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Clovis Feitosa

DIREITO ADMINISTRATIVO
Parte 2
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Organização da Administração Pública

1. INTRODUÇÃO:

Antes de começar o estudo propriamente da estrutura e organização da

Administração Pública, é interessante perceber quais os objetivos ou finalidades para a
criação de tais entidades. E são basicamente dois: prestação de serviços públicos e
exploração de atividade econômica.

O serviço público, de acordo com a combinação das conceituações doutrinárias,

pode ser definido como toda atividade desempenhada centralizada ou descentralizada
pelo Estado, visando solver necessidades essenciais do cidadão, da coletividade ou do
próprio Estado (artigo 175/CF). Exemplos: previdência social, segurança pública, serviços
de telefonia, iluminação pública e etc. Perceba que esses serviços justificam a própria
existência da Administração Pública e são tidos pela doutrina majoritária como
atividades típicas.

Já a exploração de atividade econômica só pode ser exercida de forma

excepcional pelo Poder Público, e, segundo a Constituição Federal (art. 173), só será
permitida para concretizar uma das duas hipóteses previstas: segurança nacional e
relevante interesse coletivo.

E é excepcional já que é uma área destinada pela própria Constituição a

iniciativa privada, já que vige, no Brasil, a ideia da livre concorrência (art. 170, IV). Então,
essa área é dos particulares e o Poder Público só fará sua exploração atipicamente. E
mais: quando assim o fizer, o Poder Público concorrerá em pé de igualdade com tais
particulares, não gozando de prerrogativas frente à iniciativa privada.

Perceberemos, no nosso estudo, que em algumas situações, para que possa

prestar serviço público ou explorar atividade econômica, a Administração Pública criará
Pessoas Jurídicas para tanto. E o que são Pessoas Jurídicas?

Pessoas jurídicas são entidades às quais a lei empresta personalidade,

capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigações. A principal característica da
pessoa jurídica é o fato de ela possuir personalidade própria distinta da personalidade
de cada um de seus membros. Repare que as pessoas jurídicas podem ser criadas pelos
particulares ou pelo Poder Público. No estudo do direito administrativo, nos interessa
esse último grupo.
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2. CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO1

Partindo da ideia de que não existe hierarquia entre os entes federativos ou

entes políticos (União, Estado-membro, o Distrito Federal e Município) e que a própria
Constituição reconheceu a autonomia entre esses entes, é necessário observar agora
como cada um deles exerce as diversas atividades administrativas. E isso pode ocorrer
de duas formas: centralizada ou descentralizada.

• Centralizada: ocorre sempre que a titularidade e execução do serviço for realizada

pelo próprio Ente Federativo sem passar por interposta pessoa, ou seja, o próprio
ente realiza diretamente a atividade administrativa que a Constituição impôs.
Conforme ensina Raquel Melo Urbano de Carvalho, para que esse ente federativo
consiga exercer todas as atribuições administrativas que lhe são impostas pelo
ordenamento, diretamente, em face dos cidadãos, é importante que ocorra uma
distribuição interna de atribuições, que a doutrina chama de desconcentração. É
desse fenômeno que faz surgir os órgãos públicos (Exemplo: Ministérios da
Educação, Secretaria de Segurança e etc.).

• Descentralizada: ao contrário do que ocorre na centralização, aqui entre a pessoa

federativa competente (União, Estado, DF ou Município) e o cidadão beneficiário da
atuação estatal haverá uma interposta pessoa, qual seja, a entidade
descentralizada. Vale dizer que para haver Administração Descentralizada, é preciso
que haja o mínimo de duas pessoas: uma delas é o ente federativo que tem
originariamente a titularidade da competência administrativa que repassa a
titularidade e/ou execução da competência a outras pessoas. O grande Celso
Antônio Bandeira de Mello leciona que na descentralização, o Estado atua por meio
de seres que lhe são juridicamente distintos, sejam criaturas suas, sejam particulares
que recebem essa incumbência. A descentralização pode ocorrer por três
mecanismos:

• a) descentralização territorial (ou geográfica)2;

• b) descentralização por serviço ou outorga (também denominada descentralização

funcional ou técnica);

• c) descentralização por colaboração ou delegação.

1 O que nós iremos estudar nesse módulo é a centralização/descentralização ADMINISTRATIVA. Não confunda com a
centralização/descentralização POLÍTICA. Esse último tópico é mais ligado intimamente ao Direito Constitucional, pois reflete
as formas como o Estado pode se organizar no nível político. Nesse ponto, em apertadíssima síntese se pode afirmar que
existem o Estado Unitário e o Estado Federado. No Estado Unitário (França, Itália, Portugal) não há descentralização política.
Já no Estado Federado, ao contrário, a Constituição, ao repartir os poderes que entre os entes que lhe integram, estabelece
clara descentralização de competência legislativa. É o caso do Brasil, do México, da Argentina, EUA e da Alemanha.
2 Atualmente não existe faticamente a descentralização territorial no Brasil (os territórios), embora possa existir no futuro,
conforme proclama o art. 18§2° e art.33 da CF. Quando (e se) existirem, a doutrina entende que terão natureza de autarquias
(autarquias territoriais) como competência para prestar serviços genéricos como segurança, saúde, educação fugindo a regra
da especialização das autarquias meramente administrativas que iremos estudar na sequência.
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Em relação a essas duas últimas formas de descentralização, observe como a

doutrina de escol estabelece as diferenças entre elas:

DESCENTRALIZAÇÃO POR
SERVIÇOS (funcional, técnica ou
outorga)
Feita por lei
Cria pessoa jurídica de direito
público ou autoriza a criação de
pessoa jurídica de direito privado;
Atribui a titularidade e execução
da atividade administrativa;
Sujeita-se à tutela (controle
possível se a lei autoriza e nos
estritos limites da permissão
legislativa);
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
DESCENTRALIZAÇÃO POR COLABORAÇÃO (ou
delegação)
Feita por contrato ou ato
Atribui à pessoa jurídica de direito privado já
existente a execução de uma atividade;
Atribui somente a execução da atividade
administrativa (titularidade permanece com o
Poder Público);
Controle mais amplo: Possibilidade de alteração
unilateral das condições de execução, de rescisão
unilateral e de fiscalização com poderes
pressupostos, mesmo se não expressos nos
contratos (cláusulas exorbitantes);
Concessionárias/Permissionárias/Autorizatárias

Após essa visão panorâmica entre centralização/descentralização administrativa

(e também as diferenças entre os mecanismos de descentralização) iremos caminhar
pelo o estudo de definições e expressões que aparecem constantemente nas Leis e na
Constituição. Em particular, me refiro aos conceitos de Administração Direta e Indireta.

3. ADMINISTRAÇÃO DIRETA:

- Para entender a administração direta, é preciso recordar o conceito de

Administração centralizada e a conseguinte distinção com administração
descentralizada. Observe no esquema inspirado em Raquel Melo Urbano de Carvalho:

Administração Centralizada Administração Descentralizada

Ente Federativo (União, Estados, DF e
Municípios) é titular e prestador da
atividade
Só há uma pessoa (o próprio ente
federativo),
Atuação direta por órgãos (como se disse,
há uma só pessoa – o ente federativo – que
age diretamente em favor do beneficiário
da atividade estatal, mediante suas
repartições internas: os seus próprios
órgãos)
Ente federativo transfere a titularidade e a execução ou
somente a execução da atividade administrativa para
pessoa distinta do Estado.
Há no mínimo duas pessoas: o ente federativo e a pessoa
interposta
Atuação indireta do ente federativo por interposta
pessoa (seres distintos como autarquia, fundações
públicas e etc.).
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Note que os Entes Federativos têm autonomia política, financeira e

administrativa. São consideradas pessoas jurídicas de direito público interno e possuem
poderes políticos. Devem obediência aos princípios administrativos, necessidade de
licitação e concurso público e demais regras públicas. Por falar em concurso público, o
regime de pessoal ATUALMENTE é o estatutário3.

Se observarmos bem o conceito de administração centralizada perceberemos que

ele se aproxima muito com o de Administração Direta, havendo uma sobreposição de
ideias. Assim, quando um Município, que tem a obrigação de prestar serviços
educacionais, cria um grupo escolar, é ele, o Município, que centralizadamente e
diretamente optou em prestar tal atividade. Visando imprimir eficiência a esse serviço,
o Município sofrerá uma desconcentração, surgindo assim os órgãos públicos. Logo,
esse grupo escolar surgido é uma das várias divisões internas que esse ente político vai
realizar.

E essa divisão acontecerá não só na área educacional. Por via óbvia, em todas as
áreas que o ente político tem obrigações de atuar e que acha interessante prestar
diretamente haverá desconcentração e, mais uma vez, por via reflexa, o aparecimento
de órgãos públicos. Com efeito, essas mencionadas divisões internas ocorrerão em
vários setores, por exemplo, na área de saúde, segurança pública, cultura e etc.

No caso do grupo escolar criado, é interessante que ele se encontre vinculado a

outro órgão com mais autonomia, podendo surgir a Secretaria de Educação e que por
sua vez estará ligada outro órgão com ainda mais autonomia, a Chefia do Poder
Executivo. Assim, os órgãos estarão assentados numa relação de hierarquia.

Na área federal, o art. 4°, I, do Decreto-Lei n° 200/67, diz que a Administração

Direta “se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência
da República e na dos Ministérios”. Assim sendo, é parte da Administração Direta da
União, no poder Executivo, duas classes distintas de órgãos: a Presidência de República,
órgão superior do executivo e nele se situam o Presidente da República (chefe da
Administração) e outros órgãos essenciais (Casa Civil), assessoria imediata (Advogado
Geral da União) e de consulta (Conselho da república) e Ministérios, cada um deles
destinado a determinada área de atuação administrativa, como saúde, educação, justiça
e etc. Dentro de cada Ministério, existe dezenas de outros órgãos, como secretarias,
conselhos, departamentos e etc., integrando assim a própria União Federal.

No mais a mais, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho, vale lembrar que
Poder Legislativo e Judiciário têm sua estrutura orgânica definida em seus respectivos
atos de organização administrativa, tendo ambos, o poder constitucional de dispor
sobre sua organização e funcionamento, através de seus regimentos internos.

3 Essa afirmação é feita com base na decisão do STF no julgamento cautelar da ADI 2135/2007. Em termos simples, se pode
afirmar, que a partir da mencionada decisão o quadro de pessoal da administração direta, autarquias e também fundações
públicas de direito público deverá observar apenas o regime estatutário, tendo a decisão assim efeito ex nunc. Para maiores
informações, observe o texto na leitura complementar do capítulo Agentes Públicos.
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Com efeito, se a Administração Direta é um conjunto de órgãos interiores ao ente

federativo, que delas são partes, é certo, enfim, que a noção de administração Direta
corresponde mesmo ao de centralizada.

Abaixo um estudo mais detido sobre os órgãos públicos.

✓ ÓRGÃOS PÚBLICOS
Como se disse há pouco, o Estado, para prestação de suas atividades, pelas
diversas funções que exerce, tem que distribuir em seu setor interior os encargos de sua
competência com diferentes unidades, exercendo cada qual uma parcela de suas
atribuições. Essas unidades são chamadas órgãos públicos e, em razão de sua
especialização, conseguem desenvolver serviços mais eficientes.

Na lição de Dirley da Cunha Júnior, os agentes públicos integram os órgãos e

realizam em última instancia a vontade estatal. Em razão disso, sua atuação, seja lícita
ou ilícita, sempre é imputada ao ente estatal. Isso porque, como os agentes integram o
órgão e este, por sua vez, compõe a pessoa estatal, é ele, o órgão, que constitui o elo da
relação entre o agente público e a pessoa jurídica estatal. Cuida-se, aí, da TEORIA DO
ÓRGÃO ou TEORIA DA IMPUTAÇÃO, formulada pelo jurista alemão Otto Gierke, e que
foi adotada no direito brasileiro. Todavia, outras teorias tentaram, sem êxito, explicar
essa relação. Vejamo-las, em apertada síntese:

a) Teoria do Mandato – Afirma que o servidor público era o mandatário da pessoa

jurídica. Mas quem iria outorgar o mandato, se o Estado não tem vontade própria?

b) Teoria da Representação – Defendia que o servidor público era legalmente o

representante da pessoa jurídica estatal; foi superada, pois considerava a pessoa jurídica
estatal como um incapaz, à semelhança dos tutelados e curatelados, que precisam de
representação legal.

c) Teoria do Órgão – O Órgão, como mero ente despersonalizado de competências, é

uma parte da pessoa jurídica estatal. O órgão não é pessoa e classicamente não é sujeito
de direitos, nem de obrigações. Ele é, na verdade, um círculo de poderes e atribuições.
É o órgão que realiza a ligação entre a pessoa jurídica e o servidor público. Por essa
teoria, a pessoa jurídica expressa sua vontade por meio de órgãos, de sorte que quando
os agentes que os compõem manifestam essa vontade, é como se a própria entidade o
fizesse. Vale a pena reiterar que essa é a teoria adotada no Brasil.

Desse modo, segundo Hely Lopes Meirelles, os órgãos públicos “são centros
especializados de competência instituídos para o desempenho de funções estatais
através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.”
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Características dos órgãos públicos:

• Não possuem personalidade jurídica própria, ou seja, os atos que praticam são
atribuídos ou imputados à entidade estatal a que pertence;

• Os órgãos também não se confundem com a pessoa jurídica, porque esta representa
o todo em que os órgãos são partes. Tampouco não se confundem com a pessoa
física, porque representam uma reunião de funções a serem exercidas pelos agentes
que compõem o órgão;

• Entre os órgãos existe um vínculo hierárquico. Tal vínculo parte, por exemplo, do
Chefe do Poder Executivo para seus auxiliares diretos e destes, por sua vez, para seus
subordinados, no âmbito dos órgãos que chefiam, e assim por diante;

• Alguns órgãos podem ter representação própria, isto é, ter seus próprios
procuradores, apesar de em regra não ter capacidade para estar em juízo, SALVO em
situações excepcionais em que lhes é atribuída a personalidade judiciária (por
exemplo, impetração de mandado de segurança na defesa de suas prerrogativas);

CLASSIFICAÇÃO:

A) QUANTO À POSIÇÃO ESTATAL:

- Órgãos Independentes
São os originários da Constituição e representativos dos três Poderes do Estado, sem
qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e sujeitos apenas aos controles
constitucionais de um sobre o outro (no sistema de freios e contrapesos ou checks and
balances).

Exemplo: a Chefia do Executivo (Ex: Presidência da República), as Casas Legislativas (Ex.:

Câmara dos Deputados, Senado Federal e Assembleia Legislativa) e os órgãos do poder
Judiciário (Ex.: o STF, os Tribunais Superiores e os Juízos de primeiro grau).

Como bem ensina Hely Lopes Meirelles, devem ser incluídos nesta classe o Ministério
Público e os Tribunais de Contas.

- Órgãos Autônomos
São os localizados na cúpula da Administração, imediatamente abaixo dos órgãos
independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Podem participar das
decisões governamentais.

Exemplo: Ministérios, Secretarias de Estado e de Município, Procuradoria Geral de

Justiça.
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- Órgãos Superiores
São os que detêm poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua
competência específica, mas sempre sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico
de uma chefia mais alta. Não gozam de autonomia de autonomia administrativa e nem
financeira.

Exemplo: Inspetorias-Gerais, Departamentos e Divisões.

- Órgãos Subalternos
São os que se acham subordinados hierarquicamente a órgãos de decisão, exercendo
principalmente funções de execução.

Exemplo: Seções de Almoxarifado, de Pessoal, Zeladoria e etc.

B) QUANTO À ESTRUTURA

- Órgãos Simples ou unitários

São os constituídos por um único centro de atribuições, sem subdivisões internas.

Exemplos: Conselho de Defesa Nacional

- Órgãos Compostos
São os constituídos por vários outros órgãos. Assim, esses órgãos compreendem vários
outros órgãos até chegar aos órgãos simples como, por exemplo, os hospitais e postos
de saúde frente à Secretaria de Saúde, escolas frente à Secretaria de Educação e etc.

Exemplos: Ministérios, Secretarias de Estado e Congresso Nacional.

C) QUANTO À COMPOSIÇÃO

Órgãos Singulares ou Unipessoais

São os integrados por um único agente que é seu chefe ou representante.

Exemplos: Presidência da República; Diretoria de uma escola

Órgãos Coletivos, Colegiados ou Pluripessoais

São os constituídos por vários agentes.

Exemplos: Tribunais e Congresso Nacional.

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4) ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

A Administração Indireta decorre da DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

POR OUTORGA, que, como vimos, nada mais é do que o mecanismo onde se atribui uma
atividade de interesse público a uma outra pessoa jurídica.

E QUEM FAZ PARTE OU COMPÕE A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA? A Administração

Indireta é composta pelas Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e
Sociedades de Economia Mista. Assim, por exemplo, quando a União cria uma
Fundação Pública (Ex. IBGE), ocorre uma descentralização.

Todas essas entidades devem obediência a um REGIME JURÍDICO MÍNIMO com

normas e principiologia em comum. Podemos destacar:

1) Para que quaisquer dessas entidades administrativas possam ser originadas é preciso
Lei específica (art. 37, XIX da CF). É essa Lei que delineará as atividades e a estruturação
básica da entidade que nascerá. Uma vez criada, essas entidades terão personalidade
jurídica própria, executando e atuando em nome próprio, assumindo o ônus e o bônus
dessa capacidade de auto-administração.

Perceba que essas entidades são criadas para o desempenho de atividades

específicas e que devem cumpri-la rigorosamente. Isso consagra, segundo a doutrina, o
princípio da especialidade.

2) É bom lembrar que o elo que une a Administração Direta a Indireta não é o
hierárquico, ou seja, inexiste subordinação hierárquica, por exemplo, entre INSS
(autarquia) e o Ministério da Previdência Social. O que existe é uma relação de
vinculação baseado no CONTROLE FINALÍSTICO. Segundo Reinado Moreira Bruno, o
controle finalístico (ou tutela administrativa ou supervisão ministerial) contrapõe-se à
hierarquia, pois incide somente após a prática dos atos, por meio de verificação
finalística das atividades da entidade. Ademais, a tutela administrativa não se presume,
pelo que só existe quando a Lei expressamente a prevê e nos precisos termos que a lei
estabelecer.

3) Devem obediência aos princípios administrativos (art. 37, caput da CF);

4) Devem realizar, como regra, licitação e concurso público;

5) Por falar em concurso, o regime de pessoal pode ser o celetista/estatutário;

6) Aplica-se, por fim, a regra da inacumulação remunerada de cargos ou empregos

públicos (art. 37, XVII da CF).
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7) Submetem-se a outras formas de controle como: controle parlamentar direto ( art.

49, X da CF) e indireto (art. 70 da CF) , esse último com o auxílio dos Tribunais de Contas
e também ao controle judicial da legalidade dos seus comportamentos comissivos e
omissivos (art. 5°, XXXV da CF).

Na sequência estudaremos as CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DAS ENTIDADES

DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA.

3.1) AUTARQUIA (ou entidades autárquicas):

• Segundo a Lei (Decreto-Lei 200/67, art.5º, I), autarquia é o serviço autônomo, criado
por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar
atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada;
• Adquirem personalidade jurídica com a edição de lei que as cria. Segundo o já citado
art. 37, XIX da CF, é preciso uma Lei específica (=LEI CRIA);
• São Pessoas Jurídicas de Direito Público, pois exercem atividades típicas dos entes
federativos. Assim, para o desempenho de atividade própria do Estado, prevê-se
personalidade jurídica de direito público;
• Não possuem capacidade política (poder de legislar, como ocorre com os entes
federativos). Possuem apenas capacidade de auto-administração para desempenho
de uma função específica, típica do Estado;
• E o que seriam atividades típicas? Em que pese ser uma expressão extremamente
fluida e variável no tempo e espaço, como bem ensina José dos Santos Carvalho Filho,
a doutrina majoritária entende que são serviços públicos de natureza social e de
atividades administrativas, ficando excluído desse conceito os serviços e atividades
de cunho econômico e mercantil
• Com efeito, gozam de autonomia administrativa e financeira, submetida apenas ao
controle finalístico pela Administração Direta (Não existe o chamado controle
hierárquico);
• Regime de Pessoal: ATUALMENTE Servidores ESTATUTÁRIOS 4;
• Privilégios ou prerrogativas:
- Prerrogativas processuais: as autarquias possuem prazos processuais em dobro;
- Impenhorabilidade de seus bens, pois se os bens são públicos deve incidir o sistema
dos precatórios (art. 100 da CF);
- Imunidade tributária (CF, art. 150, VI, “a” cumulado com o art. 150, §2°).
• Tipos de Autarquias (baseada na classificação de Fernanda Marinela):

4 Essa afirmação é feita com base na decisão do STF no julgamento cautelar da ADI 2135/2007. Em termos simples, se pode
afirmar, que a partir da mencionada decisão o quadro de pessoal da administração direta, autarquias e também fundações
públicas de direito público deverá observar apenas o regime estatutário, tendo a decisão assim efeito ex nunc. Para maiores
informações, observe o texto na leitura complementar do capítulo Agentes Públicos.
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TIPOS DE AUTARQUIAS EXEMPLOS

ASSISTENCIAIS INCRA; SUDENE
PREVIDENCIÁRIAS INSS; IPM
CULTURAIS OU EDUCACIONAIS UFC; UFBA
PROFISSIONAIS ou associativas CFM; COFECI
ADMINISTRATIVAS IBAMA; AMC
Agências Reguladoras (ANATEL,
DE CONTROLE
ANEEL, ANAC)

Observações:

1) Embora os Conselhos Profissionais sejam considerados Autarquias, observe:

- Os pagamentos devidos em razão de pronunciamento judicial pelos Conselhos de
Fiscalização não se submetem ao regime de precatórios (RE 938.837-SP de 19/04/17)
- É constitucional a regra que permite os Conselhos profissionais contratarem seus
Agentes pela CLT (ADC 36/Adin 5367 e ADPF 367 de 02/06/2020)

2) OAB e a sua natureza “sui generis”: Segundo o STF, no julgamento da ADI nº 3.026-
DF, a OAB, ao contrário das outras entidades de fiscalização profissional, não possui
natureza autárquica, sendo um serviço público independente, categoria ímpar no elenco
das entidades existentes no direito brasileiro. Resumindo esse ponto, Raquel Melo
Urbano de Carvalho leciona: “(...) tem-se as autarquias associativas dentre as quais se
destacam os Conselhos de Fiscalização Profissional, à exceção da OAB, atualmente
definida pelos Tribunais Superiores como entidade sui generis que não integra a
Administração Pública Direta ou Indireta e não possui natureza autárquica”

3.2) FUNDAÇÃO PÚBLICA:

- Antes de começar o estudo das Fundações Públicas, é preciso definir o objeto de nosso
estudo. A Fundação pode ser definida como patrimônio personificado, com vinculação
a um fim não-lucrativo e externo a quem criou a Fundação. O elemento humano que as
compõe é mero instrumento para a consecução de suas finalidades.

- E quem pode instituir uma Fundação? Pode ser instituída tanto por particulares
(Fundação Roberto Marinho, Instituto Ayrton Senna e etc.) como pelo Poder Público
(FUNAI, FUNECE e etc.). O grupo que nos interessa são as fundações criadas pelo Poder
Público, as chamadas Fundações Públicas ou Estatais.

- Para a doutrina dominante, a Fundação Pública é gênero sendo constituída por duas
espécies: a Fundação Pública de Direito Público e a Fundação Pública de Direito Privado.
Para ambas, se aplica um mesmo regime jurídico mínimo, a saber: a) vedação de
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acumulação de cargos ou de empregos públicos, b) obrigatoriedade de licitação e

concurso público; c) controle pelos Tribunais de Contas; d) benefício da imunidade
tributária (art. 150, §2° da CF).

- Para as Fundações Públicas de Direito Público, se entende, que se aplica o mesmo

regime das Autarquias e inclusive alguns doutrinadores, inclusive até o STF, as
denominam de autarquias fundacionais ou fundações autárquicas. Nesse caso, tal como
ocorre com as autarquias, a Lei cria a entidade fundacional. Exemplo: FURG (Fundação
Universidade Federal do Rio Grande). O Regime de pessoal é o Estatutário.

- Já para as Fundações Públicas de Direito Privado, aplica-se o regime jurídico privado da

administração, muito próximo e equivalente das estatais que prestam serviço público.
Nesse caso, tal como ocorre como a empresa pública e sociedade de economia mista a
lei autoriza a criação e é preciso o registro no local competente. Exemplo: Fundação
Padre Anchieta. O Regime de pessoal é o Celetista.

- A Constituição menciona que uma Lei Complementar definirá a área de atuação das
Fundações Públicas (art.37, XIX). Repare que para nenhuma outra entidade
administrativa existe a vinculação de uma lei complementar, apenas para as Fundações.

- Regime de pessoal: Servidores ESTATUTÁRIOS ou CELETISTAS;

3.3) EMPRESA PÚBLICA e SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

a) SEMELHANÇAS

- Atualmente há um regramento específico pra ambas previsto na Lei 13.303/16

chamado de Estatuto das Empresas Estatais.

- Adquirem personalidade jurídica com a Lei autorizando a criação e o registro dos

estatutos nos cartórios ou juntas comerciais (LEI AUTORIZA A CRIAÇÃO);

- São Pessoas Jurídicas de Direito Privado, significando dizer que se aplica

frequentemente o direito privado para reger seus comportamentos. Por outro lado,
não se pode esquecer, que por estarem inseridos no bojo da própria Administração,
devem obediência a um regime jurídico mínimo de caráter publicista, o que resulta
assim, na verdade, em um regime hibrido;

- Objeto de atuação: podem prestar serviços públicos ou explorar atividade

econômica. Assim, dessa dicotomia, existe o grupo das entidades que prestam
serviço público e o grupo das exploradoras de atividade econômica. Essa classificação
é bastante utilizada pela doutrina principalmente em razão das decisões do STF sobre
o regime tributário dessas entidades, ou seja, qual desses grupos pode se beneficiar
do benefício da imunidade tributária? Observe o esquema:
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EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Grupo das que exploram atividade Grupo das que prestam serviço Público
econômica
FUNDAMENTO: Observe o que diz FUNDAMENTO: A Constituição não fala
a Constituição Federal: Art. 173. diretamente desse grupo. A doutrina
Ressalvados os casos previstos nesta primeiramente e depois a jurisprudência é
Constituição, a exploração direta de que tratou de equacionar o assunto.
atividade econômica pelo Estado só Observe a seguinte Ementa no julgamento
será permitida quando necessária aos do Recurso Extraordinário n° 407.099-RS:
imperativos da segurança nacional ou “EMENTA: CONSTITUCIONAL.
a relevante interesse coletivo, TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE
conforme definidos em lei. CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE
II - a sujeição ao regime jurídico TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150,
próprio das empresas privadas, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE
inclusive quanto aos direitos e ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA
obrigações civis, comerciais, PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO
trabalhistas e tributários PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas
§ 2º - As empresas públicas e as públicas prestadoras de serviço público
sociedades de economia mista não distinguem-se das que exercem atividade
poderão gozar de privilégios fiscais econômica. A Empresa Brasileira de
não extensivos às do setor privado. Correios e Telégrafos é prestadora de
serviço público de prestação obrigatória
e exclusiva do Estado, motivo por que
está abrangida pela imunidade tributária
recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E.
conhecido em parte e, nessa parte,
provido.”
CONCLUSÃO: Esse grupo NÃO CONCLUSÃO: esse grupo se prestadora
possui a imunidade tributária de serviço obrigatório e exclusivo do
recíproca. Estado (que poderia ser interpretado,
conforme Alexandrino e Paulo, como
serviço não passível de delegação a
particulares) ou em regime de monopólio
possuem o benefício da imunidade
recíproca.

- Regime de pessoal: Há CELETISTAS (Empregados Públicos);

- Conforme parte da doutrina, entre eles Alexandrino e Paulo, as empresas públicas e

sociedades de economia mista não estariam sujeitos, pela redação literal da nova Lei
de falências, ao regime falimentar e institutos afins (Lei 11.101/2005, art. 2°).
- Exemplos:
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Empresas públicas: CEF, ECT, SERPRO, ETTUFOR.

Sociedade de Economia Mista: Banco do Brasil S/A, Banco do Nordeste do Brasil
S/A, Petróleo Brasileiro S.A, etc.

b) DIFERENÇAS

As empresas públicas possuem:

- Capital exclusivo do Poder público (não há a participação de particulares no capital
votante);

- É instituída pelo Poder Público sob qualquer forma jurídica admitida no Direito ( Ltda,
S.A, Comandita Simples, etc);

Já as Sociedades de Economia Mista:

- Admite a participação de particulares no que diz respeito às ações com direito a voto
(50% + 1 pertencente ao poder público);

- É instituída, unicamente pelo Poder Público, sob a forma de S.A.

LEITURA COMPLEMENTAR:

A) AGÊNCIAS (Autarquias em regime especial)

a1) Agências Reguladoras:

Agências reguladoras são “entidades administrativas com alto grau de especialização

técnica, integrantes da estrutura formal da administração pública, instituídas como
autarquias sob regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade
econômica ou um determinado serviço público, ou de intervir em certas relações jurídicas
decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior autonomia possível
relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas
(Estado, setores regulados e sociedade).”

São, portanto, autarquias especiais.

Recentemente, para as agências federais, houve um disciplinamento diferente dado pela

Lei 13.848/19. Observe:

- MUDANÇA DO PRAZO DO MANDATO DOS DIRIGENTES:

O mandato dos Diretores de todas as agências reguladoras federais passou a ser de 5

anos (algumas leis previam mandato de 3 e outras de 4 anos). Além disso, passou a ser
proibida a recondução dos diretores ao final dos mandatos.
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- AMPLIAÇÃO DO PRAZO DE QUARENTENA DE 4 PARA 6 MESES:

a2) Agências Executivas:

Antes de falar dessa espécie de Agência, é importante conhecer o contrato de

Gestão. Ele pode ser visto sob dois prismas: um no aspecto externo e outro no aspecto
interno. Em ambos se visualiza inspirações da Reforma Gerencial implementada mais
formalmente a partir da EC n° 19/98 com fulcro no princípio da eficiência dos serviços
públicos, só que com matizes e peculiaridades próprias a depender dos personagens
envolvidos.

O que nos interessa nesse caso é o contrato de gestão interno. É o que se visualiza entre
o Poder Público e órgão ou entidade da Administração Direta e Indireta fixando metas
de desempenho para estes. Perceba que aqui é o Poder público ajustando (contratando)
com estruturas do próprio Poder Público. Existe base constitucional (art. 37§8°).

Se esse contrato de gestão for formalizado entre o Poder Público e entre as Autarquias
e Fundações Públicas, elas receberão uma qualificação especial. Segundo a Lei 9.649,
de 27/5/98, art. 51 e 52, “o Poder Executivo poderá qualificar como AGÊNCIA
EXECUTIVA a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: ter
um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento e ter celebrado contrato
de gestão com o respectivo Ministério Supervisor, sendo a qualificação concedida pelo
Presidente da República e o contrato com periodicidade mínima de 1 ano.
Assim, agencia executiva nada mais é que uma qualidade ou atributo de pessoa jurídica
de direito público que celebre contrato de gestão, também conhecido como acordo-
programa (art. 37, § 8º, CF/88 e art. 5º, Lei Federal nº 9.637/98), para otimizar recursos,
reduzir custos, aperfeiçoar o serviço público.

E qual a vantagem imediata e prática de uma autarquia e fundação se tornar uma

Agencia Executiva? Essas entidades administrativas poderão contratar compras, obras
e serviços, com dispensa de licitação, em valores que representem até o dobro do limite
de dispensa previsto na Legislação.

E por fim, quais as diferenças principais entre Agência Reguladora e Agência Executiva?

Observe o esquema:

AGÊNCIA REGULADORA AGÊNCIA EXECUTIVA

Função Primordialmente de Controle e Regulação Função primordialmente de
execução, operacional
A lei já cria a entidade como Agência Reguladora A lei não cria propriamente uma
Agência Executiva Se trata, na
verdade, de uma qualificação dada a
uma entidade já existente (uma
Autarquia ou Fundação)
Exemplo - ANATEL Exemplo - INMETRO
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B) CONSÓRCIOS PÚBLICOS:

FUNDAMENTO:

- Art. 241/CF “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por

meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)”
- Lei 11.107/05

DEFINIÇÃO:

- Ajuste celebrado somente entre Entes Políticos;

- Com o objetivo de implementar serviços de interesses recíprocos;
- Que será administrado por uma Pessoa Jurídica distinta dos entes consorciados

FORMALIZAÇÃO:

Assinatura do Protocolo de Intenções;

- Art. 4o São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:

(exemplos)
I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio;
II – a identificação dos entes da Federação consorciados;
IV – a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica
de direito privado sem fins econômicos;
VI – as normas de convocação e funcionamento da assembléia geral, inclusive para
a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público;
VII – a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio
público e o número de votos para as suas deliberações;
VIII – a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do
consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente
da Federação consorciado;
§ 2o O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente
da Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a
cada ente consorciado.
3.2) O protocolo é enviado a cada um dos Parlamentos como projeto de lei para futura
deliberação;

ATENÇÃO: Juntamente com o protocolo de intenções, será firmado o CONTRATO DE

RATEIO. É nele que se estabelece e define a parcela de contribuição de cada um dos
entes na formaçãoe manutenção do consorcio.
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AQUISIÇÃO DE PERSONALIDADE JURIDICA e TIPOS DE CONSORCIOS:

Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:

I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência
das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a
administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
§ 2o O consórcio público, com personalidade jurídica de direito público ou privado,
observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, à
celebração de contratos, à prestação de contas e à admissão de pessoal, que será regido
pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º
de maio de 1943.” (NR) ( LEI 13.822 DE 3 DE MAIO DE 2019)