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DOI: 10.5433/1980-511X.2014v9n1p163

Existem normas constitucionais


desprovidas de sano?
THERE ARE CONSTITUTIONAL RULES DEVOID OF
SANCTION?
Lus Fernando Sgarbossa *
Geziela Iensue **
Resumo: O presente artigo explora o tema da existncia ou
inexistncia de normas constitucionais desprovidas de sano
em virtude de seu impacto no que se refere efetividade das
normas constitucionais e prpria concepo acerca de sua
fora normativa. Aps breves referncias polmica entre
sancionistas e no-sancionistas, evidencia a necessria distino
entre dispositivo e norma. Sustenta, ao final, a existncia de
uma sano genrica das normas constitucionais, consistente na
invalidade decorrente da inconstitucionalidade das normas
infraconstitucionais desconformes para com a Constituio,
refutando a possibilidade de se falar com propriedade em normas
constitucionais desprovidas de sano.
Palavras-chave:
Normas
Inconstitucionalidade. Sano genrica.
* Lus Fernando Sgarbossa:
Doutor em Direito pela UFPR.
Mestre em Direito pela mesma Instituio. Professor e
Coordenador do Curso de Direito das Faculdades SECAL
(Ponta Grossa PR). Professor de ps-graduao da Escola da Magistratura do Paran
EMAP (Ponta Grossa PR),
da Academia Brasileira de Direito
Constitucional

ABDConst (Curitiba PR) e


do Instituto de Direito Constitucional e Cidadania IDCC
( L o n d r i n a ) .
lfsgarbossa@uol.com.br
** Geziela Iensue: Doutoranda em Direito pela UFPR.
Mestre em Cincias Sociais
Aplicadas pela UEPG. Professora e Coordenadora de Curso
Adjunta do Curso de Direito
das Faculdades SECAL.
geziela@terra.com.br

constitucionais.

Abstract: This article explores the issue of the presence or


absence of constitutional rules deprived of sanctions and how
sanctions impact the effectiveness of constitutional norms and
even the conception of their normative power. After brief
references to the controversy between sanctionists and nonsanctionists it righlights the distinction between text and norm.
It maintains, in the end, the existence of a generic sanction of
constitutional norms, consisting in the invalidity derived from
the unconstitutionality of the infra-constitutional norms that
do not comply with the Constitution, refusing the possibility
of constitutional norms devoid of sanction.
Keywords: Constitutional norms. Unconstitutional laws.
Generic sanction.

REVISTA DO DIREITO PBLICO, Londrina, v.9, n.1, p.163-178, jan./abr.2014

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LUS FERNANDO SGARBOSSA

GEZIELA IENSUE

INTRODUO
O presente artigo prope-se a investigar um ponto controvertido na
Teoria do Direito e na Teoria Constitucional, a saber, o da natureza das
normas constitucionais no que se refere existncia ou inexistncia de
sano a guarnec-las e refor-las.
O tema da maior relevncia, posto que a normatividade constitucional
e a efetividade dos comandos da Constituio dependem, em grande parte,
da existncia ou inexistncia de sano por seu descumprimento, bem como
da natureza de tal sano (TAVARES, 2005, p.63).
Ademais, a ideia de que as normas constitucionais no so garantidas
por sano acaba por induzir a uma concepo que aqui se julga errnea,
na medida em que se passa a conceb-las como normas imperfeitas ou
com baixa densidade normativa, o que favoreceria o reavivamento de teorias
que buscam classificar as normas constitucionais em diferentes graus de
normatividade, orientao esta que tem sido rechaada pelas tendncias
mais recentes no Direito Constitucional.
Investigar-se-, portanto, o que se tem entendido quanto existncia
ou inexistncia de normas constitucionais desprovidas de sano, bem como
o impacto de tais entendimentos no que se refere juridicidade e mesmo
eficcia das normas estabelecidas pela Constituio.

1. RELAES ENTRE NORMA E SANO


antigo o debate entre sancionistas e no-sancionistas, os primeiros
concebendo a sano como elemento essencial da norma jurdica, os
segundos sustentando sua prescindibilidade.
A relao entre norma e sano (MONTORO, 2005, p.538)1
intuitivamente essencial: considerando que da natureza de qualquer norma
a possibilidade de seu descumprimento posto que ordenar o necessrio
absurdo e considerando que o estabelecimento de um comando d-se, em
regra, pela necessidade de conter comportamentos existentes em sentido
1

A temtica da sano remete, evidentemente, temtica da proteo jurdica, como evidencia Andr
Franco Montoro. Como observa este autor, o direito subjetivo ou a relao jurdica so tutelados
pelo Estado, atravs de uma proteo especial, representada, de uma forma geral, pelo ordenamento
jurdico e, particularmente, pela sano. Observe-se que a coao (aplicao forada da sano)
no se confunde com a prpria sano.

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EXISTEM

NORMAS CONSTITUCIONAIS DESPROVIDAS DE SANO ?

oposto (HART, 2009, p.281), todos os sistemas normativos baseiam-se na


ideia de sano (KELSEN, 2003, p.38)2, embora, evidentemente, a sano
jurdica seja diversa de outros tipos de sano, como a social ou a moral
(KELSEN, 2003, p.30).
A sano, em sentido jurdico, pode ser compreendida como a
consequncia jurdica decorrente do no cumprimento de uma obrigao ou
de um dever estabelecido pelo direito (MONTORO, 2005, p.538-539).
Assim, de um lado uma norma que determine que proibido esconder
a lua teratolgica e mesmo uma no-norma. Por outro lado, encontrandose o comando deontolgico dentro do mbito do possvel, seu
descumprimento dele indissocivel, consistindo em uma possibilidade
sempre latente, razo da valorizao da sano como mecanismo de
desestmulo da conduta (ou de estmulo, no caso das sanes positivas, que
aqui no abordaremos por fugir ao escopo do trabalho) ou de restabelecimento
da ordem jurdica violada (BOBBIO, 2007).
A relao entre norma e sano foi a tal ponto valorizada que, como
sabido, para alguns autores e escolas do pensamento jurdico, ditos
sancionistas, norma sem sano algo como uma no-norma. Na teoria
jurdica chegou-se mesmo a se atribuir maior importncia ao denominado
preceito secundrio, estatuidor da sano pelo descumprimento do comando
dentico (MONTORO, 2008, p.539), do que ao prprio preceito primrio,
estatuidor da conduta juridicamente devida, o que parece um tanto quanto
exagerado (KELSEN, 1986, p.181).3
2

O prprio Hans Kelsen reconhece na Teoria Pura que a sano psicolgica, por exemplo, no
monoplio da ordem jurdica, mas que esta tem como peculiaridade de estatuir atos de coao,
designadamente a privao coercitiva da vida, da liberdade, de bens econmicos e outros, como
consequncia dos pressupostos por ele estabelecidos. Pouco antes, ao indagar sobre a existncia
ou inexistncia de ordens sociais desprovidas de sano, Kelsen afirma o mesmo, ou seja, que a
diferena no reside na presena ou ausncia de sanes, mas na espcie das sanes cominadas.
3
A importncia atribuda por Kelsen ao que aqui denominamos preceito secundrio (estatuidor de
sano) tamanha que originalmente (na Teoria Pura) o austraco chamava o preceito estatuidor
de sano de preceito primrio, e o preceito que estabelecia a conduta de preceito secundrio.
Posteriormente, em sua Teoria Geral das Normas, o prprio Kelsen rev o posicionamento,
adotando a terminologia que aqui adotada: preceito primrio como estatuidor da conduta devida
e preceito secundrio como estatuidor da sano aplicvel em caso de descumprimento da
conduta devida. In verbis, o prprio Kelsen: Se se admite que a distino de uma norma que
prescreve uma conduta determinada e de uma norma que prescreve uma sano para o fato da
violao da primeira seja essencial para o Direito, ento precisa-se qualificar a primeira como
norma primria e a segunda como secundria e no o contrrio, como foi por mim anteriormente formulado.

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De qualquer modo, h que se reconhecer que a relao entre norma


e sano importante (HART, 2009, p.280) 4 , e que a existncia ou
inexistncia de sanes juridicamente impostas e de carter coercitivo parece
constituir uma das bases distintivas de mbitos distintos do jurdico, como o
mbito do poltico (HART, 2009, p.105).5
Nada obstante, a doutrina reiteradamente aponta a existncia de
normas jurdicas em geral, e de normas constitucionais, em particular,
desprovidas de sano, buscando explicaes para o fenmeno. Bobbio,
por exemplo, aborda o problema em sua Teoria della Norma Giuridica,
afirmando textualmente:
O argumento mais comum e tambm mais fcil contra a teoria que v na
sano um dos elementos constitutivos de um ordenamento jurdico o
que se funda na presena, em todo ordenamento jurdico, de normas no
garantidas por sano. No h dvida de que existem, em todo
ordenamento jurdico, normas de que ningum saberia indicar qual a
consequncia desagradvel imputada em caso de violao. (BOBBIO,
2005, p.166)6

4
Neste diapaso convm recordar que H. L. A. Hart em sua obra The Concept of Law explora tal
problema evidenciando as discusses sobre o carter vinculante e mesmo jurdico do Direito Internacional. Nas palavras de Hart, Como mostram as discusses encontradas nos livros, uma das fontes de
dvida sobre este ponto simplesmente o fato de que o sistema carece de sanes centralmente
organizadas. (...) A partir da, a argumentao simples: se, por essa razo, as normas do direito
internacional no so vinculantes, realmente indefensvel levar a srio sua classificao como
direito(...).
5
Ressalve-se a compreenso de H. L. A. Hart, ao sustentar que, ao lado das normas que denomina
primrias, estatuidoras de deveres, existem normas secundrias, estatuidoras de poderes. HART, H. L.
A., id., p. 105. Nada obstante, mesmo as normas por ele denominadas secundrias, ou seja, as normas
que permitem a introduo de novas normas no sistema, ou a modificao das preexistentes, ou sua
extino, e assim por diante, tambm podem estabelecer formas e tambm podem ser resguardadas
por sanes como a invalidade. A noo hartiana de normas de reconhecimento afasta-se da hiptese
aqui sustentada, pois se compreende seu sentido, mas no se pode conceber que mesmo normas
secundrias, no sentido hartiano, sejam desprovidas de sano. Uma lei elaborada com violao do
processo legislativo preconizado ou um ato jurdico privado praticado com inobservncia do direito
so sancionados com invalidade, como se ver.
6
E mais adiante, Bobbio evidencia a soluo ad hoc encontrada para salvaguardar o paradigma: A
presena de normas no sancionadas em um ordenamento jurdico um fato incontestvel. A soluo
para esta dificuldade, por parte de quem considera a sano como elemento constitutivo do direito,
no certamente a de negar o fato. O fato o que . Trata-se, quando muito, de ver o direito como
conjunto de regras com sano organizada. Ou seja, alega-se que, embora algumas normas no
possuam sano especfica, o ordenamento tomado em seu conjunto sancionado e, portanto,
garantido.

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EXISTEM

NORMAS CONSTITUCIONAIS DESPROVIDAS DE SANO ?

Para no extrapolar o objeto proposto para o presente artigo com


objeto mais ousado e amplo, resta abordar a questo da sano das normas
constitucionais, relegando a importante discusso sobre a existncia ou
inexistncia de normas jurdicas infraconstitucionais desprovidas de sano
para outra oportunidade.

2. NORMAS CONSTITUCIONAIS E SANO


No raro encontrar autores que afirmam a existncia de normas
constitucionais desprovidas de sano. Entre os exemplos com que pretende
ilustrar a existncia de normas jurdicas desprovidas de sano com as
normas constitucionais, Norberto Bobbio afirma que uma de suas espcies
mais tpicas ou comuns seriam aquelas
(...) normas estabelecidas por autoridade to alta na hierarquia das
normas que se torna impossvel, ou pelo menos pouco eficiente, a
aplicao de uma sano. (...) A falta de sano no depende de um
defeito do sistema no seu conjunto, mas de circunstncias especficas
das normas singulares, circunstncias que tornam, naquele determinado
caso, e s nele, ou intil ou impossvel a aplicao de uma sano, sem
que, por outro lado, seja afetado o princpio que inspira o acionamento
do mecanismo da sano, ou seja, o princpio da eficcia reforada, que
vale quando esta eficcia reforada possvel, e quando, sendo possvel,
tambm necessria ou, pelo menos, particularmente til. (BOBBIO,
2005, p.167-168).

Segundo Bobbio, tal o caso exatamente das normas constitucionais,


fato este explorado pelas correntes no-sancionistas, posto tratarem-se das
normas mais importantes do ordenamento jurdico (BOBBIO, 2005, p.168).
Buscando explicar o fenmeno, o jusfilsofo italiano procura esclarecer:
(...) de todo natural que conforme passamos das normas inferiores s
superiores, nos aproximamos das fontes de poder, e por isso diminui a
carga de autoridade entre quem estabelece a norma e quem deve segui-la,
o aparato coercitivo perde vigor e eficincia, at que, chegando s fontes
do prprio poder, isto , ao poder supremo (como o que se denomina
constituinte), uma fora coercitiva no absolutamente mais possvel,
pela contradio que no o consente, ou seja, porque se esta fora
existissem aquele poder no seria mais supremo.(BOBBIO, 2005, p.168).
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GEZIELA IENSUE

A explicao para tal fato, o mais das vezes, prende-se hierarquia


das normas constitucionais: como se acaba de demonstrar, Bobbio afirma
em sua Teoria da norma jurdica que o fato de algumas normas
constitucionais no possurem sano no deveria espantar, posto que,
estando no pice do sistema normativo e, portanto, tendo como destinatrios
os detentores do poder e, muitas vezes, seus prprios criadores, isto seria
natural (BOBBIO, 2005, p.169)7 Tal explicao sociolgica, embora bastante
plausvel, no deixa de preocupar e causar certa inquietao, ao menos em
que adota uma viso constitucionalista do Direito, no sentido tlico de que o
Direito Constitucional garantista (TAVARES, 2005, p. 64 e ss.) e busca a
limitao do poder. (KELSEN, 2003, p.60 e ss.)8
Primeiramente: caso algum se filie posio segundo a qual a sano
essencial juridicidade, de modo que a inexistncia de sano induz
inexistncia da prpria norma jurdica, como sustentar, ainda, a juridicidade
das normas constitucionais desprovidas de sano? (HART, 2009, p.281)9
De outra parte, parece difcil conciliar tal viso com aquela sustentada
pelas novas correntes do constitucionalismo, ou os ditos
neoconstitucionalismos, especificamente aquelas que sustentam a noo
de fora normativa da Constituio, a mxima efetividade das normas da
Constituio e a eficcia de todas as normas constitucionais.
7

Bobbio chega mesmo a afirmar que no pice do poder a atuao em desconformidade com uma
norma jurdica no constitui sua violao, mas a produo de uma nova norma jurdica, uma
modificao no sistema, chegando a exemplificar que a violao do artigo 139 da Constituio Itlia
de 1948, que veda a reforma da forma republicana de Estado mesmo por emenda constitucional, no
haveria violao, mas simplesmente a criao de uma nova Constituio. A despeito da autoridade do
autor e do realismo de suas colocaes, de ponto de vista constitucionalista atual no se pode transigir
com tal viso.
8
A explicao de Kelsen igualmente no convence. Sustenta o mesmo ao abordar o problema da
existncia de deveres jurdicos sem sano e, mais especificamente, a questo das normas constitucionais, que referidas normas seriam no-autnomas, ou sancionadas indiretamente: As normas da
Constituio que regulam o processo legislativo no estatuem argumenta-se quaisquer sanes
para a hiptese de no serem observadas. Uma anlise mais detalhada mostra, porm, que se trata de
normas no-autnomas que fixam apenas um dos pressupostos sob os quais so de aplicar e executar
os atos de coao estatudos por outras normas. Como veremos, parece equivocada tal compreenso. Recordando que para Kelsen uma norma no-autnoma, no sentido que aqui importa, aquela que
prescreve uma conduta sem estatuir uma sano ela mesma, sendo a sano estatuda por outra
norma. Para Kelsen, tais normas esto indissociavelmente vinculadas, e a norma que no estatui a
sano para o descumprimento dos deveres jurdicos por ela impostos no-autnoma relativamente
segunda, que estatui tal sano.
9
Cabe, pois, citar trecho da obra de Herbert Hart sobre o Direito Internacional, o qual, mutatis
mutandis, aqui se aplica com perfeio: Afirmar que o direito internacional no vinculante por
carecer de sanes organizadas implica aceitar tacitamente a anlise da obrigao contida na teoria de
que o direito essencialmente uma questo de ordem apoiadas em ameaas.

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EXISTEM

NORMAS CONSTITUCIONAIS DESPROVIDAS DE SANO ?

A aceitao da noo ora analisada dificulta ou impossibilita a


distino do constitucionalismo contemporneo, normativo, de orientaes
hoje j reputadas ultrapassadas, que afirmavam em um tempo no muito
distante, o carter de mera exortao, promessa ou declarao de intenes
dos textos constitucionais.
Referidas premissas dificultariam distinguir, ainda, o constitucionalismo
contemporneo daquelas posies que, de maneira igualmente ultrapassada,
distinguiam diferentes graus de juridicidade entre normas constitucionais,
de modo a estabelecer que algumas normas constitucionais seriam
verdadeiras normas jurdicas, vinculantes, ao passo que outras normas seriam
normas imperfeitas, no vinculantes salvo se complementadas por fontes
infraconstitucionais.
Conforme visto, portanto, segundo Bobbio a existncia, em qualquer
ordenamento jurdico, de normas desprovidas de sano seria um fato
inegvel. Ento resta indagar se acaso realmente existiriam normas
constitucionais destitudas de sano (HART, 2009, p.103-104)10.

3. INCONSTITUCIONALIDADE E INVALIDADE COMO


SANES
Como sabemos, vige nos sistemas constitucionais o princpio da
supremacia ou supralegalidade constitucional, denominado, ainda, princpio
da constitucionalidade. Segundo tal princpio, basilar ao constitucionalismo
e ancorado na compreenso da hierarquia normativa do sistema jurdico,
aos rgos legislativo com competncia infraconstitucional defeso ofender
normas constitucionais, seja procedimentalmente, seja materialmente.
Em outras palavras, por tal princpio, a legislao infraconstitucional
deve adequar-se coerentemente para com a legislao constitucional, formal
e materialmente.

10
Sem prejuzo da argumentao que ser desenvolvida adiante, de se ressaltar que, como observa
Hart, h outros tipos de lei ou modalidades de direito, especialmente as que outorgam poderes
jurdicos para exarar decises ou legislar (poderes pblicos), ou para criar ou modificar relaes
jurdicas (poderes particulares) modalidades essas que no podem, por absurdo, ser assimiladas s
ordens apoiadas em ameaa. Nada obstante, embora a sano como ameaa de uso da fora esteja,
em princpio, afastada de ambas as hipteses, sanes de invalidade existem e so aplicveis tanto aos
atos legislativos quanto aos atos jurdicos de particulares.

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Em caso de ferimento de norma constitucional por norma


infraconstitucional, seja por ao, seja por omisso, est-se diante de uma
situao de inconstitucionalidade, para a qual os diferentes ordenamentos
jurdicos estabelecem o remdio do controle de constitucionalidade, nas mais
variadas matizes e variaes.11
O controle de constitucionalidade visa expungir do ordenamento
jurdico a norma ou ato inconstitucionais. A rigor, a se seguir a teoria norteamericana, tal norma sequer uma verdadeira norma, mas um simulacro
null and void, ou seja, nula e vazia e, portanto, privado de efeitos desde
sua origem, razo do efeito em regra retroativo da declarao de
inconstitucionalidade e da restituio do status quo ante que dela deve, em
regra, decorrer. (KELSEN, 1986, p.329-330)12
Ou seja, efeito da inconstitucionalidade a invalidade, mais
precisamente, a nulidade, ainda que, diante de fenmenos como a modulao
seja uma nulidade de carter especial (FERRAZ JNIOR, 2007, p.216) 13.
A norma inconstitucional no pertence ao ordenamento jurdico, ao sistema
normativo em questo, no sendo por ele reconhecida como norma.
Parece bastante evidente que a cominao de invalidade uma sano
jurdica. No mbito do direito privado, por exemplo, a Teoria das Invalidades
abrange o estudo das nulidades e das anulabilidades (CANOTILHO, 2003,

11

Diferentemente das correntes convencionais, possvel identificar, com base em Mauro Cappelletti,
pelo menos quatro modelos bsicos de controle judicial: norte-americano (difuso), austraco (concentrado), concentrado-mitigado (talo-alemo) e latino-americano (misto).
12
A relao entre hierarquia das normas e validade das normas emana, com toda a transparncia,
nas seguintes pginas de Hans Kelsen em sua Teoria Geral das Normas: Que a validade de uma
norma fundamenta a validade de uma outra norma, de um modo ou de outro, constitui a revelao
entre uma norma superior e uma inferior. Uma norma est em relao com outra norma; a
superior em relao com uma inferior, se a validade desta fundamentada pela validade daquela.
A validade da norma inferior fundamentada pela validade da norma superior pela circunstncia
de que a norma inferior foi produzida como prescreve a norma superior, pois a norma superior,
em relao com a inferior, tem o carter de Constituio, pois que a natureza da Constituio
existe na regulao da produo de normas. Donde a consequncia do descumprimento dos
preceitos constitucionais a invalidade.
13
Assim, p. ex., Trcio Sampaio Ferraz Jnior: Normas produzem efeitos. So dotadas de
eficcia tcnica. Essa capacidade de produzir efeitos, contudo, quando a norma no tem validade,
pode ser-lhe recusada desde o momento em que passaria a ter vigncia, sendo-lhe a capacidade
de produzir efeitos negada ex tunc (desde ento). Falamos, nesse caso, de nulidade. Assim, por
exemplo, uma lei aprovada e promulgada contra os ditames constitucionais diz-se nula no sentido de que seus efeitos so desconsiderados desde o momento em que comeou a viger (destaques
do original).

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EXISTEM

NORMAS CONSTITUCIONAIS DESPROVIDAS DE SANO ?

p. 949-950)14, como sabido, e a doutrina unssona em reconhecer que as


invalidades so sanes que retiram a validade de um ato ou negcio jurdico
(MONTORO, 2005, p.540). 15
Neste ponto convm indagar-se qual seria o fundamento para se
sustentar em no Direito Pblico e no Direito Constitucional a invalidade no
constituiria uma sano.
A invalidade decorrente da declarao de inconstitucionalidade
fulmina o ato normativo, retirando-o do ordenamento jurdico, seja com
eficcia ex tunc (regra nos sistemas americano, italiano, alemo e brasileiro,
p. ex.) ou com eficcia ex nunc (regra no sistema austraco), conforme
considere a inconstitucionalidade como uma causa de nulidade ou
anulabilidade, respectivamente, como observa Mauro Cappelletti.16
No caso brasileiro, inclusive, os efeitos da sano da invalidade
compreendem a retirada do ato inconstitucional do mundo jurdico com efeitos
retroativos, o que significa, com o desfazimento dos atos com base nele
praticados, salvo modulao. Compreendem, ainda, oponibilidade erga omnes
14

Abstemo-nos aqui de fazer as conhecidas digresses sobre as distines entre inexistncia,


invalidade, anulabilidade, nulidade absoluta e nulidade relativa. Porm, convm consignar as
consideraes de Jos Joaquim Gomes Canotilho, no sentido de que a figura unitria da
inconstitucionalidade no constitui um ponto de partida satisfatrio para uma abordagem da
teoria das nulidades em direito constitucional. Uma lei inconstitucional nula em que sentido:
no sentido de inexistncia ou de nulidade? No sentido da nulidade absoluta, radical ou de pleno
direito ou no sentido de anulabilidade ou nulidade relativa?. Para uma explanao do tema das
nulidades no Direito Constitucional remetemos referida obra, p. 949 e ss., nas quais Canotilho
distinguir as questes da ineficcia e da inexistncia, da anulabilidade e da anulabilidade no
Direito Administrativo e no Direito Constitucional.
15
Montoro, por exemplo, arrola a nulidade como espcie do gnero sano. Embora a arrole inicialmente como sano civil, aduz mais adiante que com caractersticas semelhantes, mas adaptadas s
peculiaridades dos demais ramos do direito, existem, ainda, sanes fiscais, comerciais, relativas
relao de trabalho, etc. (MONTORO, 2005, p.541). Assim, a invalidade decorrente da
inconstitucionalidade (nulidade, em nosso juzo), tem suas peculiaridades (modulao dos efeitos, p.
ex.).
16
Recordando-se, por oportuno, a classificao das normas com base em seu autorizamento, em mais
que perfeitas aquelas que sancionam sua violao com nulidade do ato praticado em desconformidade
com seus preceitos, restituio do status quo ante e ainda aplicao de pena ao violador , perfeitas
aquelas que sancionam sua violao com nulidade ou anulabilidade do ato desconforme, sem aplicao de pena ao violador , menos que perfeitas as que autorizam apenas a aplicao de pena ao
violador, sem nulidade ou anulao do ato e, ao final, imperfeitas aquelas cuja violao no
acarreta consequncias. De todas as descries, a que melhor se enquadra nas normas constitucionais
a de normas perfeitas (nulidade no sistema americano, anulabilidade no sistema austraco, sem
aplicao de penalidade autoridade responsvel por sua edio). No entanto, a viso simplista que
busca um preceito secundrio expresso cria a iluso de tratarem-se as normas constitucionais de
normas imperfeitas, desprovidas de consequncias jurdicas para seu descumprimento. (DINIZ, 2000,
p.377-378).

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GEZIELA IENSUE

e efeito vinculante relativamente administrao pblica e ao Poder


Judicirio, em todos os nveis, em caso de controle abstrato, bem como a
possibilidade de extenso dos efeitos do controle incidental na forma do art.
52, X, da Constituio Federal.
Salvo melhor juzo, tal sano bastante gravosa, e no h preceito
constitucional dela desprovido. Mesmo normas aparentemente declaratrias,
como, exemplificativamente, as que determinam que Braslia a capital
federal ou que a lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica, so
dotadas da sano da inconstitucionalidade, de modo que se uma lei
infraconstitucional violar o preceito constitucional ser inconstitucional e,
portanto, invlida.
Invalidade no plano do dever (Sollen) equivalente inexistncia
no plano do ser (Sein), de modo que, no mbito jurdico-normativo,
principalmente tratando-se da produo das normas jurdicas, a sano
mais gravosa que se pode cominar.
Resta aduzir alguns argumentos adicionais antes de concluir.
Primeiramente parece um tanto absurdo pretender que a Constituio, para
ser reconhecida como norma e para ser provida de sano, fosse
estabelecida, por exemplo, nos moldes do Cdigo Penal, em termos de
estruturao do binmio preceito primrio-preceito secundrio, por exemplo,
um patente absurdo (MONTORO, 2005, p.539). 17 Esta no a nica
tcnica legislativa possvel, e a prpria supremacia da constituio que
estabelecem a forma especfica de sano de todas as normas
constitucionais.
Como observa o prprio Kelsen, diversas so as possveis formulaes
legislativas dos dispositivos, que no se confundem com as normas
17

Como observa Montoro, a norma primria est, muitas vezes, implcita ou subentendida. O
Cdigo Penal, por exemplo, contm em regra apenas normas sancionadoras ou secundrias, deixando
implcita a norma primria correspondente. Assim, o art. 129 que dispe sobre a leso corporal, tem
a seguinte redao: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem; Pena deteno, de trs
meses a um ano. a norma sancionadora ou secundria. A norma primria est implcita: Toda
pessoa deve respeitar a integridade corporal e a sade de outrem, ou, de forma mais precisa, toda
pessoa tem o dever jurdico de respeitar a integridade corporal e a sade de outrem.. Pois bem, no
Direito Constitucional d-se o oposto: suas normas em geral estabelecem preceitos primrios, sem
ostensivamente estabelecerem preceitos secundrios, o que no induz concluso de que tais preceitos
no existam. Pelo contrrio: existem e so decorrncia direta, imediata e necessria do prprio
postulado da constitucionalidade. Afirmar que no Direito Constitucional no h sanes pela ausncia
explcita ou expressa de preceitos secundrios nos dispositivos da Constituio equivale ao absurdo de
afirmar que inexistem preceitos primrios no Cdigo Penal.

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propriamente ditas (TAVARES, 2005, p.271), que deles so extradas


necessariamente aps a mediao do intrprete. Nas palavras do austraco
Se se admite que a distino de uma norma que prescreve uma conduta
determinada e de uma norma que prescreve uma sano para o fato da
violao da primeira seja essencial para o Direito, ento precisa-se
qualificar a primeira como norma primria e a segunda como secundria
e no o contrrio, como foi por mim anteriormente formulado. A norma
primria pode, pois, aparecer inteiramente independente da norma
secundria. Mas tambm possvel que uma norma expressamente
formulada, a primeira, i.e., a norma que impe uma conduta determinada
geralmente no aparea, e apenas aparea a norma secundria, i.e., a
norma que estabelece a sano. Desta forma formularam-se reiteradamente
normas jurdicas nas modernas leis. (KELSEN, 1986, p.181).

Exigir que a sano seja estabelecida para cada norma constitucional


expressamente equivale a no distinguir dispositivo de norma jurdica, o
que inadmissvel diante do estado da arte. Mais adiante, o expoente da
Escola de Viena ainda mais claro:
O moderno legislador do Direito no diz: 1. No se deve furtar e 2. Se
algum furta deve ser punido com cadeia, ou: 1. Deve-se pagar um
emprstimo recebido e 2. Se algum no paga um emprstimo recebido,
deve ser dirigida uma execuo em seu patrimnio, mas ele se limita,
comumente, a estabelecer a norma que liga ao furto a sano da pena de
priso, ou o no-pagamento de um emprstimo recebido a sano da
execuo forada. A expressa formulao da norma que probe o furto e
da norma que impe o pagamento de um emprstimo recebido, i.e., a
norma que prescreve a conduta que evita a sano efetivamente
suprflua, pois est como j indicado anteriormente implicada na
norma que estatui a sano. (KELSEN, 1986, p.181-182).

Do mesmo modo que o legislador ordinrio tem utilizado, como


observado por Hans Kelsen, a tcnica legislativa consistente em redigir
apenas e to-somente a consequncia jurdica do descumprimento dos
deveres, em matria penal, por exemplo, o legislador constituinte tem, em
regra, optado pelo caminho oposto: estabelece os princpios fundamentais
da ordem jurdica, as normas basilares que devem reger por inteiro o conjunto
do ordenamento, abstendo-se de estabelecer em cada dispositivo
expressamente expresses como sob pena de inconstitucionalidade, ou
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sob pena de invalidade ou ainda sob pena da nulidade, por absolutamente


desnecessrio (TAVARES, 2005, p.57).18
Utilizando o mesmo raciocnio de Kelsen, tal tcnica legislativa seria
despicienda, e o estabelecimento, neste caso, do preceito secundrio (sano)
seria suprfluo, alm de repetitivo, posto que a sano sempre a mesma.
E mais, do mesmo modo que no exemplo do expoente da Escola de
Viena o preceito primrio est implicado no preceito secundrio, o inverso
verdadeiro quanto s Constituies: nelas, o preceito secundrio (sano,
nulidade) est implicado no preceito primrio (comando dentico).
Ainda deve-se aduzir que o prprio autor da Escola de Viena, apesar
de dizer que as normas constitucionais seriam normas no-autnomas
reconhece, na Teoria Pura, a consequncia que decorre de seu
descumprimento, que aqui so interpretadas como sanes jurdicas na
acepo plena do termo.19
Acrescente-se ainda que embora Bobbio afirme que a sano est
relacionada com a eficcia da norma, e no com sua validade (BOBBIO,
2005, p.167), deve-se observar que isto verdadeiro apenas em parte. Se
considerarmos a assertiva tendo em mente normas jurdicas em geral, a
afirmativa est correta. A norma juridicamente vlida seja eficaz ou no,
e a sano existe para resguardar a eficcia da norma.
No entanto, se observarmos o prisma a partir da ideia de metanormas,
ou normas de sobredireito, como, p. ex., as existentes na Constituio relativas
produo do prprio direito, referentes ao processo legislativo bem como
todas as normas constitucionais, mesmo que indiretamente, dizem respeito
produo do direito infraconstitucional , fica claro que a sano passa a
relacionar-se com a validade no nvel constitucional (CANOTILHO, 2003,
p.693).20
18

Salvo dispositivos excepcionais, como o art. 93, IX, da Constituio Federal. A Constituio ,
antes de tudo, norma de sobredireito. Como observa o autor A Constituio contm os preceitos
bsicos de produo das demais normas pelo prprio sistema. Regula-se, pois, a produo normativa
do Direito pelo prprio Direito. (TAVARES: 2005, p. 57).
19
Se as determinaes da Constituio no so respeitadas, ento no se produzem quaisquer normas
jurdicas vlidas, as normas em tais condies produzidas so nulas ou anulveis, isto : o sentido
subjetivo dos atos postos inconstitucionalmente e que, portanto, no so postos de acordo com a
norma fundamental, no ser interpretado como seu sentido objetivo ou, ento, essa interpretao
provisria vem a ser repudiada. (KELSEN, 2003, p.57)
20
Como observa Canotilho, a Constituio deve ser compreendida como uma norma primria reguladora da produo jurdica, identificando suas funes, no particular, no sentido de identificar as
fontes do direito, estabelecer os critrios de validade e eficcia de cada fonte e de determinar a
competncia jurgena das entidades ou rgos. Ibid.

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Assim, o descumprimento do processo legislativo constitucionalmente


estabelecido iniciativa, trmite, turnos, quruns e outros requisitos
estabelecidos para as diversas espcies normativas implica a sano da
invalidade, decorrncia da inconstitucionalidade formal.21
Por outro lado, estatuindo a Constituio limites materiais
discricionariedade legislativa, igualmente a sano pelo descumprimento dos
limites constitucionais implica sano de invalidade, decorrncia de
inconstitucionalidade material.
Assim, em sntese, no nvel das normas constitucionais a sano
relaciona-se imediatamente com a validade e mediatamente com a eficcia,
donde neste nvel pode-se afirmar que a sano volta-se para o campo da
validade (HART, 2009, p.136-137).22
No mesmo sentido, embasando a interpretao da invalidade
decorrente da inconstitucionalidade como uma sano geral a ser aplicada
pelos mecanismos de controle de constitucionalidade, o magistrio de Jos
Joaquim Gomes Canotilho, no seguinte sentido:
Se o controlo da constitucionalidade dos actos normativos um dos
meios de defesa e garantia da fora normativa da constituio, justificase que, para ele ser efectivo e eficaz, as violaes das normas e princpios
constitucionais captadas em sede de fiscalizao judicial sejam
acompanhadas de sanes adequadas. Trata-se, pois, de saber qual a
reaco da constituio perante actos normativos comprovadamente
desconformes com as suas normas e princpios. O princpio da prevalncia
da constituio no deixa margem para dvidas relativamente sano
geral aplicvel a um acto normativo colidente com o parmetro normativoconstitucional inconstitucionalidade. (CANOTILHO, 2003, p.947).

21

Embora Hart vislumbre a questo da sano diretamente relacionada com as normas que impe
deveres (normas primrias em sua terminologia) e no com as normas que criam poderes (secundrias
em sua terminologia), a sua ideia de norma de reconhecimento pode ser til compreenso do que se
est aqui a dizer: Podemos afirmar que um critrio de validade jurdica ou fonte do direito supremo
se as normas identificadas mediante referncia a ele so ainda reconhecidas como normas do sistema
mesmo que conflitem com outras normas identificadas mediante referncia aos outros critrios;
enquanto estas ltimas no so reconhecidas caso conflitem com as primeiras, identificadas mediante
referncia ao critrio supremo. (HART, 2009, p. 136-137). Sobre as limitaes constitucionais e o
no-reconhecimento de validade ou juridicidade de normas.
22
Ou poderamos ousar afirmar, utilizando uma construo kelseniana, que o campo da eficcia da
norma constitucional constitui o campo da validade do direito infraconstitucional, em um primeiro
momento.

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Em sntese, os postulados da supremacia da constituio e da


constitucionalidade das leis implicam a cominao de uma sano a todo e
qualquer ato normativo que contravenha disposies constitucionais, a saber,
a sano da invalidade, o que esvazia, em nosso ver, as teorizaes sobre
normas constitucionais desprovidas de sano.

CONSIDERAES FINAIS
Com o presente estudo espera-se pelo menos causar inquietao
quanto afirmativa simplista corriqueiramente repetida no sentido da
existncia de normas constitucionais desprovidas de sano, bem como quanto
s explicaes ensaiadas para justificar tal situao, que se reputa aparente,
como visto.
A despeito do aparente realismo das explicaes sociologistas a
respeito da existncia de normas desprovidas de sano, especialmente
normas constitucionais, deve-se evidenciar que tal viso pode ser perniciosa
para a noo de fora normativa da constituio e dificilmente concilivel
com as orientaes tericas que perfilham tal orientao.
Apesar de constituir uma orientao bastante normativista, a
concepo aqui esposada, no sentido de considerar que toda norma
constitucional necessariamente encontra apoio na sano da
inconstitucionalidade parece mais consistente com as tendncias atuais do
Direito Constitucional, e mais consequente quanto afirmao da densidade
normativa das normas constitucionais.
Assim, sustenta-se que a definio de que a nulidade ou anulabilidade,
conforme a orientao terica prevalente, decorrente da
inconstitucionalidade consiste em uma sano genrica, nas palavras de
Canotilho, sano esta que est a assegurar a eficcia de toda e qualquer
norma constitucional, sancionando as normas contrrias no plano da validade.
Tal concepo afasta a propalada existncia de normas
constitucionais desprovidas de sano, por um lado, e, por outro, no afasta
a possibilidade de adoo de sanes especficas voltadas contra as
autoridades responsveis pela criao de atos inconstitucionais (TAVARES,
2005, p.78).

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REFERNCIAS
BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. Trad. Fernando P.
Baptista e Ariani B. Sudatti. 3. ed. rev. So Paulo: Edipro, 2005.
______. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria C. C. Santos.
10. ed. Braslia: Editora UnB, 1999.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do
Direito. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do
Direito: tcnica, deciso, dominao. 5. ed. rev. e ampl. So Paulo:
Atlas, 2007.
HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Trad. Antnio de Oliveira
Sette-Cmara. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. Jos Florentino
Duarte. Porto Alegre: Sergio AntonioFabris:1986.
_____. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo B. Machado. So Paulo:
Martins Fontes, 2003.
MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 26. ed.
rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
TAVARES, Andr Ramos. Teoria da Justia Constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2005.
Artigo recebido em: 21/11/2013
Aprovado para publicao em: 31/03/2014
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Como citar: SGARBOSSA, Lus Fernando. IENSUE, Geziela. Existem


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