A TERCEIRIZAO TRABALHISTA E AS

RESPONSABILIDADES DO FORNECEDOR
E DO TOMADOR DOS SERVIOS:
UM ENFOQUE MULTIDISCIPLINAR

Henrique Macedo Hinz*

INTRODUO

uando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o

direito. Esse aforismo de Henri de Page bastante oportuno quando se
trata de analisar qualquer instituto de direito do trabalho. Esse ramo do
direito, ao tratar do trabalho nos moldes previstos nos arts. 2 e 3 da CLT, no deve
se restringir apenas aos seus aspectos formais, mas principalmente ter em vista a
realidade que visa regular.
Da mesma forma como o bom profissional do direito tributrio necessariamente um bom conhecedor de contabilidade, o bom profissional do direito do trabalho
precisa ter bons conhecimentos sobre o locus onde o trabalho prestado e comprado. Se
assim no fizer, os raciocnios lgicos que far partiro, provavelmente, de premissas
falsas, levando fatalmente a concluses igualmente incorretas, se no injustas.
Embora muito j se tenha dito e escrito a respeito da terceirizao trabalhista, possvel se verificar nas peties processuais, nos despachos e decises judiciais, nos trabalhos acadmicos e mesmo na imprensa alguns pontos divergentes
sobre o assunto.
Mesmo nas sentenas prolatadas em autos de reclamaes trabalhistas, muito
comum assistirmos a esforos hercleos dos juzes prolatores para lidar com este
mecanismo e, no mais das vezes, face ausncia de uma legislao especfica, elaborarem
por meio de raciocnios analgicos, formas de responsabilizao do tomador da mode-obra face falncia ou simplesmente desaparecimento do fornecedor da mesma.1
*

Juiz do Trabalho Substituto do TRT da 15 Regio. Mestre e Doutor em Direito das Relaes
Sociais pela PUC/SP. Doutorando em Economia Aplicada UNICAMP. Professor Doutor
concursado do Departamento de Teoria Econmica do Instituto de Economia da UNICAMP e da
Faculdade de Direito da PUCCAMP.
Nesse ponto, chamamos a ateno para o problema de muitos discursos em defesa do papel poltico
a ser exercido pelo juiz quando da prolao da sentena, visto que, no mais das vezes, essa atividade mais restrita do que se pretende. Afinal, a diviso de poderes ainda se encontra vigente na
Constituio Federal. Mais que isso, a formao e a forma de recrutamento desses agentes estatais

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A utilizao desse instrumento de administrao s tende a aumentar no

meio empresarial, face realidade ali vivida, com imediatos reflexos na ordem
jurdica, visto que os conflitos de interesses neste campo so usuais. Nos arriscaremos
aqui a abordar o tema de forma mais pragmtica, numa viso interdisciplinar
tanto no mbito jurdico quanto no econmico para assim lanar novos pontos de
vista e levantar novos questionamentos.
Como a seguir se ver neste ensaio, a terceirizao uma realidade presente,
e tende a se generalizar cada vez mais, gostem os operadores do direito em especial
os do direito do trabalho ou no. Assim, h de se conhecer as origens, os propsitos
e as responsabilidades desse modo de organizao das empresas e de seus
trabalhadores.
O TRABALHO HUMANO E O LOCAL DE SEU EXERCCIO
oportuno fazer, inicialmente, uma pequena digresso a respeito do local
onde o trabalho prestado pelo trabalhador a quem dele necessita, pois que relevante
ao objeto do presente estudo.
Na passagem do feudalismo para o capitalismo o trabalho era prestado a
domiclio, no s pelo trabalhador, mas provavelmente por todos da famlia que
tivessem condies de o auxiliar. O produtor contratava as peas que j esperava
vender, enquanto que as pessoas trabalhavam com o fito de garantir seu sustento. No
havia a se instalado a noo do quanto mais melhor, mas prevalecia a do isso me
basta.
Quando a produo em massa se instala,2 e se desenvolve o sistema de produo
com a utilizao de mquinas, surge a necessidade de se trazer todos os trabalhadores
para dentro de um mesmo local a fbrica vez que ali a qualidade e o ritmo de seu
trabalho sero de forma bastante rgida controlados pelo empregador.3
Esse modelo de organizao do trabalho acaba por se tornar hegemnico no
regime capitalista at incio dos anos 80, quando surge o modelo de produo em
rede, onde a produo dos vrios itens componentes de um determinado produto
realizada por empresas diferentes. E, nesses tempos de globalizao, essa mesma
produo pode ser realizada em qualquer pas no mundo.

2
3

no lhes possibilitam, ou mesmo permitem, que se arvorem na atividade de legisladores por analogia, criando direitos ou responsabilidades no previstas em lei, mormente em se considerando o
constitucional princpio da legalidade. o que ocorre com muitas teses que pretendem fazer a
aplicao analgica da Lei n 6.019/74 aos casos de terceirizao lcita, com vistas responsabilizao
solidria entre fornecedor e tomador de mo-de-obra em face dos crditos do trabalhador.
Essa passagem magistralmente apresentada por Max Weber em seu tica Protestante e Esprito
do Capitalismo.
Em seu filme Tempos Modernos, Charles Chaplin demonstra como a linha de produo, com
mquinas movidas eletricidade, retira do trabalhador a possibilidade de controlar seu ritmo de
trabalho, agora deixado nas mos do empregador.

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Ocorre que com o desenvolvimento do contrato como instrumento jurdico

de responsabilizao dos contratantes e da informtica como elemento que possibilita
o controle das atividades em qualquer lugar do planeta, os capitalistas descobriram
que poderiam obter de terceiros produtos e servios to bons, ou mesmo melhores,
que aqueles que seriam produzidos por seus prprios empregados.
Assim, liberando os empregados de trabalhar para o empregador, esse deixa
de assumir custos com o prprio local de trabalho, que envolve crescentes valores
decorrentes da valorizao dos imveis. E o contrato celebrado com o fornecedor
terceirizado garante a qualidade e tempestividade da entrega do objeto do contrato.
Dito de outro modo, o contrato jurdico e a informtica permitem ao capitalista
dispensar o trabalho que at ento era realizado sob sua viso e controle, sendo que
doravante este poder ser realizado em qualquer local do planeta.
Mais que importante alterao com relao ao local onde o trabalho
realizado, nos dias atuais, cada vez menos se contrata o trabalho humano, e mais se
busca to-somente o seu resultado.
CAUSAS DA TERCEIRIZAO
Uma anlise rpida das origens do direito do trabalho nos mostra que o mesmo
surge no incio do sculo XX de forma mais ampla, sendo que os direitos trabalhistas
mais se desenvolveram no perodo compreendido entre o ps-II Guerra e o fim dos
anos 70. Foi a que, no mundo ocidental capitalista, a economia viveu seus 30
Anos Gloriosos, num crculo virtuoso que aliava o crescimento econmico com o
incremento do Estado do Bem-Estar Social, no s nos pases centrais quanto nos
da periferia. Alis, no so poucos os autores que defendem a idia de que os direitos
dos trabalhadores s se desenvolveram no ps-guerra para fazer frente s promessas
do comunismo, j instalado na extinta Unio Sovitica desde 1917; desaparecendo
a utopia do socialismo, desapareceu a necessidade de se mimar os trabalhadores,
comeando o ataque desenfreado s suas conquistas quase que simultaneamente
com a paradigmtica queda do Muro de Berlim.
De qualquer forma, nesse cenrio econmico caracterizado por forte crescimento econmico (os citados 30 Anos Gloriosos), e dentro de uma viso microeconmica, as empresas no tm tanta preocupao com relao aos seus custos, visto
que esto mais interessadas em ampliar seus mercados, dentro e fora do pas. Os
lucros gerados por esse aumento nas vendas compensam eventuais perdas com custos
desnecessrios. A organizao do trabalho, nessa poca, se fundava no padro
fordista, verticalizado, onde a maioria das atividades necessrias realizada dentro
da prpria empresa (includas a suas filiais ou empresas coligadas).
Quando na dcada de 70 ocorre a crise do petrleo (embora a crise econmica
mundial no tenha sido causada apenas pela subida dos preos desta commoditty
pelos pases produtores), a oportunidade de ganho pela ampliao de mercados
desaparece, e as empresas passam a ter de alterar seu modo de administrao, tendo
agora uma grande preocupao com seus custos de fabricao e de funcionamento.
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Essa nova realidade administrativa fez com que as empresas alterassem o

modo de organizao do trabalho,4 pelo que adotaram o mtodo toyotista de
produo, segundo o qual a verticalizao da produo passou a ser substituda
pela horizontalizao da mesma, criando uma rede de produtores e fornecedores.
Com esse sistema, as empresas no mais precisariam se preocupar tanto com
os detalhes de produo de suas matrias-primas ou itens utilizados nas suas linhas
de produo, pois que essa preocupao seria transferida ao seu fornecedor. Assim,
por exemplo, a administrao de uma indstria no precisaria se preocupar com as
variaes de seus estoques, pois que poderia comprar de seu fornecedor apenas
aquilo que ela necessitasse para o atendimento de seus pedidos em carteira. Ou seja,
deixam de se preocupar com as oscilaes da demanda. A reduo ou mesmo
eliminao de estoques reduz os custos com capital imobilizado.
Deve-se atentar para o fato de que a aquisio de insumos junto a terceiros
sempre existiu, mesmo poca do fordismo, afinal, no era comum que uma indstria
automobilstica, por exemplo, produzisse os pneus e os vidros utilizados em seus
carros. O que se alterou foi que, dentro da nova tcnica de administrao das
empresas, a delegao a terceiros da responsabilidade pela produo de um ou mais
itens necessrios ao seu funcionamento se tornou hegemnica, comum.
Nesse sentido, estudiosos do setor automotivo demonstram que, nas indstrias
mais avanadas, a quase totalidade da produo, atualmente, est delegada a terceiros,
para no dizer a prpria montagem, cabendo montadora propriamente dita apenas
os setores de marketing, projetos e financeiro.
Mas, diferentemente do que entendem muitos, a terceirizao no visa a especializao ou qualificao dos bens ou produtos oferecidos isso j exigvel em face
do contrato celebrado entre comprador e fornecedor. A vantagem da terceirizao que
as oscilaes na demanda por produtos ou servios no ser mais arcada pelo tomador,
mas sim por quem fornece, de forma terceirizada, os bens ou servios.
O desenvolvimento de produtos muito custoso, s sendo vivel s grandes
empresas, o que leva muitas a simplesmente copiar o que j se desenvolveu. Para
fugir dessa concorrncia desleal, as empresas lderes esto sempre sucateando seus
produtos, colocando outros novos no mercado, mais sofisticados, tendo a
propaganda comercial o papel de induzir ao consumo desses mesmos bens.
Ou seja, a rapidez exigida para a colocao de um produto no mercado e a
curta vida til do mesmo demanda dos produtores uma flexibilidade mpar que o
modelo anterior de organizao do trabalho jamais poderia garantir. Assim, o
capitalista pode agora, quando necessitar, comprar o que e quanto quiser, enquanto
isso lhe for interessante.
Resumindo, mais importante que a especializao (com conseqente aumento
de qualidade do produto) decorrente da produo em rede, ou horizontalizada, est
4

Entendida aqui no como aquele prestado por um trabalhador a um capitalista, mas sim como
forma de organizar as suas atividades.

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o benefcio para quem desse mtodo se utiliza de alcanar uma flexibilidade de

fornecimento, reduo ou mesmo a supresso de estoques e eliminao de gastos
com o local de trabalho. A vantagem da decorrente est em que os valores que
seriam imobilizados em estoques e imveis poderem ser usados no desenvolvimento
de outros produtos, repasse de dividendos aos acionistas ou, principalmente, sua
aplicao no mercado de capitais.
A TERCEIRIZAO DE SERVIOS
Todo o raciocnio que at aqui se apresentou com relao terceirizao na
produo pode ser usado para a terceirizao de servios.
Dentro do propsito de apenas adquirir aquilo que em dado momento seja
necessrio, as empresas passaram a terceirizar, tambm, os servios por elas utilizados
em suas atividades. Exemplo mais clssico dessa tendncia a contratao de
empresas de fornecimento de alimentao, de prestao de servios de segurana e
mesmo de assessoria jurdica. Nesses casos no foram raras as contrataes dos
prprios ex-empregados, agora na qualidade de empresrios da rea de servios.
Se, para os tomadores dos servios terceirizados, a vantagem desse
mecanismo est em livrarem eles da responsabilidade da administrao dos mesmos
(j se fala h algum tempo em quarteirizao empresas que administram as
empresas terceirizadas), para os fornecedores desses mesmos servios a liberdade
de escolha pode no ser to ampla assim. Dito de outra forma, se para os que
contratam os servios terceirizados h uma vantagem financeira (caso contrrio
no o fariam), a opo pelo fornecimento desses mesmos servios pode no se
fundar nessa mesma racionalidade, mas sim na pura e simples necessidade, por
absoluta falta de alternativa.
Muitos estudiosos do direito se detm nessa realidade para combater a
terceirizao, sem notar se tratar de uma nova e irrecusvel realidade econmica.
Pretender que todo o trabalho seja realizado dentro e sob a responsabilidade e risco
do tomador dos servios pretender fazer girar ao contrrio a roda da histria. Nem
se pode pretender que o retorno ao cenrio econmico vigente entre 1945 e 1970
faria desaparecer essa tendncia, vez que, certamente, os ganhos decorrentes do
aumento da produo seriam canalizados para o mercado financeiro, jamais para
arcar com os custos da internalizao de todo o espectro produtivo.
J estamos, assim, h mais de 20 anos, dentro de um processo de mudana
de paradigmas, que traz em si todas as dores sociais dele decorrentes. Os livros de
histria, alis, nos mostram que as mesmas dificuldades ocorreram com a substituio
do sistema feudal pelo capitalista, e dentro desse com o desaparecimento dos artesos
para a hegemonia do trabalho assalariado.
Dentro dessa condio ideal, a terceirizao nada tem de ilcito. Muito ao
contrrio, encontra ela seu fundamento legal no arts. 170, pargrafo nico, da
Constituio Federal e 594 do Cdigo Civil.
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Mas, lamentavelmente, sobretudo em nosso Pas, a terceirizao de servios

tem sido instrumento para se burlar direitos dos trabalhadores, o que gera a imperiosa
necessidade de se diferenciar a terceirizao lcita da ilcita, bem como as hipteses
de responsabilizao, ou no, do tomador dos servios terceirizados.
TERCEIRIZAO LCITA E ILCITA
A doutrina mais autorizada costuma classificar a terceirizao como sendo
lcita ou ilcita, sendo que, na primeira, a terceirizao se daria nas atividades-meio,
gerando a responsabilidade subsidiria do tomador por eventuais crditos do
trabalhador no saldados pelo fornecedor dos servios, e na segunda, a terceirizao
ilcita, realizada nas atividades-fim, tornaria nulo o liame jurdico entre o trabalhador
e o fornecedor de seus servios, gerando o vnculo empregatcio diretamente entre
o trabalhador e o tomador de seus servios. esse o entendimento jurisprudencial
cristalizado no Enunciado 331 do c. TST.
Ocorre, porm, que na prtica muito difcil se diferenciar a atividade-meio da
atividade-fim de uma empresa, a comear que o exerccio de uma atividade econmica
traz em si tantas atividades acessrias que, face sua relevncia, podem se confundir
com a atividade principal. H ainda a questo de que, tendo o contrato social a funo de
fixar o objeto da pessoa jurdica, nem sempre ser ele claro nesse sentido.
Na maioria dos casos, essa classificao chega a ser impossvel. Para exemplificar, podemos pensar na movimentao de cargas dentro de uma fbrica de pneus:
ser a atividade do emplilhadeirista uma atividade-meio (mas os pneus ou qualquer
outra mercadoria no circulam sozinhos dentro da empresa) ou fim (mas se trata
de uma indstria de pneus, e no de uma empresa de prestao de servios de
movimentao de carga)?
Dada a impossibilidade de se limitar terceirizao de servios dentro de
uma atividade econmica o seu uso tende ao infinito tem-se que o enquadramento
de uma atividade como sendo meio ou fim impossvel, e ainda que no o fosse,
seria insuficiente para caracteriz-la como lcita ou ilcita, com as conseqncias
jurdicas antes citadas e de todos j conhecidas.
Alis, chama a ateno o fato de que o poder amplo que se d ao intrprete
da norma para classificar uma terceirizao como lcita ou ilcita, sem que o mesmo
tenha a mais simples noo ftica do que se trata, tem levado a situaes de extrema
injustia, eis que a terceirizao de uma atividade-meio pode ser fraudulenta, e uma
realizada na atividade-fim no o ser, partindo-se sempre do princpio (invivel) de
que essa classificao seria possvel.
No se pode presumir que toda e qualquer terceirizao seja ilcita. Trata-se
de negcio jurdico e, desde que atendidos os requisitos legais de validade do contrato
celebrado, vlida ela ser, mormente em face do disposto no art. 5, XXVI, da
Constituio Federal, que garante o ato jurdico perfeito e os retrocitados arts. 170,
pargrafo nico, da mesma Carta Maior e 594 do CCB.
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Dentro do setor secundrio da economia atividade industrial no se tem

notcia de fraudes aos trabalhadores em face de terceirizao realizada pelos
capitalistas.5 A questo est, justamente, na terceirizao realizada no setor tercirio
(prestao de servios) da economia, posto que envolve a contratao de trabalho
humano e no de produtos, como o caso da terceirizao no setor secundrio.
Doravante ser considerado no presente trabalho a terceirizao na prestao de
servios.
De forma bastante sinttica, pode-se dizer que a terceirizao ilcita ocorrer
quando o tomador, pretendendo reduzir custos e responsabilidades, contratar
trabalhadores por empresa interposta (a marchandage do direito francs).
Aqui duas observaes so oportunas. Primeira, o fato de pretender reduzir
custos no traz em si qualquer ilegalidade, pelo contrrio, faz parte do mecanismo
de funcionamento do mercado dentro de um regime capitalista de produo. Muitos
doutrinadores, ao que parece, preocupados em dar uma aparncia menos materialista
a esse mecanismo de administrao, o justificam como sendo em busca de um
aperfeioamento nos servios a serem prestados. Salvo melhor juzo, no h como
dizer que o servio de vigilncia, limpeza etc. possa ser melhor realizado por uma
empresa terceirizada do que por funcionrios da prpria tomadora. Muito ao
contrrio! Segundo, no se pode crer que algum, deliberadamente, vise apenas e
to-somente prejudicar seus empregados, sem se importar com os ganhos financeiros
da advindos. O contrrio o que se d: em busca de ganhos financeiros desconsiderase os direitos dos trabalhadores.
Ocorre, porm, e em se pensando em atividades especficas, como servios
jurdicos, assessorias econmicas, servios e projetos de engenharia etc., esta
especializao efetivamente se faa presente. Mas a ter-se- o trato com profissionais
liberais que dificilmente pretenderiam ser empregados da tomadora. Inobstante a
inexistncia de estatsticas a respeito, fato que o grosso dos processos de
terceirizao e onde mais ocorrem violaes aos direitos dos trabalhadores se
d nas terceirizaes de pouca especializao profissional dos trabalhadores.
Feitas essas consideraes, e retornando j para a questo da terceirizao
ilcita, decorrente da intermediao de mo-de-obra, a doutrina e a jurisprudncia
j solucionaram a questo, havendo, para tanto, previso legal especfica: para a
caracterizao do vnculo empregatcio diretamente com o tomador, basta, na relao
ftica existente, o preenchimento dos cinco requisitos previstos nos arts. 2 e 3 da
CLT, quais sejam: ser o trabalhador pessoa fsica,6 exercendo seus servios com

Para repetir o exemplo j dado anteriormente, seria aqui a hiptese de uma montadora de automveis terceirizar o fornecimento de pneus, vidros ou mesmo o sistema de transmisso dos veculos
por ela produzidos.
O simples fato de o trabalhador prestar servios atravs de uma pessoa jurdica, ainda que seja ele
prprio o titular da mesma, no descaracterizar o vnculo empregatcio, desde que se verifique a
fraude no uso da mesma, aliada presena dos demais requisitos.

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pessoalidade, subordinao, de forma no-eventual e mediante remunerao;

presentes esses requisitos em sua totalidade, o disposto no art. 9 da CLT ser o
fundamento jurdico para a declarao de nulidade do contrato formal de prestao
de servios e declarao do vnculo empregatcio entre o trabalhador e o tomador.
Os casos de terceirizao ilcita ocorrem com grande freqncia com as
pseudocooperativas de prestao de servios, servios de segurana e vigilncia,
sendo que os tribunais trabalhistas tm sido bastante rgidos na responsabilizao
dos envolvidos, no raras vezes atingindo aspectos criminais.
A RESPONSABILIDADE NA TERCEIRIZAO LCITA
A terceirizao de servios, como espcie de ato jurdico que , gera aos
contratantes direitos e obrigaes. Em especial aos tomadores dos servios gera,
tambm, responsabilidades.
Na terceirizao lcita, verifica-se uma relao jurdica entre o trabalhador e a
empresa que o contrata a fornecedora dos servios , relao essa, normalmente de
natureza trabalhista. H, ainda, a relao entre essa empresa fornecedora dos servios
e aquela que a contrata a tomadora dos servios , relao essa, de natureza comercial.
Na relao entre o trabalhador e a empresa fornecedora de seus servios,
aplicam-se as normas heternomas e autnomas que regem as relaes empregatcias.
Ou seja, enquanto empregadora, essa empresa deve se responsabilizar pelo
cumprimento de todas as suas obrigaes decorrentes da relao empregatcia havida
com o trabalhador.
No que se refere relao entre a fornecedora e a tomadora dos servios, os
direitos e as obrigaes das partes contratantes decorrero das disposies contratuais
e das disposies legais aplicveis a essa mesma relao contratual.
Mas haver alguma responsabilidade do tomador dos servios para com o
trabalhador, vez que entre eles no h uma relao contratual direta, mas intermediada
pela fornecedora dos servios?
sabido que, no direito ptrio, no h regulamentao jurdica especfica
sobre a terceirizao. O que h, em verdade, so construes doutrinrias e
jurisprudenciais sobre o assunto, vigendo, na atualidade, o Enunciado n 331 do
col. TST, que, em seu item IV, dispe, verbis:
O inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto
quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta,
das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao
processual e constem tambm do ttulo executivo judicial.
Dado que, em face do disposto no art. 5, II, da Constituio Federal, tal
enunciado no gera qualquer obrigao direta, mas sinaliza o entendimento
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jurisprudencial dominante,7 de se indagar qual seria o fundamento jurdico para a

responsabilizao subsidiria do tomador dos servios em face de eventuais crditos
do empregado no saldados pelo fornecedor dos servios. E a resposta se encontra
no art. 186 do Cdigo Civil, que dispe: Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito. E do ato ilcito surge a obrigao de
indenizar o ofendido, conforme disposio do art. 927 do mesmo Cdigo Civil.
Mas aqui se deve retornar questo inicialmente posta: de onde surge a
responsabilidade do tomador? Pratica ele ato ilcito ao celebrar um contrato de
natureza comercial com a empresa fornecedora de servios?
Mais ainda, a doutrina e a jurisprudncia costumam fundar a responsabilidade
nas culpas in eligendo e in vigilando do tomador dos servios, partindo-se do
pressuposto que agiu ele com culpa ao contratar a empresa fornecedora dos servios
que violou os direitos dos trabalhadores (culpa in eligendo) e por no fiscalizar o
cumprimento das obrigaes trabalhistas daquela para com esses (culpa in vigilando).
Contra esses argumentos, e mais especificamente contra a alegada culpa in eligendo,
poderia ser considerado que, dentro de um regime capitalista, bvio que a tomadora
ir contratar os servios da empresa que oferecer melhores preos e condies,
afinal, essa a finalidade maior da terceirizao, como anteriormente j analisado.
Nada h de ilegal na contratao de quem oferea um determinado bem ou servio
nas melhores condies, dentro de um regime de concorrncia, fato alis comum
em nosso dia-a-dia enquanto consumidores!
Contra a culpa in vigilando, caberia o argumento segundo o qual a tomadora
dos servios no tem competncia fiscalizatria, no pode exigir da fornecedora, a
qualquer tempo, a exibio de seus livros e registros fiscais, pois que tal competncia
s dada s autoridades estatais. E se essas no constataram, em tempo, o
descumprimento das obrigaes da fornecedora para com o trabalhador, como exiglo da tomadora? Como ento fundar a responsabilidade da tomadora em elementos
dos quais ela no pode se utilizar? No seria, ento, o Estado o efetivo responsvel
pelos atos da fornecedora?
Tais contradies so apenas aparentes e no se sustentam a uma anlise
mais cuidadosa das relaes havidas entre as partes.
Em primeiro lugar, h de se considerar o aspecto teleolgico do direito do
trabalho, que tem em vista, sempre, a melhoria das condies de trabalho dos
trabalhadores (Constituio Federal, 7, in fine).
Mas importa, especialmente questo ora posta, o disposto no art. 421 do
Cdigo Civil, segundo o qual: A liberdade de contratar ser exercida em razo e
nos limites da funo social do contrato (grifo nosso).

No se pretende minimizar o papel de fonte de direito das smulas de jurisprudncia, mas apenas considerar a necessidade de fundamentao jurdica especfica da responsabilidade subsidiria nos casos de
terceirizao em vista do Princpio da Legalidade previsto no citado art. 5, II, da Constituio Federal.

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Quer dizer, se dentro do aspecto organizacional de sua empresa pode o

tomador de servios decidir, ou no, pela contratao de empresas de prestao de
servios para o desempenho de atividades que, de outra forma, seriam de sua prpria
responsabilidade, dever ele ter em mente no s o aspecto econmico a envolvido,
mas tambm os aspectos sociais relacionados a essa operao.
Nesse sentido, necessrio se abordar novamente os elementos que a doutrina
e a jurisprudncia utilizam para a responsabilizao do tomador pelos crditos
trabalhistas do trabalhador no saldados pela fornecedora de seus servios, quais
sejam, as culpas in eligendo e in vigilando.
No que se refere primeira delas culpa in eligendo , interessante se
retomar s consideraes de ordem microeconmicas, mais precisamente questo
do acesso s informaes. A capacidade e a facilidade do capitalista s informaes
necessrias ao desenvolvimento de suas atividades (custos, encargos fiscais, preos
praticados pela concorrncia etc.) so consideradas como instrumentos de sua
atuao. Quanto maior o acesso s informaes relativas ao seu negcio, maior a
possibilidade de o empresrio ser bem sucedido em relao aos concorrentes que
no tenham acesso s mesmas.
E se, para contratarem, o tomador e o fornecedor podem e devem lanar mo
da busca do maior nmero de informaes acerca de seu futuro parceiro contratual,
em relao aos trabalhadores, tal no se d. Na terceirizao de servios, sobretudo
naquelas em que ocorrem os maiores casos de violao a direitos trabalhistas, os
empregados costumam ser de baixa qualificao e pouca instruo, o que, aliado ao
seu grau de necessidade de obterem uma fonte de renda, torna invivel se esperar
dos mesmos qualquer considerao dessa natureza a respeito de quem os contrata.
Mais que isso, no se pode esperar dos trabalhadores uma preocupao quanto
higidez financeira de quem os pretende contratar, quando se sabe do grave quadro
de desemprego que assola nosso Pas.
Pois bem, no que se refere capacidade de obteno de informaes,
indiscutvel que o tomador de servios terceirizados pode, e deveria, ser
extremamente criterioso ao contratar uma empresa fornecedora de servios
terceirizados. No se trata apenas de pesquisar perante as juntas comerciais os dados
relativos fornecedora, ou mesmo os servios de proteo ao crdito ou banco de
dados dos tribunais trabalhistas sobre o nmero de demandas em que aquela figura
como r, mas, tambm, de consideraes de ordem matemtica-financeira, quer
dizer, analisar se os preos cobrados pela empresa fornecedora de servios so
suficientes para o pagamento dos salrios dos trabalhadores que sero postos a seu
servio, acrescido dos encargos sociais e lucro dessa.
Dito de outra forma, pode o tomador apurar, face aos salrios mdios
praticados no mercado aos trabalhadores que exercem os servios disponibilizados
pela empresa fornecedora, se essa ter como arcar com os salrios, encargos fiscais
e previdencirios sobre o mesmo incidentes, os encargos tributrios decorrentes do
exerccio da atividade da fornecedora, bem como sua eventual margem de lucro.
Com essas consideraes simples, de ordem mesmo matemtica, saber o tomador
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se a empresa fornecedora de servios terceirizados cumpridora de suas obrigaes

frente aos seus empregados e o Fisco, ou no.
Como se diz popularmente, ningum faz milagre, ou quando a esmola
muita, o santo deve desconfiar. Dessa forma, se as contas no fecharem, dever o
tomador evitar a contratao, pois que ali se tem fortes indcios de violaes a
direitos de terceiros perpretados pela fornecedora, com os quais a tomadora no
pode compactuar.
Assim, reside a a eventual culpa in eligendo do tomador dos servios
terceirizados.
Por sua vez, e no que se refere culpa in vigilando da tomadora, de se ver
que, em mbito contratual, poder ela verificar se os clculos aproximados procedidos
para a iseno de sua culpa in eligendo esto se realizando na prtica. Para tanto,
interessante que faa constar no contrato a ser celebrado com a fornecedora de
servios a obrigatoriedade de essa fornecer mensalmente, sob condio de nopagamento do preo acordado, a relao dos empregados que lhe tenham prestado
servios, os cartes de ponto e recibos de pagamento de salrios dos mesmos, alm
das guias de recolhimento de FGTS, INSS e demais encargos e obrigaes
trabalhistas exigveis daquela.
importante neste ponto recordar que, na maior parte das vezes, as
condenaes atribudas s tomadoras de servios terceirizados grande porque em
audincia se deu a revelia da fornecedora dos servios, e no tem a tomadora a
possibilidade de comprovao de cumprimento de parte das obrigaes por parte
daquela.
Se a tomadora condiciona o pagamento pelos servios prestados entrega
em cpia simples desses documentos, e, efetivamente, tal ocorrendo, no se poder
atribuir mesma a culpa in vigilando decorrente da relao contratual havida com
a empresa de servios terceirizados, sem, com isso, caracterizar-se exerccio de
funes estatais.
A TERCEIRIZAO TRABALHISTA E A RELAO PROCESSUAL
Se tudo o que se exps at aqui tem natureza de direito material, de se
analisar, tambm, quando, nas situaes de terceirizao, ocorrem conflitos de
interesses que sejam submetidos ao Judicirio Trabalhista.
Nesse aspecto, ser necessrio, antes de mais nada, verificar se trata-se de
terceirizao lcita ou ilcita, ou seja, se ser discutida a responsabilidade subsidiria
do tomador ou, no caso da terceirizao ilcita, o vnculo empregatcio direto entre
esse e o trabalhador.
Assim, quando se constatar que, em verdade, o trabalhador era empregado
do tomador de seus servios, eis que presentes os requisitos para a caracterizao
desse vnculo (subordinao, onerosidade, no-eventualidade e principalmente a
pessoalidade), dever-se- postular a nulidade do contrato de trabalho entre o
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trabalhador e a empresa fornecedora de mo de obra, ante o disposto no art. 9 da

CLT, e a declarao do vnculo empregatcio entre o agora reclamante e a reclamadatomadora dos servios. Poder a fornecedora de mo-de-obra (formal empregadora
do trabalhador) constar tambm do plo passivo do feito para que no se alegue,
posteriormente, cerceamento de defesa, embora a discusso principal seja,
efetivamente, entre o trabalhador e a tomadora, bem como para que no surjam
incidentes frente a eventual pedido de interveno de terceiros a ser solicitado pela
tomadora. O melhor, todavia, que se apresentem pedidos sucessivos, o primeiro,
postulado o vnculo empregatcio diretamente com a tomadora; caso o mesmo seja
julgado improcedente, postulam-se a condenao da prestadora de servios e a
responsabilidade subsidiria da tomadora.
Por sua vez, se no caracterizado o vnculo empregatcio entre a tomadora e
o trabalhador, eis que a terceirizao foi lcita, devero ambas as empresas figurar
no plo passivo do feito, a fornecedora de mo-de-obra como devedora principal e
a tomadora como subsidiria. E como h a possibilidade de o trabalhador prestar
servios para vrios tomadores, dever se atentar para o arrolamento de todos os
tomadores, especificando cuidadosamente o perodo trabalhado para cada um deles,
vez que a eventual responsabilidade subsidiria ser restringida ao perodo em que
o reclamante para cada uma trabalhou.
Expostos os fatos, dever se postular, no rol de pedidos, a condenao da
reclamada fornecedora no pagamento das verbas postuladas e a responsabilidade
subsidiria da tomadora caso aquela se mostre inadimplente quanto aos direitos do
reclamante.
Caso uma ou mais tomadoras negue o trabalho do reclamante no perodo
citado na exordial, caber a esse provar ter laborado para a mesma, caso contrrio,
ser da reclamada o nus de provar que todos os direitos do reclamante foram
quitados poca em que o mesmo para ela trabalhou da a importncia do quanto
se disse a respeito da exigncia contratual de fornecimento pela fornecedora
tomadora dos documentos comprobatrios.
de se notar que, ante eventual alegao da tomadora de total quitao dos
direitos do reclamante o que transmitiria a esse o nus probatrio , pode o juiz
devolver o nus probatrio reclamada ante o disposto no art. 6 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, aplicvel subsidiariamente ao processo do trabalho ante a
previso do art. 769 da CLT.
Por sua vez, comprovado que o reclamante trabalhou para a tomadora no
perodo declinado na petio inicial, a responsabilidade subsidiria se restringe a
esse perodo, no se podendo responsabiliz-la pelo que venha a ocorrer na relao
fornecedora-trabalhador aps a resciso contratual entre aquela e a tomadora. Dito
de outra forma, a responsabilidade subsidiria da tomadora da mo de obra se
restringe ao perodo em que manteve relao contratual com a fornecedora. Se algum
empregado dessa vier a ser dispensado nesse perodo, s haver responsabilidade
daquela se o trabalhador tiver para ela trabalhado. Por sua vez, se, aps rescindido
o contrato entre as empresas, vier a fornecedora algum tempo depois a falir, no
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poder a tomadora ser responsabilizada pelas verbas rescisrias dos trabalhadores,

ainda que tenham trabalhado para a tomadora, vez que nesse momento no tem ela
qualquer responsabilidade para com a fornecedora ou com o trabalhador.
Com relao falncia da fornecedora de servios terceirizados (terceirizao
lcita), tem-se que a responsabilizao da tomadora, de natureza subsidiria, depender
da extino do processo falimentar sem a quitao dos direitos do trabalhador, salvo
se se tratar de fornecimento de trabalho temporrio, regulado pela Lei n 6.019/74,
quando a responsabilidade da tomadora ser solidria com a fornecedora, ante o
disposto no art. 16 da mesma. Discordamos, assim, dos que fazem aplicao analgica
do referido artigo para os casos em que a prestao de servios no tem carter
temporrio, mas por tempo indeterminado, por falta de previso legal especfica.
No que diz respeito contestao das rs, h de se atentar para a natureza do
pedido formulado na inicial. Assim, se o autor considera que a terceirizao foi
ilcita e postula o reconhecimento do vnculo empregatcio diretamente com a
tomadora, dever essa, a par de eventuais questes preliminares, de natureza
processual, discutir o mrito do feito, ou seja, a inexistncia do vnculo empregatcio
pretendido, demonstrando que no se encontram presentes um ou mais dos requisitos
dos arts. 2 e 3 da CLT.
Mas, se o autor entende lcita a terceirizao, fazendo figurar no plo passivo
do feito ambas as empresas envolvidas fornecedora e tomadora da mo de obra ,
dever a primeira discutir o mrito dos pedidos, impugnando-os, se for o caso, ao
passo que segunda caber discutir a sua responsabilidade, principalmente com
relao ao perodo em que o reclamante eventualmente tenha de forma efetiva
trabalhado para ela.
Em audincia, dever a tomadora, quando demandada na qualidade de
subsidiariamente responsvel, fazer provas quanto ao trabalho prestado pelo
trabalhador a ela, ainda que tenha havido a revelia da primeira reclamada/fornecedora
de servios. Afinal, a confisso ficta abrange to-somente a empresa revel, e no
aquela que, se fizer presente e apresentar sua defesa. Note-se, neste ponto, que em
possuindo a tomadora os documentos relativos relao entre fornecedora e
trabalhador/reclamante, poder fazer prova da quitao de verbas eventualmente
pagas, bem como fazer instruo acerca das matrias fticas cabveis, dado que seu
interesse processual repousa na possibilidade de se ver condenada por conta da
revelia da fornecedora.
Por fim, a execuo da empresa tomadora que, na sentena trnsita, teve a
sua responsabilidade subsidiria declarada s poder ocorrer aps a certido de
inexistncia de bens executveis da fornecedora dos servios, pois que s a inicia
a sua responsabilidade.
CONCLUSO
Muitas das dificuldades encontradas atualmente pelos operadores do direito
do trabalho se fundam na incapacidade dos mesmos de compreenderem a nova
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realidade que esse ramo jurdico visa a regular. Buscam o uso de tipos jurdicos aos
quais os fatos j no mais se subsumem.
A terceirizao, enquanto modelo de organizao do trabalho num regime
capitalista de produo, fenmeno atual e irreversvel, e sua utilizao, que j
grande, tende certamente a aumentar, no Brasil e no mundo. Alis, muito do que se
diz acerca da globalizao tem a ver, em parte, com o fenmeno de se delegar a
terceiros a realizao de atividades que outrora eram realizadas pela prpria empresa
terceirizante.
Se, de um lado, a demanda por servios terceirizados promovida por
empresas mdias e grandes que optam por dispensar seus empregados para delegar
a terceiros (quando no estes mesmos empregados, agora na qualidade de
empresrios) a realizao de suas atividades, a oferta por servios terceirizados,
muitas vezes, garantida pelo enorme nmero de trabalhadores dispensados, criando
um crculo nem sempre virtuoso.
Levados os conflitos de interesses arbitragem estatal, devero os operadores
jurdicos bem tipificarem a relao ftica havida: verdadeira relao de emprego
maquiada de terceirizao, que levar a caracterizao do vnculo empregatcio
entre o tomador e o trabalhador, ou tpica situao de terceirizao de mo-de-obra,
quando surgir para o tomador a responsabilidade subsidiria pelos crditos devidos
quele que lhe prestou servios, no saldados pela fornecedora desses mesmos
servios.
Na relao processual, dever-se- atentar para o tipo de tutela pretendida
declarao do vnculo empregatcio diretamente entre tomador e trabalhador ou
condenao da fornecedora de mo-de-obra pelos crditos de seu empregado, com
responsabilidade subsidiria da tomadora, a qual se restringir ao perodo em que
houve relao jurdica entre elas, e desde que o empregado tenha prestado servios
para essa tomadora.
H de se ter em mente que a terceirizao no , per si, ilegal, como no se
pode pretender que o tomador ou fornecedor da mo-de-obra terceirizada estar
sempre visando a prejudicar os trabalhadores. Trata-se de nova forma de organizao
empresarial, sendo que, no mais das vezes, o fornecedor da mo-de-obra um exempregado que, dispensado, nada mais tinha a oferecer ao mercado que seu trabalho,
agora organizado numa empresa de trabalho terceirizado.
Verifica-se, assim, que muito grande a responsabilidade do operador do
direito no trato dessa matria, pois que o descuido na anlise da situao ftica que
lhe for eventualmente apresentada poder, com grande facilidade, criar grandes
injustias ou mesmo inviabilizar o sustento de inmeras famlias, num mundo onde
o trabalho tende a ser cada vez menos necessrio.
Por seu lado, os que tomam servios de mo-de-obra terceirizada devem ter
em mente que o contrato a ser celebrado no envolve apenas seus interesses e da
empresa fornecedora, mas tambm traz consigo o sustento de muitas pessoas, da a
noo que se deve ter de carter social do contrato. Se lcito que busque sempre o
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incremento de seus ganhos, dever atentar para que, para obt-lo, outros no sejam
prejudicados. E, para tanto, poder lanar mo de instrumentos j hoje plenamente
acessveis, sob pena de responder por eventual inadimplncia dos fornecedores de
servios.
E, para concluir, devero os operadores do direito do trabalho buscar
compreender cada vez mais a realidade ftica na qual o trabalho se desenvolve,
deixando de lado seus conceitos prvios, suas convices e suas ideologias para
entender o modus operandi vigente, para s ento tipific-lo como lcito ou ilcito,
buscando a responsabilizao no segundo caso, tudo para que, mais que a mera
aplicao do direito, se faa a verdadeira Justia.

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