Aula 04 - Organização Administrativa

COISAS DO DIREITO
DIREITO ADMINISTRATIVO
Gustavo Fernandes
@gustavo_fernandes_sales
gustavo.fernandes@tjdft.jus.br
AULA 04
ORGANIZAÇÃO
ADMINISTRATIVA
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS:
Organização administrativa é tema relacionado ao estudo das pessoas,

entidades e órgãos (Administração Pública em sentido orgânico ou subjetivo)
que desempenham a função administrativa (administração pública em sentido
material ou objetivo). O foco, portanto, está naquele primeiro sentido de
Administração Pública (grafada em letras maiúsculas).
O ente federativo (União, Estado, DF ou Município) pode prestar as
atividades administrativas diretamente, sem que haja a transferência da
execução de serviços a outrem, situação em que haverá a necessidade de criação
de órgãos internos, com distribuição interna de competências
(desconcentração).
Também é comum que o ente público crie pessoas jurídicas
distintas e especializadas, transferindo-lhes a competência para a
prestação dos serviços e atividades (descentralização). Ocorre, pois,
com a criação de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista, entidades que compõem a
Administração Indireta.
A descentralização não enseja hierarquia entre as entidades da
Administração Direta e Indireta, embora estas últimas se sujeitem a
um controle finalístico a ser exercido pelas entidades da
Administração Direta.
CONCEITOS RELACIONADOS À ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
DESCONCENTRAÇÃO Cuida-se da distribuição interna de competências, ou seja, uma
distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica, por
meio dos vários órgãos que compõem a estrutura hierárquica
administrativa (DI PIETRO, 2019, p. 519). Pode ocorrer tanto da
Administração Direta quanto na Indireta.
DESCENTRALIZAÇÃO Pressupõe a existência de, pelo menos, duas pessoas, entre as quais
se repartem as competências. É, pois, o repasse de competência
administrativa de uma pessoa para outra, seja ela física ou jurídica (DI
PIETRO, 2019, p. 519).
CENTRALIZAÇÃO Ao contrário da descentralização, traduz o desempenho direto das

atividades públicas pelo Estado-Administração, isto é, o Estado
executa suas tarefas por intermédio dos órgãos e agentes
administrativos com compõem sua estrutura funcional (CARVALHO
FILHO, 2019, p. 483).
COMO ESSE ASSUNTO FOI COBRADO EM CONCURSO
Prova: FCC - 2019 - TJ-AL - Juiz Substituto. Considerando as medidas de organização
da Administração Pública necessárias para o desempenho de suas atividades, operadas a
partir dos mecanismos de desconcentração e de descentralização, nos limites
estabelecidos pela Constituição Federal, tem-se que a desconcentração pressupõe a
criação de outros entes públicos ou privados, integrantes da estrutura administrativa,
enquanto a descentralização refere-se à mera realocação de competências dentro da
estrutura existente.
Gabarito: errado.
Prova: CESPE - 2018 - PC-SE - Delegado de Polícia. A centralização consiste na

execução de tarefas administrativas pelo próprio Estado, por meio de órgãos internos e
integrantes da administração pública direta.
Gabarito: certo.
2. FORMAS DE DESCENTRALIZAÇÃO
ADMINISTRATIVA:
1. Descentralização territorial ou geográfica: verifica-se quando uma

entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica
própria, de direito público, com capacidade jurídica própria e genérica
(exerce a totalidade ou a maior parte dos encargos públicos de interesse da
coletividade) e sujeita a controle pelo poder central.
Nessa categoria se incluem os Territórios Federais (CF, arts. 18, § 2º, e 33),
que não integram a Federação, mas têm personalidade jurídica de direito
público e, embora não dotados de autonomia política, possuem capacidade
genérica, que abrange serviços de segurança, saúde, justiça etc. (DI PIETRO,
2019, p. 521).
Prova: FCC - 2018 - Prefeitura de Caruaru - PE - Procurador do
Município. Em relação à organização administrativa, no Brasil, a
criação de Territórios Federais constitui hipótese de
descentralização geográfica ou territorial.
Gabarito: certo.
2. Descentralização por serviços, funcional ou técnica (DI PIETRO) ou
outorga (HELY LOPES MEIRELLES): ocorre quando o Poder Público cria
uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui tanto a
execução, quanto a titularidade de determinado serviço público (DI PIETRO,
2019, p. 521). Isso se dá com a criação, por lei, de autarquias, fundações
governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas.
Esta espécie de descentralização envolve o reconhecimento de
personalidade jurídica ao ente descentralizado, que terá patrimônio
próprio, necessário à consecução de seus fins, capacidade específica, vale
dizer, limitada à execução do serviço público determinado que lhe foi
transferido, e estará sujeito a controle ou tutela, exercido nos limites da lei,
pelo ente instituidor.
3. Descentralização por colaboração (DI PIETRO) ou delegação (HELY
LOPES MEIRELLES): verifica-se quando, por meio de contrato ou ato
administrativo unilateral (e não por lei), ocorre a transferência tão somente da
execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado,
previamente existente, de forma que o Poder Público conserva a titularidade do
serviço (DI PIETRO, 2019, p. 522).
Tradicionalmente, a delegação é feita por meio de concessão, permissão ou
autorização do serviço público, hipóteses em que há a colaboração de particulares
com o Estado.
4. Gestão associada: surgiu com a Lei n. 11.107/05, que trata dos consórcios
públicos; e
5. “Descentralização social” (parcerias com o Terceiro Setor): OS, OSCIP,
OSC, Serviços Sociais Autônomos (Sistema S), Entidades de Apoio etc.
1. Transferência da titularidade e da execução do serviço;
2. Transferência por lei;
OUTORGA 3. Transferência apenas para pessoas jurídicas de direito público ou
privado integrantes da Administração Indireta. Cabe consignar que há
quem utilize o termo “outorga” para sinalizar a transferência apenas a
pessoas jurídicas de direito público, com natureza autárquica
(CARVALHO, 2019, p. 165), a revelar a indefinição sobre o tema.
1. Transferência apenas da execução do serviço;

2. Transferência por contrato ou ato unilateral;
DELEGAÇÃO 3. Transferência a pessoas jurídicas de direito privado previamente
existentes (particulares não integrantes da Administração Indireta). Há
quem afirme que a delegação é feita, também, a entidades de direito
privado da Administração Indireta (CARVALHO, 2019, p. 166).
Apesar da confusão que comumente é feita, Administração Indireta não é
sinônimo de Administração Descentralizada. Isso porque a Administração
Descentralizada é conceito muito mais amplo, que engloba:
a) a Administração Indireta, constituída pelas sociedades de economia
mista, empresas públicas, autarquias, fundações públicas e consórcios públicos
com personalidade jurídica de direito público;
b) Concessionários, permissionários e autorizatários de serviço público,
que prestam serviço público descentralizado, mas não fazem parte da
Administração Indireta;
c) Território Federal; e
d) o Terceiro Setor.
3. ADMINISTRAÇÃO DIRETA:
Nos termos do art. 4º do Decreto-lei 200/1967, a Administração Direta

federal é aquela que “se constitui dos serviços integrados na estrutura
administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”.
Além desse vetusto ato normativo, tem-se a recente Lei 13.844/2019, editada
para estabelecer a organização básica dos órgãos da Presidência da República e
dos Ministérios. O Legislativo e o Judiciário também têm estrutura
administrativa definida em seus atos internos.
Abarcando todas as esferas (federal, estadual, distrital e municipal), trata-se a
Administração Direta do conjunto de órgãos que integram a pessoa
federativa com competência para realização da função administrativa.
União, Estado, Distrito Federal e Municípios são as pessoas políticas que
integram a Federação, dotadas de autonomia política e administrativa (CF, art.
18), cada uma delas possuindo sua estrutura orgânica e administrativa, sendo, ao
mesmo tempo, titulares e executoras do serviço público.
Esses entes federativos ostentam personalidade jurídica de direito público,
gozam de todas as prerrogativas inerentes à Administração e se sujeitam às
limitações provenientes do regime jurídico administrativo: imunidade tributária
recíproca (CF, art. 150, VI, “a”), submissão ao regime de precatórios (CF, art.
100), bens próprios (públicos) (CF, arts. 20 e 26; CC, art. 98 e ss).
Os entes da Administração Direta precisam distribuir internamente as
competências e atribuições, o que recebe o nome de desconcentração
administrativa.
4. ÓRGÃOS PÚBLICOS:
São centros especializados de competência instituídos para o desempenho

de funções estatais, através de seus agentes. Segundo a Lei 9.784/99, são “a
unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da
estrutura da Administração indireta” (art. 1º, § 2o, I).
O órgão público possui, necessariamente, funções, cargo e agentes, mas não
se confunde com esses elementos, que podem ser subtraídos sem supressão da
unidade orgânica. Por isso, a alteração de funções, a vacância de cargos ou a
mudança dos agentes não acarreta a extinção do órgão (MEIRELLES, 2016, p.
72).
São entes despersonalizados, isto é, não possuem personalidade jurídica, mas
apenas integram uma pessoa jurídica responsável (ao contrário das entidades da
Administração Indireta, que constituem unidades de atuação dotadas de
personalidade jurídica).
Embora desprovidos de personalidade jurídica, alguns órgãos que ocupam
posições proeminentes na estrutura hierárquica administrativa (órgãos
independentes e autônomos) gozam de “personalidade judiciária” ou
capacidade processual ativa, podendo figurar no polo ativo de uma ação
judicial.
São exemplos as Câmaras Municipais, as Assembleias Legislativas e os
Tribunais de Contas, que possuem capacidade reconhecida para defesa de suas
prerrogativas (mas não para atuação em nome da pessoa jurídica a qual integram).
Súmula 525-STJ: “A Câmara de Vereadores não possui personalidade
jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo
para defender os seus direitos institucionais.”
Cuidado com o Ministério Público de Contas, que não ostenta capacidade
processual ativa, ao contrário do Ministério Público “comum”. Nesse sentido: “O
Ministério Público de Contas não tem legitimidade para impetrar mandado de
segurança em face de acórdão do Tribunal de Contas perante o qual atua.” (RE
1.178.617-RG, j. 25.4.19).
CDC, art. 82, III: atribui legitimidade concorrente, para fins de ajuizamento
de ação coletiva em defesa do consumidor, entre outros, às “entidades e órgãos da
Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica,
especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este
código”.
A criação e a extinção de órgãos públicos na Administração Direta só podem
ocorrer por lei formal, cuja iniciativa é reservada pela Lei Fundamental ao
chefe do Executivo, em cada esfera política, com abono na simetria (CF, art. 61,
§ 1º, II, “e”).
Inclusive, o art. 84, VI, “a”, quando autoriza que a organização
administrativa seja realizada excepcionalmente por decreto regulamentar,
ressalva a criação e a extinção de órgãos públicos.
CF, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI -
dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da
administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou
extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando
vagos.
Teorias sobre as relações do Estado com os agentes públicos
1. Teoria da representação: o agente público atuaria como um
“representante de incapazes”, equiparando-se à figura do tutor ou curador. O
Estado é representado pelo agente. A equiparação do Estado ao incapaz foi
criticada, até mesmo porque quando o representante ultrapassasse os poderes da
representação, a pessoa jurídica não responderia por esses atos perante terceiros
prejudicados.
2. Teoria do mandato: estabelece que o agente público atua como um
mandatário do Estado. Foi combatida por não explicar como o Estado, que não
tem vontade própria, pode outorgar o mandato.
3. Teoria do órgão/da imputação volitiva: é aceita de forma unânime, com
inspiração em Otto Gierke. Conforme leciona Di Pietro, “a pessoa jurídica
manifesta a sua vontade por meio dos órgãos, de tal modo que quando os
agentes que os compõem manifestam a sua vontade, é como se o próprio Estado
o fizesse; substitui-se a ideia de representação pela de imputação” (2019, p.
673). O agente público se investe na qualidade de Estado quando atua
exercendo as funções estatais.
No julgamento do RE 327.907/SP, o STF reafirmou que a teoria da
imputação tem previsão direta no Texto Constitucional, especificamente no art.
37, § 6º, segundo o qual “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
São dois os desdobramentos dessa teoria:
i. Impede-se a propositura de ação de indenizatória diretamente contra a
pessoa física do agente se o dano foi causado no exercício da função pública.
Trata-se da chamada dupla garantia, extraída do art. 37, § 6º, da CF (RE
1.027.633/SP, j. 14.8.2019 - Informativo 947).
ii. Fica impossibilitada a responsabilização civil do Estado se o dano foi
causado pelo agente público fora do exercício da função pública, a exemplo do
policial de folga que atira no vizinho com arma particular.
Classificação dos órgãos públicos:
1. Quanto à hierarquia (ou posição estatal)
a) Órgãos independentes (primários): constituem o topo da hierarquia
administrativa. São aqueles originários da Constituição e representativos dos
três Poderes do Estado, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional
(Presidência da República, Casas Legislativas, Tribunais).
A doutrina majoritária inclui o Ministério Público, e alguns
administrativistas, a exemplo de Hely Lopes Meirelles (2016, p. 75),
mencionam a Defensoria Pública e os Tribunais de Contas, por serem
funcionalmente independentes e pelo fato (não isento de controvérsias) de que
seus membros integram a categoria dos agentes políticos.
b) Órgãos autônomos: estão subordinados diretamente à chefia dos órgãos
independentes e possuem autonomia administrativa, financeira e técnica
(Ministérios, Secretarias estaduais e municipais, Advocacia-Geral da União).
c) Órgãos superiores: são órgãos de direção, controle e comando (possuem
poder de decisão), mas estão sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico
dos órgãos autônomos. Não gozam de autonomia administrativa nem financeira
(Departamentos, Gabinetes, Secretarias-Gerais, Polícias).
d) Órgãos subalternos: exercem principalmente funções de execução, sem
qualquer poder de decisão (Repartições comuns, Zeladorias).
2. Quanto à esfera de atuação
a) Órgãos centrais: exercem atribuições em toda a extensão da pessoa
jurídica que integram (a exemplo dos Tribunais de Justiça Estaduais, que
exercem atribuições em toda a extensão do respectivo Estado).
b) Órgãos locais: a competência é restrita a determinado ponto da
pessoa jurídica (os TRTs, por exemplo, não exercem competência em toda
a abrangência da União, mas só em parte do território nacional, assim
como as Delegacias Regionais da Receita Federal).
3. Quanto à estrutura
a) Órgãos simples ou unitários: constituídos por um único centro de
atribuições. Não há outros órgãos compondo a sua estrutura, a exemplo da
Assembleia Legislativa e da Presidência da República.
b) Órgãos compostos: órgãos formados estruturalmente por dois ou
mais órgãos com atribuições próprias (Congresso Nacional, Secretaria de
Segurança Pública estadual).
4. Quanto à composição (ou atuação funcional)
a) Órgãos singulares: órgãos que manifestam a vontade por meio de
um único agente (Presidência da República, Governadorias dos Estados,
Prefeituras Municipais).
b) Órgãos colegiados: depende a sua manifestação de vontade de um
colegiado, um grupo de agentes (Tribunais de Justiça; Assembleia
Legislativa, que é órgão simples, porém colegiado).
5. Quanto às funções
a) Órgãos ativos: executam a atividade típica de Estado diretamente,
como a prestação de serviços públicos ou o exercício do poder de polícia
estatal (Secretaria de Saúde dos Estados, Polícia Rodoviária Federal).
b) Órgãos consultivos: manifestam opinião da Administração Pública
acerca de determinada situação, por meio de pareceres (AGU).
c) Órgãos de controle: atuam controlando a atividade de outros órgãos
públicos, como a Controladoria-Geral da União e os Tribunais de Contas.
5. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:
Nos termos do Decreto-lei 200/1967, a Administração Federal compreende (art. 4°):

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura
administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; e
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de
entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas
Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas.
Também nos termos da Lei 11.107/05, o consórcio público com personalidade
jurídica de direito público integra a Administração Indireta de todos os entes da
Federação consorciados (art. 6o, § 1º), sendo enquadrado por parcela da doutrina como
uma associação pública com natureza jurídica de entidade autárquica (CARVALHO,
2019, p. 174).
A Administração Indireta, portanto, significa “o conjunto de pessoas
jurídicas, de direito público ou privado, criadas ou autorizadas por lei,
para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como serviços
públicos ou a título de intervenção no domínio econômico” (DI PIETRO,
2019, p. 529).
Traços comuns entre o regime jurídico das pessoas de direito público
e das de direito privado instituídas pelo Estado:
1. Personalidade jurídica própria, o que implica a titularização de
direito e obrigados e, também, patrimônio próprio. Por isso, eventual ação
judicial deverá ser proposta em face da pessoa jurídica da Administração
Indireta, e não em desfavor do ente federativo que a criou.
2. Criação e extinção sempre feita por lei, nos termos do art. 37,
XIX, CF: “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de
economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste
último caso, definir as áreas de sua atuação.”
3. Finalidade não lucrativa, mas, sim, em busca da consecução do
interesse público. Ainda que uma empresa estatal tenha sido criada
para a exploração de atividade econômica (CF, art. 173), o fim último
será sempre concretizar o interesse coletivo.
4. Controle positivo do Estado, o qual tem por finalidade verificar se
a entidade está cumprindo os fins para os quais foi criada. Contudo, esse
controle finalístico não se confunde com hierarquia ou subordinação
(que só existem dentro de uma mesma pessoa jurídica, em relação aos
seus órgãos). Trata-se apenas de uma supervisão ministerial ou tutela
administrativa, em que se busca verificar se a lei está sendo observada.
Desta supervisão surge a possibilidade, havendo previsão legal, de
interposição do chamado recurso hierárquico impróprio: recorre-se
perante o ente político (Administração Direta) de uma decisão da
entidade da Administração Indireta, a exemplo do recurso à União
atacando uma decisão do INSS.
Prova: MPE-GO - 2019 - MPE-GO - Promotor de Justiça -
Reaplicação. As entidades integrantes da Administração Indireta
sujeitam-se ao controle finalístico da pessoa política, por meio do
órgão da Administração Direta a que estejam vinculadas, em razão
do poder hierárquico da pessoa política que as criou.
Gabarito: errado.
Diferenças: as pessoas públicas têm basicamente as mesmas prerrogativas e
restrições dos órgãos da Administração Direta, enquanto as pessoas privadas
instituídas pelo Estado só possuem as prerrogativas estatais e somente se
sujeitam às restrições quando expressamente previstas em lei. Isso influencia no
tocante à autoexecutoriedade, à impenhorabilidade dos bens, ao juízo privativo,
à imunidade tributária, à licitação etc. (DI PIETRO, 2019, p. 531).
Nas relações com terceiros, as pessoas privadas recebem o influxo das
normas de direito privado, salvo algumas alterações expressas derivadas de
normas de direito público (regime jurídico híbrido, não totalmente de direito
comum), enquanto as pessoas públicas estão sujeitas ao direito público (regime
jurídico administrativo), salvo algumas poucas hipóteses em que
expressamente a lei permite a utilização de institutos do direito privado (ex.:
celebração de contratos de locação e comodato) (DI PIETRO, 2019, p. 531).
6. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:
1. Princípio da reserva legal

Indica que todas as pessoas integrantes da Administração Indireta de
qualquer dos Poderes só podem ser instituídas por lei formal (ou mediante
autorização legal), nos termos do art. 37, XIX, da CF.
2. Princípio da especialidade
Aponta para a necessidade de ser expressamente delimitada na lei a atividade
a ser exercida pela entidade criada para atuar descentralizadamente. Assim,
veda-se a estipulação de finalidades genéricas a essas entidades.
Em relação às fundações, caberá à lei complementar definir as áreas de
atuação (CF, art. 37, XIX).
Prova: CESPE - 2018 - Polícia Federal - Escrivão de Polícia
Federal. Decorrem do princípio da reserva legal a exigência de que
as entidades da administração indireta sejam criadas ou
autorizadas por leis específicas e a de que, no caso das fundações,
leis complementares definam suas áreas de atuação.
Gabarito: certo.
3. Princípio do controle (tutela administrativa)
Toda pessoa integrante da Administração Indireta fica submetida a controle
pela Administração Direta da pessoa política a que é vinculada.
Carvalho Filho (2019, p. 497) fala em quatro aspectos do controle: a)
controle político, com escolha e nomeação dos dirigentes da entidade pela
autoridade competente da Administração Direta; b) controle institucional, em
vista dos fins para os quais foi criada; c) controle administrativo, que
possibilita a fiscalização das rotinas administrativas da entidade e de seus
agentes; e d) controle financeiro, por meio da fiscalização dos setores
financeiro e contábil da pessoa jurídica criada.
7. AUTARQUIAS:
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas diretamente

pela lei que exercem atividade típica de Estado (embora sem poder político),
incidindo sobre elas todo o regime jurídico administrativo (prerrogativas e
restrições estatais).
Possuem patrimônio próprio formado pelos bens transferidos pelo ente da
Administração Direta que a criou ou por bens constituídos por sua própria
atividade, haja vista a possibilidade de cobrança de taxas e demais tributos para
o exercício do poder de polícia e para a prestação de serviços públicos.
O fato de as autarquias serem criadas para o desempenho de atividades típicas
do poder público as impede de explorar atividade econômica em sentido estrito,
ao contrário das empresas estatais.
Regime jurídico aplicável às autarquias
1. Imunidade tributária recíproca
A CF, no art. 150, VI, “a”, dispõe que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns
dos outros, ao passo que o § 2º estende a vedação às autarquias e às fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e
aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
No que tange ao IPTU, a imunidade subsiste ainda que o imóvel da autarquia
esteja alugado a terceiros, desde que a renda auferida com o aluguel seja utilizada na
satisfação dos objetivos autárquicos. É do ente público tributante o ônus da prova de
que o imóvel gerador do tributo, locado pela entidade autárquica a terceiros, não está
afetado às suas finalidades institucionais, para efeito de afastar a imunidade que
aquela usufrui (STJ, REsp 1.696.789/MG, j. 17.10.17).
2. Privilégios processuais;
Pode-se exemplificar com o prazo em dobro para se manifestar nos autos
(CPC/15, art. 183 ), a garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório (CPC/15,
art. 496) e o juízo privativo da entidade estatal a que pertencem (varas
especializadas), nos termos das Leis de Organização Judiciária.
3. Cobrança de débitos por meio de execução fiscal (Lei 6.830/80);
4. Submissão ao regime de precatórios (CF, art. 100);
5. Bens públicos impenhoráveis, não oneráveis e inusucapíveis;
6. Responsabilidade civil objetiva por seus atos (CF, 37, § 6º);
Haverá responsabilidade subsidiária do ente político criador da autarquia,
também objetiva.
7. Contratos dependentes de licitação e contendo cláusulas
exorbitantes;
8. Submetem-se a controle externo feito Legislativo, com auxílio do
TCU, e à supervisão ministerial, empreendida pela Administração Direta;
9. Prescrição quinquenal das ações propostas em face do Estado (Decreto
20.910/1932)
10. Regime de pessoal estatutário (Lei 8.112/90), inclusive quanto às
agências reguladoras federais, sem prejuízo dos celetistas que ingressaram entre
1998 e 2007. A Justiça competente para analisar as controvérsias decorrentes
dessa relação é a Justiça Comum (estadual ou federal), e não a Trabalhista
(ADI 3.395, j. em 05.04.06).
Classificação das autarquias
José dos Santos Carvalho Filho apresenta três critérios de relevo para a
classificação das autarquias: o nível federativo, o objeto e a natureza (regime
jurídico) (2019, p. 503).
Quanto ao nível federativo, as autarquias podem ser federais, estaduais,
distritais e municipais, conforme criadas pela União, pelos Estados, pelo
Distrito Federal e pelos Municípios. Anote-se a possibilidade de criação de
autarquias interfederativas ou multifederadas, sob a denominação consórcios
públicos, com personalidade jurídica de direito público, nos termos da Lei
11.107/05 (art. 6º, § 1º).
Levando-se em conta os diferentes objetos que as autarquias podem ter,
cabível a classificação em:
1. Autarquias territoriais. São departamentos geográficos administrados
diretamente pela União: os Territórios Federais (CF, art. 33). Lembremos que
os Territórios não compõem a Federação e não ostentam autonomia política (CF,
art. 18). São dotados de capacidade genérica, o que lhes permite prestar
serviços diversificados como segurança, saúde e administração da Justiça,
diferentemente das autarquias institucionais (gênero em que podem ser
enquadradas as demais espécies de autarquias).
2. Autarquias fundacionais. São as fundações públicas criadas como
pessoas jurídicas de Direito Público, caso do PROCON e da FUNAI.
3. Autarquias associativas ou consorciais. São as associações públicas
criadas após celebração de consórcio entre entidades federativas (Lei
11.107/05).
4. Autarquias corporativas (ou profissionais). São os Conselhos de Classe,
também chamados de Conselhos Fiscais de Profissão (CREA, CRM etc.), salvo
a OAB, que exerce função pública, mas não é pessoa jurídica pertencente à
Administração Pública. O STF reconhece que “a Ordem é um serviço público
independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes
no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem
essas que se tem referido corno 'autarquias especiais' (...). Por não
consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está
sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está
vinculada.” (ADI 3.026-4/DF, DJ 29-09-06).
Quanto aos demais Conselhos Fiscais de Profissão, na ADI 1.717, j. em
22.09.99, o STF reconheceu que são entidades autárquicas, e não particulares,
até por exercerem poder de polícia e gozarem de parafiscalidade (poder de
cobrar contribuições de natureza tributária). O regime de pessoal dessas
autarquias profissionais deverá ser o estatutário.
Súmula 66-STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar execução
fiscal promovida por conselho de fiscalização profissional”.
5. Autarquias administrativas ou de serviço. São as autarquias comuns,
como o INSS, o INMETRO e o IBAMA. José dos Santos Carvalho Filho
destaca o INSS como uma autarquia previdenciária (2019, p. 505).
6. Autarquias assistenciais. São as que visam a dispensar auxílio a regiões
menos desenvolvidas ou a categoriais sociais específicas, para o fim de reduzir
as desigualdades regionais e sociais, a exemplo do INCRA e da SUDENE
(CARVALHO FILHO, 2019, p. 504).
7. Autarquias culturais. São dirigidas à educação e ao ensino, a exemplo da
UNB (Universidade Federal de Brasília).
Por fim, quanto ao regime jurídico, as autarquias poderiam ser classificadas
em comuns (de regime comum) e especiais (de regime especial), embora haja
alguns críticos a esse tipo de sistematização (por todos: CARVALHO FILHO,
2019, p. 507-8).
As autarquias sob regime especial possuem maior liberdade de atuação, por
conta de um controle menos rigoroso do ente supervisor. São exemplos as
Universidades Públicas (autarquias culturais); o Banco Central (Lei
4.595/64); e as Agências Reguladoras (Leis 13.848/19 e 9.986/00).
As autarquias culturais (Universidades Públicas) possuem uma maior
autonomia em razão do poder de escolha de seus dirigentes, indicados pelos
próprios membros da entidade e com a garantia de mandato certo, e do poder de
adotar a metodologia pedagógica que entender mais adequada para o exercício
da atividade educacional (autonomia pedagógica) (CF, art. 207 ).
8. AGÊNCIAS REGULADORAS:
Agências reguladoras são autarquias de regime especial, definido nas

respectivas leis instituidoras e que diz respeito, segundo Di Pietro (2019, p.
596), em regra, “à maior autonomia em relação à Administração Direta; à
estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exercício de mandato fixo, que
eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a
possibilidade de exoneração ad nutum; ao caráter final das suas decisões, que
não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da
Administração Pública”.
Características: a) autonomia; b) estabilidade dos dirigentes (mandato fixo e
vedação de exoneração); c) decisão não passível de revisão por outros órgãos.
Prova: VUNESP - 2019 - IPREMM - SP - Procurador Jurídico. É
correto afirmar, a respeito das autarquias: quanto àquelas de
regime comum, seus dirigentes são detentores de mandato por
tempo determinado, não podendo ser demitidos ad nutum.
Gabarito: errado.
A criação das agências reguladoras se deu com o Programa Nacional de
Desestatização, que tinha por objetivo reduzir o déficit público, transferindo à
iniciativa privada atividades dispendiosas que antes eram estatais (Lei
8.031/90). Tal situação demandou a criação de órgãos reguladores
responsáveis pela fiscalização, regulação e normatização da prestação de
serviços públicos por particulares (CARVALHO, 2019, p. 194).
Essa ideia foi importada do direito norte-americano, cujo sistema vem
servindo de modelo para o fenômeno denominado agencificação, “que
corresponde à proliferação de agências, em substituição ao fenômeno anterior
de proliferação de entes com personalidade jurídica própria, que compõem a
Administração Indireta do Estado” (DI PIETRO, 2019, p. 591-2).
Com efeito, dispõe o art. 21, XI, da CF que compete à União “explorar,
diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos
serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais”.
Até 2019, não existia uma lei específica disciplinando essas entidades, salvo
algumas disposições gerais da Lei 9.986/00 a respeito da gestão de recursos
humanos das agências reguladoras. Essa situação mudou com a novel Lei
13.848/19.
De toda sorte, cada agência reguladora é criada por lei específica, como a Lei
9.427/96, que instituiu a ANEEL, sendo que somente duas delas possuem
fundamento constitucional expresso: a ANATEL e a ANP (CF, arts. 21, XI, e
177, § 2º, III).
PRERROGATIVAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS OU DE CONTROLE
a) poder normativo técnico, por delegação das leis que lhes conferem
competência para editar normas que tratam de matéria de ordem técnica.
b) autonomia decisória, por meio de poder revisional que se exaure no

âmbito interno, não podendo ser revisto pelo Poder Executivo. A Lei
13.848/19, ao tratar do processo decisório das agências reguladoras (arts.
4º a 13), não menciona a possiblidade de recurso hierárquico impróprio.
c) independência administrativa, pela forma de investidura de seus

dirigentes, os quais possuem mandato certo.
d) autonomia econômico-financeira, em razão da existência de recursos
próprios, inclusive em decorrência da instituição de taxa de fiscalização e
controle de serviços públicos delegados (ADI 1.948, j. em 04.02.99).
Prova: FGV - 2019 - Prefeitura de Salvador - BA - Especialista
em Políticas Públicas (com adaptações). No que concerne às
Agências Reguladoras, responda: seus atos não podem ser revistos
ou alterados pelo Poder Executivo, apenas pelo Judiciário,
devendo, no entanto, agir conforme suas finalidades específicas.
Gabarito: certo.
Regime de pessoal:
O STF já havia se posicionado pela inconstitucionalidade da incidência do
regime trabalhista (CLT), na ADI 2.310-DF, que posteriormente perdeu o objeto
em razão de alteração promovida pela Lei 10.871/04, a qual substituiu o regime
celetista pelo estatutário.
Licitação
As Leis 9.472/97 e 9.478/97, criadoras da ANATEL e da ANP, estabeleciam
procedimento licitatório nas modalidades pregão e consulta.
Com a Lei 10.520/02, o pregão passou a ser aplicável a todos os órgãos e
entidades da Administração Pública, em todas as esferas, passando a consulta a
ser a única modalidade licitatória exclusiva das agências reguladoras federais.
Função reguladora
Di Pietro defende que não pode ser atribuído às agências reguladoras o poder
de editar normas com a mesma força de lei, pois isto contraria o princípio da
separação de poderes. Segundo a autora (2019, p. 598-9), “as normas que
podem baixar resumem-se ao seguinte: (a) regular a própria atividade da
agência por meio de normas de efeitos internos; (b) conceituar, interpretar,
explicitar conceitos jurídicos indeterminados contidos em lei, sem inovar na
ordem jurídica. Essa segunda função explica-se pela natureza técnica e
especializada das agências. A lei utiliza, muitas vezes, conceitos jurídicos
indeterminados, cujo sentido tem que ser definido por órgãos técnicos
especializados”.
Ademais, “as matérias que podem ser objeto de regulamentação são única e
exclusivamente as que dizem respeito aos respectivos contratos de concessão,
observados os parâmetros e princípios estabelecidos em lei” (DI PIETRO, 2019,
p. 599).
Por outro lado, Carvalho Filho (2019, p. 508) entende que esse “poder
normativo técnico” permite que as agências reguladoras editem normas técnicas
complementares de caráter geral por delegação da lei, “retratando poder
regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no
ordenamento jurídico como direito novo (ius novum)”.
Prova: CESPE - 2018 - PGE-PE - Procurador do Estado. Embora as
agências reguladoras disponham de poder normativo técnico, as
normas que resultam do seu poder regulamentar não introduzem
direito novo no ordenamento.
Gabarito: errado.
Para Ricardo Alexandre (2018, p. 252), a função reguladora deve
ser exercida em estrita obediência aos mandamentos constantes de lei,
a qual, em razão da complexidade técnica de questões de determinado
setor, irá fixar apenas as diretrizes gerais a serem seguidas. Isso,
porém, não significaria a aceitação de uma delegação pura e simples
do poder normativo às agências reguladoras, havendo necessidade do
estabelecimento, pela lei, de um conteúdo mínimo (“conceitos
jurídicos indeterminados”) a ser complementado pela entidade
reguladora.
Teoria da captura (“capture theory”)
Consiste no desvio de finalidade das agências reguladoras, que,
em razão de uma relação promíscua com os entes regulados, passam a
servir de instrumento para proteção e benefício dos interesses
setoriais que deveriam regular. A consecução do interesse público
seria substituída ilegitimamente pela busca dos interesses privados
dos segmentos regulados, em razão da influência do poder econômico
das empresas e grupos de interesses.
Afeta-se, pois, a imparcialidade (ou, para alguns, a
independência) das agências.
A teoria da captura foi desenvolvida na doutrina norte-americana para
combater ou impedir essa vinculação indesejada entre a agência reguladora
e as empresas reguladas, obstando, por exemplo, a nomeação, para vagas
no Conselho Consultivo dessas agências – destinadas à representação de
entidades voltadas para os usuários –, de pessoas que já haviam ocupado
cargo em empresas concessionárias (CARVALHO FILHO, 2019, p. 521).
Carvalho Filho fala, ainda, que essa relação de promiscuidade pode se
dar, também, entre as agências e o governo instituidor, com interferência
política que retira a pureza do sistema. Para ele, “o sistema verdadeiro das
agências reguladoras implica lhes seja outorgada certa independência em
relação ao governo no que tange a vários aspectos de sua atuação”
(CARVALHO FILHO, 2019, p. 521).
Gestão de recursos humanos nas agências reguladoras:
Nos termos do art. 4º da Lei 9.986/00, com redação dada pela Lei nº 13.848,
de 2019, as agências terão como órgão máximo o Conselho Diretor ou a
Diretoria Colegiada, que será composto de até 4 (quatro) Conselheiros ou
Diretores e 1 (um) Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral.
O Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral (CD I) e os demais
membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada (CD II) serão
brasileiros, indicados pelo Presidente da República e por ele nomeados, após
aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea “f” do inciso III do art.
52 da CF, entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento no
campo de sua especialidade, devendo ser atendidos 1 (um) dos requisitos das
alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I e, cumulativamente, o inciso II (art. 5º):
I - ter experiência profissional de, no mínimo:
a) 10 (dez) anos, no setor público ou privado, no campo de atividade da agência
reguladora ou em área a ela conexa, em função de direção superior; ou
b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos: 1. cargo de
direção ou de chefia superior em empresa no campo de atividade da agência
reguladora, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois)
níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa; 2. cargo em comissão ou
função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público; 3. cargo de
docente ou de pesquisador no campo de atividade da agência reguladora ou em área
conexa; ou
c) 10 (dez) anos de experiência como profissional liberal no campo de atividade da
agência reguladora ou em área conexa; e
II - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado.
Ocorrendo vacância no cargo de Presidente, Diretor-Presidente, Diretor-
Geral, Diretor ou Conselheiro no curso do mandato, este será completado por
sucessor investido na forma prevista no caput e exercido pelo prazo
remanescente, admitida a recondução se tal prazo for igual ou inferior a 2 (dois)
anos (art. 5º, § 7º).
Pela nova redação do art. 6º, o mandato dos membros do Conselho Diretor
ou da Diretoria Colegiada das agências reguladoras será de 5 (cinco) anos
(antes era por prazo fixado na lei de criação de cada Agência), vedada a
recondução, ressalvada a hipótese do § 7º do art. 5º (quando o sucessor
completa o mandato restando dois anos ou menos para o seu fim). Em caso de
vacância no curso do mandato, este será completado por sucessor investido na
forma prevista no art. 5º (art. 6º, parágrafo único).
Modificou-se o período da chamada “quarentena”. Pela nova redação do
art. 8º, os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada ficam
impedidos de exercer atividade ou de prestar qualquer serviço no setor regulado
pela respectiva agência, por período de 6 (seis) meses, contados da exoneração
ou do término de seu mandato, assegurada a remuneração compensatória
(antes o prazo previsto em lei era de quatro meses). Nesse prazo, incluem-se
eventuais períodos de férias não gozadas (art. 8º, § 1º).
Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo
jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu
e aos benefícios a ele inerentes (art. 8º, § 2º).
A quarentena também se aplica ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este já
tiver cumprido pelo menos seis meses do seu mandato (art. 8º, § 3º).
Algumas vedações para a composição do Conselho Diretor ou da
Diretoria Colegiada são trazidas pelo novel art. 8º-A.
É vedada a indicação para o Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada: I -
de Ministro de Estado, Secretário de Estado, Secretário Municipal, dirigente
estatutário de partido político e titular de mandato no Poder Legislativo de
qualquer ente da federação, ainda que licenciados dos cargos (vedação que se
estende aos parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau); II - de pessoa
que tenha atuado, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de
estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização,
estruturação e realização de campanha eleitoral; (...)
(...) III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical; IV - de pessoa
que tenha participação, direta ou indireta, em empresa ou entidade que atue no
setor sujeito à regulação exercida pela agência reguladora em que atuaria, ou
que tenha matéria ou ato submetido à apreciação dessa agência reguladora; V -
de pessoa que se enquadre nas hipóteses de inelegibilidade previstas no inciso I
do caput do art. 1º da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990; VI -
(VETADO); VII - de membro de conselho ou de diretoria de associação,
regional ou nacional, representativa de interesses patronais ou trabalhistas
ligados às atividades reguladas pela respectiva agência.
A lei também traz vedações individuais aos membros do Conselho Diretor
ou da Diretoria Colegiada, que não podem (art. 8º-B): I - receber, a qualquer
título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas; II - exercer
qualquer outra atividade profissional, ressalvado o exercício do magistério,
havendo compatibilidade de horários; III - participar de sociedade simples ou
empresária ou de empresa de qualquer espécie, na forma de controlador, diretor,
administrador, gerente, membro de conselho de administração ou conselho
fiscal, preposto ou mandatário; IV - emitir parecer sobre matéria de sua
especialização, ainda que em tese, ou atuar como consultor de qualquer tipo de
empresa; V - exercer atividade sindical; VI - exercer atividade político-
partidária; VII - estar em situação de conflito de interesse, nos termos da Lei
12.813/2013.
Tais membros somente perderão o mandato (art. 9º):
I - em caso de renúncia;
II - em caso de condenação judicial transitada em julgado ou de
condenação em processo administrativo disciplinar;
III - por infringência de quaisquer das vedações previstas no art.
8º-B desta Lei (novidade trazida pela Lei 13.848/2019).
Lei 13.848, de 25 de junho de 2019
Nos termos do art. 2º, consideram-se agências reguladoras, para os fins da
mencionada lei e da Lei 9.986/2000: I - a Agência Nacional de Energia Elétrica
(Aneel); II - a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
(ANP); III - a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel); IV - a Agência
Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa); V - a Agência Nacional de Saúde
Suplementar (ANS); VI - a Agência Nacional de Águas (ANA); VII - a Agência
Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq); VIII - a Agência Nacional de
Transportes Terrestres (ANTT); IX - a Agência Nacional do Cinema (Ancine);
X - a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac); XI - a Agência Nacional de
Mineração (ANM).
O art. 3º, § 3º, impõe a sistemática do compliance, exigindo que as agências
reguladoras adotem práticas de gestão de riscos e de controle interno e elaborem
e divulguem programa de integridade, com o objetivo de promover a adoção de
medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à
punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção.
Ao tratar do processo decisório das agências reguladoras, a lei exigiu:
1. Dever de observância do princípio da proporcionalidade;
2. Dever de motivação das deliberações; e
3. Dever de decisão colegiada.
A agência reguladora deverá observar, em suas atividades, a devida
adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e
sanções em medida superior àquela necessária ao atendimento do interesse
público (art. 4º).
A agência reguladora deverá indicar os pressupostos de fato e de direito que
determinarem suas decisões, inclusive a respeito da edição ou não de atos
normativos (art. 5º).
O conselho diretor ou a diretoria colegiada da agência reguladora deliberará
por maioria absoluta dos votos de seus membros, entre eles o diretor-presidente,
o diretor-geral ou o presidente, conforme definido no regimento interno (art. 7º, §
1º). É facultado à agência reguladora adotar processo de delegação interna de
decisão, sendo assegurado ao conselho diretor ou à diretoria colegiada o direito
de reexame.
Impõe-se a Análise de Impacto Regulatório (AIR) antes da adoção ou
alteração de atos normativos de interesse geral.
Pelo art. 6º, a adoção e as propostas de alteração de atos normativos de
interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos
serviços prestados serão, nos termos de regulamento, precedidas da realização
de AIR, que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato
normativo. O § 1º dispõe que regulamento disporá sobre o conteúdo e a
metodologia da AIR, sobre os quesitos mínimos a serem objeto de exame,
bem como sobre os casos em que será obrigatória sua realização e aqueles em
que poderá ser dispensada. Além disso, nos casos em que não for realizada a
AIR, deverá ser disponibilizada, no mínimo, nota técnica ou documento
equivalente que tenha fundamentado a proposta de decisão (art. 6º, § 5º).
Permite-se, ainda, a celebração de termo de ajustamento de
conduta pelas agências reguladoras. Pelo art. 32, as agências
reguladoras são autorizadas a celebrar, com força de título executivo
extrajudicial, termo de ajustamento de conduta com pessoas físicas
ou jurídicas sujeitas a sua competência regulatória, aplicando-se os
requisitos do art. 4º-A da Lei nº 9.469/1997.
Enquanto perdurar a vigência do correspondente termo de
ajustamento de conduta, ficará suspensa, em relação aos fatos que
deram causa a sua celebração, a aplicação de sanções administrativas
de competência da agência reguladora à pessoa física ou jurídica que
o houver firmado (art. 32, § 1º).
A agência reguladora deverá ser comunicada quando da celebração
do termo de ajustamento de conduta a que se refere o § 6º do art. 5º
da Lei nº 7.347/1985, caso o termo tenha por objeto matéria de
natureza regulatória de sua competência (art. 32, § 2º).
O controle externo das agências reguladoras será exercido pelo
Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União
(art. 14).
9. AGÊNCIAS EXECUTIVAS:
É a qualificação dada à autarquia ou fundação preexistente que celebre

contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha
vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos.
Art. 37, § 8º, da CF. A autonomia gerencial, orçamentária e financeira
dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada
mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público,
que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou
entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os
controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal.
A Lei 9.649/98, pelo seu art. 51, estabelece que o Poder Executivo poderá
qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido
os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de
desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de
Gestão com o respectivo Ministério supervisor.
A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da
República (art. 51, § 1º).
Pelo § 2º do art. 51, o Poder Executivo editará medidas de organização
administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua
autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos
orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas
definidos nos Contratos de Gestão.
Prova: CESPE - 2018 - TJ-CE - Juiz Substituto. Autarquias e
fundações públicas podem receber, por meio de lei específica, a
qualificação de agência executiva, para garantir o exercício de suas
atividades com maior eficiência e operacionalidade.
Gabarito: errado.
Os contratos de gestão serão celebrados com periodicidade mínima de um
ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de
desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e
instrumentos para a avaliação do seu cumprimento (art. 52, § 1º).
Lei 8.666/93, art. 24, § 1º: “Os percentuais referidos nos incisos I e II do
caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços
contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa
pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como
Agências Executivas.” Com a atualização efetivada pelo Decreto 9.412/18,
haverá dispensa de licitação para celebração de contratos de aquisição de bens e
serviços de até R$ 35.200,00 e para a realização de obras e serviços de
engenharia de valores até R$ 66.000,00.
10. FUNDAÇÕES PÚBLICAS:
Pelo Código Civil, a fundação é entendida como uma pessoa jurídica

composta por um patrimônio destinado a uma finalidade específica (art. 62).
Essa finalidade pode ser (art. 62, parágrafo único): I – assistência social; II –
cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III – educação;
IV – saúde; V – segurança alimentar e nutricional; VI – defesa, preservação e
conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII
– pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas,
modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e
conhecimentos técnicos e científicos; VIII – promoção da ética, da cidadania, da
democracia e dos direitos humanos; e IX – atividades religiosas.
O decreto-lei 200/1967 conceitua a fundação pública como “a entidade
dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos,
criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de
atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público,
com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos
órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras
fontes” (art. 5º, IV).
Hely Lopes Meirelles, entre outros autores, entendia originalmente que as
fundações instituídas pelo Poder Público sempre teriam personalidade
jurídica de direito privado (apud CARVALHO FILHO, 2019, p. 566). Ocorre
que o próprio Meirelles, posteriormente, passou a reconhecer que existem
fundações instituídas por lei com personalidade jurídica de direito público e
outras de direito privado (2016, p. 455-6).
Celso Antônio Bandeira de Mello defende que as fundações públicas só
podem ser instituídas como pessoas jurídicas de direito público, uma vez que
a Constituição referiu-se às fundações públicas em paralelismo com as
autarquias (2013, p. 190-1).
O entendimento majoritário é pela possibilidade de o Poder Público, ao
instituir fundação, atribuir-lhe personalidade de direito público (autarquia
fundacional) ou de direito privado (regime jurídico híbrido, como ocorre com
as empresas públicas e sociedades de economia mista) (DI PIETRO, 2019, p.
540).
Esse entendimento restou acolhido, recentemente, pelo STF, no julgamento
do RE 716.378/SP, realizado em 1º e 7.8.2019. No informativo 946-STF,
constou que “a qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como
sujeita ao regime público ou privado depende (i) do estatuto de sua criação ou
autorização e (ii) das atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo
econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada
fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo poder público, podem
se submeter ao regime jurídico de direito privado”.
Com isso, decidiu a Suprema Corte que a estabilidade especial do art. 19 do
ADCT não se estende aos empregados das fundações públicas de direito
privado, aplicando-se tão somente aos servidores das pessoas jurídicas de
direito público.
Quando instituídas sob a forma de direito público, recebem o nome de
autarquias fundacionais, incidindo o regime próprio das autarquias.
Quando ostentarem personalidade jurídica de direito privado, essas
fundações governamentais serão regidas por um regime híbrido. Seus contratos
serão civis, sem a existência de cláusulas exorbitantes; não gozarão essas
fundações de privilégios processuais e seu pessoal será regido pela CLT
(CARVALHO, 2019, p. 205). Contudo, exige-se a realização de concurso
público e haverá a fiscalização por parte do Tribunal de Contas.
A partir de tais ponderações, Di Pietro (2019, p. 541) define a fundação
instituída pelo Poder Público “como o patrimônio, total ou parcialmente
público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e
destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social,
com capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração
Pública, nos limites da lei”.
São exemplos de fundações públicas a FUNAI, a FUNASA e a FIOCRUZ,
que constituem destacamento de patrimônio para defesa dos índios, da saúde e
para pesquisas científicas na área da saúde, respectivamente. Também o IBGE
tem natureza de fundação pública.
A criação e a extinção também dependem da personalidade jurídica que lhes
for atribuída. Se de direito público, seguem a regra das autarquias (sempre por
meio de lei específica). Se de direito privado, a autorização se dará por lei,
mas a efetiva criação ocorrerá na forma da lei civil, com o ato de registro.
CF, art. 37, XIX. Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e
de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de
sua atuação.
Qualquer que seja a personalidade, afasta-se a fiscalização pelo Ministério
Público, que é incidente apenas sobre as fundações criadas por particulares
(CC, art. 66).
11. CONSÓRCIOS PÚBLICOS:
No âmbito doutrinário, consórcio é o “acordo de vontades entre duas ou

mais pessoas jurídicas públicas da mesma natureza e mesmo nível de
governo ou entre entidades da administração indireta para a consecução de
objetivos comuns” (DI PIETRO, 2019, p. 386). Não é, pois, modalidade de
contrato, haja vista a vontade convergente das pessoas que o constituem.
CF, Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de
cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de
serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
A Lei 11.107/05 – que dispõe sobre normas gerais para a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos
para a realização de objetivos de interesse comum (art. 1º) – disciplinou o
consórcio como “associação pública ou pessoa jurídica de direito
privado” (art. 1º, § 1º). Portanto, no momento em que os entes federativos
se unem, e após a observância de diversas fases do procedimento legal,
nasce (ou é constituída) uma nova pessoa jurídica: o consórcio público.
Quando constituído com personalidade jurídica de direito público, o
consórcio integra a administração indireta de todos os entes da
Federação consorciados (art. 6º, § 1º). Neste caso, recebe a denominação
autarquia associativa e terá todas as prerrogativas e privilégios próprios das
pessoas jurídicas de direito público.
Se tiver personalidade de direito privado, rege-se pelo direito
civil, parcialmente derrogado por normas publicistas. Estão sujeitos
às normas sobre licitação, prestação de contas e admissão de pessoal
(DI PIETRO, 2019, p. 602).
Art. 6º, § 2º O consórcio público, com personalidade jurídica de
direito público ou privado, observará as normas de direito público no
que concerne à realização de licitação, à celebração de contratos, à
prestação de contas e à admissão de pessoal, que será regido pela
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-
Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. (Redação dada pela Lei nº
13.822, de 2019)
Prova: CESPE - 2019 - TCE-RO - Procurador do Ministério
Público de Contas. Os consórcios públicos, salvo os de
personalidade jurídica de direito privado, deverão observar as
normas de direito público no que se refere a licitação, celebração
de contratos, admissão de pessoal e prestação de contas.
Gabarito: errado.
Constituição:
O art. 3º estabelece que “o consórcio público será constituído por contrato
cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções”,
mas esta é apenas uma das fases do procedimento, as quais devem ser
observadas na seguinte ordem sequencial:
a) Subscrição de protocolo de intenções (art. 3º);
b) Publicação do protocolo de intenções na imprensa oficial (art. 4º, § 5º);
c) Lei promulgada por cada um dos partícipes, ratificando o protocolo
de intenções (art. 5º), embora o § 4º do art. 5º permita que dispense a
ratificação o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de
intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.
d) Celebração do contrato (art. 3º);
e) Em se tratando de consórcio com personalidade jurídica de direito
privado, exige-se uma fase complementar: o atendimento das disposições da
legislação civil (art. 6º, II), a exemplo da inscrição do ato constitutivo no
respectivo registro (CC, art. 45).
Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a
vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação
civil.
Público de Contas. Os consórcios públicos adquirem personalidade
jurídica de direito privado apenas com a entrada em vigor das leis
de ratificação do protocolo de intenções.
Gabarito: errado.
Diferentemente do que ocorria na legislação anterior, os consórcios podem
ser formados por entes federativos de esferas políticas distintas. No entanto,
nos termos do art. 1º, § 2º, a União somente participará de consórcios
públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios
estejam situados os Municípios consorciados. Assim, os Municípios só
podem participar de consórcios com a União se o Estado a que eles pertencem
também for um dos entes integrantes, para evitar uma intervenção direta da
União nos Municípios.
Na doutrina, há quem discuta a constitucionalidade dessa restrição aos
Municípios, considerada a autonomia política que lhes é conferida pela
Constituição Federal, consoante se observa dos arts. 1º e 18 (CARVALHO,
2019, p. 703-4).
Provas: FGV - 2014 - SEFAZ- MT - Auditor Fiscal Tributário da Receita
Municipal (com adaptações). Os Municípios A, B e C, localizados no Estado X,
vêm mantendo tratativas para a constituição de um consórcio público para
atuação na área de coleta e descarte de lixo. Os três Municípios pretendem,
ainda, convencer a União a participar do consórcio, tendo em vista a
necessidade de um aporte inicial de recursos em valor superior ao de suas
disponibilidades financeiras. Nessa situação, A União somente poderá
participar do consórcio caso o Estado X também dele faça parte.
Gabarito: certo.
A lei prevê a possibilidade ao ente da Federação de se retirar do consórcio, o
que dependerá de ato formal de seu representante na assembleia geral, na
forma previamente disciplinada por lei (art. 11). Neste caso, os bens destinados
ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou
retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou
no instrumento de transferência ou de alienação (§ 1º). Além disso, dispõe a lei
que a retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as
obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção
dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas (§ 2º).
Poderes:
Para o cumprimento dos seus objetivos, a lei deu aos consórcios,
independentemente da natureza pública ou privada, alguns poderes, quais sejam
(art. 2º, § 1º):
I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber
auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades
e órgãos do governo;
II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover
desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou
necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e
III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da
Federação consorciados, dispensada a licitação.
Prova: FCC - 2019 - TJ-AL - Juiz Substituto. Os consórcios públicos são um
instituto relativamente recente, representando uma outra vertente em
relação aos mais antigos consórcios administrativos. Referido instituto, tal
como atualmente regulado pela legislação federal (Lei n° 11.107/2005),
permite a gestão associada de serviços públicos pelos diferentes entes
federativos, com a possibilidade de conjugação de recursos fiscais, podendo
o consórcio público ser contratado, com dispensa de licitação, por entidades
da Administração indireta dos entes consorciados.
Gabarito: certo.
Podem, ainda, emitir documentos de cobrança e exercer atividades de
arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou
pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou,
mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado (art. 2º, §
2º).
Pelo § 3º do art. 2º, podem outorgar concessão, permissão ou autorização
de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de
consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da
concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender,
observada a legislação de normas gerais em vigor.
Os consórcios públicos (sejam os de direito privado ou os de direito
publico), para celebrar contratos, devem realizar procedimento licitatório.
Contudo, incidem sobre eles algumas regras especiais.
Permite-se a dispensa de licitação “na celebração de contrato de programa
com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a
prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em
contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação” (Lei 8.666/93,
art. 24, XXVI).
A Lei 8.666/93 também atribuiu valores mais elevados para a dispensa de
licitação em razão do valor, para compras, obras e serviços contratados por
consórcios públicos (de R$ 33 mil e R$ 17,6 mil, respectivamente, para R$ 66
mil e R$ 35,2 mil) (art. 24, § 1º).
Aplicar-se-á o dobro dos valores previstos para a definição da modalidade
licitatória quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo,
quando formado por maior número (art. 23, § 8º, da Lei 8.666/93).
Responsabilidade pelas obrigações:
Para delimitar a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações
contraídas, é importante saber se o consórcio ainda está vigente ou se foi
extinto.
Estando em vigor, os entes consorciados (entes federados que participam do
consórcio) respondem subsidiariamente (e não solidariamente) pelas
obrigações assumidas pelo consórcio, já que este possui personalidade jurídica
própria e distinta dos entes que o criaram. Por conta disso, o ente federativo
somente responderá por obrigações do consórcio quando comprovada a
insolvência patrimonial deste (Decreto 6.017/07, art. 9º).
Público de Contas. Os entes da Federação consorciados respondem
solidariamente pelas obrigações do consórcio público.
Gabarito: errado.
Os dirigentes do consórcio público, por sua vez, responderão pessoalmente
pelas obrigações por ele contraídas caso pratiquem atos em desconformidade
com a lei, os estatutos ou decisão da assembleia geral (Decreto 6.017/07, art. 9º,
parágrafo único). Veja que a regra é que não respondam de forma pessoal.
Nessa mesma linha, o art. 10, parágrafo único, da Lei 11.107/05: “Os agentes
públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente
pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas responderão pelos
atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos
respectivos estatutos.”
Se extinto o consórcio, aplica-se o disposto nos parágrafos do art. 12 da Lei
11.107/05. Nos termos do art. 12, § 1º, os bens, direitos, encargos e obrigações
decorrentes da gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou
outra espécie de preço público serão atribuídos aos titulares dos respectivos
serviços.
No entanto, deve-se ter cuidado com o disposto no art. 12, § 2º: até que haja
decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados
responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o
direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à
obrigação.
Contratos de rateio e de programa
A Lei 11.107/05 prevê dois tipos de contratos a serem firmados pelos entes
consorciados: o de rateio e o de programa.
Contrato de rateio: tem por objetivo a entrega de recursos pelos entes
consorciados ao consórcio público, conforme disposto no art. 8º. Esses recursos
devem ser suficientes para as despesas assumidas por meio de contrato de rateio
e devem estar previstos na lei orçamentária (ou em créditos adicionais) de cada
consorciado, sob pena de suspensão e exclusão do consórcio (art. 8º, § 5º).
O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu
prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com
exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos
consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a
gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços
públicos (art. 8º, § 1º).
Contrato de programa: tem por objetivo constituir e regular as obrigações
que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para
com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação
de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços,
pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos (art.
13).
12. EMPRESAS ESTATAIS:
Por essa expressão (“empresas estatais”) são designadas,

principalmente, as empresas públicas e as sociedades de economia
mista, mas também outras empresas que não tenham essa natureza,
mas cujo controle acionário pertence ao Estado (DI PIETRO, 2019, p.
549).
Das empresas estatais, apenas as empresas públicas e as sociedades
de economia mista integram a chamada Administração Indireta
(ALEXANDRE, 2018, p. 145).
Lei 13.303/16, art. 3º: Empresa pública é “a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e
com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela
União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios”.
Art. 4º: Sociedade de economia mista é “a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei,
sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto
pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos
Municípios ou a entidade da administração indireta”.
São empresas públicas federais: o Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico e Social (BNDES), a Caixa Econômica Federal (CEF), a Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), a Empresa Brasileira de
Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO), a Casa da Moeda do Brasil etc.
Por sua vez, são sociedades de economia mista federais: o Banco do Brasil
(BB), as Centrais Elétricas Brasileiras (ELETROBRAS), a PETROBRAS etc.
Essas empresas são criadas por meio de autorização legal específica, com
personalidade jurídica de direito privado, embora o regime que incida sobre
elas seja híbrido.
Assim como a criação, a extinção das empresas estatais precisa ser
autorizada por lei específica, de iniciativa do chefe do Executivo (ADI 2.295, j.
em 15.06.2016).
As subsidiárias também só podem ser criadas com permissão legal expressa,
mas a doutrina admite que a própria lei responsável pela autorização da criação
empresa estatal já faculte a criação das subsidiárias, sem necessidade de edição
de nova lei (específica).
Diferenças entre empresas públicas e sociedades de economia mista:
1. Capital: as empresas públicas somente admitem capital público, ainda
que oriundo de entidades da administração indireta, enquanto as sociedades de
economia mista admitem capital público ou privado, bastando que a maioria do
capital votante seja público.
Art. 3º, parágrafo único: “Desde que a maioria do capital votante
permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do
Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de
outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da
administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios”.
Prova: TRF - 2ª Região - 2017 - TRF - 2ª REGIÃO - Juiz Federal
Substituto. É vedada a participação das entidades da administração
indireta no capital das empresas públicas.
Gabarito: errado.
2. Forma societária: as sociedades de economia mista são sempre
constituídas sob a forma de sociedade anônima (Lei 13.303/16, art.
5º), a exemplo do Banco do Brasil e da Petrobrás, enquanto as
empresas públicas podem ostentar “qualquer das formas (societárias)
admitidas em direito” (Dec.-lei 200/67, art. 5º, II).
Provas: CESPE - 2019 - PGE-PE - Conhecimentos Básicos.
Diferentemente das empresas públicas, que podem ser
constituídas sob qualquer forma empresarial admitida em direito,
as sociedades de economia mista somente podem constituir-se sob
a forma de sociedade anônima.
Gabarito: certo.
3. Deslocamento de competência no âmbito federal: a sociedade de
economia mista, ainda que federal, é sempre julgada perante a Justiça Estadual
Comum, salvo se houver alguma situação externa que exija o deslocamento da
competência (como a presença da União como interessada no feito). Súmula
556-STF que “é competente a justiça comum para julgar as causas em que é
parte sociedade de economia mista”.
A empresa pública federal, se interessada na condição de parte no
processo, promove o deslocamento da competência para a Justiça Federal, nos
termos do art. 109, I, da CF: “Aos juízes federais compete processar e julgar as
causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de
falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça
do Trabalho”.
Espécies de empresas estatais:
Distinção em razão da atividade (econômica em sentido amplo):
(a) prestadoras de serviço público; ou
(b) exploradoras de atividade econômica em sentido estrito (tipicamente
mercantil e empresarial).
O Estado pode efetivar a intervenção direta (a) em regime de monopólio
(CF, art. 177: petróleo, gás natural, minérios e minerais nucleares) ou (b) em
regime de competição com a iniciativa privada (CF, art. 173).
CF, Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
Para evitar abusos do Poder Público, o art. 2º, § 1º, da Lei 13.303/16 dispõe
que a constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista
dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara,
relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos
do caput do art. 173 da Constituição Federal.
PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO EXPLORADORAS DE ATIVIDADE
ECONÔMICA
Maior influência do direito Menor influência do direito
administrativo (isto é, das regras de administrativo (aproxima-se do
direito público). regime de direito privado).
Seus bens são privados* (ressalva Seus bens são privados e, portanto,
ao regime dos bens diretamente penhoráveis, alienáveis, usucapíveis.
afetados à prestação do serviço
público).
A responsabilidade civil é objetiva, A responsabilidade civil é subjetiva,
alcançando, inclusive, os terceiros em regra, salvo se houver incidência
não usuários do serviço (STF, RE de norma infraconstitucional que
591.874). imponha responsabilidade objetiva.
PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO EXPLORADORAS DE ATIVIDADE
ECONÔMICA
O Estado responde subsidiariamente Segundo parte da doutrina, o Estado não
pelas dívidas, caso a empresa estatal não tem responsabilidade por suas obrigações
promova o adimplemento. perante terceiros. O tema é polêmico.
Gozam de imunidade tributária recíproca Não gozam de imunidade tributária
todas as empresas estatais prestadoras de recíproca.
serviços públicos não atuantes em
ambiente concorrencial.
Não estão sujeitas à falência (Lei Pela literalidade da lei, também não estão
11.101/05, art. 2º). sujeitas à falência (Lei 11.101/05, art. 2º),
mas a doutrina afirma que as empresas
estatais que exercem atividade econômica
não poderiam ter tratamento privilegiado
em relação às empresas privadas (CF, art.
173, § 1o, II).
Reaplicação. As empresas públicas e as sociedades de economia
mista que explorem atividade econômica em sentido estrito não
respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros.
Gabarito: certo.
Bens das empresas públicas e sociedades de economia mista:
Não gozam das prerrogativas públicas próprias do regime jurídico
administrativo e, por isso, em regra, seus bens são penhoráveis, alienáveis e
usucapíveis (RE 536.297, j. 16.11.10).
CC, art. 98: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às
pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares,
seja qual for a pessoa a que pertencerem”.
Porém, os bens que são diretamente empregados na prestação do serviço
público se sujeitam a restrições próprias dos bens públicos, por força do
princípio da continuidade do serviço público. Essa afetação ao serviço
público é o que fundamenta a indisponibilidade desses bens, com todos os
demais corolários (STJ, AgRg no AREsp 37.545/SP, j. 7.2.12).
Atente-se para o regime peculiar da Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos – EBCT, cujos bens, estejam ou não afetados diretamente à prestação
de serviços públicos, são impenhoráveis, devendo a execução ocorrer pelo
regime de precatórios (RE 393.032-AgR, j. 27.10.09).
Prova: VUNESP - 2018 - MPE-SP - Analista Jurídico do
Ministério Público (com adaptações). A impenhorabilidade dos
bens públicos não é extensível às empresas estatais exploradoras
de atividades econômicas em sentido estrito, embora possa ser
aplicada às empresas prestadoras de serviços públicos, em
homenagem à continuidade destes.
Gabarito: certo.
O STF tem mantido o entendimento no sentido da inaplicabilidade, às
sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica em
regime concorrencial, do regime de precatórios previsto no art. 100 da CF. A
contrario sensu, aplica-se o regime de precatórios para aquelas empresas
públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos
essenciais, não atuam em concorrência, e não têm finalidade lucrativa.
Confira-se:
“É aplicável às companhias estaduais de saneamento básico o regime de
pagamento por precatório (art. 100 da Constituição), nas hipóteses em que o
capital social seja majoritariamente público e o serviço seja prestado em regime
de exclusividade e sem intuito de lucro.” (RE 627.242-AgR, j. 2.5.17).
“É inconstitucional determinação judicial que decreta a constrição de
bens de sociedade de economia mista, prestadora de serviços públicos em
regime não concorrencial, para fins de pagamento de débitos trabalhistas”.
O Tribunal entendeu que sociedade de economia mista prestadora de serviço
público não concorrencial está sujeita ao regime de precatórios (CF, art. 100)
(CF, art. 2º c/c art. 60, § 4º, III) (ADPF 275/PB, j. em 17.10.2018 – Informativo
920).
“Não se submetem ao regime de precatório as empresas públicas dotadas de
personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e autonomia
administrativa que exerçam atividade econômica sem monopólio e com
finalidade de lucro” (RE 892.727/DF, j. em 7.8.2018 – Informativo 910).
Reaplicação. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal,
as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam
serviços públicos essenciais e próprios do Estado, em condições
não concorrenciais, sujeitam-se ao regime de precatórios.
Gabarito: certo.
O STF vem assentando que “a imunidade tributária prevista na alínea “a”
do inc. VI do art. 150 da Constituição da República alcança as empresas
públicas e sociedades de economia mista concessionárias ou delegatárias de
serviços públicos não atuantes em ambiente concorrencial” (ARE
1.173.440-AgR, j. em 6.8.19).
Há a necessidade de concurso público para os empregados, embora sobre
eles incida o regime celetista, e não o estatutário (art. 173, § 1º, II, da CF).
Esses servidores celetistas não possuem a garantia da estabilidade, mas a sua
dispensa deve ser motivada, como todo ato administrativo (RE 489.998/PI, j.
20.03.13).
Não podem acumular seus empregos com cargos ou funções públicas (CF,
art. 37, XVII) e são equiparados a agentes públicos para fins penais (CP, art.
327, § 1º) e de responsabilização por improbidade administrativa (LIA).
Os dirigentes dessas empresas são detentores de cargo em comissão e não
possuem vínculo de emprego. É inconstitucional a previsão na Constituição
Estadual de aprovação da escolha de tais dirigentes pelo Poder Legislativo, o
que só é válido para as autarquias e fundações públicas (ADI 1642/MG, j.
3.4.08 – Informativo 500).
Além disso, seus empregados estão sujeitos ao teto constitucional, exceto se
não houver destinação dos recursos públicos para pagamento de despesas de
pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, § 9º).
Regime jurídico das empresas estatais
Dispõe o art. 173, § 1º, da Carta Política que a lei estabelecerá o estatuto
jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização
de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e
fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.
O § 2º estabelece que as empresas públicas e as sociedades de economia
mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor
privado.
A partir de 2016, em atenção ao comando do art. 173, § 1º, da CF, o regime
jurídico das empresas estatais passou a ser regulado pela Lei 13.303/16, que
abarca toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da
União ou seja de prestação de serviços públicos.
De acordo com a lei, aplicam-se às entidades e suas subsidiárias não só as
suas disposições, mas, também, as sanções previstas na Lei 12.846/2013 (Lei
Anticorrupção), salvo as de suspensão ou interdição parcial de suas
atividades, dissolução compulsória da pessoa jurídica e proibição de receber
incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou
entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo
poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos (art.
94).
Ainda, aplicam-se a todas as empresas públicas, as sociedades de economia
mista de capital fechado e as suas subsidiárias as disposições da Lei nº
6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), e as normas da Comissão de
Valores Mobiliários sobre escrituração e elaboração de demonstrações
financeiras, inclusive a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor
registrado nesse órgão (art. 7º).
O estatuto dessas empresas deverá observar regras de governança
corporativa (conjunto de processos, costumes, políticas, leis, regulamentos e
instituições que disciplinam a forma e os métodos pelos quais a empresa é
dirigida, administrada ou controlada), de transparência e de estruturas,
práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da
administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção (art. 6º).
Arbitragem: método de resolução de conflitos regulado pela Lei
9.307/1996, que, nos termos do art. 1º, § 1º, prescreve que a administração
pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir
conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
O art. 12, parágrafo único, da Lei 13.303/2016 estipulou que a sociedade de
economia mista poderá solucionar, mediante arbitragem, as divergências entre
acionistas e a sociedade, ou entre acionistas controladores e acionistas
minoritários, nos termos previstos em seu estatuto social.
Nada obstante o silêncio em relação às empresas públicas, a doutrina afirma
que deve ocorrer a extensão por meio da norma geral autorizadora prevista na
Lei 9.307/1996 (CARVALHO FILHO, 2019, p. 549).
Empresas estatais subsidiárias:
Pessoas jurídicas de direito privado criadas para integrar um grupo
empresarial encabeçado por uma holding (empresa-matriz) estatal, a exemplo
das subsidiárias da Petrobrás. Não integram a Administração Indireta.
Pelo art. 37, XX, da CF, “depende de autorização legislativa, em cada caso,
a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim
como a participação de qualquer delas em empresa privada”.
Para o STF, é dispensável a autorização legislativa para a criação de
empresas subsidiárias se houver previsão para esse fim na própria lei que
instituiu a empresa estatal matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria
medida autorizadora (ADI 1.491-MC, j. 8.5.14).
Diferença importante entre as subsidiárias, de um lado, e as empresas
públicas e sociedades de economia mista, de outro:
Em relação ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016, que dispensa a
realização de licitação na compra e venda de ações, de títulos de crédito e
de dívida e de bens que produzam ou comercializem, o STF conferiu
interpretação conforme à Constituição Federal, nos seguintes termos: i) a
alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia
mista exige autorização legislativa e licitação; e
ii) a exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica à alienação do
controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser
realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que
observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF,
respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade. Segundo a Min.
Cármen Lúcia, do mesmo modo que desnecessária a lei específica a autorizar a
criação de subsidiária (basta permissão genérica na lei que autoriza a instituição de
empresa pública ou sociedade de economia mista), pelo princípio do paralelismo
das formas, também não se exige para sua alienação (ADI 5624 MC-Ref/DF, j. 5 e
6.6.19 – Informativo 943).
Para as contratações com as empresas estatais que as instituíram, essas empresas
gozam de dispensa de licitação, desde que o preço contratado seja compatível com
o praticado no mercado, nos termos do art. 29, XI, da Lei 13.303/16.
COISAS DO DIREITO
DIREITO ADMINISTRATIVO
Gustavo Fernandes
@gustavo_fernandes_sales
gustavo.fernandes@tjdft.jus.br

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