas teorias, no obstante a tese principal defendida por cada uma

delas, que os deveres de veracidade e de lealdade so os principais
deveres das partes no processo civil, e disso se pode concluir que a
cincia do processo desde h muito est atenta para a limitao do
exerccio das posies subjetivas das partes, impondo a ela deveres,
obrigaes e nus processuais.

O nosso diploma adjetivo civil, como j fora disposto, enumera uma srie
de deveres das partes e estabelece (em diversas passagens) que todos os
eventuais partcipes do processo devem pautar suas condutas de acordo com a
dignidade da justia, respeito entre os litigantes, tica, lealdade e boa-f.
Todo tipo de fraude processual, recursos torcidos, provas deformadas,
tratamentos

desajustados,

condutas

contraditrias

imoralidades

so

considerados desrespeitos lealdade processual e boa-f e, por conseqncia,

passveis de sano, em obedincia aos dispositivos do Cdigo de Processo Civil.
Assim, nas lies de Rui Stoco (2002, p. 33):
Se certo que toda demanda o resultado de duas pessoas haverem
entendido coisas diferentes ao ler a mesma norma, [...], no menos
correto que essa leitura h de ser feita segundo critrios ticos,
informada pela boa-f, enquanto padro de comportamento exigido de
todos quantos aceitarem viver em sociedade, onde a igualdade e o
respeito ao prximo constituem garantias constitucionais asseguradas
ao cidado, como individualidade protegida, e sociedade, enquanto
estrato e tegumento que permeia a nao politicamente organizada.

E para Jos Roberto dos Santos Bedaque (2004, p. 84-85):

O dever de lealdade e boa-f [...] implica a necessidade de os sujeitos
parciais, bem como os seus procuradores, manterem conduta
eticamente adequada. A utilizao de artifcios, visando protelar o
desenvolvimento do processo, constitui violao desse dever. Os
consumidores do instrumento estatal de soluo de controvrsias
devem conscientizar-se de que mesmo a guerra pautada por limites.
[...] Lealdade e boa-f representam os parmetros ticos do
contraditrio e da ampla defesa.

Se a boa-f exigida durante todo o transcurso do processo aquela

derivada de um padro de comportamento exigido de todos aqueles que
aceitaram viver em sociedade e relacionada a uma conduta leal, pode se afirmar
que a boa-f ordenada a boa-f objetiva, haja vista que se consubstancia em
uma regra tica, um dever de guardar fidelidade palavra dada ou ao

91

comportamento praticado, na idia de no fraudar ou abusar da confiana alheia

durante a resoluo do litgio.
Segundo Hlio de ngelis (2000), se o nosso ordenamento jurdico se
restringisse totalmente anlise do subjetivismo do litigante para caracterizar a
m-f,

seria

praticamente

impossvel

aplicao

de

sanes

pelo

descumprimento dos referidos deveres processuais.

A lei estabelece a boa-f como regra programtica e o homem deve ser
guiado pela tica.
Para Rui Stoco (2002), a boa-f, tal qual a tica, premissa para o perfeito
exerccio da jurisdio e decorre do primado da pessoa humana (fundamento
constitucional).
O direito deve ser norteado pela tica e pela boa-f. Parte integrante ao
direito, o processo, e, por conseguinte, a relao jurdica processual, tambm
deve ser orientada por tais ditames. O processo civil atual, sob o contexto do
processo de resultado, tem o compromisso com a realizao de escopos sociais.
Assim, no se caracteriza como um duelo entre as partes, mas como uma relao
jurdica de direito pblico, principal meio de realizao do direito e de pacificao
com justia.
A boa-f do litigante presumida.
Preceitua Brunela Vieira De Vincenzi (2003, p. 78-89), acerca deste
assunto, ressaltando que, apesar da preocupao com as condutas ticas e da
expressa previso legal, a realidade outra:
Na concepo mais recente do fenmeno processual, ademais, os atos
das partes tm especial importncia para a realizao do processo civil
de resultados. Observa-se que, ao contrrio do que se defendida at a
primeira metade do sculo passado, o processo civil contemporneo
tem compromisso com a sociedade e a realizao, alm do escopo
jurdico, dos escopos sociais e polticos da jurisdio. Importa dizer que
o processo j no deve ser visto como um jogo ou um duelo entre as
partes, pois, em sentido contrrio, o processo fenmeno que revela
uma relao jurdica de direito pblico, e o principal meio de
realizao do direito, de pacificao social, de educao e de
legitimao poltica da sociedade num estado democrtico de direito.
[...] Ocorre que, no obstante o desenvolvimento desse pensamento
contemporneo, o processo civil de resultados amparado por condutas
ticas das partes e do juiz, preciso considerar que a realidade outra.
[...] O processo civil , infelizmente, verdadeiro palco de batalhas
judiciais, ou melhor, de luta das partes pelo direito de que cada uma
delas entende ser titular, com a ressalva de que nem sempre aquele
que tem o direito o vitorioso na luta.

92

trgica a realidade.

6.3.3 As condutas desleais e o Cdigo de Processo Civil de 1939

O Cdigo de Processo Civil de 1939, apesar de no ter sistematizado os
deveres das partes e de seus procuradores, demonstrou uma preocupao em
coibir o exerccio abusivo dos direitos e a tica em sede processual.
Desde ento j se visava coibir que o processo fosse utilizado como um
instrumento de prticas ilcitas, com fundamento de que todo o ordenamento
jurdico deveria ser norteado pela tica.
O artigo 3o deste diploma assim preceituava: Responder por perdas e
danos a parte que intentar demanda por esprito de emulao, mero capricho, ou
erro grosseiro.
E completava o pargrafo nico do dispositivo que: O abuso de direito
verificar-se-, por igual, no exerccio dos meios de defesa, quando o ru opuser,
maliciosamente, resistncia injustificada ao andamento do processo.
Tais enunciados relacionavam o abuso de direito no exerccio da demanda
e nos meios de defesa teoria dos atos ilcitos, da responsabilidade civil e do
abuso do direito material, disciplina hoje constante nos artigos 186 e 188, inciso I
do Cdigo de Processo Civil.
Era ntida a possibilidade de configurao de responsabilidade dos
litigantes, mas era preciso ou que a demanda fosse intentada por esprito de
emulao, capricho ou erro grosseiro ou que o ru opusesse resistncia
injustificada (fatores condicionantes).
Por sua vez, completava a noo o artigo 115 do mesmo codex, que
rezava que o juiz teria poderes para prevenir ou reprimir o uso do processo para a
obteno de fins ilcitos e para a realizao de atos simulados, determinando que
fosse proferida sentena que obstasse o objetivo simulado ou ilegal. Tratava-se,
neste caso, do dolo processual bilateral. Em outras palavras, a hiptese em que
ambas as partes se encontravam em discordncia com os ditames da tica e da
lealdade processual.
J se propugnava a idia de partes como colaboradores da justia.

93

6.3.4 As condutas desleais e o Cdigo de Processo Civil de 1973

O Cdigo de Processo Civil atual, diversamente do anterior, promoveu
sistematizao dos deveres das partes e de seus procuradores em seus artigos
14 e 15.
A inteno tica at mesmo ressaltada na Exposio de Motivos do
diploma, que reprova qualquer atuao desleal e artifcios fraudulentos das partes
no transcorrer do processo.
Todos os deveres mencionados decorrem do princpio da lealdade
processual e da boa-f. H a preocupao com a preveno e a represso de
lides temerrias.
Nas palavras de Adroaldo Leo (1986, p. 12):
O Cdigo de Processo Civil de 1939 no sistematizou os deveres das
partes e dos partes e dos seus procuradores. Coube ao de 1973 faz-lo
nos seus arts. 14 e 15. Os deveres decorrem do princpio da lealdade.
O princpio do art. 14 extensivo ao advogado, ao assistente simples,
ao opoente, enfim, a todos que litigarem.

Complementadas por Brunela Vieira De Vincenzi (2003, p. 92):

[...] Revela-se, com o novo Cdigo, inequvoca preocupao de prevenir
e reprimir condutas temerrias, em busca de um processo civil pautado
por condutas ticas.

E por Jos Carlos Barbosa Moreira (1978; p. 15):

antiga, nos legisladores, a preocupao de combater a incorreo das
partes no seu comportamento em juzo. Bem se compreende a
necessidade de tentar impedir que a falta consciente verdade, uso de
armas desleais, as manobras ardilosas tendentes a perturbar a
formao de um reto convencimento do rgo jurisdicional, ou
procrastinar o andamento do feito, embaracem a administrao da
justia e desviem do rumo do justo a atividade jurisdicional.

Em todas as demandas, o comportamento tico se configura como

condio essencial, tal qual afirma Stoco (2002, p. 53):
No plano das relaes em juzo o comportamento tico condio
primeira, estabelecida pelo art. 14 do CPC, ao enunciar que compete
s partes e aos seus procuradores: I- expor os fatos em juzo conforme
a verdade; II proceder com lealdade e boa-f. [...] Isto porque a

94

lealdade o nome da boa-f. a transparncia e a sinceridade. No se

exterioriza apenas no princpio da lealdade processual, mas na lealdade
como poder de realizar o justo.

Conforme j disposto, relaciona-se o tema com toda a teoria da boa-f,

sendo que, a boa-f exigida, consoante o entendimento de Rui Stoco (2002) e
tambm de Baptista da Silva (por aquele citado) a objetiva, como manifestao
do princpio geral, j deveras explanado no presente estudo.
Brunela Vieira De Vincenzi (2003), todavia, procede a uma crtica, atravs
de uma pertinente observao, de que no teria sido atingida uma perfeita
coerncia entre os institutos criados e as sanes processuais cominadas. Em
suas palavras:
[...] Importante ressaltar que no foi atingida uma perfeita coerncia
entre os institutos criados e as sanes processuais indicadas no
Cdigo. A realidade revela que os institutos so de difcil aplicao
prtica.

Passa-se a uma anlise do artigo 14 do Cdigo de Processo Civil.

6.3.4.1 O artigo 14 do Cdigo de Processo Civil atual

O artigo 14 do Cdigo de Processo Civil determina e elenca quais so os
principais deveres das partes e de seus procuradores:
I expor os fatos em juzo conforme a verdade;
II proceder com lealdade e boa-f;
III no formular pretenses nem alegar defesa, cientes de que so
destitudas de fundamento;
IV no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios
declarao ou defesa de mrito;
V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar
embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou
final.
De acordo com Dinamarco (2001), so elencados verdadeiros imperativos
de conduta das partes, no interesse do Estado, da outra parte e, precipuamente,

95

da sociedade, que indiretamente aguarda a realizao dos escopos da tutela

jurisdicional.
Explica Hlio de ngelis (2000), que os incisos I a III se tratam de
verdadeiras particularizaes do princpio da lealdade processual, feitas para
destacar partes do contedo do referido princpio, enquanto que o item IV se
dirige mais figura do advogado, uma vez que, embora a parte possa praticar tais
atos, na grande maioria das vezes, a hiptese pode ocorrer pela falta de
habilidade ou capacidade do advogado. O inciso V, por sua vez, no constava da
redao inicial do Cdigo de Processo Civil e se refere ao dever de todos os
cidados de cumprir as ordens judiciais.
A seu turno, Brunela Vieira De Vincenzi (2003, p. 94), preceitua que o mais
amplo dever das partes do processo o da lealdade, haja vista que o Cdigo no
estabelece muitos deveres para as partes e ressalva, ainda, que, embora
expressamente proclamados, nem o dever de lealdade, nem o de boa-f,
tampouco o de veracidade, no esto sendo diretamente aplicados ao processo,
mas se encontrando diretamente dependentes da caracterizao da litigncia de
m-f. Porm, o mesmo doutrinador nota que esta no deveria ser a interpretao
nos dias atuais. Em suas palavras:
Importante notar, todavia, que, apesar de expressamente proclamados
pelo Cdigo, nem o dever de lealdade, nem o de boa-f, tampouco o de
veracidade, so aplicados diretamente ao processo. [...] Seu
descumprimento faz incidir as sanes da litigncia de m-f e as dos
atos atentatrios dignidade da justia. Diante dessas circunstncias, a
concluso que segue a de que as figuras da litigncia de m-f e a
dos atos atentatrios dignidade da justia, tipificadas nos arts. 16, 17,
18, 600 e 601 do Cdigo, so a concretizao dos deveres capitulados
de forma genrica no art. 14. Os postulados da lealdade, da veracidade
e da boa-f, pode-se dizer, seriam preceitos gerais, sem qualquer
contedo prtico, no podendo ser aplicados diretamente, exceto
quando verificada uma das hipteses de litigncia de m-f ou de
atentado dignidade da justia. No parece ser essa a melhor
interpretao, todavia. A soluo inicialmente adequada aos princpios
norteadores do processo civil contemporneo dos postulados ticos
fica prejudicada pelo temor em conferir amplos poderes ao juiz no
processo civil, decorrente da tendncia moderna de controlar em
frmulas predeterminadas os poderes do juiz para evitar que ocorram
abusos e ilegalidades nos julgamentos.

Concorda-se que a interpretao majoritria equivocada. A lealdade, a

veracidade e, sobretudo, a boa-f, no devem ser consideradas como preceitos
sem contedo prtico, principalmente porque a boa-f considerada a objetiva,

96

que possui incidncia em todo o ordenamento jurdico atual, em razo da

influncia direta da Magna Carta.
J fora explanado, no momento adequado, que a boa-f objetiva
sinnimo de lealdade e que exigida em todas as relaes jurdicas. O processo,
relao jurdica que , no refoge a essa regra. evidente a incidncia do
princpio da boa-f.
Tal discusso ser retomada em ocasio posterior.

6.3.4.1.1 O dever de veracidade

O dever de dizer a verdade foi retirado da esfera moral para ser
consagrado definitivamente na esfera jurdica. Refere-se a circunstncias e dados
fticos e no ao contedo propriamente dito de regras jurdicas, abrangendo
todos os fatos manifestveis (orais ou escritos).
Segundo Pontes de Miranda (1973, p. 365), o dever de verdade ou
veracidade impe que o autor e o ru apresentem fatos verdicos e no alterem,
intencionalmente, os fatos apresentados (Ressalte-se que tal conceituao fora
elaborada poca que o dispositivo exigia expressamente a inteno).
Hlio de ngelis (2000), citando o doutrinador Lopes da Costa, procede a
uma anlise da verdade atravs de trs sistemas: moral, nus processual e
obrigao. O dever moral no teria qualquer coao, o nus processual seria a
traduo de uma necessidade da parte, enquanto que a obrigao seria a nica
que teria como conseqncia uma sano.
Assim explica a lealdade como obrigao (2000, p. 41):
O terceiro sistema de acordo com o citado processualista, institui o
dever de lealdade como obrigao. A parte aqui obrigada a obedecer,
sob direta sano, citando como exemplo deste sistema, o autor que
por edital obtiver a intimao do ru, havendo para isso dolosamente
afirmado que o outro se achava em lugar incerto e no sabido. Incorrer
na multa de uma determinada quantia. Isto , apura-se a infrao e
aplica-se a pena. [...] Assim, sanciona-se o dever de lealdade e de
colaborao na descoberta da verdade processual, no s por meio dos
nus processuais, como tambm por verdadeiras obrigaes jurdicas,
impostas sob sano disciplinar.

Aquele que omite ou expe os fatos como no foram, falta com o dever de
veracidade. Nas palavras de Pontes de Miranda (1973, p. 366):

97

Quem omite, de jeito a no ser veraz, falta ao dever de veracidade.

Quem expe os fatos como no foram, ou no so, ou diferentemente
do que foram, ou so, ainda que s ou nada lhes acrescente, no
procede verazmente. Tem-se pretendido que o dever de veracidade
derrogou, ou pelo menos, modificou, o princpio dispositivo; mas, com
isso, no se atende a que a coexistncia dos dois princpios que, nos
resultados, d ao princpio dispositivo contactuao que no
aconteceria se no existisse o dever de verdade.

As partes possuem a faculdade de escolher os fatos que pretendem

mencionar em juzo, o que no significa, todavia, que possam deform-los ou
alter-los, do modo que entenderem por conveniente ou oportuno.
Ainda constante as idias de Pontes de Miranda (1973, p. 366):
As partes tm a escolha dos fatos que ho de apontar ao exame
judicial, mas, no exp-los, qualquer delas no pode deform-los, podlos, aument-los, no que tenham importncia para o processo. Porque
os fatos, que so trazidos a juzo, podem ser favoravelmente utilizados
ou desfavoravelmente utilizados contra quem os comunicou ou
enunciou. Isso no significa que o autor tenha de mencionar fatos que
serviriam a reconveno por parte do ru, ou alguma ao de diferente
fundamento. Certamente, a verdade objetiva. Mas o que se entende
por dever de veracidade (= dever de verdade) o dever de
manifestao do que elas consideram verdade.

O dever de veracidade conteria, nsito em si, o dever de completude. As

partes teriam o dever de narrar e expor os fatos de forma a no omitir o que
fundamentaria objeo, exceo ou rplica.
Discute a doutrina se a retirada da expresso intencionalmente do Cdigo
de Processo Civil teria alterado o intuito da disposio.
Alguns estudiosos, como Hlio de ngelis (2000) e Adroaldo Leo (1986)
entendem que necessrio o elemento subjetivo, sendo que seria evidente que o
ato de alterar um fato pressuporia a inteno malvola, ao passo que tambm
perfeitamente admissvel o entendimento de que as partes deveriam expor a
verdade, de acordo com um padro de conduta mediano, qual seja, consoante a
boa-f objetiva.
O dever de veracidade se relaciona a aes e omisses e se dirige tanto
s partes quanto aos seus advogados (haja vista que ambos so partcipes da
relao jurdica processual). Nos dizeres de Hlio de ngelis (2000, p. 42):

98

A concluso a que se chega, seja por ao ou omisso o certo que o

advogado, em juzo, no pode falsear a verdade, mentir, mas no est
obrigado a dizer o que contrariar os interesses de seu cliente.

Aprofundados por Pontes de Miranda (1973, p. 366-367):

Os procuradores, representantes, presentantes e advogados tm dever
de veracidade, razo por que, se j conhecem o que o procurado ou
cliente conhece, tm de manifestar o que o procurado ou cliente
conhece, tal como vieram a conhecer, ou, se ainda no esto inteirados,
se devem inteirar, ainda que precisem de prazo, o que se lhes h de
deferir.

Sempre deve ser seguido o limite do razovel. No poderia ser admitida

qualquer falsidade. Mas, a verdade absoluta caberia ao juiz e no s partes ou
seus advogados. Deve se avaliar os ditames da lealdade, na busca da perfeita
administrao da justia.
Ressalte-se que, o dever de verdade nasce entre as partes e o Estado e
no entre os sujeitos parciais do processo (diferente da lealdade, que possui
contornos significativos e exigida no relacionamento entre as prprias partes).
Consoante os preceitos de Pontes de Miranda (1973, p. 367):
O dever de verdade nasce entre as partes e o Estado, e no entre as
partes. J existe quando existe a pretenso tutela jurdica e comea
de ter de ser observado desde que se inicia o exerccio da pretenso
tutela jurdica. Preexiste ao processo, de modo que j pode infringir que
expe fatos em petio inicial ou em ao preparatria. [...] O dever de
verdade ligado ao exerccio da tutela jurdica entre a parte e o Estado.

Para Brunela Vieira De Vincenzi (2003), o dever de veracidade estaria

intimamente relacionado aos deveres de lealdade e boa-f, consubstanciando-se
no dever de proceder honestamente.
Quanto ao juiz, ao verificar a existncia de proposio falsa, de uma ou de
ambas as partes litigantes, deve declarar a falsidade. No pode obrigar a parte a
reconhecer

inveracidade

da

manifestao,

conseqncias.

6.3.4.1.2 O dever de lealdade e boa-f

mas

pode

sujeit-la

99

Quanto lealdade, ensina Pontes de Miranda (1973, p. 372), que a palavra

empregada no sentido de sinceridade, fidelidade, o que exige no s verdade
do que se diz como tambm o dever de no omitir.
Estabelece-se o dever de proceder, por atos, inclusive, gestos e palavras,
com sinceridade, no se confundindo com a veracidade do inciso precedente.
Num segundo momento, passa-se anlise da boa-f, no se perdendo de
vista a ntima relao existente entre os dois conceitos.
Por diversas vezes no transcorrer do presente estudo, j fora realizada a
distino entre boa-f objetiva e subjetiva e acentuado que a vertente objetiva se
caracteriza como lealdade, probidade e honestidade.
Ademais, j se rezou que hoje no existe mais qualquer bice para a
incidncia do princpio da boa-f em qualquer que seja a relao jurdica.
No contexto atual que se deve proceder anlise do dever contido no
artigo 14, inciso II do Cdigo de Processo Civil.
No incio da explanao acerca dos deveres processuais, j foi firmada a
premissa de que tais so deveres imperativos das condutas das partes, no
interesse da outra parte, do Estado e da sociedade.
Para a maioria da doutrina ptria, deveres como os contidos no artigo 14
estariam amparados em postulados limitadores estabelecidos em outros artigos
do Cdigo de Processo Civil ou at mesmo de outros institutos e no teriam razo
de ser. No teriam uma autonomia. Brunela Vieira De Vincenzi (2003, p. 95),
pondera que talvez tenha sido esse o motivo pelo qual no houve um grande
desenvolvimento de tais deveres, sempre considerados como complementares
aos ditames da litigncia de m-f. In verbis:
Deveres como os contidos no art. 14, que, no entender de grande parte
da doutrina nacional, amparam-se nos postulados limitadores
estabelecidos em outros artigos do Cdigo, no teriam razo de ser.
Talvez seja esse o motivo pelo qual pequeno foi o desenvolvimento de
estudos a respeito desses deveres na doutrina brasileira, que se
conforma em aceitar a associao dos deveres do art. 14 litigncia de
m-f. Na verdade, somente o dever de veracidade foi debatido e
analisado mais detidamente no incio da vigncia do novo Cdigo.

Por sua vez, Rui Stoco (2002, p. 53) acredita que, apesar da regra do
artigo 14, inciso II, se cristalizar apenas em uma regra programtica, sem
qualquer poder de coero, ante a inexistncia de previso de sanes,

100

possvel que a parte interessada busque a reparao dos danos causados

atravs de ao autnoma, com fundamento na responsabilidade civil aquiliana:
Entretanto, nada impede que, ocorrendo ofensa ao dever genrico de
lealdade, estabelecido no art. 14 do CPC, mas no prevista
expressamente nas hipteses clausuladas do art. 17, a parte
interessada busque, atravs de ao autnoma, reparao ou
indenizao com supedneo no Direito Comum, desde que esse
comportamento se transmude em ato ilcito, com ingresso no campo da
responsabilidade civil aquiliana.

H uma relevante discusso doutrinria sobre se o dever de boa-f exigido

seria no mbito objetivo ou subjetivo.
Brunela Vieira De Vincenzi (2003) citando Alfredo Buzaid, afirma que o
dever de boa-f estaria relacionado concepo subjetiva. A parte, ao exibir os
fatos em juzo, subjetivamente acreditaria que os fatos por ela expostos
correspondem verdade. Em suas palavras (2003, p. 96), a boa-f, ento, seria
a crena subjetiva da parte de que revelou ao juiz a verdade inerente a seus
requerimentos.
No mesmo sentido, Adroaldo Leo (1986, p. 13-14):
No que pertine boa-f (art 14, II), princpio prestigiado pelo Direito, que
consiste num estado de esprito desarmado de malcias, no h
definio legal. A sua idia deve ser captada na vida social, no
comportamento do homem. A lei especifica, sim, o que a m-f. o
casusmo do art. 17, na interpretao do qual, contrario sensu, se
detecta, no campo do processo civil, aquele princpio. O juiz deve
aguar o seu esprito na apreciao da boa-f, uma vez que a sua
caracterizao varia de pessoa para pessoa, com grandes mutaes
culturais, inclusive regionais ou geogrficas.

A explanao no deveras elucidativa, posto que sempre devem ser

separadas as vertentes de boa-f, observando-se que a m-f apenas anttese
da espcie subjetiva e que o princpio geral, por outro lado, relaciona-se
objetiva.
Quanto m-f, ser oportunamente analisada.
Por outro lado, para Rui Stoco (2002, p. 54), embasando-se tambm em
Baptista da Silva, prope que a boa-f exigida a objetiva, um padro de conduta
leal da parte, independentemente de qualquer questionamento subjetivo. Mas, o
referido doutrinador tambm relembra as lies de Calamandrei:

101

A lealdade que se exige das partes assemelha-se lealdade mel

guioco, posto que no se pode exigir da parte em juzo seno a
convico de que esteja com a razo e de que a deciso de mrito
haver de atribuir-lhe essa razo, reconhecendo seu direito.

Ora, inobstante s louvveis posies em contrrio, melhor seria, no

contexto atual, o entendimento de que a boa-f exigida tambm seria a objetiva,
posto que o processo se trata de uma relao jurdica, e, portanto, possui
incidncia do princpio geral da boa-f.
Mais uma vez, assevere-se que, deve ser seguido pelas partes um mnimo
tico. Caso contrrio, as partes sempre alegariam crena errnea, na defesa de
seus interesses em juzo e a regra estaria esvaziada em seu contedo.
A verdade, a lealdade e a boa-f no so incompatveis com os direitos de
ao e de defesa.

6.3.4.1.3 O dever de no formular pretenses nem alegar defesa, cientes de

que so destitudas de fundamento e de no produzir provas, nem praticar
atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa de mrito
Grande parte da doutrina nacional considera que os deveres descritos nos
incisos III e IV do artigo 14 do Cdigo de Processo Civil se dirigem mais aos
advogados do que s prprias partes.
Na medida em que a ao e a resposta so formuladas por advogados
(posto que estes so os detentores da capacidade postulatria), o mnimo que se
exige que encontrem amparo nos planos ftico e jurdico material. No
entendimento de Jos Roberto dos Santos Bedaque (2004, p. 85), ainda que
controvertidas as teses apresentadas, necessrio que ao menos sejam
sustentveis.
Segundo Adroaldo Leo (1986, p. 14):
O art. 14, III est relacionado com o art 17, I. Em termos prticos um
comportamento condenvel do advogado. No formular pretenses,
nem defesa, cientes de que so destitudas de fundamento (art 14, III,
CPC), tem no advogado, o destinatrio da norma. O critrio a ser
observado o objetivo, face ao emprego da expresso reputa-se
litigante de m-f empregada pelo legislador no art 17, caput. [...] O
elenco do art. 14 encerrado com proibio tico-jurdico s partes e

102

aos seus procuradores que no devem produzir provas, nem praticar

atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito.

E prossegue (1986, p. 14):

Parece-nos que o juiz nos casos dos incisos III e IV ter plena condio
de conter qualquer violao dos deveres impostos s partes e aos seus
procuradores. O magistrado dirige o processo e a lei lhe confere a
competncia para conter de imediato, qualquer iniciativa abusiva.
Poder, assim, o juiz, na leitura da inicial ou da resposta do ru, sustar,
de pronto, a pretenso destituda de fundamento ou o requerimento de
produo de provas e atos desnecessrios declarao ou defesa de
direito, isso em qualquer tipo de procedimento.

Para Pontes de Miranda (1973, p. 373), quanto aos direitos, pretenses,

aes e excees, h que se entender que as partes e seus procuradores tm o
dever de somente exercerem pretenso pr-processual, ou de direito material, ou
de direito processual se esto cientes de que tm fundamento.
Com relao aos atos e incidentes meramente protelatrios, tais como os
inteis ou desnecessrios, tambm so terminantemente vedados pelo sistema,
posto que, conforme Jos Roberto dos Santos Bedaque (2004, p. 85), o
processo constitudo apenas pelos atos imprescindveis formulao da regra
de direito material (...) ou satisfao do direito.
E complementa Pontes de Miranda (1973, p. 373):
O art. 14, IV, no exige que tenha havido m-f, ou falta de sinceridade
ou de lealdade ou boa-f (Art 14, I-III): supe que a prova que se
produziu, ou se fez produzir, tenha sido desnecessria ou intil. H
provas e atos que no so necessrios, segundo a lei de direito material
ou de direito processual, mas so teis, ou podem ser teis. O dever o
de no se meter no procedimento, ato desnecessrio e intil ou prova
desnecessria e intil.

Hlio de ngelis (2000, p. 43), por sua vez, faz uma observao de que a
violao dos deveres de lealdade por parte dos advogados, em relao aos
referidos dispositivos gera o problema da morosidade da justia. Pondera que o
advogado tem uma grande parcela de responsabilidade na rpida administrao
da justia:
[...] A violao dos deveres de lealdade por parte dos advogados, em
relao aos referidos dispositivos gera um crucial problema, que a
morosidade da justia. [...] A morosidade da justia, esse problema
terrvel, que de certa forma atinge a quase todos, no tem sido somente

103

uma preocupao constante da sociedade, mas dos vrios segmentos

que especificamente a representam, sejam pessoas, sejam instituies,
no s responsveis como indispensveis administrao da justia.
[...] Alis, o advogado tem uma grande parcela de responsabilidade
quanto rpida administrao da justia, que j estava sistematizada
dentre os deveres fundamentais, no revogado Estatuto do Advogado
(Lei n 4.215/63, art. 87, I).

Na verdade, os deveres constantes nos incisos III e IV do artigo 14

possuem natureza mais concreta em relao aos incisos anteriores e se tratam de
casusticas dos deveres genricos de lealdade e boa-f.

6.3.4.1.4 O dever de cumprir ordens judiciais

O inciso V do artigo 14 no constava da redao original do Cdigo de
Processo Civil, tendo sido acrescentado pela lei 10.358 de 27 de dezembro de
2001.
De acordo com tal preceito, a parte possui o dever de cumprir todas as
ordens judiciais e de no criar quaisquer bices efetivao das decises
proferidas pelos respectivos magistrados.
A segunda previso, qual seja, da necessidade de no criar bices ou
embarcados efetivao de provimentos judiciais mais ampla, e acaba por
englobar a primeira.
Jos Roberto dos Santos Bedaque (2004, p. 85) assim conclui:
A segunda previso bastante ampla e acaba abrangendo a primeira.
Os provimentos judiciais de natureza cognitiva podem ser meramente
declaratrios, condenatrios, constitutivos, mandamentais e executivos
lato sensu. No criar embaraos efetivao qualquer deles
compreende o dever de cumprir com exatido os mandamentais.

O que o legislador pretendeu foi estabelecer que todas as ordens judiciais,

cuja efetivao depende da colaborao da parte, devem ser cumpridas sem
quaisquer hesitaes ou perquiries.

104

7 LITIGNCIA DE M-F E ABUSO DE DIREITO

7.1 Linhas gerais

No captulo anterior, foram inseridas ao estudo noes de lealdade
processual e dos deveres do juiz, das partes e de seus procuradores no decorrer
da relao jurdica processual, procedendo-se, inclusive, a uma anlise detalhada
do artigo 14 do Cdigo de Processo Civil atual.
Avaliou-se que, embora existam vozes divergentes, o melhor entendimento
de que a boa-f exigida durante o processo e expressamente mencionada no
artigo 14 de nosso estatuto processual tambm engloba a boa-f objetiva.
Tema correlato exigncia de lealdade processual o da litigncia de mf, sendo as condutas tipificadas no artigo 17 e a responsabilidade cristalizada no
artigo 16 do diploma adjetivo.
Quanto ao abuso de direito, j foram firmadas as primeiras premissas no
captulo 5, quando da discusso das funes da boa-f objetiva, porm, os
conceitos sero retomados, no intuito de serem relacionados ao processo e
conseqente responsabilidade por danos processuais.

7.2 A litigncia de m-f

7.2.1 Conceito de m-f

As definies de m-f so at mesmo anteriores aos estudos de direito,
relacionadas ao existencialismo de Sartre.
A expresso, segundo nos ensina Plcido e Silva (1993, p. 123),
derivada do baixo latim malefatius, que significa o que tem mau destino ou msorte, sendo empregada na terminologia jurdica para exprimir tudo que se faz
com entendimento de maldade ou do mal, que nele se contm.
Em verdade, a m-f se caracteriza como um recurso semelhante ao da
mentira, do engodo, mas com a peculiar diferena de que nesta esto envolvidas

105

duas conscincias, quais sejam, a do enganador e do enganado, estruturalmente

assentadas, sobre uma mesma e nica conscincia.
Na m-f, portanto, o enganador est inteiramente consciente do engano
que ele mesmo formula. a anttese da boa-f subjetiva, pois envolve a crena
errnea, o conhecimento. Trata-se da inteno dolosa, da perfdia.
Nos dizeres de Rui Stoco (2002, p. 44), a m-f decorre do conhecimento
do mal, que se encerra no ato executado, ou do vcio contido na coisa, que se
quer mostrar como perfeita, sabendo-se que no .
E para Maria Helena Diniz (2005, p. 207), o dolo, a inteno de
prejudicar algum ou de alcanar um fim ilcito, conhecimento do vcio, cincia do
mal, do engano ou da fraude.
Por derradeiro, preceitua Plcido e Silva (1993, p. 123), que:
Se, pelas circunstncias que cercam o fato ou a coisa, se verifica que a
pessoa tinha conhecimento do mal, estava ciente do engano ou da
fraude, contido no ato, e, mesmo assim, praticou o ato ou recebeu a
coisa, agiu de m-f, o que importa dizer que agiu com fraude ou dolo.
[...] E quando no haja razo para que a pessoa desconhea o fato, em
que se funda m-f, est , por presuno, tida como utilizada.

As partes ou intervenientes, de maneira alguma, podem atuar de m-f no

transcurso de um processo judicial, haja vista que, ainda consoante os
ensinamentos de Rui Stoco (2002, p. 45), resgatar a tica no processo
obrigao de cada um e de todos.

7.2.2 Litigncia de m-f (m-f processual)

O direito regulamenta o comportamento humano e no h como dissoci-lo
de valores ticos e leais.
Assim como j fora disposto no captulo anterior, no transcurso do
processo, relao jurdica que , devem ser observadas algumas regras,
notadamente os deveres de lealdade, probidade, boa-f e todos aqueles
arrolados no artigo 14 do Cdigo de Processo Civil.
Todos os cdigos de processo civil dos pases ditos civilizados so
norteados por regras ticas e vedam as condutas temerrias do litigante e a m-f

106

processual. O nosso diploma, por bvio, no se caracteriza como exceo a esta

regra.
O comportamento das partes em juzo regido por normas procedimentais.
Consoante as lies de Rui Stoco (obra cit.), exige-se das partes no somente
obedincia s regras estabelecidas, mas tambm que o contedo da
manifestao em juzo seja lcito, portanto, tico e de boa-f.
Para que seja alcanado o objetivo final do processo, isto , a prestao
jurisdicional com justia, a efetiva pacificao social, so estabelecidos direitos e
deveres para as partes e para todos os demais sujeitos do processo, que devem
agir de boa-f.
Segundo se extrai de uma minuciosa interpretao do Cdigo de Processo
Civil, conforme a melhor doutrina, devem ser obedecidos os ditames da boa-f
objetiva e da boa-f subjetiva.
Isto porque a boa-f objetiva mencionada no inciso II do artigo 14,
juntamente com a lealdade processual, exigindo-se um padro de conduta leal da
parte, independentemente de qualquer questionamento subjetivo, ao passo que a
boa-f subjetiva exigida no momento em que se penaliza todo e qualquer
comportamento de m-f, sendo capituladas as condutas no artigo 17. Haveria
uma complementariedade entre os respectivos institutos.
Rui Stoco (2002, p. 87), assim define a m-f processual:
A m-f a qualificao jurdica da conduta, legalmente sancionada,
daquele que atua em juzo, convencido de no ter razo, com nimo de
prejudicar o adversrio ou terceiro, ou criar obstculos ao exerccio do
seu direito.

E continua, definindo litigante de m-f (2002, p. 88) como a parte ou

interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa,
causando dano processual parte contrria.
No mesmo sentido, a conceituao de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria
Andrade Nery (1997, p. 288):
a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa,
com dolo ou culpa, causando dano processual parte contrria. o
improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o
objetivo de vencer ou que, sabendo ser difcil ou impossvel vencer,
prolonga deliberadamente o andamento do processo, procrastinando o
feito.

107

Existe uma grande e intensa divergncia doutrinria, no sentido de que,

para alguns, a imputao da lei seria subjetiva, dependendo da verificao de
culpa, enquanto que, para outros, essa imputao seria objetiva, bastando que o
comportamento do agente se subsumisse ao arqutipo legal, sem a necessidade
de qualquer outra indagao. Por conseguinte, segundo estes ltimos, o Cdigo
de Processo Civil trataria da boa-f objetiva. Essa tese poderia ser sustentada
pelo fato da expresso intencionalmente ter sido retirada de todos os incisos do
artigo 17, pela redao que lhes foi conferida pela lei 6.771/80.
Citando Baptista da Silva, o doutrinador supra afirma que a boa-f exigida
seria a objetiva (2002, p. 89):
A denominada boa-f objetiva condio essencial para o direito. Toda
construo jurdica a pressupe. [...] O Cdigo atual serviu-se de
critrios objetivos que nos parecem mais apropriados e de mais fcil
verificao, em cada caso concreto.

Tambm

discute

doutrina

acerca

da

caracterizao

de

uma

responsabilidade civil objetiva ou subjetiva ante as condutas de litigncia de mf, pela considerao ou no do elemento culpa (se as condutas do artigo 17
exigiriam ou no a necessidade do elemento subjetivo).

7.2.2.1 Critrios para a verificao da m-f processual

As condutas que induzem a m-f, tal qual j fora disposto diversas vezes,
encontram-se previstas no artigo 17 do Cdigo de Processo Civil.
H um embate doutrinrio e jurisprudencial se tal previso consiste no
estabelecimento da responsabilidade civil objetiva ou se se trata de previso
meramente objetiva, ou seja, conduta na prpria norma, definida em tipo fechado.
Para alguns doutrinadores, o critrio seria a inteno do agente.
Rui Stoco (2002), define claramente a existncia dessas duas posies: 1)
Os critrios para a verificao da m-f seriam to somente aqueles contidos na
prpria lei em vigncia (basta a conduta se adequar a uma das situaes legais);
2) Os critrios para a verificao da m-f seriam aqueles contidos na prpria lei,
mas, alm da conduta antijurdica, h de se verificar se o agente ingressou no

108

campo da culpabilidade, sendo que divide deste entendimento (alm da

adequao, mister a inteno).
Tal discusso, se aprofundada, resultaria no embate existente, e que ser
discutido o momento oportuno, entre as vertentes da boa-f objetiva e subjetiva.

7.3 O abuso do direito

7.3.1 A boa-f objetiva e a limitao do exerccio de direitos

Em sede do captulo 5 do presente estudo, procedeu-se a uma rpida
anlise da teoria do abuso de direito, no sentido de relacion-la s funes da
boa-f objetiva, especialmente funo controladora desta modalidade de boa-f,
aliando-a ao exerccio de uma finalidade de controle, de limitao ao exerccio de
um ou mais direitos.
A boa-f objetiva implicaria na limitao de direitos subjetivos.
J foram citadas Snia Regina Negro e Anglica Bezerra Manzano
Guimares (2005), as quais definem essa funo como derrogatria de posies
contraditrias. No momento, intenta-se ressaltar que essas condutas no
contraditrias devem ser respeitadas seja no transcurso de um processo e que
neste tambm no podem as partes se utilizar de direitos de forma abusiva.

7.3.2 A teoria do abuso do direito

A teoria do abuso de direito se relaciona ao tema da litigncia de m-f e
encontra assento nos artigo 16 e 17 do Cdigo de Processo Civil.

7.3.2.1 A definio abuso do direito

primeira vista, tal qual doutrina Jorge Americano (1923, p. 2-3),
imprescindvel a anlise da prpria expresso abuso de direito, posto que a
unio desses vocbulos deveria ser repelida. Se um ato ilcito, no constituiria

109

direito, nem tampouco o exerccio de um direito. Mas, deve sempre se atentar que
o direito cessa onde se inicia o abuso e que os direitos quase nunca so
absolutos. Em suas prprias palavras:
[...] O abuso de direito no constitue uma categoria distincta do acto
illicito. No nos deixemos iludir pelas palavras: o direito cessa onde
comea o abuso, e no pode haver uso abusivo de um direito pela
razo irrefutvel de no poder o mesmo acto ser ao mesmo tempo
conforme o direito e contrrio o direito. A verdade que os direitos
quasi nunca so absolutos; so, na maior parte, limitados em sua
extenso e o seu exerccio exige certas condies. Quando se excedem
estes limites ou quando no se observam estas condies, age-se
realmente sem direito. Pode haver abusos, pois, na conducta dos
homens, mas no quando exercem os seus direitos e sim quando os
excedem; abusa-se das cousas, no se abusa dos direitos. No fundo,
toda gente est de accordo; a differena est em que onde uns dizem:
h uso abusivo de um direito, dizem os outros: h um acto realizado
sem direito.

Aps realizar uma verdadeira anlise gramatical e jurdica das palavras, o

mesmo doutrinador conclui ser aplicvel a expresso (1923, p. 5):
Si da linguagem grammatical passarmos linguagem jurdica veremos
que no menos applicavel a expresso abuso do direito. Dentre a
enorme extenso que abrange o conceito de acto illicito, h uma srie de
actos que, embora illicitos, procedem do prprio direito, ou por uma falsa
noo que delle temos ou pela desmedida extenso que lhes damos,
consciente ou inconscientemente, e que, por invocarmos o direito que nos
attribuimos, no deixam de causar damno a outrem. Si, por um lado, a
noo do direito excle a idia de abuso, porque o abuso desnatura o
direito e faz com que deixe de o ser, por outro lado no h contestar a
realidade dos factos, que verifica, numa srie de actos illicitos um falso
assento em direito, diversamente do acto illicito, genericamente
considerado, em que se no invoca nenhum assento em direito. E, pois,
neste sentido, pde haver abuso do direito, excesso no seu exerccio. De
tudo se abusa, at das normas tendentes a evitar abuso [...] Si no ha,
subjectivamente, um direito de abusar, ha, na realisao objectiva do
direito, abuso no seu exerccio.

Ora, a existncia de um direito no permite o exerccio abusivo deste

mesmo direito. Pode se afirmar que o abuso de direito um fato, o qual possui
como causa originria a m compreenso do direito.
Ressalta Hlio de ngelis (2000), que a teoria do abuso do direito, em
razo das mais variadas denominaes, tem causado grande confuso, pois para
denominar o referido instituto so usadas muitas expresses.

110

7. 3.2.2 Fundamento e conceito da teoria do abuso de direito

No

mundo

jurdico,

existe

um

grande

nmero

de

direitos

consequentemente, um grande nmero de detentores de direito.

Todavia, essa subsistncia no confortvel, sem qualquer choque. Os
direitos, para sobreviverem numa sociedade, no podem ser absolutos. No h
como se admitir a existncia de uma concepo absolutista ou atmica dos
direitos.
O exerccio de um direito pode lesar o outro e vice versa. E, por essa
razo, h a necessidade de estabelecimento de regras e limites.
Nos dizeres de Pontes de Miranda bem explicitada essa realidade (1973,
p. 378):
Os exerccios dos direitos topam uns nos outros. Cruzam-se. Molestamse. Tm crises de lutas e de hostilidades. Exercendo o meu direito,
posso lesar a outro, ainda se no saio do meu direito, isto , da linha
imaginria do que o meu direito. A regra nemo iniuria facit qui iure suo
utitur traduziu bem o que pensam os que vem nos direitos um
absoluto. H limites aos direitos e h abusos sem traspassar limites.

Sempre que o legislador vislumbra a possibilidade de exerccio perigoso ou

abusivo de um direito, estabelece algumas limitaes consubstanciadas em
regras jurdicas. Assim prossegue o mesmo autor (1973, p. 378):
Quando o legislador percebe que o contorno de um direito demasiado,
ou que a fora, ou intensidade, com que se exerce, nociva, ou
perigosa a extenso em que se lana, concebe as regras jurdicas que o
limitem, que lhe ponham menos avanados os marcos, que lhe tirem um
pouco da violncia ou do espao que conquista. No era sem certa
razo que os juristas passavam a incorporar ao conceito, diga-se assim,
a prpria restrio.

E completa Rui Stoco (2002), no mesmo sentido, que a teoria do abuso do

direito se apia no princpio da convivncia, impondo-se conciliar a utilizao do
direito, respeitando-se a esfera jurdica alheia, fixando-lhe um limite. O direito
sempre seria relativo, sendo que desta relatividade que haveria a possibilidade
de utilizao abusiva.
No pode algum exercitar um direito de tal forma irregular ou excessiva a
fim de ocasionar danos a outrem ou prejudic-los.

111

O abuso de direito seria o ato realizado, com apoio em preceito legal, ou

seja, juridicamente protegido, que causa dano a outrem ou mesmo o prejudica,
lesando-se princpios ticos e sociais, objetiva e subjetivamente. Em outras
palavras, a utilizao de um direito com fins escusos ou com o objetivo precpuo
de lesar, prejudicar ou causar danos a outrem.

7.3.3 O abuso de direito processual

Quando do exerccio do direito de ao ou do exerccio do direito de
defesa, devem ser observados e compatibilizados os ditames da teoria do abuso
de direito, a fim de se evitar o abuso de direito na rbita processual (exerccio
abusivo do direito ao). Neste sentido, preceitua Adroaldo Leo (1986, p. 18):
A teoria do abuso do direito no incompatvel com o direito de
demandar ou o direito de defesa. Ela incompatvel, sim, com o seu
exerccio abusivo. [...] No abusivo o ato de demandar ou defender,
[...] mas o homem quem, usando do direito de demandar ou defenderse, comete abuso, destinando o ato jurdico a um fim diverso daquele a
que se destinou o corpo social.

E complementa Rui Stoco (2002, p. 76):

E, como instrumento da paz social e distribuio de justia, visando no
s dar a cada um o que seu, mas ainda, dar a cada um o que deve
ser seu, e tambm, tendo como meta optata precpua solucionar as
pretenses resistidas em juzo, a teoria do abuso do direito faz-se
presente no procedimento, posto que se exige das partes em juzo que
atuem de boa-f, procedendo com lisura e lealdade. O descumprimento
desses ditames induz m-f, que se subsume no conceito de abuso do
direito e do ato ilcito que, por sua vez, integra o campo maior da
responsabilidade civil. Portanto, o abuso do direito est para a m-f
assim como a responsabilidade civil est para o ato ilcito.

Como j fora afirmado, no universo jurdico coexistem diversos direitos, os

quais podem, eventualmente, chocar-se. Situao diversa no ocorre no
processo, relao jurdica na qual h uma evidente coliso de direitos.
Os limites estabelecidos para o exerccio dos direitos de ao e de defesa
se caracterizam como a correlao existente entre a teoria do abuso de direito e a
litigncia de m-f (responsabilidade por danos processuais).

112

O descumprimento dos limites impostos ocasiona a existncia da litigncia

de m-f.
Ressalta Rui Stoco (2002), que, no campo do direito processual civil, o ato
abusivo expressa e retrata a m-f processual, do dolo e a fraude, alm do abuso
de estar em juzo ou de utilizar os remdios jurdicos postos disposio das
partes.
A legislao ptria nada diz concretamente acerca das conseqncias
normativas do ato abusivo, limitando-se a qualific-lo como ilegtimo, nas
hipteses em que exceder manifestamente os limites impostos pela boa-f, pelos
bons costumes e pelos fins econmicos desse direito (tal qual j fora explanado
por ocasio do captulo 5).
Adverte Venosa (2004), que, para efeitos prticos, as conseqncias do
ato abusivo seriam as mesmas do ato ilcito, haja vista que o artigo 187 do Cdigo
Civil expressamente menciona que o abuso de direito ato ilcito.
Mas, algumas observaes so necessrias em sede de processo, sendo
que, como derradeiro, o ato abusivo teria como conseqncias, alm do dever de
indenizar, outros impedimentos ou restries de direitos, tais como a proibio de
falar nos autos, de interpor novos recursos ou de s poder proceder em juzo
aps o recolhimento do valor correspondente sano aplicada.
Hlio de ngelis (2000) perfaz uma pertinente colocao, dispondo que a
grande dificuldade, em sede de processo, ao ser analisada a responsabilidade de
m-f, o estabelecimento de um limite razovel entre o direito de ao e o
direito de defesa, assegurados pela Magna Carta e o exerccio abusivo desses
mesmos direitos, atentando-se para os prprios fins do processo e da jurisdio.
s partes vedado fazer uso da jurisdio no intuito de buscar um direito
que sabe no possuir ou de prejudicar outrem, desvirtuando a finalidade do direito
e da prpria atividade jurisdicional.
Adroaldo Leo (1986) ressalta que, o abuso existe, ainda que no tenha
efetivamente ocorrido dano parte contrria, simplesmente pelo fato de o abuso
representar um dano ao Estado.

113

7.3.3.1 A responsabilidade por danos processuais. A caracterizao da mf processual (o exerccio abusivo do direito processual)
Na presente pesquisa, foram mencionados tanto o abuso de direito em
sede de direito material, quanto o abuso de direito em sede de processo. Os
institutos, embora contem com muitas peculiaridades (como, por exemplo,
relacionarem-se exigncia matriz do ordenamento jurdico de boa-f quando das
relaes jurdicas), possuem algumas diferenas bsicas, tal qual ensina Hlio de
ngelis (2000, p. 63):
[...] A diferena fundamental entre os dois institutos, que, no direito
civil, o Abuso do Direito, geralmente, envolve a parte lesada ou
terceiros, ao passo que o Litigante Processual de M-f atinge, alm
da parte, ou partes, o Estado, atravs do Poder Judicirio, que v a sua
dignidade arranhada e diminuda pela sua nefasta atuao.

Ora, j se ressaltou que na relao jurdica processual, esto envolvidas as

partes e o Estado juiz e, tambm, que o abuso de direito processual se evidencia
ainda que no tenha efetivamente ocorrido qualquer dano parte contrria, mas
simplesmente pela parte abusiva ter agido de modo a contrariar os princpios e os
escopos da jurisdio. Por derradeiro, parece at bvia a concluso de que a
litigncia de m-f atinge tanto as partes quanto o Estado, atravs do Poder
Judicirio.
O Cdigo Civil de 1939, embora expressamente mencionasse em seu
artigo 3 o abuso de direito e demonstrado uma preocupao em coibir o exerccio
abusivo dos direitos e assegurar a tica em sede processual, no procedeu
cominao de quaisquer sanes. No houve uma limitao ou mesmo a previso
de requisitos legais para a caracterizao do abuso. Assim aclara Pontes de
Miranda (1973, p. 385):
Existe direito de litigar dito direito de ao e nenhuma limitao se
fazia a esse direito no texto de 1939. Tampouco pretenso tutela
jurdica, que nasce dele. Ou do uso das formas. O que se condenou, no
texto legal, foi o abuso. A liberdade de se defender em justia
essencial prpria liberdade de pensamento e de ao, sem a qual a
sociedade se envilece e regride. Onde a justia falha, a infelicidade
humana se insinua; onde se cerceia a defesa, estrangula-se a liberdade
humana, antes mesmo que a justia falhe. Assim, o abuso de direito
processual s existe se compem os seus pressupostos segundo texto
legal; e nunca se aprecia antes de ter produzido os seus efeitos, porque

114

ento se estariam a peneirar, liminarmente, a pretenso tutela jurdica,

a pretenso processual, a ao e a prtica dos atos processuais.

O atual Cdigo de Processo Civil acatou a teoria do abuso de direito e

tratou da responsabilidade por dano processual no artigo 16, que preceitua:
Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou
interveniente.
Entende-se que o legislador adotou o principal princpio norteador da
cincia processual atual, qual seja, a boa-f. Da se comportar de boa-f se
caracteriza como uma exigncia imposta a todos os que participam do
contraditrio instaurado perante o juiz (quer, conforme o caso, seja exigida a sua
vertente objetiva ou subjetiva). De acordo com Jos Roberto dos Santos
Bedaque, acerca do alcance da regra da litigncia de m-f e das perdas e danos
(2004, p. 91):
O legislador processual adotou um dos princpios norteadores da
cincia processual moderna: a boa-f. Da por que se comportar em
conformidade com esse preceito um dos deveres impostos a todos os
que participam do contraditrio instaurado perante o juiz. Autor, ru e
terceiro interveniente, ainda que formulem pretenses contraditrias,
muitas vezes no amparadas pelo sistema jurdico, devem manter a
lealdade e a boa-f, sob pena de responderem por perdas e danos.

Por conseguinte, os pressupostos para a existncia da responsabilidade

por danos processuais seriam:
1)

A condio de parte ou interveniente;

2)

A incorreo do comportamento.

7.3.3.1.1 A condio de parte ou interveniente

A responsabilidade por danos processuais imputvel quele que pleitear
de m-f como autor, ru ou interveniente.
Os conceitos de autor e ru traduzem a noo de parte. As partes que
atuarem de m-f respondero por perdas e danos processuais (sendo que o
conceito de parte j fora explanado no presente estudo). A idia deve ser
estendida para as expresses exeqente e executado em sede de execuo e
requerente e requerido, em se tratando de processo cautelar. Em havendo

115

litisconsrcio, qualquer dos litisconsortes responsabilizvel, sozinho ou em

conjunto com os demais.
Quanto ao interveniente, ensina Jos Carlos Barbosa Moreira (1978, p.
22), que entende-se todo aquele que, no participando do processo desde o
incio, e fora da hiptese de sucesso, nele ingresse voluntariamente, para
postular direito seu ou da parte originria, ou se veja citado para integr-la. E
pondera que (1978, p. 23), no interveniente o embargante, nos embargos de
terceiro; mas sujeita-se, como autor que responsabilidade por dano
processual.
No poderia ser esquecida, de forma alguma, da m-f daquele que
nomeou autoria, de quem litisdenunciou, de quem chamou algum no processo
e de quem ofereceu oposio.
E complementa Hlio de ngelis (2000, p. 67):
O litigante de m-f no somente o autor, ru ou interveniente como
se refere o art. 16, pois a responsabilidade das partes por dano
processual, atinge tambm quem quer que se inseriu ou se insira na
relao jurdica, ou suscite outra, no mesmo processo, ou
acessoriamente, ou incidentalmente. [...]

A litigncia de m-f, tal qual lecionam Jos Carlos Barbosa Moreira (1978)
e Hlio de ngelis (2000) tambm pode se caracterizar nos incidentes de
execuo em que intervenham terceiros como o arrematante, o credor hipotecrio
que requeira adjudicao e o remidor de bem penhorado.
Ressalte-se que o dispositivo se refere to somente responsabilidade dos
litigantes e no a de seus respectivos procuradores, ficando, entretanto,
resguardado, o direito de regresso contra estes, se as faltas lhe so
pessoalmente imputveis.

7.3.3.1.2 A incorreo do comportamento

No existe qualquer regra no direito processual brasileiro no sentido de se
prevenir os abusos de direito processual ou material, haja vista que a primeira
premissa que deve ser fixada que sempre se presume de boa-f quem vai
litigar, est litigando ou mesmo litigou.

116

Se se partir do pressuposto inicial que a parte se encontra de boa-f, no

subsiste qualquer razo para se estabelecer medidas cautelares ou preventivas.
A boa-f presumida, enquanto que a m-f deve ser provada.
Nas palavras de Pontes de Miranda (1973, p. 385):
Presume-se de boa-f quem vai ligitar, ou est litigando, ou litigou. Tal
presuno somente pode ser elidida in casu e quando haja m-f,
propriamente dita; a apreciao do exerccio abusivo do direito
processual tem de partir da. Outrossim, o recorrente, o requerente de
medidas acauteladoras ou provisrias, ou que, em geral, pratica ato
processual, tem-se de presumir de boa-f.

Para a verificao da incorreo do comportamento do litigante, devem ser

analisadas as suas aes e omisses, no transcorrer do processo, de forma
separada. Somente procedendo desta forma ser possvel se avaliar se a m-f
se caracterizou desde o incio do procedimento ou a partir de um dado momento
processual. Deve sempre ser buscado o liame da responsabilidade, o nexo causal
(elemento indispensvel em todas as hipteses de responsabilidade civil).
Continua o doutrinador supra (1973, p. 386):
O princpio o de que se ho de tratar, para os efeitos de se
caracterizar o abuso, separados, pluralisticamente, os atos e omisses
do litigante. Se o exerccio abusivo do direito se deu ab initio, quer dizer,
desde o pedido, ento se estabelece a m-f quanto ao mesma,
demanda ao processo, e no s quanto a parte ou ato do feito. Em todo
caso, abusividade referente ao pedido podem vir a somar-se
abusividades posteriores, independentes, reforadas das perdas e
danos, sempre que, se tais novos atos no tivessem sido praticados, as
perdas e danos teriam sido menores. O nexo de causalidade entre
atitude e perdas ou danos essencial.

Num segundo plano, deve se verificar que o artigo 16 adota uma regra
genrica para indicar o fato de que decorre a responsabilidade civil por danos
processuais. responsabilizado aquele que atua de m-f, sem a existncia de
qualquer definio ou conceito de m-f. Nas lies de Jos Carlos Barbosa
Moreira (1978, p. 23):
No art. 16, adota o Cdigo frmula genrica para indiciar o fato de que
deflui a responsabilidade por dano processual: nela incorre quem
pleitear de m-f. No ministra o texto, no entanto, a definio de mf: consoante j registrado, preferiu o legislador de 1973 valer-se, no
art. 17, da mesma tcnica utilizada nos diplomas portugus e
colombiano.

117

A incorreo do comportamento se completa com a realizao, pelas

partes ou pelos intervenientes das condutas tipificadas expressamente no artigo
17 do Cdigo de Processo Civil.

7.3.3.2 Situaes ensejadoras da responsabilidade por danos processuais.

Anlise do artigo 17 do Cdigo de Processo Civil
Dispe Jos Frederico Marques (1962, p. 294):
Como toda relao jurdica disciplinada pelo Direito, tambm a relao
jurdico-processual cria obrigaes ara os que nela intervm. E se certo
que os imperativos jurdicos so impostos, no tocante s partes, mediante
grande cpia e nmero de nus, menos exato no , entretanto, que em
vrios casos ficam elas sujeitas a obrigaes de cujo descumprimento
resultam sanes adequadas.

Em diversas ocasies j se consolidara a premissa de que o Cdigo de

Processo Civil estabelece uma srie de deveres ticos para as partes litigantes.
Por sua vez, o artigo 17 do Cdigo de Processo Civil se refere, especificamente,
ao tema da litigncia de m-f, e dispe que, reputa-se litigante de m-f quem:
1)

Deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato

incontroverso;
2)

Alterar a verdade dos fatos;

3)

Usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

4)

Opuser resistncia injustificada ao andamento do processo;

5)

Proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do

processo;
6)

Provocar incidentes manifestamente infundados;

7)

Interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.

J em uma anlise superficial do dispositivo, pode se constatar que se

encontra relacionado com o artigo 14 do mesmo diploma. A diferena que,
enquanto este estabelece, de forma genrica, deveres processuais das partes,
que podem ser resumidos na expresso boa-f, o dispositivo ora analisado
descreve quais as condutas se configuram como violao daqueles deveres e
devem ser consideradas como litigncia de m-f ou m-f processual.

118

Nas palavras de Jos Roberto dos Santos Bedaque (2004, p. 92):

Agora, no dispositivo examinado, descreve quais condutas configuram
violao daqueles deveres e devem ser consideradas litigncia de mf. Trata-se de rol taxativo, no qual se pretendem tipificados todos os
atos no compatveis com a boa-f. [...] Existe, pois, intenso nexo entre
os arts. 14 e 17.

Complementadas por Pontes de Miranda (1973, p. 391): Da ter tido o

legislador o propsito de enumerar, detidamente, os atos que revelam a m-f,
revelao, essa, ex lege.
Sempre que verificada uma das situaes de litigncia de m-f, ser
imposto o dever de indenizar, nos termos do artigo 16 do estatuto processual.
Note-se que o dispositivo tipifica uma srie de condutas, porm, utilizandose de expresses abertas, sem definies muito rgidas. O sentido das
declaraes deve ser definido, no caso concreto, pelo juiz.
Ainda consoante Jos Roberto dos Santos Bedaque (2004, p. 92):
As descries das condutas consideradas inadmissveis so repletas de
termos abertos, com contornos indefinidos. No obstante isso,
estabelecem paradigma para a deciso do juiz a respeito da quebra dos
deveres estabelecidos no art 14 e da conseqente litigncia de m-f.
[...] O sentido das expresses sem contedo preciso determinado pelo
juiz, que dispe, nesses casos, de maior liberdade de interpretao,
pois lhe compete o preenchimento das expresses sem contedo
definido.

E, para Hlio de Angelis (2000, p. 76), o legislador brasileiro teria optado

pela enumerao de situaes de m-f em razo da dificuldade de perquirio
da inteno do agente em determinado caso concreto:
Todavia, em razo da dificuldade de pesquisar a inteno do agente, de
modo a exigir sempre esse elemento subjetivo, o que impediria uma
represso mais enrgica da m conduta da parte, o nosso cdigo optou
por caminhos diferentes de outras legislaes, [...], ou seja, a nossa
legislao no define m-f nem culpa grave, mas, por outro lado,
enumera os casos em que se reputa de m-f a conduta, incluindo, de
um lado, hipteses em que a inteno malvola dispensvel e outras
em que exigida.

A discusso acerca da necessidade da inteno malvola ser feita em

momento adequado. Pertinente, agora, a apreciao de cada um dos casos
enumerados no artigo 17.

119

7.3.3.2.1 Deduo de pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou

fato incontroverso
A primeira observao de que o dispositivo, em sua redao original,
contava com a expresso intencional.
A parte ou as partes ou mesmo o interveniente, para serem tidos como
litigantes de m-f, deveriam, intencionalmente, deduzir pretenso ou defesa
contra texto expresso de lei ou fato incontroverso.
Na atual redao, determinada pela lei 6.771 de 23 de maro de 1980, no
mais se menciona a necessidade de qualquer inteno. Assim, pautar-se-ia pela
noo de que seria exigido da parte um comportamento padro, do homem
mediano, de acordo com os ditames da lealdade.
O problema nesta interpretao, consoante os ditames da Constituio
Federal (que conta com o princpio da boa-f) e do atual diploma civil (que
expressamente consagrou, em diversos dispositivos, a boa-f objetiva), que a
m-f seria a anttese da boa-f subjetiva e no subjetiva. nsita no prprio
conceito de m-f a inteno malvola.
Para se avaliar, no presente caso, como uma exigncia de boa-f objetiva,
precisaria se avaliar o processo como uma relao jurdica, na qual seria exigida
os ditames da boa-f objetiva (assim como se procede em um contrato) e se
admitir uma incidncia direta dos referidos diplomas. O problema residiria em qual
seria a interpretao conferida expresso utilizada, qual seja, a m-f.
prefervel a soluo de que, de que a boa-f objetiva seria exigida pelo
artigo 14 (conforme j fora explanado no presente estudo), enquanto que o artigo
17 se relacionaria apenas com a boa-f subjetiva. Por conseguinte, estando os
dispositivos

relacionados,

por

muitos

doutrinadores

tidos

como

complementares, no transcorrer do processo, seriam exigidas as duas vertentes

da boa-f.
Antes, exigia-se a caracterizao da m-f, do dolo, sendo que hoje se
discute se a ingenuidade excessiva ou a absurda interpretao da lei seriam
suficientes para a caracterizao do dever de indenizar.

120

Indaga-se se no seria exigida a crena errnea, mas sim a boa-f como

norma de conduta.
Nos dizeres de Jos Carlos Barbosa Moreira (1978, p. 24), a situao
deveria ser analisada diante do princpio da razoabilidade:
No basta a falta de fundamento da pretenso ou da defesa; nem
preciso que se comprove o efetivo conhecimento dessa falta pelo
litigante. necessrio e suficiente que, ao ver do juiz, no pudesse
aquele razoavelmente desconhec-la. O standard da razoabilidade
deve ser concretizado, caso a caso, pelo rgo judicial, mediante a
considerao atenta das circunstncias objetivas (de lugar, de tempo,
etc.) e subjetivas (caractersticas mentais do litigante, grau de instruo,
estado psicolgico, etc), peculiares espcie.

O princpio da razoabilidade se liga diretamente exigncia de um padro

mediano de conduta.
A discusso ser retomada.
Procura-se, ento, uma anlise das expresses contidas no inciso I do
artigo 17.
litigante de m-f aquele que deduz alegao contrria a texto expresso
em lei ou a fato incontroverso, isto porque, formula pretenses destitudas de
fundamento (nos termos do artigo 14, inciso III), ou seja, no amparadas no
sistema jurdico material ou por contrariarem matria ftica no impugnada (haja
vista que o fato incontroverso independe de qualquer prova, ante a ausncia de
impugnao).
Nos dizeres de Antnio Cludio da Costa Machado (1993, p. 18):
A hiptese representa violao frontal ao dever previsto no art. 14, I
(deduo de alegao contra a verdade fato incontroverso) ou ao do
art. 14, III (deduo de alegao sem fundamento jurdico texto
expresso de lei).

E explicam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery (2005, p. 288):
Quanto ao autor, o problema se situa na causa de pedir e no pedido;
quanto ao ru, normalmente na contestao. Os fundamentos de fato
devero ser deduzidos em consonncia com os fatos incontrovertidos,
pois, do contrrio, haver m-f.

Ademais, os referidos autores (2005, p. 288), ressaltam que, relativamente

aos fundamentos jurdicos, a falha, na maioria das vezes, ser imputada ao

121

advogado, haja vista que este que possui capacidade postulatria e que, em
tese, deveria conhecer o direito (detentor de conhecimentos tcnicos). Todavia,
ainda assim, ser a parte responsvel pelos danos, em face do litigante
adversrio, ficando-lhe resguardado, o direito de regresso. In verbis:
Relativamente aos fundamentos jurdicos (litigar contra texto expresso
de lei), a falha normalmente ser do advogado, pois a parte no tem
conhecimentos tcnicos para saber se est ou no litigando contra texto
expresso de lei. Mas mesmo assim, ser responsvel pela indenizao
parte contrria, podendo voltar-se em regresso contra o seu
advogado. O erro dever ser inescusvel para considerar a m-f.

7.3.3.2.2 Alterao da verdade dos fatos

A alterao da verdade dos fatos se relaciona diretamente com o dever de
veracidade ou verdade expressamente previsto no artigo 14, inciso I do Cdigo de
Processo Civil. sancionado o no cumprimento do dever de veracidade.
Deve se atentar que so cabveis as mesmas observaes acerca da
supresso da expresso intencionalmente do respectivo inciso.
Para Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery (2005), a retirada da
expresso consistiu na eliminao de qualquer elemento subjetivo, sendo que,
por conseqncia, no se exige mais a inteno ou dolo de alterar a verdade dos
fatos, sendo suficiente a culpa ou o erro inescusvel.
A infrao do dever de veracidade pode consistir tanto na afirmao de fato
inexistente, quanto na negao de fato existente ou na descrio equivocada de
fatos em juzo, sem qualquer correspondncia com a realidade circundante.
No se exige que a alterao seja feita com qualquer propsito ou
finalidade especfica. Basta que a verdade seja modificada.
Consoante Jos Carlos Barbosa Moreira (1978, p. 24):
[...] No se exige que a falsa alegao seja feita com algum propsito
especfico; a alterao reputa-se intencional desde que o litigante a
faa consciente e voluntariamente. Destarte, incide a regra ainda que
ele falte ao dever de veracidade apenas como expediente para vencer
um pleito em que tenha razo.

122

Assim como se preceituou, convm relembrar que o dever de dizer a

verdade foi retirado da esfera moral para ser consagrado definitivamente na
esfera jurdica, inclusive com a expressa cominao de sano para o faltoso.

7.3.3.2.3 Utilizao do processo para conseguir objetivo ilegal

A redao original tambm contava com um inciso que sancionava a
omisso intencional de fatos essenciais ao julgamento da causa. Como era
reprimido o dever de completude, inerente ao dever de veracidade, o inciso fora
suprimido do ordenamento jurdico.
Atualmente, o inciso III, que fora renumerado, refere-se utilizao do
processo para a obteno de objetivo ilegal.
A interpretao do dispositivo deve ser feita no sentido do litigante possuir
o intuito de conseguir qualquer objetivo no diretamente ligado ao petitum, pois
caso, contrrio, no haveria qualquer razo de ser, encontrando-se abrangido
pelo inciso I. Neste sentido, continua Jos Carlos Barbosa Moreira (1978, p. 24):
Ilegal significa contrrio lei; poderia parecer que esta hiptese se
configura sempre que algum litigante pretenda resultado em contradio
com o direito positivo. Assim entendido, porm o dispositivo abrangeria
o caso do n. I, fazendo-o suprfluo. [...] O objetivo ilegal de que trata o
n. IV h de ser outro, no diretamente ligado ao petitum por exemplo,
expor a parte contrria desonra pblica, abalar-lhe o crdito, exercer
sobre ela presso psicolgica ou econmica para obter favores ou
vantagens indevidas, etc.

Ressalte-se que se trata apenas de ato unilateral da parte, uma vez que,
se bilateral, haver conluio caracterizador do processo fraudulento, ensejando at
mesmo a resciso da sentena de mrito.
Pondera Jos Roberto dos Santos Bedaque (2004, p. 93), que o processo
meio de atuao coercitiva do direito, no se prestando a fins escusos ou
contrrios lei.
A utilizao do processo como instrumento para alcanar quaisquer
objetivos ilegais sancionada em razo de revelar a falta de lealdade e de boa-f
com a parte contrria e com a prpria justia.

123

7.3.3.2.4 Oposio de resistncia injustificada ao andamento do processo

A resistncia injustificada ao andamento do processo se caracteriza como
ato atentatrio dignidade da justia e, devendo as partes atuar sempre como
colaboradores, visando a correta administrao da justia, no h como tal
conduta no ser sancionada pelo ordenamento jurdico.
Tanto o autor quanto o ru podem ser os causadores de tal resistncia
injustificada, sendo que os seus comportamentos podem ser comissivos ou
omissivos.
Nos ditames de Jos Carlos Barbosa Moreira (1978, p. 25):
O comportamento do litigante pode ser comissivo, isto , traduzir-se na
prtica de atos protelatrios (v.g. a parte ausenta-se do domiclio para
evitar intimao, provoca retardamento na realizao da percia), ou
omissivo (v.g. a parte no comparece audincia para dar causa a
adiamento, deixa de cumprir ordem judicial).

Complementados por Antnio Cludio da Costa Machado (1993, p. 18):

Trata-se da prtica de quaisquer atos que, fundados na malcia, tenham
por fim criar obstculos ao encaminhamento do processo rumo
providncia jurisdicional. Pertencem a essa categoria os atos previstos
no art. 600 do CPC.

E concluindo por Pontes de Miranda (1973, p. 392) que tambm

elemento suficiente da m-f a atitude do figurante que dificulte ou demore ou de
qualquer modo perturbe o procedimento.
A resistncia se consubstancia em atitudes tendentes a perturbar,
atrapalhar, procrastinar e dificultar a marcha da relao jurdica processual.
No toda resistncia que se configura como m-f processual, mas
apenas e to somente a resistncia injustificada. No h que se falar em
resistncia injustificada quando h oposio ao andamento de processo ilegal ou
arbitrrio.

7.3.3.2.5 Procedncia de modo temerrio, em qualquer incidente ou ato do

processo

124

Assim como o inciso anterior, proceder de modo temerrio em qualquer

incidente ou ato do processo se caracteriza como litigncia de m-f em razo da
provocao da realizao de atos inteis ou desnecessrios.
Para Jos Carlos Barbosa Moreira (1978, p. 26), esta figura de ndole
puramente formal, no dependendo de ter ou no razo (na causa ou no prprio
incidente) o litigante, mas apenas da maneira porque ele se comporta.
E acrescenta Antnio Cludio da Costa Machado (1993, p. 19), que o
procedimento temerrio, sinnimo de prtica maliciosa em sentido lato, previsto
aqui como ilcito que pode contaminar quaisquer incidentes do processo.
A lei veda ao litigante agir de modo temerrio seja quando prope ao,
conteste-a ou atue em qualquer incidente ou fase do processo.
Proceder de modo temerrio, conceitua Nelson Nery Jnior (1997, p. 289),
agir afoitamente, de forma aodada e anormal, tendo conscincia do injusto, de
que no tem razo e completa que o procedimento temerrio pode provir de
dolo ou culpa grave, mas no de culpa leve.
J segundo Jos Carlos Barbosa Moreira (1978, p. 26):
temerrio o procedimento inconsiderado, afoito, imprudente,
precipitado, como o da parte que procura frustrar o normal
desenvolvimento de contraditrio, impedindo ou cerceando a
manifestao do adversrio: promove o cumprimento ou a execuo de
providncia a seu favor antes do momento oportuno, ou in genere sem
a cabal satisfao dos pressupostos legais; escolhe o meio mais
vexatrio e danoso para o outro litigante, a despeito de poder atingir por
forma diversa o mesmo resultado.

O litigante que atua de modo temerrio, age de m-f, haja vista que busca
uma vitria que sabe no lhe ser devida ou merecida.

7.3.3.2.6 Provocao de incidentes manifestamente infundados

A provocao de incidentes manifestamente infundados tambm se
relaciona e encontra fundamento na prtica de atos processuais inteis.
Mas, ao contrrio do inciso anterior, trata-se da hiptese em que o
incidente suscitado j manifestamente infundado, enquanto que, naquele, o que

125

se vedava era o comportamento da parte, independentemente de estar ou no

com a razo, quando do incidente.
Aqui, a parte litigante no possui qualquer razo. Neste diapaso, so
elucidativos os dizeres de Jos Carlos Barbosa Moreira (1978, p. 26):
[...] Cogita este da hiptese de incidente suscitado necessariamente
sem razo, ou, em termos mais exatos, com manifesta falta dela, isto ,
sem o mnimo de elementos objetivos que possam ao menos fazer
supor no litigante a convico sincera, conquanto errnea, de ter razo.
No basta, pois, que o incidente venha a ser resolvido de modo
desfavorvel ao suscitante: preciso que, logo primeira vista, ressalte
a inexistncia de qualquer argumento srio, pondervel, digno de
meditao. Se o rgo judicial precisou fundamentar com cuidado,
seno extensamente, a deciso contrria, se lhe deu muito trabalho a
demonstrao de que o incidente era infundado, no h cogitar de mf.

Resumindo, trata-se do litigante que suscita incidente de forma

procrastinatria, sem qualquer fundamentao razovel.
Note-se que o termo incidente deve ser interpretado em seu sentido lato,
qual seja, incluindo o incidente processual (exceo, impugnao do valor da
causa, entre outros) e tambm ao incidente (reconveno, incidente de
falsidade, denunciao da lide, etc).

7.3.3.2.7 Interposio de recurso com intuito manifestamente protelatrio

A interposio de recurso com intuito manifestamente protelatrio tambm
possui fundamento na vedao dos atos processuais inteis, infundados ou
desnecessrios.
O recurso manifestamente protelatrio, tal qual define Jos Roberto dos
Santos Bedaque (2004, p. 93), aquele interposto com base em alegaes no
condizentes com a realidade ftica ou completamente desprovidas de amparo
jurdico.
A parte no pode interpor recurso sem fundamento em razo desta atitude
se consubstanciar em leso aos deveres de lealdade e boa-f, sempre exigidos
pelo ordenamento jurdico ptrio.

126

7.3.3.3

teoria

do

abuso

do

direito.

litigncia

de

m-f.

responsabilidade por dano processual. Consideraes e concluses

Fora firmada a premissa de que, no mundo jurdico, h um grande nmero
de direitos garantidos e um imenso nmero de detentores de direitos.
Tambm se ponderou que a todos, para a garantia e segurana de seus
direitos assegurado o acesso justia, cristalizado no direito de ao.
Simultaneamente a todos esses direitos e garantias, so impostos alguns
limites. Os sujeitos de direitos no podem abusar de seus direitos.
Assim, a parte no abusar de seu direito de ao.
Para que os objetivos precpuos do processo sejam alcanados, tem-se
como impossibilitados o exerccio abusivo do direito e a litigncia de m-f. O
abuso do direito est para a m-f assim como a responsabilidade civil est para
o ato ilcito.
As partes e os intervenientes devem proceder de forma correta, proba, leal.
Deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso conduta tipificadora da litigncia de m-f e tambm revela abuso
de direito, assim como todas as demais hipteses do artigo 17, ou seja, alterar a
verdade dos fatos, utilizar do processo para a obteno de objetivos ilegais, opor
resistncia injustificada ao andamento do processo, proceder de forma arbitrria,
provocar incidentes infundados e interpor recursos com intuito protelatrio.
A parte que atua de boa-f e apenas busca em juzo aquilo que lhe
efetivamente devido, jamais pratica tais condutas.
So assegurados direitos. vedado o exerccio abusivo desses direitos.
facultada a litigncia. vedada a litigncia de m-f.

7.3.3.4 O montante da responsabilidade das partes por dano processual.

Observaes finais acerca desta responsabilidade
No pertine ao presente trabalho uma discusso muito aprofundada acerca
do montante da indenizao resultante da responsabilidade das partes por danos
processuais. O objetivo to somente o estudo da lealdade processual e a

127

anlise da boa-f objetiva em sede da relao jurdica processual; avaliar as

situaes capazes de originar tal responsabilidade.
Cabe, apenas, considerar que, todas as vezes em que a parte ou o
interveniente for tido como litigante de m-f, ou seja a sua conduta se enquadrar
em uma das hipteses supra explicadas do artigo 17 do Cdigo de Processo Civil,
haver o dever de indenizao.
O estatuto processual impe, nos artigos 16 e 18, a sano de ficarem os
litigantes responsveis por perdas e danos, alm do disposto nos artigos 125,
inciso III e 129, cuja aplicao fica ao prudente critrio do juiz.
Caso nos prprios autos do processo no existam elementos para a
determinao da indenizao por perdas e danos, o juiz, na prpria sentena,
pode mandar apur-las por arbitramento.
Ademais, so atinentes duas observaes:
A primeira, que se refere especificamente responsabilidade, consiste na
possibilidade, lembrada por Rui Stoco (2002) de se responsabilizar a parte, com
fundamento no artigo 14 (e no 16 e 18) se utilizando dos ditames e pressupostos
da responsabilidade civil aquiliana. Esta possibilidade de responsabilizao seria
um argumento favorvel exigncia das duas modalidades de boa-f no
transcorrer do processo, sendo os artigos 14 e 17 complementares.
A segunda referente s conseqncias do ato abusivo (intimamente
ligado litigncia de m-f). J fora mencionado que esta espcie de ato, alm de
ocasionar o dever de indenizar, gera uma srie de impedimentos e restries de
direitos ao litigante improbo, como a proibio de falar nos autos, de interpor
recursos ou de s poder proceder em juzo aps o recolhimento do valor
correspondente s sanes que lhes foram aplicadas.

128

BOA-F

OBJETIVA

VEDAO

DA

CONDUTA

CONTRADITRIA

8.1 Noes preliminares. A coerncia e a incoerncia na histria da

sociedade
A boa-f, tal qual j se mencionou diversas vezes no presente trabalho,
caracteriza-se como um verdadeiro princpio constitucional, decorrente do
princpio da dignidade da pessoa humana e interligada solidariedade, eticidade
e sociabilidade do novel diploma civil.
Relaciona-se intimamente s clusulas gerais, teoria do abuso do direito,
lealdade processual e por derradeiro, vedao das condutas ou dos
comportamentos contraditrios.
Isto porque, ao mesmo tempo em que se exige um padro de
comportamento de um determinado indivduo, pode se dispor que se encontra
nsita a necessidade de coerncia, qual seja, que o indivduo pratique os
comportamentos necessrios, de acordo com o padro do homem mediano e em
harmonia com as suas condutas anteriores.
No seria exagero se afirmar que a repugnncia incoerncia to antiga
quanto s noes do princpio da boa-f objetiva e pode ser encontrada registrada
na prpria histria universal, desde os gregos e romanos, sendo at mesmo
considerada como indispensvel para a prpria evoluo humana.
Nos dizeres de Anderson Schreiber (2005, p. 9):
A repugnncia incoerncia um sentimento to inato ao ser humano
quanto prpria incoerncia. O comportamento incoerente, entendido
como aquele que se pe em desarmonia, em desconexo, e,
especialmente, em contradio com um comportamento anterior,
condenado em inmeros registros da cultura universal.

E continua (2005, p. 12):

Sem embargo de tudo isto, e muito embora seja a coerncia geralmente
apontada entre as mais altas qualidades humanas, no se pode dizer
que a incoerncia, a contradio, a mudana de comportamento
estejam afastadas deste campo. De fato, a incoerncia, no sentido de

129

rompimento com o estado ou conduta anterior, aparece como passo

necessrio prpria evoluo do homem.

Embora as noes de incoerncia e a interpretao destas sejam

necessrias para a evoluo humana, faz-se mister destacar que, com relao
histria do direito, j houve diversas formas de tratamento dispensado ao tema e
que, atualmente, o contexto de vedao de toda e qualquer conduta
contraditria, existindo at mesmo um princpio jurdico de proibio ao
comportamento contraditrio.

8.2 A dignidade humana, a solidariedade social e o princpio da boa-f

objetiva
A dignidade da pessoa humana o valor fundamental da sociedade
contempornea, e, especialmente, no que pertine ao ordenamento jurdico
brasileiro, foi expressamente consagrada no artigo 1, inciso III da Constituio
Federal.
Pode se dispor que, atualmente, este princpio complementado pelos
ditames de solidariedade expressos pelo novo Cdigo Civil, tidos como uma
verdadeira reao s noes individualistas e ao absolutismo do princpio da
autonomia da vontade.
A liberdade e a autonomia privada passam a estar condicionadas ao
atendimento dos anseios humanitrios.
Explica Anderson Schreiber sobre a solidariedade atual (2005, p. 49-50):
O conceito contemporneo de dignidade humana assim informado
pela solidariedade. E, da mesma forma, a concepo atual da
solidariedade no pode ser entendida seno como instrumento e
resultado da dignidade humana. Difere assim de outras concepes,
anteriores, de solidariedade que exigiam a renncia de aspectos da
prpria personalidade liberdade, integridade psicofsica, privacidade
em favor do grupo, da comunidade ou do Estado. A solidariedade
contempornea no coletivista, mas humanitria: dirige-se ao
desenvolvimento no do grupo, mas da personalidade de todas as
pessoas. O solidarismo atual no se confunde nem com o coletivismo,
nem com o individualismo. [...] O solidarismo contemporneo reage
contra a tica liberal-individualista, e exige a tutela da condio humana,
de todas as pessoas, e, sobretudo, entre todas as pessoas. Impe o
reconhecimento de que toda atuao individual repercute, de alguma
forma, sobre os outros, e nos torna todos responsveis pela

130

preservao da alheia condio humana. Foi nesse sentido que a

solidariedade foi incorporada pelas Constituies contemporneas.

J se ponderou que a boa-f objetiva se relaciona limitao ao exerccio

da autonomia privada e, ademais, que o princpio da confiana que deve nortear
todas as relaes jurdicas, independentemente de qualquer questionamento
subjetivo. Por conseguinte, tambm possui ntimos pontos de contato com a
solidariedade social, a cooperao e a lealdade entre as partes e a vedao das
condutas contraditrias.
Assim preceitua Anderson Schreiber (2005, p. 79):
Embora a construo inicial da boa-f objetiva como um princpio
geral de cooperao e lealdade recproca entre as partes tenha
prescindido de fundamentaes axiolgicas precisas, no h hoje,
dvida de que ela representa expresso da solidariedade social no
campo das relaes privadas. E, justamente na esteira da tica da
solidariedade que se consolidou ao longo do sculo XX, a boa-f
alcanou amplo desenvolvimento, na medida em que os juristas e
legisladores das diversas naes iam se sensibilizando necessidade
de conter o exerccio desenfreado da autonomia privada dos
contratantes.

Completa Teresa Negreiros (1998, p. 269) que o princpio da boa-f nos

parece um destes instrumentos jurdicos capazes de conformar o direito civil
hierarquia de valores e de interesses prevista constitucionalmente. (...)
E Menezes Cordeiro (1984, p. 753) que o venire contra factum proprium,
porque dotado de carga tica, psicolgica e sociolgica negativa atenta,
necessariamente, contra a boa-f (...).

8.2.1. A conduta contraditria no Cdigo Civil de 2002. O fundamento

constitucional
O Cdigo Civil de 1916, do mesmo modo com que no continha
expressamente norma consagradora do princpio da boa-f objetiva, tambm no
tratava do tema da vedao do comportamento contraditrio nas relaes
jurdicas.

131

O novo diploma substancial, todavia, tambm no trouxe uma norma geral

expressa acerca da proibio das condutas contraditrias, optando, mais uma
vez, pelas normas casusticas.
Nas palavras de Anderson Schreiber, o diploma, em decorrncia de seu
longo perodo de tramitao, no poderia promover qualquer inovao relevante
neste assunto (2005, p. 69):
[...] No se poderia esperar que o novo Cdigo Civil brasileiro inovasse
trazendo uma norma geral expressa de proibio ao comportamento
contraditrio. Repetiu, contudo, aquelas diversas normas casusticas
passadas do direito romano s codificaes europias e da ao Cdigo
Civil de 1916 -, que parecem revelar uma subjacente represso
legislativa ao comportamento incoerente.

Diversos exemplos de represso ao comportamento contraditrio podem

ser extrados de nossa legislao, mais precisamente, citem-se os artigos 1758,
4289, 47610, 49111 e 61912 do atual Cdigo Civil.
correto afirmar que, assim como a boa-f objetiva tem fundamento
constitucional, tambm a vedao da conduta contraditria o possui. Justamente
por essa razo, a aplicao de suas noes no se restringe ao mbito contratual
ou obrigacional, mas, pelo contrrio, estende-se a todas as relaes jurdicas.
A falta de normatizao especfica deve ser suprida com a incluso de
seus preceitos na clusula geral da boa-f.
Assim sintetiza Anderson Schreiber, ressaltando, inclusive, o fundamento
constitucional (2005, p. 103-104):

Art. 175. A confirmao expressa, ou a execuo voluntria de negcio anulvel, nos termos dos
arts. 172 a 174, importa a extino de todas as aes, ou excees, de que contra ele dispusesse
o devedor.
9
Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I- se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi
imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por
meio de comunicao semelhante; II- se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo
suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III- se, feita a pessoa ausente,
no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV- se, antes dela, ou simultaneamente,
chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente.
10
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao,
pode exigir o implemento da do outro.
11
Art. 491. No sendo a venda a crdito, o vendedor no obrigado a entregar a coisa antes de
receber o preo.
12
Art. 619. Salvo estipulao em contrrio, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra,
segundo plano aceito por quem a encomendou, no ter direito a exigir acrscimo no preo, ainda
que sejam introduzidas modificaes no projeto, a no ser que estas resultem de instrues
escritas do dono da obra.

132

Em sntese, portanto, pode-se dizer que, falta de norma especfica

que consagre o nemo potest venire contra factum proprium, sua
incluso no mbito da clusula geral de boa-f objetiva facilita a sua
aplicao s relaes privadas. Todavia, mesmo reconhecendo-se no
artigo 422 do Cdigo Civil um importante fundamento normativo para o
princpio de proibio do comportamento contraditrio no direito
brasileiro, no se pode ignorar seu fundamento constitucional,
nomeadamente o artigo 3, inciso I, da Constituio da Repblica, que
consagra a solidariedade social. Deste modo, no se exclui a sua
aplicao, por meio de outros institutos, naqueles campos em que, por
hiptese, no se venha a admitir a incidncia da boa-f objetiva. Eis a
soluo que parece mais razovel a luz da prpria finalidade do nemo
potest venire contra factum proprium, pois (i) sendo ele destinado a
evitar rupturas de confiana pela adoo de comportamentos
contraditrios, e (ii) sendo a confiana um fenmeno ftico, humano,
no limitado pelas linhas tericas do direito contratual ou do direito
privado, no h qualquer razo para que o princpio de proibio do
comportamento contraditrio hesite em ultrapass-las.

8.2.2 As funes da boa-f objetiva e a vedao da conduta contraditria

Em sede do Captulo 5, disps-se que a boa-f objetiva possui uma notria
trplice funo, quais sejam, interpretativa (constante do artigo 113 do Cdigo
Civil), integrativa ou criadora de deveres anexos (artigo 422) e controladora ou
restritiva ao exerccio de direitos (artigo 187).
J foi deveras explanado o contedo e a importncia de cada uma dessas
funes.
Na ocasio, interessa salientar que a vedao do comportamento
contraditrio decorrncia lgica da terceira funo da boa-f, qual seja, do
controle ao exerccio de direitos.
Ora, esta funo tem o objetivo de impedir o exerccio de direitos ou de
posies jurdicas em contrariedade recproca lealdade e confiana que deve
permear as relaes jurdicas.
Explica, ainda, Anderson Schreiber (2005, p. 83-84):
A terceira funo geralmente atribuda boa-f objetiva a de impedir o
exerccio de direitos em contrariedade recproca lealdade e confiana
que deve imperar nas relaes privadas. Trata-se de uma aplicao da
boa-f em seu sentido negativo ou proibitivo: vedando comportamentos
que, embora legal ou contratualmente assegurados, no se conforme
aos standards impostos pela clusula geral. Aqui, a doutrina utiliza
frequentemente a expresso exercio inadmissvel de direitos, referindose ao exerccio aparentemente lcito, mas vedado por contrariar a boaf.

133

Assim, o indivduo, ao mesmo tempo em que respeita (e deve respeitar) os

ditames da boa-f objetiva, obedece s normas de vedao ao comportamento
contraditrio.
Continua o referido autor (2005, p. 84):
Esta leal considerao pela posio da contraparte, pelas suas
particularidades e seus interesses, consiste na razo do amplo
desenvolvimento da boa-f objetiva em um direito contemporneo
dirigido realizao da solidariedade social, e se confunde mesmo com
o seu contedo [...].

A tutela da confiana, do comportamento leal, insere-se no campo da

solidarizao do direito e valoriza a dimenso social do exerccio dos direitos em
toda relao jurdica.
Segundo Anderson Schreiber (2005, p. 88-89):
A confiana, inserida no amplo movimento de solidarizao do direito,
vem justamente valorizar a dimenso social do exerccio dos direitos, ou
seja, o reflexo das condutas individuais sobre terceiros. [...] Em outras
palavras, o reconhecimento da necessidade da tutela da confiana
desloca a ateno do direito, que deixa de se centrar exclusivamente
sobre a fonte das condutas para observar tambm os efeitos fticos da
sua adoo. [...] Da o aviso lanado tambm entre ns, segundo o qual
a revalorizao da confiana como valor preferencialmente tutelvel no
trnsito jurdico corresponde a uma alavanca para repensar o direito
civil brasileiro contemporneo e suas categorias fundamentais. [...] A
tutela da confiana revela-se, em um plano axiolgico-normativo, no
apenas como principal integrante do contedo da boa-f objetiva, mas
tambm como forte expresso da solidariedade social, e importante
instrumento de reao ao voluntarismo e ao liberalismo ainda
amalgamados ao direito privado como um todo.

E Menezes Cordeiro (1984, p. 756):

A confiana permite um critrio de deciso: um comportamento no
pode ser contraditado quando ele seja de molde a suscitar a confiana
das pessoas. A confiana contorna, ainda, o problema dogmtico, de
soluo intrincada, emergente da impossibilidade jurdica de vincular,
permanentemente, as pessoas aos comportamentos uma vez
assumidos. [...] A confiana d um critrio para a proibio do venire
contra factum proprium. [...].

Em

nosso

ordenamento

jurdico,

proibio

ao

comportamento

contraditrio tem por fim a manuteno da coerncia em todas as relaes

jurdicas e a efetivao dos ditames do princpio da boa-f objetiva e da lealdade.

134

8.3 A vedao do comportamento contraditrio, a doutrina do venire contra

factum proprium e a aplicao efetiva do princpio da boa-f
A noo do venire contra factum proprium se insere perfeitamente na
tutela da confiana e na efetivao dos ditames da boa-f.
Menezes Cordeiro (1984, p. 742), assim explica o significado e o real
contedo desta expresso:
A locuo venire contra factum proprium traduz o exerccio de uma
posio jurdica em contradio com o comportamento assumido
anteriormente pelo exercente. Esse exerccio tido, sem contestao
por parte da doutrina que o conhece, como inadmissvel. A articulao
interna do venire contra factum proprium, o seu mbito, a sua
fundamentao, as suas ligaes s outras regulaes tpicas do
exerccio inadmissvel dos direitos e, at, a sua reconduo boa-f
suscitam, pelo contrrio, controvrsias acesas.

E prossegue (1984, p. 745-746):

Venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma
pessoa, lcitos em si e diferidos no tempo. O primeiro o factum
proprium , porm, contrariado pelo segundo. [...] S se considera
como venire contra factum proprium a contradio directa entre a
situao jurdica originada pelo factum proprium e o segundo
comportamento do autor.

Ora, para a caracterizao de um suposto comportamento contraditrio,

bvia a necessidade de prtica de dois comportamentos, pelo indivduo, lcitos em
si e em tempo diverso. Ademais, deve ser ressaltado que esta incoerncia s
vedada no momento em que puder violar as expectativas criadas numa
contraparte ou terceiro e causar-lhe prejuzos.
Complementa Anderson Schreiber (2005, p. 90):
Mais que contra a simples coerncia, atenta o venire contra factum
proprium confiana despertada na outra parte, ou em terceiros, de
que o sentido objetivo daquele comportamento inicial seria mantido, e
no contrariado. Ausentes tais expectativas, ausente tal atentado
legtima confiana capaz de gerar prejuzo a outrem, no h razo para
que se imponha a quem quer que seja coerncia com um
comportamento anterior.

135

Assevere-se que o doutrinador Menezes Cordeiro (1984, p. 747 a 749),

prope que a casustica da vedao do comportamento contraditrio seja
classificada em trs grupos bsicos:
A pessoa que manifeste a inteno de no praticar determinado acto e,
depois, o pratique, pode ser condenada, em certas circunstncias, ainda
quando o acto em causa seja permitido, por integrar o contedo de um
direito subjectivo. Pode ordenar-se a vasta casustica existente em trs
grupos. [...] Num primeiro, o titular-exercente manifesta a inteno de
no exercer um direito potestativo, mas exerce-o. No segundo, o titularexercente indicia no ir exercer um direito subjectivo comum, mas
exerce-o. No terceiro, finalmente, a pessoa age ao abrigo de uma
permisso genrica de actuao e no de um direito subjectivo,
potestativo ou comum; neste mbito autonomia privada, liberdade de
deslocao, por exemplo declara no ir tomar determinada atitude,
mas acaba por assumi-la. Esta hiptese de venire contra factum
proprium no tem sido suficientemente esclarecida pela doutrina e
jurisprudncia. De facto, ela prende-se com a possibilidade de
constituio de obrigaes atravs de comportamentos concludentes ou
com a simples discusso em torno dos modos de produzir declaraes
negociais. [...]

Ora, todos os exemplos especficos de vedao ao comportamento

contraditrio citados no Cdigo Civil podem ser encaixados em um destes trs
grupos, e, alm disso, sempre deve se atentar a dois fatores: primeiro, que, em
alguns dos casos, no se tem por objetivo a manuteno do comportamento
anterior, haja vista que este antijurdico; e, em segundo plano, que a norma
sempre leva em considerao um elemento adicional, qual seja, a confiana
(despertada na outra parte) e, que, por bvio, relaciona-se aos ditames da boa-f.
Mais uma vez, podem ser utilizadas as palavras de Anderson Schreiber
(2005, p. 93):
[...] Por trs de qualquer norma em que se possa vislumbrar vedao ao
comportamento contraditrio pode-se sempre identificar a tutela da
confiana. No se trata, contudo, de situaes em que seja
tecnicamente aplicvel o nemo potest venire contra factum proprium.
Nas hiptese em que a lei autoriza o comportamento contraditrio (v.g.
artigos 428, IV, 791 e 1.969), no se poderia mesmo cogitar de sua
aplicao, diante do posicionamento legislativo expresso. Ainda que
venha a surgir, na prtica, a confiana, a prpria previso legal de
revogabilidade ou mudana de comportamento a tornaria ilegtima, em
um sistema que impe a todos o conhecimento da lei.

E continua (2005, p. 94):

136

De igual maneira, nas hipteses em que se prev de forma expressa a

vedao ao comportamento contraditrio (v.g., artigos 175, 476 e 491),
a impossibilidade de vir contra os prprios atos no deriva a ao
menos no diretamente de um princpio segundo o qual o nemo potest
venire contra factum proprium, mas de regras especficas ditadas pelo
Cdigo Civil. No se deve, tampouco nestes casos, proceder a
investigaes acerca da existncia ou no de confiana legtima, porque
ela foi presumida, incorporando-se positivamente no texto legal a
soluo que pareceu ao legislador mais adequada. O mesmo acontece
com relao queles atos considerados vinculantes pelo prprio
ordenamento, que j determina sanes para sua contradio. A
violao a uma estipulao contratual, por exemplo, no configura em
nosso sistema jurdico um venire contra factum proprium, mas
inadimplemento contratual em sentido estrito. A invocao do nemo
potest venire contra factum proprium nestas situaes desnecessria.

Pode se ultimar que a vedao da conduta contraditria se aplica apenas

aos atos no originariamente vinculantes e sobre cuja possibilidade de
contradio o legislador no tenha expressamente se manifestado.
E por Menezes Cordeiro (1984, p. 758)
A hiptese de um exerccio inadmissvel de direitos postula, contudo,
que a posio jurdica de cuja actuao se trate no seja, directamente,
interferida por normas jurdicas, ainda que de aplicao analgica.

Trata-se da tutela da confiana por meio da vedao da incoerncia.

Aplica-se a clusula geral da boa-f no sentido de proteger as legtimas
expectativas criadas na contraparte ou em terceiro.
Finaliza Anderson Schreiber (2005, p. 95), acerca dos fundamentos do
nemo potest venire contra factum proprium:
A tutela da confiana atribui ao venire um contedo substancial, no
sentido de que deixa de se tratar de uma proibio incoerncia por si
s, para se tornar um princpio de proibio ruptura da confiana, por
meio da incoerncia. A incompatibilidade ou contradio de
comportamentos em si deixa de ser vista como o objeto da represso
para passar a ser to somente o instrumento pelo qual se atenta contra
aquilo que verdadeiramente se protege: a legtima confiana depositada
por outrem, em consonncia com a boa-f, na manuteno do
comportamento inicial. [...] Em outras palavras, a tutela da confiana o
fundamento contemporneo do nemo potest venire contra factum
proprium.

Prefere-se a considerao do nemo potest venire contra factum proprium

como integrante do princpio expresso da boa-f do que como princpio geral de
direito, no sentido de facilitar a sua aplicao e no to somente releg-lo a uma
funo integradora do sistema, atuando em caso de lacunas. Tal enquadramento

137

possvel, tal qual se afirmara, em razo da funo da boa-f de controle do

exerccio de direitos.
Por derradeiro, as normas especficas que vedam o comportamento
contraditrio assumem o carter meramente ilustrativo. So apenas exemplos.
Alm disso, deve ser ressaltado que o princpio da boa-f e as normas de
proibio do comportamento contraditrio tm o mesmo alcance podem ser
aplicados em todas as relaes jurdicas, com as mesmas limitaes.
Explicita Anderson Schreiber (2005, p. 98-99):
Na concepo vinculada boa-f, aqui adotada, o nemo potest venire
contra factum proprium desempenha um papel mais amplo do que um
princpio geral de direito, sendo aplicvel a todas as relaes que se
incluam no mbito daquela clusula geral. A anlise das normas
especficas que probem o comportamento contraditrio adquire, assim,
valor meramente ilustrativo. E a referncia ao nemo potest venire contra
factum proprium como um princpio de proibio do comportamento
contraditrio ganha no o sentido clssico, de princpio geral de direito,
entendido como meio subsidirio de integrao de lacunas do sistema
jurdico, mas to somente o significado de um comando de contedo
no-casustico, genrico, abrangente de uma srie relativamente ampla
de situaes. [...] A segunda conseqncia de se indicar a boa-f como
fundamento do nemo potest venire contra factum proprium e reflexo da
primeira, a necessidade de se admitir que o princpio de proibio do
comportamento contraditrio sofre as mesmas limitaes que a clusula
geral na qual se insere. [...]

E finaliza Menezes Cordeiro (1984; p. 751):

Em suma: a proibio de venire contra factum proprium traduz a
vocao tica, psicolgica e social da regra pacta sunt servanda para a
juspositividade, mesmo naqueles casos especficos em que a ordem
jurdica estabelecida, por razes estudadas, por desadaptao ou por
incompleio, lha negue. [...] O vincular uma pessoa s suas atitudes
faz sentido, em particular, quando tenham um beneficirio; este, por seu
turno, no poderia recusar as necessrias contrapartidas. As
permisses normativas esgotar-se-iam no primeiro exerccio e todo o
relacionamento social converter-se-ia num edifcio rgido de deveres
irrecusveis. A essncia do jurdico contradiz, por si, tal possibilidade:
numa crtica clssica, mas ainda actual, s tentativas de reduo do
Direito sociologia, deve ter-se presente que o direito no sanciona o
que est; tem uma vocao efectiva para dirigir, num sentido ou noutro,
os comportamentos humanos.

A vedao ao comportamento contraditrio, ao mesmo tempo em que

dirige, num sentido ou em outro, os comportamentos dos indivduos, , ante todo
o exposto, instrumento de realizao do valor constitucional da confiana e da
boa-f.

138

8.3.1 As relaes do nemo potest venire contra factum proprium com a

teoria do abuso de direito
Por ocasio dos captulos 5 e 7 do presente estudo, j foram bem
delineadas as noes da teoria do abuso de direito.
A teoria do abuso de direito se relaciona aos temas da boa-f objetiva e da
litigncia de m-f. Por conseguinte, no poderia deixar de ser levantada a sua
conexo com o tpico da vedao da conduta contraditria.
Basicamente, a referida teoria preceitua que a existncia de um direito no
permite o exerccio abusivo deste mesmo direito. O abuso de direito um fato, o
qual possui como causa originria a m compreenso do direito.
Ademais, a teoria do abuso de direito possibilita uma verdadeira correlao
entre dois pontos de grande relevncia no direito: a boa-f objetiva e o exerccio
dos direitos subjetivos.
Uma parte no pode abusar de um direito que possui, nem de maneira
proposital (assim se relacionando s lies da litigncia de m-f), nem tampouco
desrespeitando um padro de comportamento (e, por bvio, desobedecendo a
boa-f objetiva).
Segundo a melhor doutrina, apesar de subsistirem divergncias, a vedao
do comportamento contraditrio no deve ser considerada como uma espcie de
abuso de direito e sim como um desdobramento do princpio da boa-f,
conseqncia da sua funo de controle ao exerccio dos direitos.
Nas palavras de Anderson Schreiber (2005, p. 104):
[...] H autores que se referem ao comportamento contraditrio como
espcie do gnero abuso do direito. Um exame inicial da doutrina
poderia conduzir ao problema de se verificar se o venire contra factum
proprium consiste, dogmaticamente, em uma violao boa-f objetiva
ou em uma espcie de abuso de direito. A discusso, embora
alimentada por prestigiada doutrina, refere-se a um falso problema.
Revela-o a prpria compreenso da evoluo histrica e do atual
estgio do conceito de abuso de direito.

Sem mais delongas, pode se concluir que, o fato da norma de proibio do

comportamento contraditrio decorrer do princpio constitucional da boa-f

139

objetiva no a transforma, automaticamente, numa espcie de abuso de direito.

Claro que os institutos se encontram relacionados. Mas, tal qual j se dispusera
no atual estudo, o ato abusivo constatado no momento da violao do elemento
axiolgico da norma, qual seja, quando se desrespeita os valores contidos no
ordenamento jurdico, atuando de forma contrria tica, enquanto que, o
comportamento contraditrio se caracteriza quando o indivduo pratica um
comportamento lcito, mas incoerente com um comportamento outrora praticado
(h a necessidade de dois comportamentos distintos).
Convm, mais uma vez, repisar que o princpio de vedao ao
comportamento contraditrio deve ser entendido como expresso da clusula
geral da boa-f objetiva, em todas as relaes jurdicas a que esta pode ser
aplicvel.

8.3.2 A utilidade do nemo potest venire contra factum proprium

O venire contra factum proprium um verdadeiro modelo de
contrariedade ao princpio da boa-f objetiva. Dispe Anderson Schreiber (2005),
que o instituto apareceria, ao lado de outras figuras, como um verdadeiro modelo
concreto de comportamento contrrio boa-f, especfico na sua prpria
generalidade.
Todavia, o fato deste se configurar como um modelo de conduta contrria
ao princpio da boa-f objetiva no implica que a clusula geral boa-f esteja
presa a um rol taxativo de comportamentos tpicos, simplesmente pela razo de
que toda clusula geral tem um contedo indeterminado capaz de incidir sobre
uma srie no delimitada de situaes, devendo sempre ser avaliado o caso
concreto.
Persiste o mesmo autor (2005, p. 121-122):
No se pretende, [...] reduzir a clusula geral da boa-f a um rol taxativo
de comportamentos tpicos, mas apenas fornecer alguns parmetros
razoavelmente seguros para a inadmisso de comportamentos a
princpio lcitos. Como se sabe, toda clusula geral tem, por definio,
um contedo indeterminado capaz de incidir sobre uma srie nodelimitada de situaes e moldar-se s exigncias particulares de cada
caso concreto. Deve-se, todavia, evitar o risco de cair em
generalizaes demasiado retricas e vazias de conceito, afastando
qualquer chance de tratamento cientfico do tema e transformando um

140

instrumento jurdico-positivo em uma noo puramente argumentativa,

sujeita invocao de todas as partes, e, portanto, ineficaz ao alcance
de qualquer soluo para os conflitos concretos.

Ora, o fato de a boa-f se caracterizar numa clusula geral no impede que

sejam delimitados outros temas, como o caso do venire contra factum
proprium.
Todos os temas decorrentes da boa-f, da dignidade da pessoa humana e
tambm da solidariedade (todos norteadores de nosso ordenamento jurdico)
podem e devem ser desenvolvidos.

8.4 Os pressupostos especficos para a caracterizao do venire contra

factum proprium
Para a caracterizao do venire contra factum proprium se faz mister a
existncia de alguns pressupostos especficos, quais sejam: o factum proprium,
a legtima confiana, a contradio ao factum proprium e o dano efetivo ou
potencial.
Muito j fora explanado acerca do venire contra factum proprium e da
forma de sua aplicao no ordenamento jurdico, alm de sua correlao com
diversos temas, todos ligados boa-f e tutela da confiana. Agora, passar-se-
a uma breve anlise dos pressupostos para a sua configurao.
conveniente apenas ressaltar, diante das lies de Menezes Cordeiro
(1984, p. 759) que tais requisitos so necessrios, mas no imprescindveis,
sendo que a falta de algum deles pode ser suprida pela intensidade especial que
assumam os restantes.

8.4.1 O factum proprium

O factum proprium o comportamento, a conduta inicial do indivduo.
Assim conceitua Anderson Schreiber (2005, p. 127):
O factum proprium , por definio, uma conduta no-vinculante. Tornase vinculante apenas porque e na medida em que, despertando a
confiana de outrem, atrai a incidncia do princpio de proibio do

141

comportamento contraditrio e impe ao seu praticante a conservao

do seu sentido objetivo. O factum proprium no consiste em ato jurdico
no sentido tradicional; passa a produzir efeitos jurdicos somente por
fora da necessidade de tutelar a confiana legtima depositada em
outrem. Em sntese, no jurdico, torna-se jurdico.

Ora, trata-se de uma conduta no vinculante, que apenas se torna

vinculante em razo de desperta uma expectativa legtima na outra parte, por
decorrncia lgica dos ditames de lealdade e confiana que devem nortear todas
as relaes jurdicas existentes.
No necessrio que factum proprium seja juridicamente relevante, isto
porque somente por fora da incidncia do venire contra factum proprium que
este comportamento ter conseqncias no mundo jurdico. Apenas preciso que
repercuta na esfera alheia (da contraparte ou de terceiro, conforme o caso
analisado), gerando uma legtima confiana.
Dos ensinamentos de Anderson Schreiber (2005, p. 130), pode se extrair
que se trata, inicialmente, de uma matria ftica e no jurdica:
Como o nemo potest venire contra factum proprium se funda na
confiana e na solidariedade social, no se pode aceitar como factum
proprium aquela conduta que no seja capaz de repercutir sobre outras
pessoas. [...] Se um comportamento transcendeu a esfera de seu
praticante e atingiu outras pessoas uma questo que no pertence
cincia do direito, mas ao conhecimento dos fatos por si s. No se
trata de uma anlise jurdica, mas de uma anlise ftica.

E, segundo Menezes Cordeiro (1984, p. 758), responsvel pelo critrio

de imputao da confiana gerada e de suas conseqncias.

8.4.2 A legtima confiana

Alm da prtica do factum proprium, indispensvel que este desperte
na contraparte ou em terceiro uma legtima confiana na conservao de seu
sentido objetivo.
Quanto a esta confiana, ensina Anderson Schreiber, ressaltando a
relevncia da anlise do caso concreto para a sua constatao (2005, p. 134):
A confiana que se perquire a no um estado psicolgico, subjetivo,
daquele sobre quem repercute o comportamento inicial. Trata-se, antes,

142

de uma adeso ao sentido objetivamente extrado do factum proprium.

Somente na anlise de cada caso concreto ser possvel verificar a
ocorrncia ou no desta adeso ao comportamento inicial, mas servem
de indcios gerais no-cumulativos: (i) a efetivao de gastos e
despesas motivadas pelo factum proprium, (ii) a divulgao pblica das
expectativas motivadas, (iii) a adoo de medidas ou a absteno de
atos com base no comportamento inicial, (iv) o grau elevado de
repercusso exterior, (v) a ausncia de qualquer sugesto de uma
futura mudana de comportamento, e assim por diante.

E, no mesmo diapaso Menezes Cordeiro (1984, p. 758), relacionando os

dois pressupostos j explanados, leciona que preciso a actuao de um fato
gerador de confiana, em termos que concitem interesse por parte da ordem
jurdica e a adeso do confiante a este fato, um determinado investimento de
confiana.
A existncia de um prejuzo sugere a caracterizao da confiana.
preciso, contudo, que esta confiana seja legtima, ou seja, derive diretamente do
comportamento inicialmente praticado.
O factum proprium deve ser passvel de despertar uma legtima confiana
em uma pessoa normal, colocada na posio de confiante e que este adira ao
fato gerador desta confiana.
Menezes Cordeiro (1984) preceitua que so exigidos, simultaneamente,
um elemento objetivo, qual seja, a realizao de um fato gerador de legtima
confiana e um elemento subjetivo, consubstanciado na adeso do confiante a
este fato. E complementa que, ainda que exista o elemento objetivo, se o
confiante no aderiu, por qualquer razo ao fato gerador, no cabvel qualquer
proteo jurdica.

8.4.3 A prtica de um ato posterior contraditrio. A contradio ao factum

proprium
preciso a realizao de um comportamento posterior, em contrariedade
conduta inicial a fim de que se possa ser aplicado o nemo potest venire contra
factum proprium.
Ressalte-se que, por decorrncia do princpio da boa-f objetiva, faz-se
desnecessrio qualquer questionamento de ordem subjetiva. Em outras palavras,
no h qualquer perquirio acerca da vontade da conduta do agente. Basta que

143

o ato posterior seja praticado em contrariedade com o comportamento ou conduta

inicial para que se possa aplicar o nemo potest venire contra factum proprium.
No existe qualquer necessidade de que este comportamento seja ilcito,
mas, pelo contrrio, este comportamento lcito. Apenas se caracteriza como
uma conduta contrria quela anteriormente praticada. O problema se funda,
basicamente, na incoerncia.
Consoante Anderson Schreiber (2005, p. 138):
[...] H o aspecto aparentemente lcito do comportamento contraditrio.
Isto porque se a contradio conduta inicial se d por meio de um ato
que o ordenamento jurdico j considera lcito, as sanes a este ato
decorrero de uma eventual proteo confiana e solidariedade nas
relaes sociais. [...] Havendo ilicitude no se faz necessria a
aplicao do princpio de proibio ao comportamento contraditrio, por
se tratar de ato combatido, com maior propriedade, pelas normas
especficas que o sancionam. O venire contra factum proprium consiste
em uma conduta aparentemente lcita, que se torna abusiva ou, na
dico do artigo 187 do Cdigo Civil, ilcita, apenas no sentido em que
violam por fora da prpria contradio, a confiana legtima de outrem
e a boa-f objetiva.

E continua (2005, p. 141):

Em sntese, portanto, quando se fala em um comportamento
contraditrio ao factum proprio o que se est a exigir o exerccio de
uma conduta, aparentemente lcita, em contrariedade com uma conduta
adotada anteriormente. No necessrio que se trate tecnicamente de
uma pretenso, nem que seja o comportamento contraditrio deduzido
em juzo ou praticado no mbito processual. O que se exige, em
sntese, so apenas dois comportamentos entre os quais se verifique
contradio.

Tal qual j se disps em momento oportuno, trata-se de um

comportamento lcito, mas que viola a tutela da confiana. Em toda e qualquer
relao jurdica que houver o rompimento da confiana pela prtica de uma
conduta posterior, seja um contrato ou mesmo em sede de processo, privada ou
pblica, haver a incidncia do princpio da boa-f objetiva, atravs da vedao
do comportamento contraditrio.
A contradio, por oportuno, deve ser entendida como a incompatibilidade
existente entre os objetos dos dois comportamentos praticados.
conveniente ressaltar a discusso doutrinria existente acerca da
necessidade de um lapso temporal entre os dois comportamentos.

144

Num primeiro turno, deve se firmar a premissa de que a quantidade de

tempo, ou seja, a extenso temporal entre os dois comportamentos irrelevante.
Posteriormente,

imprescindvel

se

atentar

que,

os

comportamentos

contraditrios podem ser simultneos, e, ainda assim, possibilitar a aplicao do

nemo potest venire contra factum proprium, isto porque, ainda que simultneos,
possvel que o ato inicial desperte a legtima confiana e que a repercusso
sobre aquele que invoca a o nemo potest venire contra factum proprium tenha
se dado em momentos distintos.

8.4.4 O dano efetivo ou potencial

O que se pretende com a aplicao do nemo potest venire contra factum
proprium evitar a ocorrncia de um dano quele que legitimamente confiou
num comportamento de outrem. Por derradeiro, no se pode perder de vista que
deveras importante a existncia de um dano ou da ameaa de um dano (efetivo
ou potencial).
Conforme reza Anderson Schreiber (2005, p. 145), o que se pretende com
o nemo potest venire contra factum proprium prevenir ou reparar danos,
protegendo aquele que legitimamente confiou na coerncia alheia.
Mas deve se salientar que basta o dano potencial.
Tambm no necessrio que sejam sempre danos patrimoniais. Os
danos morais podem ser perfeitamente decorrentes da ruptura da legtima
confiana.

8.5 O impedimento da conduta contraditria e a possibilidade de reparao

dos danos causados
Deve se atentar que, muito mais hbil prevenir, impedir a ocorrncia da
conduta contraditria em qualquer que seja a relao jurdica do que impor o
ressarcimento dos prejuzos causados em momento posterior.
Nas palavras de Anderson Schreiber (2005, p. 155-156):

145

E, de fato, mais eficiente, sob o ponto de vista da composio de

conflitos de interesses e da tutela da confiana, impedir, com
anterioridade, o venire contra factum proprium, que impor o posterior
ressarcimento dos prejuzos resultantes da conduta incoerente.

A norma de proibio do comportamento contraditrio possuiria um carter

muito mais preventivo do que repressivo, atuando no contexto da legislao
moderna, em que se visa, cada vez mais a criao de instrumentos de preveno
dos danos, tais como a execuo especfica, a tutela antecipada, entre outros.
Neste sentido, continua o referido autor (2005, p. 156):
A norma de proibio do comportamento contraditrio tem assim um
carter primordialmente preventivo, que se confraterniza com as mais
festejadas teorias do direito contemporneo. Com efeito, a
complexificao da vida social, sem reformas profundas da estrutura do
direito processual e do prprio Poder Judicirio, tem gerado, por toda
parte, vicissitudes relacionadas lentido das solues jurisprudenciais
e dificuldade de acesso justia. como reao a tais vicissitudes
que a legislao processual mais recente vem ampliar as hipteses de
antecipao de tutela, as possibilidades de execuo especfica e
monitria, e os meios alternativos de soluo de conflitos, em especial a
arbitragem. No mbito do direito civil, entre outras medidas, tem se
atribudo uma importncia cada vez maior aos instrumentos de
preveno de danos, e o nemo potest venire contra factum proprium
sintoniza-se com esta tendncia.

Por conseguinte, pode se concluir que a sano primordial ao

comportamento contraditrio seria a inadmisso ou o impedimento do exerccio
de determinada situao jurdica subjetiva em violao boa-f e legtima
confiana.
Mas, explicam, ainda, Anderson Schreiber (2005) e Menezes Cordeiro
(1984) que a paralisao da conduta contraditria, embora recomendvel, muitas
vezes no seria possvel, por uma srie de motivos: primeiro porque a tutela
jurisdicional nem sempre chega a tempo de obstar o exerccio da conduta
incoerente; segundo, porque ainda que chegue a tempo a referida tutela, pode ser
que o rgo julgador opte por admitir a conduta contraditria, ainda que ilegtima,
em ateno a outros valores protegidos em maior grau pelo ordenamento civilconstitucional; e, por ltimo, tem-se a situao que, ainda que seja reconhecida a
conduta contraditria, pode ocorrer, na prtica, a violao deste comando
jurisdicional.
Neste sentido, todas as vezes em que no se puder impedir a ocorrncia
do comportamento contraditrio, e se encontrar caracterizada a violao tutela

146

da boa-f e confiana, surgir, para a vtima, o direito indenizao pelos

prejuzos causados. Trata-se da sano secundria ou supletiva, decorrente dos
ditames genricos de nosso ordenamento jurdico.
Nas palavras de Anderson Schreiber (2005, p. 158-159):
certo que o dano eventualmente causado por um venire contra factum
proprium deve ser ressarcido. Alguns autores sustentam, todavia, que
tal concluso no deriva de qualquer elemento ou caracterstica do
venire contra factum proprium, mas da regra geral de que todo dano
injustificadamente causado merece ressarcimento. [...] De fato, sendo o
comportamento contraditrio violador da confiana tomado como um
comportamento abusivo, a vtima est, exatamente por esta razo,
habilitada a obter indenizao.

Basta que sejam provados todos os elementos caracterizadores da

responsabilidade civil (ao ou omisso do agente, nexo de causalidade e dano)
para que haja o dever de indenizar. Ou seja, provando-se que o prejuzo da vtima
conseqncia direta de uma conduta contraditria de outrem, e que houve a
leso tutela da confiana, haver o direito ao ressarcimento dos danos.
No preciso que se demonstre a culpa ou qualquer estado subjetivo
daquele que praticou o venire contra factum proprium.
Ressalta Anderson Schreiber (2005) que se poderia enfrentar a questo
como uma forma de abuso de direito, por violao boa-f objetiva, nos termos
do disposto no artigo 187 do Cdigo Civil.
Tambm importante repisar que muito se discute na doutrina acerca da
possibilidade de ser pleiteado o desfazimento da conduta contraditria.
Ora, ante todo o exposto, no difcil se concluir que o desfazimento do
comportamento pode ser tomado como uma verdadeira modalidade de reparao
do prejuzo causado vtima e deve ser possibilitado ante a tendncia do direito
contemporneo de privilegiar a real satisfao dos interesses em conflito e a
execuo especfica.

8.6 A conduta contraditria e o processo civil

J se explanara acerca do surgimento da vedao do comportamento
contraditrio, do seu contedo, da forma de caracterizao e aplicao do venire

147

contra factum proprium e as suas relaes com a tutela da confiana e os

princpios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e boa-f objetiva,
que norteiam o ordenamento jurdico ptrio.
Ponderou-se que, ao mesmo tempo em que se correto afirmar que a
boa-f objetiva tem fundamento constitucional, tambm o com relao
vedao da conduta contraditria. E que, por tal motivo, a aplicao de suas
noes no se restringiria ao mbito contratual ou obrigacional, mas, pelo
contrrio, estender-se-ia a todas as relaes jurdicas, fossem elas pblicas ou
privadas.
Se a aplicao de suas noes estendida a todas as relaes jurdicas,
bvio que tambm dever s-la ao processo civil.
As partes tambm no podem adotar comportamentos contraditrios
durante o perodo em que se encontram litigando em juzo, isto porque, como j
foi assentado diversas vezes no presente estudo, atuam como colaboradores da
justia. Isto , no podem simplesmente, de maneira desregrada e desleal
buscarem a satisfao de seus direitos, mas devem atuar com um mnimo tico,
respeitando a confiana depositada pela contraparte.
As partes so obrigadas a respeitar o princpio da boa-f objetiva enquanto
atuam em juzo e, por conseguinte, o venire contra factum proprium.
O tema se relaciona ao abuso de direito e preveno e represso do
exerccio inadmissvel de posies jurdicas, cujas nuances especficas em sede
de processo civil sero melhores aclaradas no captulo seguinte.

148

9 A BOA-F OBJETIVA E O PROCESSO CIVIL

9.1 As mudanas sociais, o direito e o princpio da boa-f objetiva

A sociedade vive em constante evoluo. O direito, que atua como
instrumento regulador dos comportamentos sociais, por derradeiro, sempre tende
a acompanhar as mudanas promovidas neste meio social.
A vida em comunidade, como prontamente se prescreveu neste estudo,
implica na necessidade de uma srie de regramentos aos comportamentos
humanos. As regras jurdicas so as responsveis por esta regulamentao.
Uma das conseqncias desse desenvolvimento foi o surgimento do
princpio da boa-f objetiva, assim como os da dignidade da pessoa humana e da
solidariedade social.
Como pondera Anderson Schreiber (2005, p. 79), este princpio reflete os
valores da sociedade contempornea, menos obcecada na proteo da
autonomia privada e da liberdade, sensvel e obediente noo de solidariedade.
Em suas prprias palavras:
[...] Na esteira da tica da solidariedade que se consolidou ao longo do
sculo XX, a boa-f alcanou amplo desenvolvimento, na medida em
que os juristas e legisladores das diversas naes iam se sensibilizando
necessidade de conter o exerccio desenfreado da autonomia privada
dos contratantes.

No existe qualquer divergncia de que a boa-f objetiva se caracteriza,

em uma de suas mltiplas facetas, como um verdadeiro princpio jurdico, mais
precisamente, um princpio constitucional.
Por Brunela Vieira de Vicenzi (2003, p. 162):
A boa-f objetiva tambm est na Constituio Federal. Sem rebouos,
quando o constituinte estabeleceu que so princpios fundamentais do
Estado Democrtico de Direito os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa (Art 1, IV) e que constitui objetivo fundamental da Repblica,
entre outros, construir uma sociedade livre, justa e solidria (Art 3, I),
est elevando a um grau mximo o dever de cooperao e lealdade no
trato social, no desenvolvimento da economia por todos os seus meios.

149

Por conseguinte, para a melhor compreenso desta sua face, houve uma
detalhada explanao acerca das conceituaes de princpios, suas funes e
relevncia em nosso sistema.
Em linhas gerais, pode se relembrar que os princpios constitucionais so
as normas que o legislador constituinte concebeu como fundamentos ou
qualificaes essenciais da ordem jurdica instituda; os valores mais acentuados,
condicionantes de toda interpretao e aplicao desta.
A boa-f objetiva, por sua vez, pode ser vislumbrada como um valor,
norteador de todo o ordenamento jurdico, isto porque se exprime como o
princpio da confiana, da lealdade, que se relaciona com a honestidade e
probidade com a qual toda pessoa deve condicionar o seu comportamento nas
relaes sociais. Caracteriza-se como um verdadeiro instrumento jurdico capaz
de conformar o direito civil aos valores constitucionais.
Essa idia pode ser bem traduzida nos dizeres de Brunela Vieira de
Vicenzi (2003, p. 158):
A regra da boa-f objetiva, por seu turno, vem estabelecer e definir
novos limites para o exerccio dos direitos. Com sua aplicao em cada
caso concreto, o sistema jurdico ajusta sua soluo ao mundo dos fatos
(output); e, assim, alm de pacificar o conflito por meio de um
processo judicial na maioria das vezes realiza tambm o escopo
educativo da jurisdio.

Trata-se de um princpio constitucional implcito, que possui incidncia em

todas as relaes jurdicas. No fica adstrito ao campo do subjetivismo, mas pelo
contrrio, relaciona-se a trs mbitos: cnone hermenutico integrativo, criao
de deveres jurdicos anexos, controle ou limitao ao exerccios de direitos
subjetivos.
E continua o referido autor (2003, p. 159):
Com efeito, para que o princpio da boa-f no fique vinculado a
critrios subjetivos somente (quando ento, caberia ao juiz a busca da
vontade das partes), indica-se que sua aplicao seja feita em trs
mbitos distintos: (i) como cnone hermenutico-integrativo; (ii) como
criador de deveres jurdicos; (iii) como limite ao exerccio de direitos
subjetivos.

150

A seguir, explanar-se- sobre a correlao entre a boa-f objetiva e o

processo civil, concluindo e integrando todos os temas propostos ao longo do
trabalho.

9.2 O princpio da boa-f objetiva e as funes da boa-f

A aplicao do princpio da boa-f est diretamente vinculada s funes
da boa-f.
A boa-f possui trs funes bem delineadas: a interpretativa, a integrativa
e a criadora dos deveres jurdicos.
De acordo com a primeira delas, consubstanciada no artigo 113 do novo
Cdigo Civil, a lei, o contrato ou qualquer outra relao jurdica so interpretados
de modo a adequ-los a regras ticas, a forma pela qual o operador do direito
preserva a finalidade econmico-social de toda e qualquer relao jurdica.
Nesta interpretao no h qualquer considerao ou perquirio da
vontade ntima das partes quando das relaes jurdicas. Em outras palavras,
caracteriza-se como integrativa e no valorativa. O intrprete deve impedir que o
ato atinja finalidade contrria quela que seria lcito se esperar.
Num segundo momento, a aplicao do princpio da boa-f se encontra na
integrao. Relaciona-se ao exerccio dos direitos subjetivos. Consoante o j
citado entendimento de Flvio Alves Martins (2000), a boa-f constitui o princpio
genrico suscetvel de fornecer solues concretas, de fecundar a adequao da
lei ao caso particular, explicitando os deveres de comportamento.
E completa Brunela Vieira de Vicenzi (2003, p. 161):
Aplica-se o princpio da boa-f para limitar o exerccio de posies
jurdicas de forma abusiva, ou seja, para impedir que o exerccio de um
direito subjetivo cause prejuzos sociedade ou a outros sujeitos,
amparando-se o agente numa suposta legalidade, ficando, assim, isento
de responsabilidade sob a alegao injusta de exerccio regular de
direitos.

A funo da boa-f como modalidade de controle ao exerccio abusivo dos

direitos possui pontos de contato com os temas da lealdade processual, do abuso
de direito e da vedao do comportamento contraditrio.

151

Noutra oportunidade, prontamente se salientou de que o seu objetivo

precpuo impedir o exerccio de direitos ou de posies jurdicas em
contrariedade recproca lealdade e confiana que deve permear as relaes
jurdicas.
Nos dizeres de Anderson Schreiber (2005, p. 83):
A terceira funo geralmente atribuda boa-f objetiva a de impedir o
exerccio de direitos em contrariedade recproca confiana que deve
imperar nas relaes jurdicas privadas. Trata-se de uma aplicao da
boa-f em seu sentido negativo ou proibitivo: vendando
comportamentos [...].

No processo civil, no poderia se olvidar que a boa-f atua como um limite

ao exerccio dos direitos subjetivos. So vedados determinados comportamentos
em juzo (tal qual verificar-se- mais adiante).
Por derradeiro, a ltima aplicao e funo decorrente do princpio da boaf se consubstancia na criao de deveres anexos em qualquer que seja a
relao jurdica. Trata-se de deveres secundrios, no previstos expressamente
pelas partes, tais como os de lealdade, informao, cooperao ou colaborao,
segurana, entre outros. Estes deveres tm por fim assegurar a finalidade da
relao

jurdica

comportamento

em

questo,

padro.

Ainda

exigindo-se
que

das

relao

partes

um

jurdica

determinado

no

consagre

expressamente tais deveres, a sua no observncia pode implicar, inclusive, em

responsabilidade das partes, sejam elas litigantes ou contratantes.
Quanto a esta funo criadora, pondera, ainda Anderson Schreiber (2005,
p. 82):
Na verdade, os deveres anexos tambm chamados de acessrios,
instrumentais, ou tutelares variam de acordo com cada relao
jurdica concreta da qual decorram, e a precisa identificao do seu
contedo , em abstrato, invivel. Isto no apenas o mantm a salvo de
qualquer tipificao, mas tambm conserva o carter aberto da clusula
geral da boa-f objetiva.

Uma vez repisadas tais funes, cabe agora se atentar que a aplicao do
princpio constitucional da boa-f objetiva sempre se opera atravs da clusula
geral da boa-f, expressamente consubstanciada em nosso diploma material civil
e que, ademais, a sua aplicao no mais se trata de uma hiptese subjetiva, de
acordo com a discricionariedade do magistrado, mas sim de simples verificao

152

dos postulados ensejadores de sua aplicao, nas palavras de Brunela Vieira de

Vicenzi (2003, p. 161) quando nasce o dever do julgador de corrigir situaes
jurdicas insustentveis e incorretas.
Do mesmo modo, afirmou-se que, em sendo a lealdade processual e o
princpio da vedao do comportamento contraditrio conseqncias do princpio
da boa-f, tambm devem atuar atravs desta mesma clusula geral.

9.3 O princpio jurdico e a aplicao da clusula geral da boa-f

O sistema jurdico brasileiro aberto.
Os princpios constitucionais so tidos como valores supremos de todo o
ordenamento jurdico.
A boa-f objetiva se caracteriza como um princpio constitucional implcito.
As clusulas gerais, por sua vez, relacionam-se diretamente aos princpios
jurdicos, constituindo-se no instrumento legislativo que permite a entrada, no
ordenamento, de princpios valorativos expressos ou implcitos (em especial, os
constitucionais) e mximas de conduta. Ou seja, as clusulas gerais permitem
que princpios e valores tidos tradicionalmente como metajurdicos sejam
alocados aos cdigos, efetivados. Por derradeiro, o princpio da boa-f efetivado
atravs da clusula geral da boa-f.
O novo Cdigo Civil (artigos 113, 422 e 187) e tambm o Cdigo de Defesa
do Consumidor (artigos 4, inciso III e 51, inciso IV) contemplam esta clusula
geral da boa-f.
Ressalte-se que, para alguns doutrinadores, por ser a boa-f um princpio
no expresso em nosso ordenamento, deve ser aplicada em consonncia com o
disposto no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, tratada como forma de
analogia ou considerada como costume ou princpio geral do direito.
A propsito, os dizeres de Brunela Vieira de Vicenzi (2003, p. 162), quanto
aplicao do princpio da boa-f objetiva:
Ademais, mesmo que no se entenda que seja um princpio expresso
no ordenamento jurdico ptrio, a utilizao da boa-f objetiva pelos
aplicadores do direito h de ser feita em consonncia com o disposto no
art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que, em caso de lacunas,
determina a aplicao da analogia, dos costumes e dos princpios

153

gerais do direito. Destarte, a aplicao da boa-f objetiva pode ser feita

com analogia aos artigos mencionados. Tambm, pode se dizer, a
aplicao da boa-f objetiva costume no direito brasileiro mesmo
que no seja objetivamente e, por fim, no se negue, a boa-f
princpio geral do direito que no pode ser deixado de lado quando dos
julgamentos.

Ora, data vnia as louvveis posies em contrrio, deve prevalecer o

entendimento de que a aplicao da boa-f se opera atravs de clusulas gerais,
haja vista que, conforme ensina Nelson Nery (2005), tais clusulas detm funo
instrumentalizadora. Aplicar o instituto de outra forma seria negar a importncia
das clusulas gerais (que se consubstanciaram na opo do legislador civil
contemporneo) e releg-lo apenas funo de preenchimento de lacunas, o que
equivocado.
Em nvel de complementao, preceitua-se que, atravs da clusula geral
da boa-f que se faz atuar a tutela da confiana, as noes de abuso de direito
e a vedao da conduta contraditria no ordenamento jurdico ptrio. Diz-se que a
clusula geral da boa-f se relaciona ao exerccio inadmissvel de posies
jurdicas.
Por Brunela Vieira de Vicenzi (2003, p. 164):
A aplicao corretiva da regra da boa-f objetiva diz respeito no s ao
exerccio de direitos subjetivos, como de um sem-nmero de posies
jurdicas exercidas numa relao jurdica: poderes, faculdades, nus,
direitos potestativos e deveres. Por tal razo, transcendeu-se da
nomenclatura de origem jussubjetiva abuso do direito para o
exerccio inadmissvel de posies jurdicas.

Essas diversas posies jurdicas podem ocorrer em qualquer que seja a

relao jurdica.

9.4 Anlise da influncia da positivao da boa-f objetiva no Cdigo Civil

de 2002
Muito j fora explanado acerca da influncia exercida pelo Cdigo Civil de
2002, especialmente com relao positivao da clusula geral da boa-f
objetiva nos ditames do processo civil brasileiro.
Passa-se a uma anlise detalhada deste tema.

154

9.4.1 Precedentes. A positivao no Cdigo de Defesa do Consumidor

Num primeiro turno, necessrio que sejam relembradas e, agora, to
somente complementadas e contextualizadas as noes histricas dispostas por
ocasio do captulo 2.
O Cdigo Bevilqua no fazia qualquer meno ao instituto da boa-f
objetiva como clusula geral, contando apenas com simples menes boa-f
subjetiva e sendo inexistente, conforme ensinam Snia Regina Negro e Anglica
Bezerra Manzano Guimares (2005) qualquer adstrio das partes a deveres de
conduta.
Pondera Nelson Rosenvald (2005, p. 84), que, no mximo, poderia ser
vislumbrado, de forma implcita, a boa-f objetiva como princpio geral do direito
ou conceito jurdico indeterminado e ressalta as dificuldades advindas de um
modelo fechado:
No que concerne boa-f, o Cdigo Civil de 1916 no a regrava como
clusula geral, sendo tratada como princpio geral do direito (no
positivado) e, em alguns casos, como conceito jurdico indeterminado
(na posse e no casamento putativo). Alguns artigos isolados do Cdigo
Bevilqua refletiam a boa-f objetiva, como o art. 1.443. Mas no havia
uma base social, tampouco constitucional, para a sua efetivao como
modelo no campo obrigacional. O modelo fechado e dedutivo no era
capacitado a alcanar os anseios ticos que propiciaram o
desenvolvimento do modelo. As mesmas razes explicam a ineficcia
do princpio da boa-f nas relaes comerciais, no obstante a expressa
e pioneira aluso a ela no hoje revogado art. 130 do Cdigo Comercial
de 1850.

Todavia, o novo Cdigo Civil no foi o primeiro diploma a contar com a

positivao da boa-f objetiva em nosso ordenamento, posto que, antes dele, o
Cdigo de Defesa do Consumidor j havia cumprido este mister.
Explica Joo Hora Neto (2005):
Em verdade, considerado a lei rejuvenescedora do Direito Civil
Brasileiro, o Cdigo de Defesa do Consumidor foi quem, pela vez
primeira, positivou expressamente a boa-f objetiva no ordenamento
jurdico ptrio, mencionando-a em dois momentos, sendo o primeiro no
captulo da poltica nacional de relaes de consumo (artigo 4, III) e o
segundo na seo das clusulas abusivas (artigo 51, IV).

155

E complementa Nelson Rosenvald (2005, p. 85):

A edio do Cdigo de Defesa do Consumidor representou um corte
epistemolgico, pois a boa-f assumiu a posio de modelo de
comportamento no direito humano. Mas o que se pretende agora com a
insero definitiva da boa-f no ordenamento privado que os
operadores do direito possam apoiar argumentaes h muito
desenvolvidas (v.g. adimplemento substancial, teoria da base objetiva
do negcio) em normas expressas em cdigo.

No primeiro dispositivo, a boa-f foi expressa em sua acepo de princpio,

ao passo que, no segundo, cristalizou-se como verdadeira clusula geral.
In verbis, preceituam, respectivamente:
Artigo 4: A Poltica Nacional das relaes de Consumo tem por
objetivos o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito
sua dignidade, sade e segurana, a proteo de sues interesses
econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os
seguintes princpios: (...) III harmonizao dos interesses dos
participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo
do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e
tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a
ordem econmica (art. 170 da Constituio Federal), sempre com base
na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores.
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e servios que: IV- estabeleam
obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis como
a boa-f ou a eqidade.

A boa-f representou o estabelecimento de um nvel mnimo e objetivo de

cuidados, de respeito e de tratamento leal com a pessoa do parceiro contratual e
seus dependentes, qual seja, com a pessoa do consumidor, parte vulnervel da
relao de consumo. Reconheceu-se a boa-f como modelo de comportamento.
J se elaborou uma distino detalhada acerca das diferenciaes da boaf objetiva em suas mltiplas facetas, seja como princpio ou clusula geral. Por
hora, apenas pertinente a observao de que, ao estampar o instituto como
princpio e clusula geral dentro do diploma consumerista, o legislador entendeu e
acatou a referida distino, j facilitando a aplicao e a efetivao da boa-f
objetiva no caso concreto.
Pondera Anderson Schreiber (2005) que esta aplicao inicial nas relaes
de consumo, acabou por inserir na boa-f um carter protetivo, pr-consumidor,
que no era inerente ao seu contedo dogmtico, mas compunha a finalidade

156

normativa do prprio cdigo consumerista. A jurisprudncia se habituou a invocar

o instituto, ao lado de outros instrumentos especficos, como justificativa de uma
deciso favorvel ao consumidor.
Hoje, o carter protetivo se encontra superado.
Essa positivao, todavia, apesar de importante, no teve profundas
influncias no processo civil, ficando restrita ao mbito das relaes de consumo,
razo pela qual mais importante a anlise daquela constante no diploma
material civil.

9.4.2 A positivao da boa-f no Cdigo Civil de 2002. O direito

constitucional civil. O direito constitucional processual civil
Apesar de todas as crticas dirigidas ao novel diploma civil, fundamentadas
na sua longa tramitao legislativa (de quase 30 anos) ou na possibilidade deste
resultar num retrocesso poltico, social e jurdico, visto que no trata de questes
como biotica ou engenharia gentica, o fato que a sua edio e promulgao
representou o abandono de uma viso fechada de ordenamento jurdico, com os
anseios de maior flexibilidade, maior importncia figura do juiz e o
estabelecimento de clusulas gerais, sendo que a positivao da boa-f objetiva
foi apenas um dos avanos catalogados.
Cabe lembrar o entendimento de Snia Regina Negro e Anglica Bezerra
Manzano Guimares (2005), de que, o novo Cdigo Civil representou uma
alterao no aspecto ideolgico do ordenamento, firmando as diretrizes j citadas,
da eticidade, sociabilidade e operabilidade, bem como a superao do formalismo
jurdico e a orientao de que a pessoa o valor-fonte de todos os valores
jurdicos.
A expressa consagrao da boa-f objetiva se inseriu neste contexto, de
fixao de novos valores e ideais, j que a eticidade se conceitua exatamente
como a prioridade dada equidade, boa-f, justa causa e outros critrios
ticos na soluo de conflitos.
Muito embora esta modalidade de boa-f j fosse deveras reconhecida e
admitida pela nossa doutrina e jurisprudncia, a sua positivao no estatuto civil
representou a possibilidade de sua incidncia em todas as relaes jurdicas,

157

inclusive na relao jurdica processual. Se outrora, apenas podia ser aplicada de

forma implcita e tangencial, hoje, no existe qualquer dvida ou mesmo
discricionariedade quando da sua aplicao.
A boa-f objetiva se acha inserida no novo Cdigo Civil enquanto um
princpio, de cunho social, decorrente do contexto ps-Constituio de 1988 (que
o engloba como um princpio constitucional implcito, valor fundante e essencial
de todo o ordenamento jurdico) estampado que se acha pela clusula geral
disposta nos artigos 113, 187 e 422.
Pondera Anderson Schreiber (2005, p. 86) que a boa-f acaba refletindo
sobre todo o direito civil, e sobre o direito de uma forma geral.
A

positivao

da

boa-f

objetiva,

alm

de

ter

possibilitado

desenvolvimento de temas correlatos, como o do prprio contedo, o das funes

e dos deveres da boa-f, alm da vedao do comportamento contraditrio, j
largamente mencionados e explicitados, representou a mais clara expresso da
moderna civilstica, da qual decorre a ressistematizao do sistema jurdico civil, a
partir da Constituio Federal, enquanto vrtice norteador do ordenamento
jurdico, e no mera base deste.
Nos dizeres de Joo Hora Neto (2005), o chamado Direito Civil
Constitucional, ou seja, a legislao civil lida e interpretada luz do Texto
Constitucional e no o inverso.
E, no mesmo sentido Anderson Schreiber (2005) entende que o panorama
atual revela um contexto em que o direito civil e todas as suas categorias
fundamentais est sendo repensado.
Alcanou-se o pice da distino entre as duas vertentes de boa-f. Mais
nenhuma dvida pode ser levantada. A boa-f objetiva se refere a um padro
mediano de conduta, enquanto que a boa-f subjetiva se relaciona crena
errnea, ao estado de ignorncia de uma pessoa, discutindo sempre a inteno
quando da realizao ou no de um determinado comportamento.
Ainda que o processo se configure como uma relao jurdica de direito
pblico, no h como no se admitir a influncia da boa-f objetiva, haja vista que
se trata, definitivamente, de uma relao jurdica.
Ademais, caracterizando-se a boa-f objetiva como a lealdade, ligada est
ao tema da lealdade processual.

158

Se exigido um comportamento tico e padro das partes litigantes e dos

intervenientes, exigido o respeito boa-f objetiva.
Do mesmo modo, vedada a prtica de qualquer conduta contraditria em
sede da disputa em juzo (conseqncia da funo da limitao do exerccio de
direitos, especialmente, na rbita processual).
Acrescente-se a isso a existncia dos deveres de colaborao e
cooperao com a correta administrao da justia, j mencionados no presente
estudo. Tratam-se de deveres anexos, secundrios, acessrios, decorrentes, por
bvio, (das funes) da boa-f.
Ora, se o direito civil deve ser interpretado luz da Magna Carta e admitir
os seus preceitos, visando efetiv-los, soluo diversa no deve ser conferida ao
direito processual civil.
O diploma processual tambm deve ser interpretado de acordo com a lei
maior, o que significa admitir a existncia e proceder a efetivao da boa-f
objetiva. Trata-se do Direito Constitucional Processual Civil.

9.5 O processo como relao jurdica e a incidncia da boa-f objetiva

O processo, como se verificou por ocasio do captulo 6, caracteriza-se
como uma verdadeira relao jurdica, uma vez que impe direitos e deveres,
nus e faculdades aos seus integrantes, mediante a observncia do direito e do
contraditrio.
Consubstanciando-se em uma relao jurdica, da qual so partcipes as
partes e o Estado-juiz, h a aplicao da regra objetiva no intuito de coibir
exerccios inadmissveis nas posies jurdicas.
Tal qual leciona Brunela Vieira de Vicenzi (2003), embora o processo se
trate de uma relao jurdica de direito pblico, enseja posies imperativas que,
se exercidas de maneira exagerada ou incorreta, impedem ou alongam em
demasia o tempo necessrio para a realizao do direito material.
Em outras palavras, ainda que o processo, como no se nega, trate-se de
uma relao jurdica de direito pblico, faz-se necessrio um comportamento
padro, mediano, das partes, no intuito de assegurar o direito discutido em juzo
num tempo razovel e atingir os reais escopos da jurisdio, qual seja, a

159

pacificao com justia. Da mesma forma que se exige um padro de

comportamento, tambm se impera que no pratiquem comportamentos
controvertidos.
Conforme doutrina Menezes Cordeiro (2001), h a aplicao da regra da
boa-f em consonncia com a exigncia dos deveres de lealdade das partes
litigantes no sentido de proteger a confiana e propiciar a manuteno de
relaes jurdicas subjacentes.
Impede-se o exerccio de posies lcitas contrrias expectativa ou
confiana criada na relao jurdica. O juiz no deve se comportar como
expectador do embate entre as partes litigantes, e sim promover a efetivao dos
direitos no caso concreto, atravs das clusulas gerais, especificamente a
clusula geral da boa-f, pacificando com justia. Relaciona-se, por bvio, ao
tema da vedao do comportamento contraditrio (a legtima confiana
despertada na contraparte no poder ser desrespeitada).
Aponta Brunela Vieira de Vicenzi (2003, p. 165):
[...] Cuida-se de tutelar uma situao jurdica num contexto muito mais
amplo do que aquele em que exercida determinada posio jurdica
pelo sujeito. A inteno de proteger um valor mais importante em
detrimento de outro, mesmo que licitamente exercido. Neste ponto,
precisamente, observa-se a interferncia da sociedade e de seus
valores no sistema jurdico.

J se afirmou, por diversas vezes, que os princpios so os valores mais

elevados de um ordenamento jurdico.
A boa-f um princpio constitucional implcito. Os princpios possuem
incidncia em todas as relaes jurdicas, inclusive no processo.
Logo, inegvel a influncia direta do princpio da boa-f em todas as
relaes jurdicas processuais, ainda que se tipifiquem como relaes jurdicas
tuteladas pelo direito pblico. A aplicao se sustenta na proteo da confiana
das partes, para promover a efetivao dos direitos no caso concreto e para
combater o formalismo.
Assevere-se que, na sociedade contempornea, a tutela da confiana
norteia todo o ordenamento jurdico.
A exigncia da boa-f objetiva s partes litigantes se encontra em perfeita
harmonia com o artigo 14 do Cdigo de Processo Civil, que enumera uma srie

160

de deveres, os quais podem ser reduzidos ao princpio bsico de que todas as

pessoas devem colaborar com a administrao da justia, fazendo valer as suas
razes, porm, atuando de forma leal. A honestidade e um mnimo de eticidade
so exigidos de todo ser humano mediano.

9.5.1 A boa-f no artigo 14 do Cdigo de Processo Civil

Por ocasio do captulo 6 do atual estudo, tambm foram esboadas as
primeiras noes acerca da boa-f exigida no artigo 14 do Cdigo de Processo
Civil.
Conforme ensina Jos Roberto dos Santos Bedaque (2004), todos os
deveres impostos s partes litigantes, aos intervenientes e aos procuradores no
transcurso de um processo, especificamente de um processo civil, podem ser
resumidos e expressados nos deveres de lealdade e boa-f.
Tambm j se ressalvara que a liberdade das partes e de seus
procuradores para que defendam os seus respectivos interesses em juzo deve se
desenvolver em consonncia com os postulados ticos e morais.
Nas palavras do doutrinador mencionado (2004; p. 83-84):
Processo instrumento estatal destinado justa soluo de
controvrsias. Na medida do possvel, a tutela jurisdicional deve
assegurar a quem tem direito exatamente o direito que possui. Nem
mais, nem menos. Por isso, imprescindvel seja reproduzida, com maior
fidelidade possvel, a situao de direito material em crise, a fim de que
o julgador, com a colaborao das partes e de seus procuradores,
possa atuar corretamente a regra, eliminar o litgio e pacificar. [...]
fundamental, todavia, que essa atuao atenda boa-f e a princpios
ticos, postulado aplicvel a todos os sujeitos do contraditrio
instaurado perante o juiz, isto , autor, ru e interveniente. [...] A
lealdade processual imprescindvel ao bom funcionamento do
instrumento institudo pelo Estado para a soluo de controvrsias.

Ora, o tema da boa-f est intimamente relacionado exigncia de

lealdade processual (tanto que so mencionados exatamente no mesmo inciso do
dispositivo do diploma processual).
Para Brunela Vieira de Vicenzi (2003, p. 167):
A boa-f, [...] regra expressa do direito processual civil brasileiro, pois
proceder com boa-f considerado um dever das partes e de todo

161

aquele que de alguma forma participar do processo. Ademais, a boa-f

princpio que permeia o direito processual civil. [...] Na concepo
corrente, portanto, a boa-f no processo civil funciona apenas como
norma de conduta, baseada no homem honesto. [...]

E complementa que em que pese s distines, a regra da boa-f norma

de conduta universal e possvel verificar sua aplicao nos mais variados
campos do direito contemporneo.
Salientou-se, em demasia, que a boa-f objetiva tida como boa-f
lealdade e honestidade.
Ressaltou-se da incidncia do princpio da boa-f em todas as relaes
jurdicas atravs da clusula geral da boa-f.
O processo uma relao jurdica que possui incidncia desse referido
princpio. Alis, o processo insta por atuaes leais e honestas.
Por derradeiro, conclui-se que o Cdigo de Processo Civil, no seu artigo
14, encampa tanto da boa-f subjetiva quanto da boa-f objetiva, isso porque,
enquanto, com relao primeira, cataloga no artigo 17 as condutas tidas como
litigncia de m-f (e que, como visto, exigem a inteno malvola), na segunda,
exige-se um comportamento padro das partes litigantes e intervenientes. Nesta,
a boa-f norma de conduta.
Segundo j se observou, inclusive mencionando o entendimento de Hlio
de ngelis (2000), o ordenamento no pode ficar adstrito apenas viso
subjetiva, posto que, se o nosso ordenamento jurdico se restringisse totalmente
anlise do subjetivismo do litigante para caracterizar a m-f, seria praticamente
impossvel a aplicao de sanes pelo descumprimento dos deveres
processuais.
Atente-se que a boa-f do litigante sempre presumida. Parte-se sempre
da idia de que a parte estar agindo conforme os ditames da honestidade,
segundo os princpios ticos. Esta presuno, tal qual dispe Brunela Vieira de
Vicenzi (2003, p. 168), necessria e til para a criao de normas para
movimentar o prprio procedimento:
Observa-se que a presuno de boa-f no processo civil tem relevante
utilidade para a criao de normas para movimentar o procedimento,
pois somente com a confiana na conduta honesta das partes pode o
legislador, em princpio, determinar a dialtica processual, que
impulsiona o avanar do procedimento.

162

O legislador deve acreditar que a parte se encontra atuando de boa-f, que

a parte ter o comportamento que o ordenamento jurdico exige, atuando no
sentido de colaborar com a correta administrao da justia e no simplesmente
de satisfazer os seus prprios interesses.

9.5.1.1 A boa-f objetiva, o contraditrio e a colaborao processual

Conforme preceituam Brunela Vieira de Vicenzi (2003) e Jos Roberto dos
Santos Bedaque (2004), a cooperao e a colaborao processuais decorrem,
principalmente, da existncia do contraditrio, o qual atuaria como instrumento
legitimador da relao jurdica processual.
O contraditrio um princpio constitucional. Trata-se da cincia bilateral
dos atos e termos processuais e possibilidade de contrari-los.
Para o presente estudo, no necessria uma maior anlise acerca deste
princpio, basta a fixao da noo de que o contraditrio , nos dizeres de
Brunela Vieira de Vicenzi (2003, p. 169), a garantia que tm as partes de
participar efetivamente do processo, mas que esta atuao deve ser controlada
pelo juiz.
O juiz no possui apenas o papel de expectador passivo do embate entre
as partes, cabendo a ele a misso de avaliar as condutas e os comportamentos
dos litigantes ou qualquer participante na relao jurdica processual, inclusive no
campo tico. Ele s decidir o mrito da demanda se o processo tiver se
desenvolvido de maneira regular, correta. Nas palavras de Jos Frederico
Marques (162, p. 295):
Com a propositura da ao, fica o juiz no dever de decidir o mrito da
demanda, desde que a relao processual se tenha constitudo
regularmente e que preenchidas estejam as condies para o direito de
ao.

fato incontestvel que as partes devem colaborar para o correto exerccio

da jurisdio, tal qual leciona Vicente Greco Filho (1993, p. 106):
O Cdigo de Processo Civil em vigor deu realce aos chamados
princpios ticos do processo. [...] O Cdigo partiu da idia de que as
partes em conflito, alm do interesse material da declarao de seus

163

direitos, exercem tambm importante funo de colaborao com a

justia no sentido da reta aplicao da ordem jurdica.

Ora, se as partes devem proceder de forma leal e honesta, pode se

preceituar que o dever de colaborao no processo resultaria da aplicao da
regra da boa-f objetiva, em decorrncia de suas funes de interpretao,
criao de deveres acessrios e limitao ao exerccio dos direitos subjetivos.
A funo interpretativa atuaria no sentido de avaliar as condutas das partes
conforme os ditames exigidos no processo (celeridade, perfeita soluo das
controvrsias, solidariedade, etc.); a de criao de deveres anexos, como forma
de efetivao do dever de lealdade no explicitado pelas partes, mas nsito no
processo, tal qual em qualquer relao jurdica (deveres de esclarecimento, de
prestao de contas, de segurana, entre outros) e; por ltimo, a limitao ao
exerccio de direitos subjetivos condicionaria as posturas dos litigantes (vedando,
por exemplo, a lide temerria e o comportamento contraditrio).
No se trataria apenas de vedar atuaes irregulares ou abusivas em juzo,
mas de uma diligncia especial que se deve entender como expressamente
compatvel com a possibilidade de se utilizar, de boa-f, dos meios e instrumentos
que so oferecidos pelo sistema.
Nas palavras de Brunela Vieira de Vicenzi (2003, p. 170):
O dever de colaborao das partes no processo civil resulta, em ltima
anlise, na aplicao da regra da boa-f objetiva, pois esta, como
criadora dos deveres acessrios, impe a cooperao das partes para o
fim do processo e a realizao dos resultados programados pelo direito.
Em suma, no se trata de simplesmente vedar atuaes abusivas ou
exclusivamente resistentes ao avano do procedimento: algo mais,
trata-se de uma diligncia especial que se deve entender
expressamente compatvel com a possibilidade de utilizar, de boa-f, os
meios e os instrumentos que so oferecidos pelo sistema. O que
importa dizer que condutas contrrias a essa diligncia especial, mesmo
que no tenham o evidente propsito de obstruir a movimentao do
processo, revelam inegvel falta de colaborao processual e por essa
razo devem ser controladas pelo juiz e apontadas pela parte
prejudicada.

Todos os deveres da boa-f objetiva devem ser aplicados ao processo civil.

Brunela Vieira de Vicenzi (2003), perfaz um paralelo, elaborando uma verdadeira
comparao entre o processo civil e os contratos. Tal qual no mbito contratual,
os deveres de lealdade, colaborao e cooperao determinam uma verdadeira
diretiva para o comportamento das partes.

164

Esta diretiva deve ser interpretada como o dever das partes e dos
intervenientes de manifestarem suas atitudes conforme o esprito de solidariedade
que permeia o processo civil de resultado.
No se deve simplesmente buscar a satisfao de seus direitos. Deve se
atuar na busca da verdade e na rpida realizao do processo. Esta a correta
acepo do contraditrio. Ainda de acordo com Brunela Vieira de Vicenzi (2003,
p. 172):
Assim, o processo civil, por meio da garantia do contraditrio efetivo em
sua acepo jurdico-poltica (ou prtica), permite que a contraposio
dialtica das partes seja instrumento para atingir finalidades superiores
de ordem objetiva no processo, como, por exemplo, a busca da verdade
controvertida pelas partes em colaborao, ou, ainda, a realizao
rpida do processo. [...] Ressalta-se, por fim, que a garantia do
contraditrio, expressamente contemplada para o processo civil pela
Constituio de 1988 (art 5, LV), serve de suporte e limite para a
aplicao da clusula geral da boa-f no processo civil, pois, quando
aplicada de acordo com a concepo prtica pelo juiz, importa em que
as partes devem proceder com lealdade, em cooperao e colaborao
para a realizao dos escopos da jurisdio.

A aplicao da clusula geral da boa-f em sede de processo civil

perfeitamente coerente e compatvel com o nosso ordenamento jurdico.

9.5.1.2 A teoria do abuso de direito e os ditames da boa-f objetiva em sede

do processo civil
J foram bem delineadas e relacionadas as lies de lealdade processual,
litigncia de m-f e abuso de direito.
No processo civil, poderia se avaliar que teria aplicao da teoria do abuso
do direito no sentido de que as partes no podem abusar dos seus direitos de
ao e de defesa.

Tal qual j se afirmara, e se mencionara, inclusive, o

entendimento de Adroaldo Leo (1986), o exerccio dos direitos de ao de

defesa no incompatvel com a lealdade processual, com a verdade e com os
ditames ticos.
Agora, salienta-se que o exerccio dos direitos de ao e de defesa deve
ser compatibilizado com os ditames da boa-f objetiva. As partes e os

165

intervenientes devem pautar as suas condutas em juzo de acordo com um

padro mediano de conduta, que respeite os mnimos de tica e lealdade.
Segundo Rui Stoco (2002), a teoria do abuso do direito faz-se presente no
procedimento, posto que se exige das partes em juzo que atuem de boa-f,
procedendo com lisura e lealdade.
A existncia de um direito no permite o exerccio abusivo deste mesmo
direito. O direito de ao e o de defesa no podem ser exercitados de forma
abusiva e tampouco em descompasso com a tica, a lealdade, a verdade e a boaf objetiva.
Relaciona-se ao exerccio inadmissvel de posies jurdicas no processo e
ao exerccio inadmissvel dos direitos de ao e de defesa.
A teoria do abuso de direito no deve ser apenas relacionada vertente da
boa-f subjetiva, mas tambm sua feio objetiva, de acordo com a
interpretao que deve ser dada ao Cdigo de Processo civil nos dias atuais.
O descumprimento dos limites impostos pela lei para o exerccio dos
direitos dos cidados em juzo, pode tanto ocasionar a litigncia de m-f quanto
a responsabilidade civil resultante de desrespeito boa-f objetiva, mormente as
disposies do artigo 187 do Cdigo Civil.
Mais uma vez, ante a importncia salutar da proposio, insta a lembrana
de que, em sede de processo, o desrespeito boa-f objetiva poderia acarretar a
proibio de falar nos autos, de interpor novos recursos ou de s poder proceder
em juzo aps o recolhimento do valor correspondente sano aplicada.

9.5.2 A exigncia de boa-f e a responsabilidade por danos processuais

Foram tambm analisadas, no decorrer da exposio, as hipteses
ensejadoras da responsabilidade por danos processuais.
Verificou-se que no artigo 17 do Cdigo de Processo Civil so elencadas
as situaes caracterizadoras da litigncia de m-f, atentando-se sempre que a
m-f a anttese da boa-f subjetiva, posto que sempre pressupe uma inteno
malvola, dolosa.
Mas, conforme foi disposto por Rui Stoco (2002), existe a possibilidade
concreta de se responsabilizar uma parte litigante, com fundamento no artigo 14

166

do

estatuto

processual,

utilizando-se

dos

ditames

pressupostos

da

responsabilidade civil aquiliana, mormente predispostos no artigo 186 do Cdigo

Civil atual.
Esta possibilidade de responsabilizao seria um dos argumentos
harmnicos exigncia das duas modalidades (objetiva e subjetiva) de boa-f no
transcorrer do processo, sendo os artigos 14 e 17 do Cdigo de Processo Civil
complementares.
Segundo Brunela Vieira de Vicenzi (2003, p. 166), esta responsabilizao,
em decorrncia da boa-f objetiva, seria perfeitamente coerente e compatvel com
o nosso ordenamento jurdico, assim como seria possvel a responsabilizao em
decorrncia do abuso do direito, ainda que no caracterizada a culpa da parte. In
verbis:
[...] A idia de culpa, essencial teoria da responsabilidade civil, h
muito vem sendo mitigada, por vezes excluda. Exigi-la para configurar
o abuso de direito seria retroceder, e, pior, no impedir o abuso ou no
sancionar o causador dos danos quando no tenha agido com culpa ou
intencionalmente, ou ainda naqueles casos em que a vtima no
conseguir provar a culpa do agente.

No preciso que a parte tenha causado dano ao litigante adverso de

maneira intencional. Basta que no tenha obedecido a um padro de conduta.
E continua o citado autor (2003, p. 166):
preciso estabelecer normas condutoras para o exerccio do direito
subjetivo sem penetrar na inteno do sujeito ou em seus fins escusos.
Existindo a possibilidade de que o exerccio do direito cause dano a
outrem ou que tenha objetivamente causado dano (ou, ainda, sendo
possvel sua repetio no tempo), dever incidir a regra da boa-f
objetiva.

No deve ser verificado o dolo ou a culpa do agente, mas sim analisado se

no caso concreto houve:
1)

A prtica de um ato em desconformidade com a confiana

depositada na contraparte ou em desrespeito a uma situao jurdica equilibrada;

ou
2)

A prtica de um ato em descompasso com os ditames ticos

exigidos no transcorrer do processo civil; ou

167

3)

O exerccio inadmissvel de uma posio jurdica amparada em

formalismo exacerbado.
Todo e qualquer agente causador de danos no contexto de uma relao
jurdica deve ser condenado a indenizar pelos prejuzos, a fim de que o processo
possa cumprir com a sua funo social.
No prximo item, avaliar-se- no a condenao pecuniria, mas tambm
a possibilidade de o juiz, no decorrer do processo, realizar atos que impeam a
prtica de determinadas condutas pelas partes litigantes ou pelos intervenientes,
no contexto de que a clusula geral da boa-f pode assumir um carter
preventivo.

9.5.3 A efetiva aplicao da clusula geral da boa-f ao processo civil. Meio

de preveno e represso do exerccio inadmissvel de posies jurdicas
que no seja a aplicao de sanes pecunirias
O exerccio dos direitos de ao e de defesa e, principalmente, a atuao
em juzo das partes e dos intervenientes no transcorrer do processo civil, de
acordo com tudo o que fora explanado at o presente momento, deve respeitar os
ditames da Magna Carta, consubstanciados em suas garantias e princpios e,
especificamente o princpio jurdico da boa-f.
Fixou-se a premissa de que o princpio da boa-f se efetiva atravs da
clusula geral da boa-f e, por vezes, atravs do conceito jurdico indeterminado.
Mas, to importante quanto se aceitar a incidncia deste princpio em sede
de processo civil, identificar os meios de prevenir e reprimir o exerccio
inadmissvel de posies jurdicas no processo, de molde a fazer incidir, na
prtica, a regra da boa-f.
Consoante Brunela Vieira de Vicenzi (2003, p. 172):
Importante, tambm, identificar os meios de prevenir e reprimir o
exerccio inadmissvel de posies jurdicas no processo, de molde a
fazer incidir a regra da boa-f antes de ocorrer danos ao direito das
partes no processo e ao prprio processo.

Nota-se que, da mesma forma em que se pode impedir o exerccio

inadmissvel de posies jurdicas no processo atravs da cominao de multas,

168

possvel se impedir este comportamento atravs de atos praticados pelo juiz (no
contexto de um juiz atuante, que deve sempre avaliar o comportamento tico das
partes, alm de dirigir corretamente o processo).
Trata-se de uma forma anmala de se impedir a realizao de
determinadas condutas e prevenir que o litigante ou o interveniente abusem da
confiana nele depositada pelo Estado.
Continua o mesmo autor (2003, p. 172):
[...] Parece possvel impedir o exerccio de posies inadmissveis, sem
cominar sanes ou multas, mas por meio de atos do juiz que impeam
a prtica ou a continuidade de determinada conduta da parte, seja por
meio de ameaas, seja com a inverso do tempo no processo, ou at
com a inverso de certos nus (como acontece na revelia) ao litigante
que abusa da confiana depositada nele pelo Estado, ou com a perda
de direitos processuais como conseqncia da violao regra da boaf.

Sempre que violado o dever de boa-f, estampado no artigo 14 do diploma

processual (e desde que provada tal violao ou desrespeito, haja vista que a
boa-f presumida), dever a parte assumir maiores obrigaes e responder por
deveres mais severos, como medida resultante da perda da confiana depositada
pelo ente estatal.
Isto significa que a apenao no se opera somente atravs de sanes
pecunirias, sendo que estas devem ficar restritas ao final do julgamento da lide.
Nas palavras de Brunela Vieira de Vicenzi (2003, p. 173):
Assim, quebrando o dever de boa-f, que presumido desde o incio do
processo, quando se concede s partes o direito de movimentar a
mquina judiciria e dela obter a tutela adequada para seu conflito
privado, dever a parte que violou assumir maiores obrigaes e
responder por valores mais severos at retomar a credibilidade e a
confiana perdidas. Somente na hiptese de estar o procedimento em
fase de julgamento final, dever a parte ser penalizada
pecuniariamente, fazendo-se incidir as sanes e as multas previstas no
Cdigo de Processo. [...] A aplicao da clusula geral da boa-f no
processo civil, ademais, permite impor medidas procedimentais que
tenham funo preventiva e educativa, alm da repressiva que
atingida,
precipuamente,
pelo
modelo
processual
brasileiro
contemporneo com a aplicao de sanes pecunirias, que se
revelam medidas tardias. [...].

Tanto a parte vencedora quanto a vencida no processo podem ser

penalizadas por violao ao dever de boa-f.

169

9.7 Conseqncias da aplicao da boa-f objetiva e da teoria da vedao da

conduta contraditria em sede de processo civil
A boa-f objetiva tem fundamento constitucional, assim como a vedao da
conduta contraditria.
Em decorrncia desta realidade, a aplicao dos ditames do princpio
proibitivo do comportamento contraditrio possui a mesma amplitude, no se
restringindo ao mbito contratual ou obrigacional, mas, pelo contrrio,
estendendo-se a todas as relaes jurdicas.
Ora, a boa-f objetiva tem incidncia na relao jurdica processual por
todos os motivos j declinados. Da mesma forma, a teoria da vedao da conduta
contraditria. Esta ter uma funo preventiva (impedir que seja frustrada a
legtima confiana) ou repressiva (determinando a reparao do dano, ante a
ocorrncia da conduta lcita, mas vedada por um comportamento anterior).
A falta de normatizao especfica deve ser suprida com a incluso de
seus preceitos na clusula geral da boa-f.

9.7.1 O direito produo de provas. A incidncia da boa-f objetiva no

campo probatrio. Hipteses vedao no comportamento contraditrio
A Constituio Federal assegurou o acesso ordem jurdica justa. s
partes so assegurados os direitos de ao e de defesa. Como conseqncia
direta destes, confere-se tambm o direito produo de provas.
Superficialmente, esse direito seria a possibilidade conferida aos litigantes
de demonstrar os fatos alegados em juzo.
Tal direito, contudo, no incondicionado. Caracterizando-se a instruo
como uma fase do processo civil, por bvio, se sujeita incidncia do princpio da
boa-f.
Quando as partes atuam no sentido de comprovar as suas respectivas
alegaes, no contexto do processo civil de resultado e da solidariedade social,

170

devem se pautar com um mnimo de tica, de lealdade. Pode se afirmar que

estabelecido um padro de comportamento em sede de instncia probatria.
Desta premissa conseqncia a inadmissibilidade das provas obtidas por
meio ilcitos (artigos 5o, inciso LVI da Constituio Federal e 332 do Cdigo Civil);
o dever de prestar depoimento pessoal quando requerido pela parte adversa; o
dever das partes ou de terceiros de exibirem os documentos ou as coisas que se
encontram em seu poder, nas hipteses em que j fizeram meno a estes para
fazer prova a seu favor ou for comum s partes pelo seu contedo; a presuno
de paternidade ante a recusa da realizao do exame pericial do exame de DNA,
com fundamento nos artigos 231 e 232 do Cdigo Civil, entre outros.
Passar-se- a uma breve anlise de alguns casos especficos.

9.7.1.1 Inadmissibilidade das provas ilcitas

O direito produo de provas tem fundamento na Lei maior, mas nem por
isso ilimitado. Esbarra, entre outros, na incidncia do princpio da boa-f, que
impe o dever de lealdade e limita o exerccio de direitos subjetivos.
Em perfeita consonncia com os ditames da boa-f objetiva se encontram
os artigos 5o, inciso LVI da Constituio Federal e 332 do Cdigo Civil, que
pregam a inadmissibilidade das provas ilcitas no processo civil.
A prova em si, no ilcita. Ilcitos so os meios utilizados para a sua
produo. A prova ilcita aquela obtida por meio de violao a direitos e
garantias individuais, especialmente os direitos da personalidade.
Tais meios so vedados pela boa-f objetiva, posto que desrespeitam um
mnimo tico. Desrespeitam tambm o princpio da dignidade da pessoa humana.

9.7.1.2. Dever de prestao de depoimento pessoal

O depoimento pessoal pode ser conceituado como o testemunho ou
manifestao da prpria parte em juzo. Apenas a parte contrria pode ter
iniciativa para a requisio desta prova.

171

Ora, se a parte contrria requer a prestao de depoimento pessoal, temse como obrigao da parte o faz-lo, sob pena de confisso, nos termos do
artigo 343, 1o e 2o do Cdigo de Processo Civil.
O dever de prestao de depoimento pessoal se relaciona exigncia da
boa-f uma vez que as partes devem atuar como colaboradores da justia e, por
derradeiro, no se podem negar ao esclarecimento dos fatos em juzo.
claro que, diferentemente das relaes contratuais, nas quais se
possvel visualizar um interesse comum, na demanda, as pretenses so
antagnicas. Todavia, este carter antagnico no retira o dever de colaborao
com a justia.
Mister a obedincia aos deveres anexos de esclarecimento e cooperao.

9.7.1.3 Dever de exibio de documentos ou coisas

O Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 358, trata das hipteses em que
a parte ou o terceiro no podem se negar exibio de documentos ou provas
em juzo.
In verbis:
Art. 358. O juiz no admitir a recusa:
I - se o requerido tiver obrigao legal de exibir;
II - se o requerido aludiu ao documento ou coisa, no processo, com o
intuito de constituir prova;
III - se o documento, por seu contedo, for comum s partes.

A primeira hiptese, referente obrigao legal de determinao de

exibio no tem maior importncia para a discusso da incidncia da boa-f.
Interessa melhor aclarar as disposies constantes nos incisos II e III.
No inciso II, o requerido no processo tem o dever de apresentar o
documento ou a coisa justamente porque j o mencionara objetivando produzir
provas. Ora, absurdo seria se no fosse exigido tal comportamento, uma vez que
esta recusa em exibio posterior se tipifica como uma evidente conduta
contraditria.

172

No pode o documento ser utilizado apenas para beneficiar a parte, sendo

desprezado naquilo que a prejudica, uma vez que tal atitude desrespeita o mnimo
de tica e lealdade exigido das partes litigantes.
A parte no pode se olvidar do seu dever de cooperao (incidncia da
funo de criao de deveres anexos) e possui uma limitao em seu direito
subjetivo (pode ou no exibir o documento, mas se j o aludiu, deve exibi-lo, uma
vez que no se permite frustrar a legtima confiana despertada na contraparte).
No inciso III, a seu turno, a lgica a mesma.
Avaliam-se os deveres de cooperao e colaborao. Se o documento, por
seu contedo, for comum a ambas as partes, bvio que o que se espera da
contraparte que faculte a sua utilizao, colaborando assim com a perfeita
concretizao da justia. Nenhuma parte pode ser tolhida ao uso deste
documento, ao passo que a outra possui livre acesso.
Em qualquer das situaes, inadmissvel o comportamento contraditrio,
sendo que a vedao atuar atravs da clusula geral da boa-f.

9.7.1.4 O dever da parte de se submeter realizao do exame pericial. A

questo polmica do DNA
A prova pericial aquela que reclama os conhecimentos tcnicos de um
terceiro para o auxlio no esclarecimento dos fatos da causa. Uma de suas
modalidades o exame, que recai sobre pessoas.
Questo polmica e que aqui somente ser discutida com relao ao
mbito da incidncia da boa-f em processo civil a da obrigatoriedade da
submisso da parte realizao do exame de DNA.
O tema enseja uma reflexo acerca da compatibilidade entre princpios
constitucionais e das disposies contidas nos artigos 231 e 232 do novo Cdigo
Civil.
Nos dizeres de Marcus Vincius Silva Martins (2003):
A questo que se afigura se relaciona com princpios outrora tidos como
inquestionveis no pensamento jurdico ptrio, mas que, atualmente,
tem sua aplicao posta em xeque no tocante prerrogativa de valor
absoluto. Tais princpios so, basicamente, os da (a) inexigibilidade de
algum produzir prova contra si mesmo (de onde decorre o corolrio do

173

direito ao silncio), do (b) direito intimidade e do (c) direito

inviolabilidade do prprio corpo. Esses so os princpios geralmente
invocados pela parte que deseja se esquivar de se submeter a exames
mdico-periciais em geral, e, especificamente, ao exame de DNA.

Ora, da mesma forma em que existem os princpios da inexigibilidade de

algum produzir provas contra si mesmo, do direito intimidade e da
inviolabilidade do prprio corpo, tem-se, em contrapartida, os princpios
constitucionais da boa-f e da dignidade da pessoa humana.
O Supremo Tribunal Federal entendeu, em sede Habeas Corpus (HC
71.373)13, que a parte no est obrigada a se submeter realizao do exame.
De outro lado, o Superior Tribunal de Justia14 cataloga que a recusa injustificada
realizao do exame de DNA contribui para a presuno de veracidade das
alegaes da inicial quanto paternidade.
Num primeiro momento, prestigia-se o direito personalidade (sendo que
ningum obrigado a produzir provas contra si). Mas, por uma questo lgica,
aquele se nega realizao do exame de DNA no pode se aproveitar da prpria
recusa.
Trata-se de evidente proibio ao comportamento contraditrio. A parte
no obrigada a realizar o exame, mas no pode se aproveitar dessa falta. Alm
disso, o juiz pode, para fortalecer a sua convico, levar em considerao a
recusa.
O novel diploma civil encampou tais idias:

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico

necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa.
Art. 232. A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a
prova que se pretendia obter com o exame.

13

Neste acrdo, disps-se que no possvel a conduo do ru debaixo de vara para a

realizao do exame, ante as garantias constitucionais implcitas e explcitas, tais como da
dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei, entre
outras.
14
No acrdo: RESP 409285/ PR, Recurso Especial 2002/ 0011489-0, o Superior Tribunal de
Justia disps que a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA constitui prova
desfavorvel ao ru, pela presuno que induz de que o resultado, se fosse realizado o teste,
seria positivo em relao aos fatos narrados na inicial, j que temido pelo alegado pai.

174

Parte da doutrina entende que o artigo 232 teria estabelecido uma

confisso ficta, sendo que a paternidade, diante da situao da recusa do exame,
restar-se-ia incontroversa. Porm, tal opinio no a mais acertada, haja vista
que, se o Pretrio Excelso reconhece que a recusa um direito, e, do exerccio
regular de um direito no pode decorrer qualquer sano.
Outra parte de estudiosos, esta com mais razo, prega que os dispositivos
constituiriam uma manifestao dos princpios da boa-f objetiva, limitando
direitos daquele que tem a conduta contraditria. Por derradeiro, aquele que se
recusa no poder se opor ao fato de o juiz considerar a recusa para ter como
provado aquilo que seria demonstrado pelo exame.
Mais uma vez, saliente-se que o comportamento contraditrio sempre ser
vedado pelo nosso ordenamento jurdico, atuando atravs da clusula geral da
boa-f.

175

CONCLUSO
A fim de encerrar o presente estudo, as idias mais importantes at ento
apresentadas, sero dispostas de forma objetiva, com vistas a uma resumida
sistematizao.
1. O trabalho foi iniciado, como no poderia deixar de ser, com a
conceituao do instituto da boa-f. Por oportuno, ponderou-se que, no contexto
atual, mormente ante as disposies da Constituio Federal e do Cdigo Civil de
2002, embora existam divergncias, a grande maioria da doutrina e da
jurisprudncia admite a existncia de duas vertentes da boa-f, quais sejam, a
objetiva e a subjetiva. A boa-f subjetiva ou boa-f crena se refere a elementos
psicolgicos, internos do sujeito, h a valorao da conduta do agente, uma vez
que agiu na crena, analisando-se a convico na pessoa que se comporta
conforme o direito. Por outro lado, a boa-f objetiva, tambm denominada de
boa-f lealdade, relaciona-se a elementos externos, normas de conduta, que
determinam a forma de agir de um indivduo, conforme os padres de
honestidade socialmente reconhecidos. No h qualquer perquirio da vontade
ou inteno do agente. Trata-se de uma verdadeira regra tica, um dever de
guardar fidelidade palavra dada ou ao comportamento praticado, na idia de
no abusar da confiana alheia. Basicamente, a boa-f subjetiva se caracterizaria
como um estado e a objetiva, uma regra de conduta.
2. Quanto s origens histricas da boa-f, fora realizada uma abordagem
desde os tempos romanos, dispondo-se que, somente com a agregao da
expresso bona que se pde destacar um trplice aspecto: a boa-f como
espcie de fora atuante na definio da estrutura negocial; na configurao da
responsabilidade dos contratantes (e dos deveres anexos); e por derradeiro,
relacionada confiana existente na conduta adotada, delineando-se o aspecto
objetivo da boa-f. Ponderou-se que, durante o perodo cannico se asseverou
uma modificao conceitual da boa-f sob o signo da referncia ao pecado, numa
dimenso tica ou axiolgica, abandonando-se completamente a dualidade de
conceitos que a caracterstica do direito romano, num profundo processo de
subjetivao.

176

3. O direito e, especialmente, a codificao alem foi a maior responsvel

pela formulao da noo de boa-f que persiste at hoje nos ordenamentos
jurdicos. O BGB adotou a distino entre a boa-f, admitindo a existncia
concomitante do instituto em seus aspectos objetivo e subjetivo. Dentro de um
processo de superao do princpio da autonomia da vontade, do liberalismo
burgus e da viso catlica excessivamente subjetiva de boa-f, os doutrinadores
germnicos

se

demonstraram

sensveis

exigncias

de

eqidade,

preferencialmente aos princpios logicamente deduzidos e criados pelo sistema.

4. Destacou-se tambm as diferenciaes do instituto da boa-f, conforme o
ordenamento jurdico se caracterize como um sistema fechado ou aberto. No
ordenamento fechado, o Cdigo seria um conjunto unitrio de leis, com a
prevalncia do princpio da autonomia da vontade sobre a boa-f objetiva. Esta,
embora se encontre consagrada nos diplomas civis, perde as suas acepes de
princpio e clusula geral, sendo impossvel um grande desenvolvimento. A boa-f
pertenceria ao Cdigo, mas esvaziada de contedo prprio. A seu turno, em um
sistema jurdico aberto, convivem de forma harmnica, regras e princpios, o
raciocnio jurdico diverso e a boa-f pode se desenvolver, possuindo contedo
prprio, no se encontrando diluda ou subjetivada.
5. Com relao ao ordenamento jurdico ptrio, a noo de boa-f objetiva
pode ser encontrada desde as Ordenaes Filipinas, passando pelo Cdigo
Comercial de 1850 e por diversos projetos de cdigos civis. Ressaltou-se que o
estatuto de Bevilqua no a positivou como regra geral, o que dificultou a
compreenso de suas funes e de seu alcance. Mesmo com a ausncia de
disposio legislativa, a boa-f objetiva era tida como essencial em sede de
contratos. Hoje, a Constituio Federal de 1988, o Cdigo de Defesa do
Consumidor e o novel Cdigo Civil admitem a existncia da boa-f objetiva.
6. Mais importante do que a boa-f objetiva se encontrar positivada,
salientou-se a sua caracterizao como princpio constitucional, clusula geral e,
por vezes, como um conceito jurdico indeterminado. Basicamente, levantou-se o
tratamento da boa-f vislumbrada como um valor, norteador de todo o
ordenamento jurdico, exprimindo-se como o princpio da confiana, da lealdade,
relacionada com a honestidade e probidade com a qual toda pessoa deve
condicionar o seu comportamento nas relaes sociais (inclusive, nas relaes
jurdicas). Acrescentou-se a sua utilizao como clusula geral e conceito jurdico

177

indeterminado no contexto do Cdigo Civil de 2002 (fixando-se a premissa de que

o princpio da boa-f objetiva efetivado atravs da clusula geral da boa-f).
7. Mencionou-se que a existncia das trs funes ou finalidades do
instituto, quais sejam: interpretativa (artigo 113 do Cdigo Civil), integrativa (artigo
422) e controladora (artigo 187), propugnando-se que tais funes se
relacionariam criao de deveres jurdicos e ao limite do exerccio dos direitos
subjetivos.
8. Na segunda parte do estudo, introduziram-se noes processuais. O
processo fora entendido como um verdadeiro instrumento atravs do qual a
jurisdio atua, uma garantia e o acesso justia como o sistema, atravs do qual
as pessoas podem reivindicar os seus direitos e efetivamente resolver os seus
litgios sob os auspcios do Estado. O processo se caracterizaria como uma
verdadeira relao jurdica, impondo direitos e deveres, nus e faculdades aos
seus integrantes (partes e juiz), mediante a observncia do direito e do
contraditrio.
9. De maneira breve, discorreu-se sobre os deveres das partes,
preceituando-se que, no contexto de um sistema jurdico aberto, o juiz no atuaria
nesta relao jurdica como simples espectador de uma luta entre as partes, mas,
sim promoveria a efetivao dos direitos no caso concreto, inclusive criando
direitos atravs das clusulas gerais, enquanto que s partes seria cominada uma
srie de deveres ticos pelo Cdigo de Processo Civil, dispostos no artigo 14 do
diploma processual (I expor os fatos em juzo conforme a verdade; II proceder
com lealdade e boa-f; III no formular pretenses nem alegar defesa, cientes
de que so destitudas de fundamento; IV no produzir provas, nem praticar
atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa de mrito; V cumprir
com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao
de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final) e que poderia ser
reduzida ao princpio bsico de que todas as pessoas devem colaborar com a
administrao da justia, fazendo valer as suas razes, mas atuando de forma
leal, mediante a obedincia da boa-f, sem o emprego de subterfgios ou atitudes
antiticas.
10. O Cdigo de Processo Civil se vale de princpios ticos. A tica fora
conceituada como o estudo dos juzos de apreciao referentes conduta
humana, suscetvel de qualificao do ponto de vista do bem e do mal, a cincia

178

do comportamento moral dos homens em sociedade, pressupondo sempre uma

reflexo sobre a moral. Ponderou-se que a tica constitui um verdadeiro substrato
do direito, sendo que a aproximao dos valores ticos ao direito seria importante
no sentido de alcanar a justia.
11. A lealdade processual, por sua vez, seria um dos princpios que
norteiam o processo, devendo as partes ser leais, no apenas e to somente uma
com a outra, mas tambm quando ambas se dirigem ao juiz. Na relao jurdica
processual, o Estado (representado pelo juiz) e as partes uniriam esforos
visando encontrar uma soluo satisfatria para o litgio. Enquanto as partes
propugnariam defesa de interesses privados, o Estado buscaria a pacificao
social com justia e a prevalncia do imprio da ordem jurdica, surgindo a
preocupao com a atuao de boa-f.
12. Todos os participantes da relao jurdica processual deveriam agir
com boa-f. Agir de boa-f numa relao processual consiste em no afirmar,
durante todo o transcorrer do processo, premissas contrrias verdade, no intuito
de conseguir um direito que sabe efetivamente no possuir. Todo tipo de fraude
processual, recursos torcidos, provas deformadas, tratamentos desajustados,
condutas contraditrias e imoralidades so considerados desrespeitos lealdade
processual e boa-f e, por conseqncia, passveis de sano, em obedincia
aos dispositivos do Cdigo de Processo Civil. Verificou-se que o ordenamento
jurdico brasileiro exigiria a obedincia das duas vertentes da boa-f no
transcorrer do processo. Se a boa-f exigida durante todo o transcurso do
processo aquela derivada de um padro de comportamento exigido de todos
aqueles que aceitaram viver em sociedade e relacionada a uma conduta leal,
poder-se-ia afirmar que a boa-f ordenada a boa-f objetiva, haja vista que se
consubstancia em uma regra tica, um dever de guardar fidelidade palavra dada
ou ao comportamento praticado, na idia de no fraudar ou abusar da confiana
alheia durante a resoluo do litgio. Simultaneamente, porm, tambm deve ser
avaliada a inteno malvola dos agentes, mormente s disposies contidas
referentes ao tema da litigncia de m-f. A boa-f do litigante sempre
presumida.
13. A m-f fora catalogada como a anttese da boa-f subjetiva.
Caracterizar-se-ia como um recurso semelhante ao da mentira, envolvendo a
crena errnea, o conhecimento; tratando-se da inteno dolosa, da perfdia. As

179

partes ou intervenientes, de maneira alguma, poderiam atuar de m-f no

transcurso de um processo judicial.
14. A boa-f objetiva seria mencionada no inciso II do artigo 14, juntamente
com a lealdade processual, exigindo-se um padro de conduta leal da parte,
independentemente de qualquer questionamento subjetivo, ao passo que a boa-f
subjetiva seria exigida no momento em que se penaliza todo e qualquer
comportamento de m-f, sendo capituladas as condutas no artigo 17. Haveria
uma complementariedade (e no qualquer convivncia antagnica) entre os
respectivos dispositivos. Enquanto o artigo 14 estabelece, de forma genrica,
deveres processuais das partes, que podem ser resumidos na expresso boa-f,
o artigo 17 descreve quais as condutas se configuram como violao daqueles
deveres e devem ser consideradas como litigncia de m-f ou m-f processual.
15. Estabeleceu-se uma correlao entre teoria da teoria do abuso de
direito e a litigncia de m-f. As regras atinentes litigncia de m-f no
poderiam deixar de ser consideradas como verdadeiras limitaes s condutas
das partes no transcorrer da resoluo do litgio. Por derradeiro, quando do
exerccio do direito de ao ou do exerccio do direito de defesa, devem ser
observados e compatibilizados os ditames da teoria do abuso de direito, no
sentido de se evitar o abuso de direito na rbita processual. Salientou-se, ainda
que, embora, para efeitos prticos, as conseqncias do ato abusivo sejam as
mesmas do ato ilcito, diante da previso contida no artigo 187 do Cdigo Civil,
em sede de processo, poderiam ser mencionadas outras diversas conseqncias,
tidas como verdadeiros impedimentos ou restries de direitos, tais como a
proibio de falar nos autos, de interpor novos recursos ou de s poder proceder
em juzo aps o recolhimento do valor correspondente sano aplicada. O atual
Cdigo de Processo Civil teria acatado expressamente a teoria do abuso de
direito e tratado da responsabilidade por dano processual no artigo 16.
Comportar-se de boa-f seria uma exigncia imposta a todos os que participam
do contraditrio instaurado perante o juiz, sob pena de responsabilizao por
perdas e danos. Para a verificao da responsabilidade por danos processuais,
haveria a necessidade de preenchimento de dois requisitos, quais sejam: a
condio de parte ou interveniente e a incorreo do comportamento.
16. No que se refere responsabilidade das partes litigantes e
intervenientes

se

asseverou

possibilidade

de

responsabilizao

com

180

fundamento no artigo 14 (e no 16 e 18) se utilizando dos ditames e pressupostos

da responsabilidade civil aquiliana.
17. No contexto de edio do novo Cdigo Civil, com os valores da
eticidade,

sociabilidade

operabilidade,

revelou-se

uma

verdadeira

resistematizao do sistema jurdico civil, a partir da Constituio Federal,

enquanto vrtice norteador do ordenamento jurdico, e no mera base deste. Do
mesmo modo que seria correto asseverar o fundamento constitucional da boa-f
objetiva, tambm o seria com relao vedao da conduta contraditria ou do
comportamento contraditrio, teoria tambm relacionada tutela da confiana. O
venire contra factum proprium traduziria o exerccio de uma posio jurdica em
contradio com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente.
18. Concluindo, relacionou-se especificamente o instituto da boa-f com o
processo civil. No processo civil, outrossim, haveria a aplicao da regra da boaf em consonncia com a exigncia dos deveres de lealdade das partes litigantes
no sentido de proteger a confiana e propiciar a manuteno de relaes jurdicas
subjacentes. Impede-se o exerccio de posies lcitas contrrias expectativa ou
confiana criada na relao jurdica. O juiz deveria promover a efetivao dos
direitos no caso concreto, atravs das clusulas gerais, especificamente a
clusula geral da boa-f, pacificando com justia. A boa-f, como um princpio
constitucional implcito, teria incidncia em todas as relaes jurdicas, inclusive
no processo. Propugnou-se que o ordenamento no pode ficar adstrito apenas
viso subjetiva, posto que, se o sistema se restringe totalmente anlise do
subjetivismo do litigante para caracterizar a m-f, torna-se praticamente
impossvel a aplicao de sanes pelo descumprimento dos deveres
processuais.
19. Se as partes devem proceder de forma leal e honesta, pode se
preceituar que o dever de colaborao no processo resultaria da aplicao da
regra da boa-f objetiva, em decorrncia de suas funes de interpretao,
limitao do exerccio dos direitos e criao de deveres acessrios. No processo
civil, poderia se avaliar que tambm teria aplicao da teoria do abuso do direito,
no sentido de que as partes no podem abusar dos seus direitos de ao e de
defesa.

Relacionar-se-ia ao exerccio inadmissvel de posies jurdicas no

processo e ao exerccio inadmissvel dos direitos de ao e de defesa. Da mesma

forma, teria aplicabilidade a teoria da vedao da conduta contraditria, tendo,

181

conforme o momento, uma funo preventiva (impedir a frustrao da legtima

confiana) ou repressiva (determinando a reparao do dano, ante a ocorrncia
da conduta lcita, mas vedada por um comportamento anterior).
20. Do mesmo modo que poderia ser impedido o exerccio inadmissvel de
posies jurdicas e a conduta contraditria no processo atravs da cominao de
multas, possvel se impedir este comportamento atravs de atos praticados pelo
juiz. Sempre que violado o dever de boa-f, e desde que provada tal violao ou
desrespeito, haja vista que a boa-f presumida, dever a parte assumir maiores
obrigaes e responder por deveres mais severos, como medida resultante da
perda da confiana depositada pelo ente estatal. O dever de respeito boa-f
(inclusive em sua feio de vedao do comportamento contraditrio) repercute
durante todo o transcurso processual, inclusive no campo probatrio (questes de
depoimento pessoal, provas ilcitas, exame pericial de DNA, exibio de
documentos ou coisas).

182

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