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DOI: 10.5433/1980-511X.2014v9n1p163
constitucionais.
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LUS FERNANDO SGARBOSSA
GEZIELA IENSUE
INTRODUO
O presente artigo prope-se a investigar um ponto controvertido na
Teoria do Direito e na Teoria Constitucional, a saber, o da natureza das
normas constitucionais no que se refere existncia ou inexistncia de
sano a guarnec-las e refor-las.
O tema da maior relevncia, posto que a normatividade constitucional
e a efetividade dos comandos da Constituio dependem, em grande parte,
da existncia ou inexistncia de sano por seu descumprimento, bem como
da natureza de tal sano (TAVARES, 2005, p.63).
Ademais, a ideia de que as normas constitucionais no so garantidas
por sano acaba por induzir a uma concepo que aqui se julga errnea,
na medida em que se passa a conceb-las como normas imperfeitas ou
com baixa densidade normativa, o que favoreceria o reavivamento de teorias
que buscam classificar as normas constitucionais em diferentes graus de
normatividade, orientao esta que tem sido rechaada pelas tendncias
mais recentes no Direito Constitucional.
Investigar-se-, portanto, o que se tem entendido quanto existncia
ou inexistncia de normas constitucionais desprovidas de sano, bem como
o impacto de tais entendimentos no que se refere juridicidade e mesmo
eficcia das normas estabelecidas pela Constituio.
A temtica da sano remete, evidentemente, temtica da proteo jurdica, como evidencia Andr
Franco Montoro. Como observa este autor, o direito subjetivo ou a relao jurdica so tutelados
pelo Estado, atravs de uma proteo especial, representada, de uma forma geral, pelo ordenamento
jurdico e, particularmente, pela sano. Observe-se que a coao (aplicao forada da sano)
no se confunde com a prpria sano.
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O prprio Hans Kelsen reconhece na Teoria Pura que a sano psicolgica, por exemplo, no
monoplio da ordem jurdica, mas que esta tem como peculiaridade de estatuir atos de coao,
designadamente a privao coercitiva da vida, da liberdade, de bens econmicos e outros, como
consequncia dos pressupostos por ele estabelecidos. Pouco antes, ao indagar sobre a existncia
ou inexistncia de ordens sociais desprovidas de sano, Kelsen afirma o mesmo, ou seja, que a
diferena no reside na presena ou ausncia de sanes, mas na espcie das sanes cominadas.
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A importncia atribuda por Kelsen ao que aqui denominamos preceito secundrio (estatuidor de
sano) tamanha que originalmente (na Teoria Pura) o austraco chamava o preceito estatuidor
de sano de preceito primrio, e o preceito que estabelecia a conduta de preceito secundrio.
Posteriormente, em sua Teoria Geral das Normas, o prprio Kelsen rev o posicionamento,
adotando a terminologia que aqui adotada: preceito primrio como estatuidor da conduta devida
e preceito secundrio como estatuidor da sano aplicvel em caso de descumprimento da
conduta devida. In verbis, o prprio Kelsen: Se se admite que a distino de uma norma que
prescreve uma conduta determinada e de uma norma que prescreve uma sano para o fato da
violao da primeira seja essencial para o Direito, ento precisa-se qualificar a primeira como
norma primria e a segunda como secundria e no o contrrio, como foi por mim anteriormente formulado.
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Neste diapaso convm recordar que H. L. A. Hart em sua obra The Concept of Law explora tal
problema evidenciando as discusses sobre o carter vinculante e mesmo jurdico do Direito Internacional. Nas palavras de Hart, Como mostram as discusses encontradas nos livros, uma das fontes de
dvida sobre este ponto simplesmente o fato de que o sistema carece de sanes centralmente
organizadas. (...) A partir da, a argumentao simples: se, por essa razo, as normas do direito
internacional no so vinculantes, realmente indefensvel levar a srio sua classificao como
direito(...).
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Ressalve-se a compreenso de H. L. A. Hart, ao sustentar que, ao lado das normas que denomina
primrias, estatuidoras de deveres, existem normas secundrias, estatuidoras de poderes. HART, H. L.
A., id., p. 105. Nada obstante, mesmo as normas por ele denominadas secundrias, ou seja, as normas
que permitem a introduo de novas normas no sistema, ou a modificao das preexistentes, ou sua
extino, e assim por diante, tambm podem estabelecer formas e tambm podem ser resguardadas
por sanes como a invalidade. A noo hartiana de normas de reconhecimento afasta-se da hiptese
aqui sustentada, pois se compreende seu sentido, mas no se pode conceber que mesmo normas
secundrias, no sentido hartiano, sejam desprovidas de sano. Uma lei elaborada com violao do
processo legislativo preconizado ou um ato jurdico privado praticado com inobservncia do direito
so sancionados com invalidade, como se ver.
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E mais adiante, Bobbio evidencia a soluo ad hoc encontrada para salvaguardar o paradigma: A
presena de normas no sancionadas em um ordenamento jurdico um fato incontestvel. A soluo
para esta dificuldade, por parte de quem considera a sano como elemento constitutivo do direito,
no certamente a de negar o fato. O fato o que . Trata-se, quando muito, de ver o direito como
conjunto de regras com sano organizada. Ou seja, alega-se que, embora algumas normas no
possuam sano especfica, o ordenamento tomado em seu conjunto sancionado e, portanto,
garantido.
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Bobbio chega mesmo a afirmar que no pice do poder a atuao em desconformidade com uma
norma jurdica no constitui sua violao, mas a produo de uma nova norma jurdica, uma
modificao no sistema, chegando a exemplificar que a violao do artigo 139 da Constituio Itlia
de 1948, que veda a reforma da forma republicana de Estado mesmo por emenda constitucional, no
haveria violao, mas simplesmente a criao de uma nova Constituio. A despeito da autoridade do
autor e do realismo de suas colocaes, de ponto de vista constitucionalista atual no se pode transigir
com tal viso.
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A explicao de Kelsen igualmente no convence. Sustenta o mesmo ao abordar o problema da
existncia de deveres jurdicos sem sano e, mais especificamente, a questo das normas constitucionais, que referidas normas seriam no-autnomas, ou sancionadas indiretamente: As normas da
Constituio que regulam o processo legislativo no estatuem argumenta-se quaisquer sanes
para a hiptese de no serem observadas. Uma anlise mais detalhada mostra, porm, que se trata de
normas no-autnomas que fixam apenas um dos pressupostos sob os quais so de aplicar e executar
os atos de coao estatudos por outras normas. Como veremos, parece equivocada tal compreenso. Recordando que para Kelsen uma norma no-autnoma, no sentido que aqui importa, aquela que
prescreve uma conduta sem estatuir uma sano ela mesma, sendo a sano estatuda por outra
norma. Para Kelsen, tais normas esto indissociavelmente vinculadas, e a norma que no estatui a
sano para o descumprimento dos deveres jurdicos por ela impostos no-autnoma relativamente
segunda, que estatui tal sano.
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Cabe, pois, citar trecho da obra de Herbert Hart sobre o Direito Internacional, o qual, mutatis
mutandis, aqui se aplica com perfeio: Afirmar que o direito internacional no vinculante por
carecer de sanes organizadas implica aceitar tacitamente a anlise da obrigao contida na teoria de
que o direito essencialmente uma questo de ordem apoiadas em ameaas.
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Sem prejuzo da argumentao que ser desenvolvida adiante, de se ressaltar que, como observa
Hart, h outros tipos de lei ou modalidades de direito, especialmente as que outorgam poderes
jurdicos para exarar decises ou legislar (poderes pblicos), ou para criar ou modificar relaes
jurdicas (poderes particulares) modalidades essas que no podem, por absurdo, ser assimiladas s
ordens apoiadas em ameaa. Nada obstante, embora a sano como ameaa de uso da fora esteja,
em princpio, afastada de ambas as hipteses, sanes de invalidade existem e so aplicveis tanto aos
atos legislativos quanto aos atos jurdicos de particulares.
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Diferentemente das correntes convencionais, possvel identificar, com base em Mauro Cappelletti,
pelo menos quatro modelos bsicos de controle judicial: norte-americano (difuso), austraco (concentrado), concentrado-mitigado (talo-alemo) e latino-americano (misto).
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A relao entre hierarquia das normas e validade das normas emana, com toda a transparncia,
nas seguintes pginas de Hans Kelsen em sua Teoria Geral das Normas: Que a validade de uma
norma fundamenta a validade de uma outra norma, de um modo ou de outro, constitui a revelao
entre uma norma superior e uma inferior. Uma norma est em relao com outra norma; a
superior em relao com uma inferior, se a validade desta fundamentada pela validade daquela.
A validade da norma inferior fundamentada pela validade da norma superior pela circunstncia
de que a norma inferior foi produzida como prescreve a norma superior, pois a norma superior,
em relao com a inferior, tem o carter de Constituio, pois que a natureza da Constituio
existe na regulao da produo de normas. Donde a consequncia do descumprimento dos
preceitos constitucionais a invalidade.
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Assim, p. ex., Trcio Sampaio Ferraz Jnior: Normas produzem efeitos. So dotadas de
eficcia tcnica. Essa capacidade de produzir efeitos, contudo, quando a norma no tem validade,
pode ser-lhe recusada desde o momento em que passaria a ter vigncia, sendo-lhe a capacidade
de produzir efeitos negada ex tunc (desde ento). Falamos, nesse caso, de nulidade. Assim, por
exemplo, uma lei aprovada e promulgada contra os ditames constitucionais diz-se nula no sentido de que seus efeitos so desconsiderados desde o momento em que comeou a viger (destaques
do original).
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Como observa Montoro, a norma primria est, muitas vezes, implcita ou subentendida. O
Cdigo Penal, por exemplo, contm em regra apenas normas sancionadoras ou secundrias, deixando
implcita a norma primria correspondente. Assim, o art. 129 que dispe sobre a leso corporal, tem
a seguinte redao: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem; Pena deteno, de trs
meses a um ano. a norma sancionadora ou secundria. A norma primria est implcita: Toda
pessoa deve respeitar a integridade corporal e a sade de outrem, ou, de forma mais precisa, toda
pessoa tem o dever jurdico de respeitar a integridade corporal e a sade de outrem.. Pois bem, no
Direito Constitucional d-se o oposto: suas normas em geral estabelecem preceitos primrios, sem
ostensivamente estabelecerem preceitos secundrios, o que no induz concluso de que tais preceitos
no existam. Pelo contrrio: existem e so decorrncia direta, imediata e necessria do prprio
postulado da constitucionalidade. Afirmar que no Direito Constitucional no h sanes pela ausncia
explcita ou expressa de preceitos secundrios nos dispositivos da Constituio equivale ao absurdo de
afirmar que inexistem preceitos primrios no Cdigo Penal.
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Salvo dispositivos excepcionais, como o art. 93, IX, da Constituio Federal. A Constituio ,
antes de tudo, norma de sobredireito. Como observa o autor A Constituio contm os preceitos
bsicos de produo das demais normas pelo prprio sistema. Regula-se, pois, a produo normativa
do Direito pelo prprio Direito. (TAVARES: 2005, p. 57).
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Se as determinaes da Constituio no so respeitadas, ento no se produzem quaisquer normas
jurdicas vlidas, as normas em tais condies produzidas so nulas ou anulveis, isto : o sentido
subjetivo dos atos postos inconstitucionalmente e que, portanto, no so postos de acordo com a
norma fundamental, no ser interpretado como seu sentido objetivo ou, ento, essa interpretao
provisria vem a ser repudiada. (KELSEN, 2003, p.57)
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Como observa Canotilho, a Constituio deve ser compreendida como uma norma primria reguladora da produo jurdica, identificando suas funes, no particular, no sentido de identificar as
fontes do direito, estabelecer os critrios de validade e eficcia de cada fonte e de determinar a
competncia jurgena das entidades ou rgos. Ibid.
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Embora Hart vislumbre a questo da sano diretamente relacionada com as normas que impe
deveres (normas primrias em sua terminologia) e no com as normas que criam poderes (secundrias
em sua terminologia), a sua ideia de norma de reconhecimento pode ser til compreenso do que se
est aqui a dizer: Podemos afirmar que um critrio de validade jurdica ou fonte do direito supremo
se as normas identificadas mediante referncia a ele so ainda reconhecidas como normas do sistema
mesmo que conflitem com outras normas identificadas mediante referncia aos outros critrios;
enquanto estas ltimas no so reconhecidas caso conflitem com as primeiras, identificadas mediante
referncia ao critrio supremo. (HART, 2009, p. 136-137). Sobre as limitaes constitucionais e o
no-reconhecimento de validade ou juridicidade de normas.
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Ou poderamos ousar afirmar, utilizando uma construo kelseniana, que o campo da eficcia da
norma constitucional constitui o campo da validade do direito infraconstitucional, em um primeiro
momento.
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CONSIDERAES FINAIS
Com o presente estudo espera-se pelo menos causar inquietao
quanto afirmativa simplista corriqueiramente repetida no sentido da
existncia de normas constitucionais desprovidas de sano, bem como quanto
s explicaes ensaiadas para justificar tal situao, que se reputa aparente,
como visto.
A despeito do aparente realismo das explicaes sociologistas a
respeito da existncia de normas desprovidas de sano, especialmente
normas constitucionais, deve-se evidenciar que tal viso pode ser perniciosa
para a noo de fora normativa da constituio e dificilmente concilivel
com as orientaes tericas que perfilham tal orientao.
Apesar de constituir uma orientao bastante normativista, a
concepo aqui esposada, no sentido de considerar que toda norma
constitucional necessariamente encontra apoio na sano da
inconstitucionalidade parece mais consistente com as tendncias atuais do
Direito Constitucional, e mais consequente quanto afirmao da densidade
normativa das normas constitucionais.
Assim, sustenta-se que a definio de que a nulidade ou anulabilidade,
conforme a orientao terica prevalente, decorrente da
inconstitucionalidade consiste em uma sano genrica, nas palavras de
Canotilho, sano esta que est a assegurar a eficcia de toda e qualquer
norma constitucional, sancionando as normas contrrias no plano da validade.
Tal concepo afasta a propalada existncia de normas
constitucionais desprovidas de sano, por um lado, e, por outro, no afasta
a possibilidade de adoo de sanes especficas voltadas contra as
autoridades responsveis pela criao de atos inconstitucionais (TAVARES,
2005, p.78).
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REFERNCIAS
BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. Trad. Fernando P.
Baptista e Ariani B. Sudatti. 3. ed. rev. So Paulo: Edipro, 2005.
______. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria C. C. Santos.
10. ed. Braslia: Editora UnB, 1999.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do
Direito. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do
Direito: tcnica, deciso, dominao. 5. ed. rev. e ampl. So Paulo:
Atlas, 2007.
HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Trad. Antnio de Oliveira
Sette-Cmara. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. Jos Florentino
Duarte. Porto Alegre: Sergio AntonioFabris:1986.
_____. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo B. Machado. So Paulo:
Martins Fontes, 2003.
MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 26. ed.
rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
TAVARES, Andr Ramos. Teoria da Justia Constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2005.
Artigo recebido em: 21/11/2013
Aprovado para publicao em: 31/03/2014
REVISTA DO DIREITO PBLICO, Londrina, v.9, n.1, p.163-178, jan./abr.2014
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