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1 – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Pessoas jurídicas são seres abstratos, racionalmente criados para serem destinatários
de direitos e obrigações. Essas pessoas jurídicas possuem uma organização interna
que também é abstrata.
Nesse sentido, “órgão”, em seu sentido estrito, corresponde à divisão interna de uma
pessoa jurídica e, portanto, NÃO tem personalidade jurídica.
“Agente” é uma expressão que indica qualquer pessoa natural que exerce uma
atribuição de pessoa jurídica.
2- DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA
É o fenômeno pelo qual dentro de um Estado soberano são criadas diversas pessoas
jurídicas com autonomia político-administrativa. São, portanto, pessoas do direito
público interno que terão autonomia para legislar sobre matérias delimitadas na
Constituição e terão autonomia para exercício da função administrativa naquilo que for
competência constitucionalmente afetadas a essas pessoas
Quando órgãos dessas pessoas jurídicas (como por exemplo o Senado Federal)
praticam suas funções, têm-se a administração centralizada.
3 – DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
3.1 – CONCEITO
É o fenômeno pelo qual uma entidade estatal transfere o exercício de uma parcela da
atividade administrativa para outra pessoa jurídica ou para uma pessoa física. Trata-se,
portanto de um fenômeno distinto da descentralização política.
Pela descentralização institucional, uma entidade estatal, que nós vamos chamar de
Estado no sentido genérico (qualquer pessoa política da república federativa), cria
pessoas jurídicas e a elas transfere o exercício de uma parcela da atividade
administrativa. Essas pessoas jurídicas que podem ser criadas dentro da
descentralização institucional são autarquias, empresas públicas, sociedades de
economia mista e fundações de direito privado da administração pública.
Art. 37, da CRFB/88. “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (…)”.
Ocorre quando uma entidade estatal cria uma pessoa jurídica que será responsável pelo
exercício de variadas atividades administrativas dentro de um determinado espaço
delimitado. Ou seja, as pessoas jurídicas que são originadas pela descentralização
territorial não são especializadas em uma determinada atividade administrativa – tem
ampla competência para exercer variadas atividades administrativas
É aquela por meio da qual se criam pessoas jurídicas especializadas em um ou poucos serviços
de natureza semelhante (é a descentralização mais comum).
Exemplos:
4 – DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA
Hoje, as atividades definidas pelo Decreto-lei 200/67 não são consideradas apropriadas
para o exercício em órgão autônomo. A grande utilidade da identificação do órgão
autônomo reside no fato de que existem órgãos em relação aos quais é possível deduzir,
pela sua previsão constitucional e legal, que parte das suas atribuições devem ser
exercidas com relativa independência. Exemplo em âmbito federal: Polícia Federal, que
é um órgão dentro do Ministério da Justiça, subordinado ao Ministério para várias
questões, mas não no tocante à essência da sua finalidade de investigação de crimes.
Isso porque, entre outras coisas, esse órgão pode investigar, inclusive, seus superiores.
Art. 37, XIX, da CRFB/88: “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua
atuação”.
5.1 – AUTARQUIA:
Pessoa jurídica de direito público, criada pelo estado para o exercício de atividade
administrativa típica – PJ criada, organizada e que atua preponderantemente sob o
regime de direito público (é chamada por alguns autores de entidade paraestatal).
Alguns doutrinadores (Maria Sylvia, por exemplo) se referem ao regime jurídico das
empresas públicas como regime hibrido, uma vez que sendo uma entidade da
administração pública, nunca será inteiramente regida pelo direito privado – normas de
direito público, constitucionais ou infraconstitucional, irão afastar aplicação de normas
de direito privado. Ex: Caixa Econômica Federal (intervenção no domínio econômico),
BDMG (atividade típica de fomento), Correios (tanto atividade instrumental quanto
atividade econômica – tem autorização para tanto)
- Definição doutrinária: Pessoa jurídica de direito privado, composta por capitais públicos
e privados (controle público), criada pelo estado para exercício de atividade
administrativa típica ou atuação direta no domínio econômico.
Apesar de ter a participação de capital privado, deve ser ressaltado que não é o mero
interesse dos sócios que conduz a sociedade – deve inicialmente e preponderantemente
ser respeitado o interesse público que justificou sua criação (busca pelo lucro deve estar
em harmonia com a concretização do interesse público).
Ex: Banco do Brasil (atua intervindo diretamente no domínio econômico e também tem
atuação competitiva no mercado financeiro); CEMIG (presta serviços públicos ligados à
área de energia e tem associada à ela – é uma holding – a GASMIG).
IMPORTANTE: Quando se diz que uma empresa estatal (empresa pública ou sociedade
de economia mista) é prestadora de serviços públicos entende-se que é no sentido de
exercício de atividade administrativa típica.
- Definição legal (art. 5°, IV e §3° do Decreto Lei 200/1967): “IV - Fundação Pública - a
entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada
em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não
exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia
administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e
funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.” (Inciso incluído pela
Lei nº 7.596/1987.)” (...)
“§ 3º. As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica
com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil
concernentes às fundações.” (Inciso e § 3º incluídos pela Lei nº 7.596/1987.)
Existe um outro debate na doutrina a respeito da parte final do §3º do art. 5º. As
fundações foram, originalmente, pensadas no Direito Civil pelos romanos como uma
universalidade de bens sem fins econômicos e, durante muito tempo, foram conhecidas
como tal.
Com o passar do tempo e a partir do século XIX, os Estados passaram a utilizar essa
figura no poder público. No Brasil, inicialmente e até meados do século XX, o Estado
criou fundações sem caracterizá-las como sendo de direito público, havendo confusão
sobre seus objetivos, que não eram os mesmos previstos pelo Direito Civil.
Em 1960, Moreira Alves explicou que as fundações poderiam ser de direito público
enquanto universalidade de bens com características de direito público. Hely Lopes
Meireles, em 1970, entendeu que essa interpretação seria uma contradictio in terminis
porque a fundação somente poderia ser de direito civil (Carvalho Filho compartilha esse
entendimento). Cretela Junior criticava essa posição e defendia que as fundações
poderiam ser de direito público. Já Celso Antônio Bandeira de Mello entende que o
decreto não foi recepcionado pela CF/88, não havendo que se falar em fundação de
direito público.
Se, do contrário, é o Estado quem cria a fundação, sobre ela podem incidir as normas
de direito privado previstas no Código Civil e a entidade passa a se desvincular do
Estado, sendo parte da administração indireta. O MP não precisa exercer atividade
fiscalizadora sobre ela.
Lei Federal 11.107/2005 – dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de
objetivos de interesse comum e dá outras providências: “Art. 1º. § 2º. A União somente
participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em
cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.” – A União não se
consorciará apenas com municípios.
São entidades privadas, que não fazem parte da Administração Pública, mas que
colaboram com ela. Quando se utiliza os termos entidade do terceiro setor, entidade da
sociedade civil ou ONGs, faz-se referência às entidades privadas que exercem atividade
de interesse social, portanto, de cunho filantrópico.
É comum chamar essas entidades que atuam em colaboração com o poder público de
“paraestatais” por atuarem ao lado do estado, contudo, esse significado não é unívoco.
Alguns autores, como Cretella Júnior, com referência no direito italiano, utilizam o
sentido “paraestatais” como sinônimo de autarquia. Outros defendem que a palavra
“paraestatais” deveria ser utilizada para designar entidades particulares que atuam em
colaboração com o poder público. Hely Lopes Meireles, por sua vez, utiliza a expressão
“paraestatais” para designar as entidades de colaboração, mas também as entidades
públicas de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações públicas de direito privado).
São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, que podem ter a forma de
associações e fundações, cuja criação é prevista em lei para prestação de atividades
assistenciais, culturais e educacionais, sendo mantidas por contribuições sociais
(parafiscais) ou dotações orçamentárias.
São entidades privadas, que não fazem parte da Administração Pública, mas que
possuem algumas peculiaridades, como: a criação é prevista em lei; as atividades
exercidas são assistenciais, culturais e educacionais.
Esses serviços sociais autônomos podem ser mantidos por contribuições sociais ou por
dotações orçamentárias, ou seja, alguns serviços sociais autônomos possuem um
tributo previsto constitucionalmente recolhidos pela Administração e repassados a
essas entidades; ao passo que outras recebem os recursos diretamente do orçamento
estatal.
Esses serviços sociais autônomos mantidos por contribuições sociais (tributos que não
têm como destino os cofres públicos – são recolhidos e destinados a essas entidades)
são, sobretudo, o sistema S (SESC – serviço social do comércio, SESI – serviço social
da indústria, SENAI- serviço nacional de aprendizagem industrial...), vinculados a
entidades sindicais. Já aqueles sustentados por dotações orçamentárias são entidades
criadas mais recentemente que não fazem parte do “Sistema S”.
Organização da sociedade civil (OSC): “Entidade privada sem fins lucrativos que não
distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados,
doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou
líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu
patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique
integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio
da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva”. Lei 13.019/2014 (art. 2º).
Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que desenvolvem atividades de
interesse social, legalmente previstas, e que recebem tal qualificação do poder público,
tornando-a apta a estabelecer com a administração pública contrato (de gestão), por
meio do qual se forma a colaboração entre as partes para fomento e execução das
referidas atividades.
Lei 9.637/1998.
Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que desenvolvem atividades de
interesse social, legalmente previstas, e que, satisfazendo os requisitos legais, têm o
direito de receber tal qualificação do poder público, tornando-a apta a estabelecer com
a administração pública termo de parceria, por meio do qual se forma a colaboração
entre as partes para fomento e execução das referidas atividades.