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Gilberto Bercovici*
A disputa sobre a manuteno da nacionalizao do subsolo ou o favorecimento ao capital
estrangeiro no setor de minerao foi intensa durante a Assembleia Nacional Constituinte.
A Constituio de 1988, ao determinar que a propriedade do subsolo e dos bens minerais
da Unio (artigos 20, IX e 176, caput), consagra o processo de nacionalizao do subsolo
iniciado em 1934. A constitucionalizao do monoplio do petrleo tambm foi mantida e
ampliada pela Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988. Todas as atividades
componentes do monoplio estatal do petrleo foram mantidas, assim como o monoplio
sobre o gs natural, com exceo do setor de distribuio de combustveis e derivados do
petrleo, conforme determinou o artigo 177 da Constituio de 1988.
Apesar desta garantia constitucional do monoplio estatal do petrleo, a Petrobrs seria
combatida desde o Governo de Fernando Collor de Mello, com polticas visando reduzir
sua dimenso econmica e, em ltima anlise, propondo o fim do monoplio estatal do
petrleo e a prpria privatizao da empresa. Vrias subsidirias da Petrobrs foram
privatizadas, como a Interbrs e a Petromisa, alm da Fosfrtil e outras subsidirias do
setor de fertilizantes, e da venda de participaes da Petrobrs e da subsidiria Petroquisa
em vrios empreendimentos da indstria petroqumica.
Por sua vez, o Presidente Fernando Henrique Cardoso props a flexibilizao" do
monoplio da Unio sobre o petrleo, com o argumento de que haveria carncia de
recursos para investir na explorao petrolfera. A ampliao das reservas do pas seria
uma tarefa que no poderia ser exercida mais somente pela Petrobrs. Alm disto, o
discurso em defesa da proposta de emenda enfatizava a necessidade da Petrobrs
concorrer com outras empresas e, para tanto, a empresa estatal deveria perder a
responsabilidade de prover o abastecimento de petrleo e derivados do mercado interno.
As funes da Petrobrs precisariam ser separadas das funes da Unio, que deveria
retomar o controle do setor e estabelecer a poltica nacional do petrleo. Em suma, a
exclusividade da Petrobrs como executora do monoplio estatal seria quebrada.
A proposta de emenda constitucional obteve 364 votos a favor, 141 contra e 3 abstenes
na votao em primeiro turno da Cmara dos Deputados, ocorrida em 7 de junho de 1995.
Aps a aprovao da proposta de emenda constitucional na Cmara dos Deputados, o
Presidente Fernando Henrique Cardoso teve que se comprometer publicamente em excluir
a Petrobrs do programa de privatizaes, o que foi, posteriormente, assegurado pelo
artigo 3 da Lei n 9.491, de 09 de setembro de 1997. Aps este compromisso, o Senado
realizou as votaes, em 18 de outubro e 08 de novembro de 1995, registrando 60 votos a
favor e 15 contra a flexibilizao do monoplio estatal do petrleo.
A Emenda Constitucional n 9, de 09 de novembro de 1995, extirpou do texto constitucional
a Petrobrs como executora nica do monoplio, mas manteve o monoplio da Unio
sobre o petrleo, que pode explor-lo diretamente ou por meio de concesses a empresas
estatais ou privadas, inclusive de capital estrangeiro. O legislador ordinrio modificou,
assim, um dos princpios ideolgicos originrios estabelecidos pela Assembleia Nacional
Constituinte, consagrando a vitria, pela via da emenda constitucional, dos derrotados na
elaborao da Constituio de 1988.
Aps a aprovao da Emenda n 9/1995, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso
Nacional, em 05 de julho de 1996, a Mensagem n 639, que se converteu no Projeto de Lei
n 2.142/1996, propondo que a Petrobrs deixasse de ser a nica executora do monoplio
estatal do petrleo e criando a Agncia Nacional do Petrleo (ANP), que seria a
responsvel pela gesto do monoplio. O Relator na Cmara, Deputado Eliseu Resende
(PFL-MG), elaborou um Projeto Substitutivo a partir da proposta do Executivo, sendo este
Substitutivo votado em regime de urgncia constitucional na Cmara dos Deputados e no
Senado e convertido na Lei n 9.478, de 06 de agosto de 1997, chamada por alguns de
Lei do Petrleo.
Embora tenha se comprometido a no privatizar a Petrobrs, com a aprovao da Lei n
9.478/1997, o Governo Fernando Henrique Cardoso promoveu uma privatizao parcial
da empresa, vendendo cerca de 180 milhes de aes que estavam sob o controle da
Unio. A participao da Unio caiu de 82% para cerca de 51% do total de aes com
direito a voto. Deste montante, apenas 25% foram adquiridas no Brasil, por 310 mil
optantes do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Servio). O restante das aes foi
vendido para investidores internacionais. Com esta operao, a Petrobrs obteve a
incorporao de uma srie de acionistas minoritrios vinculados ao capital estrangeiro,
pagando, segundo Carlos Lessa, dividendos a acionistas residentes no exterior em
volumes muitas vezes mais elevados do que os salrios ou juros pagos pela empresa. Esta
alterao societria tornou a atuao da Petrobrs muito mais voltada para interesses
comerciais, no necessariamente estratgicos, do que j vinha sendo at ento.
acima, no se pode relegar o fato de que a Lei n 9.478/1997, que instituiu o modelo das
concesses petrolferas, inconstitucional, pois o concessionrio no pode ser proprietrio
do produto da lavra, sob pena de contrariar o fato de que o petrleo um bem pblico de
uso especial e tambm monopolizado pelo Estado (artigos 20, IX e 177 da Constituio
de 1988). Tambm h necessidade de reviso da Lei n 9.478/1997 para resgatar o papel
da Petrobrs como executora da poltica nacional do petrleo.
O debate sobre a apropriao do excedente das atividades de explorao de petrleo e
recursos minerais ganhou novo alento com as descobertas das jazidas do pr-sal. O
Presidente Lus Incio Lula da Silva encaminhou, ento, ao Congresso Nacional alguns
projetos de lei visando modificar o marco regulatrio da indstria petrolfera no Brasil.
O primeiro dos projetos a ser aprovado tornou-se a Lei n 12.276, de 30 de junho de 2010,
que autoriza a Unio a ceder onerosamente Petrobrs o exerccio das atividades de
pesquisa e lavra de petrleo e gs natural nas reas no concedidas do pr-sal. A cesso
produz efeitos at a extrao do valor equivalente a 5 bilhes de barris de petrleo (artigo
1, 2 da Lei n 12.276/2010), autorizando a Unio a ampliar, assim, sua participao no
capital da Petrobrs (artigo 9 da Lei n 12.276/2010). O valor do barril de petrleo para a
cesso onerosa foi fixado em 8,51 dlares pelo Presidente Lula, aps anlise dos estudos
tcnicos feitos a pedido da Agncia Nacional do Petrleo. Com a cesso onerosa da Unio,
promoveu-se uma operao de capitalizao da Petrobrs, encerrada em 24 de setembro
de 2010, que arrecadou cerca de 120 bilhes de reais, dos quais 74,8 bilhes foram
provenientes da Unio. Os recursos obtidos garantem o cumprimento do plano de
investimentos da empresa para a explorao de petrleo nas jazidas do pr-sal at 2014.
Alm disso, a participao da Unio passou de cerca de 40% do capital e 55% das aes
ordinrias para cerca de 47% do capital e 64% das aes ordinrias da Petrobrs, o que
ainda est muito longe dos 82% de aes ordinrias que a Unio detinha antes da
"privatizao branca" do Governo Fernando Henrique Cardoso.
Ainda em relao a este ponto, creio que algumas consideraes devam ser feitas. A
sociedade de economia mista, como a Petrobrs, tem por caractersticas essenciais a no
exclusividade de capital pblico, a necessidade de ter sua criao autorizada por lei e a
forma de sociedade annima. A sociedade de economia mista um instrumento de
atuao do Estado, no existe para atender a interesses privados. Como afirma Celso
Antnio Bandeira de Mello, a personalidade jurdica de direito privado da sociedade de
economia mista um mero expediente tcnico, pois ela maneja recursos majoritariamente
pblicos. No h, portanto, igualdade entre os acionistas minoritrios e o Estado
controlador da sociedade. O Estado possui uma srie de prerrogativas e poderes
exorbitantes na gesto das sociedades de economia mista. O Estado se relaciona com a
estrutura societria da sociedade de economia mista no apenas como um acionista, mas
consrcio (artigos 22 e 24 da Lei n 12.351/2010), inclusive seu presidente, que tem poder
de veto e voto de qualidade (artigo 25 da Lei n 12.351/2010).
A Petrobrs a operadora de todos os blocos contratados sob o regime de partilha de
produo, com participao mnima assegurada de 30% nos consrcios de explorao,
podendo ser esta participao mnima ser ampliada a partir de proposta do Ministrio das
Minas e Energia ao Conselho Nacional de Poltica Energtica (artigos 4, 10, III, 'c', 19, 20 e
30 da Lei n 12.351/2010). A Unio, tambm pode contratar a estatal diretamente, sem
licitao, para realizar estudos exploratrios (artigo 7, pargrafo nico da Lei n
12.351/2010) ou para explorar e produzir em casos em que seja necessrio preservar o
interesse nacional e o atendimento dos objetivos da poltica energtica (artigos 8, I e 12 da
Lei n 12.351/2010). A comercializao do petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos
destinados Unio ser realizada pelas normas de direito privado, sem licitao, de acordo
com as diretrizes definidas pelo Conselho Nacional de Poltica Energtica (artigos 9, VI e
VII e 45, caput da Lei n 12.351/2010). A PPSA a representante da Unio para a
comercializao destes bens e pode contratar diretamente a Petrobrs, dispensada a
licitao, como agente comercializador do petrleo, gs natural e hidrocarbonetos da Unio
(artigo 45, pargrafo nico da Lei n 12.351/2010). A previso da Petrobrs como
operadora nica no nenhuma inovao brasileira na legislao petrolfera. Este tipo de
previso existe em vrios regimes de explorao petrolfera, na maior parte das regies
produtoras do mundo.
A mesma argumentao utilizada durante a "Campanha do Petrleo", na dcada de 1950,
foi acionada novamente contra a presena do Estado no setor petrolfero. Os crticos da
proposta encaminhada de mudana de modelo exploratrio alegaram que a Emenda
Constitucional n 9, de 1995, teria instaurado o regime de livre competio no setor
petrolfero. Para estes autores, a ideologia adotada pela Constituio de 1988 para o
petrleo teria por objetivo a adoo da regulao para a concorrncia, isto , a regulao
da atividade monopolizada deveria ser efetuada de modo a introduzir a concorrncia no
setor. Ou seja, a abertura do setor petrolfero seria uma exigncia constitucional.
Logicamente, esta regulao para a concorrncia, que seria justificada pela globalizao
e pelos benefcios trazidos sociedade (quaisquer que sejam estes), deveria, como todos
os setores entregues iniciativa privada no Brasil, proporcionar incentivos fiscais e
financiamento pblico para os agentes econmicos privados. O curioso exigir
concorrncia em um setor que monopolizado constitucionalmente pelo Estado.
A Emenda Constitucional n 9/1995 deu Unio a opo de escolher entre a manuteno
do sistema de atuao estatal direta ou a adoo de outro sistema, com a possibilidade de
contratao de empresas estatais e privadas. A Unio, portanto, pode atuar diretamente no
setor do petrleo, por meio de empresa estatal sob o seu controle acionrio (artigo 62 da