1.

PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS

As Parcerias Pblico - Privadas tiveram origem na Inglaterra e ingressaram no

ordenamento jurdico brasileiro disciplinado pela Lei n11. 079/2004, que instituiu 02
(duas) modalidades da mesma a concesso patrocinada e a concesso administrativa.
As Parcerias Pblico - Privadas so uma modalidade de concesso de servio
pblico, na qual o poder pblico alia-se ao investidor privado para que juntos consigam
satisfazer o interesse comum na prestao de determinado servio pblico.
O Estado tem dificuldades em atingir seus objetivos no tocante prestao de
servios, portanto faz uso da concesso. A concesso se comparada as Parcerias
Pblico-Privadas tm algumas desvantagens. Enquanto a primeira corre por conta e
risco do concessionrio, a segunda tem os riscos divididos entre os contratantes. Alm
disso, h a prerrogativa de consecuo de crdito em condies mais favorveis
assim como a existncia de um fundo garantidor da parceria.
Trata-se de mais uma opo para o administrador pblico, uma modalidade
mais moderna e dinmica, que se bem aplicada pode trazer muitos benefcios ao
deficitrio, em termos financeiros e estruturais, servio pblico.
Existem correntes antagnicas em relao constitucionalidade da legislao
pertinente s Parcerias Pblico-Privadas.
As Parcerias Pblico-Privadas esto sujeitas a um regime jurdico hibrido, que
mescla o direito pblico com o direito privado. O que no se deve olvidar que
existem algumas discordncias de ordem jurdica que devem ser sanadas em primeiro
lugar, para que, posteriormente, haja o desenvolvimento salutar das mesmas e de seu
regime diferenciado.
No Brasil, ainda h um ponto a ser superada, a desconfiana dos investidores
privados em contratar com o Poder Pblico. Alm do receio de inadimplncia por parte
do Estado, existe a morosidade relativa aos litgios em que a Fazenda Pblica figura
como r e, em caso de sucesso, o credor aguardar na longa fila dos precatrios.
Estes motivos so os que afastaram a iniciativa privada das concesses comuns e,
assim sendo, a Administrao buscou nas Parcerias Pblico-Privadas uma forma de
atra-la novamente. Porm, esbarrou em alguns ditames legais devido pressa em
contar com os investimentos privados.

2. Origem

As Parcerias Pblico - Privadas surgiram na Inglaterra com o intuito de criar uma forma
de contratao entre o Poder Pblico e a iniciativa privada para a realizao de obras de
grande porte ou para prestao de servios pblicos, cujos riscos da contratao seriam
compartilhados entre as partes.
No Brasil, as Parcerias Pblico - Privadas comearam a tomar forma em meados do
ano 2002. Elas foram decorrentes dos processos de privatizaes iniciadas no governo do
ento presidente Fernando Henrique Cardoso e tomaram forma no governo do presidente Lus
Incio (Lula) da Silva.
A primeira lei de Parcerias Pblico - Privadas surgiu no estado de Minas Gerais em 16
de dezembro de 2003, a Lei n 14.868. E no ano seguinte no estado de So Paulo com a Lei n
11.688 de 19 de maio de 2004. Porm, o projeto de lei federal tardou um pouco mais em ser
aprovado. Houve muita resistncia e por este motivo o texto teve que ser reeditado para que a
Lei n 11.079 de 30 de dezembro de 2004 surgisse no ordenamento federal.
Para Carlos Ari Sundfeld, a expresso Parcerias Pblico-Privadas podem ter dois
sentidos11.
Um deles, amplo, que j existia abstratamente em todos os vnculos negociais entre o
Poder Pblico e a iniciativa privada, de carter continuado e que tivessem com escopo a
satisfao do interesse geral. nesse contexto que figuram as concesses de servio pblico,
disciplinadas pela Lei n 8.987/95; os contatos de gesto com Organizaes Sociais, regidos
pela Lei n 9.673/98; os termos de parceria com Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico, disciplinados pela Lei n 9.790/99. A ideia de parceria entre Estado e particular vem
tomando forma desde a dcada de 90, com o chamado processo de reforma do Estado.
A partir de 2002, comeou a haver um clamor, e necessidade pela edio de uma lei
especfica para as Parcerias Pblico - Privadas. Esta lei daria o sentido restrito da expresso
Parceria Pblico - Privada. O Brasil precisava atualizar a legislao j existente, viabilizando
formas de contratao mais interessantes para a Administrao Pblica, antes vedada pela lei
ou carentes de normatizao. Portanto, a lei de parcerias trouxe tona 02 (duas) novas
modalidades de concesso de servio pblico, a patrocinada e a administrativa. A inovao
legal em relao s concesses reside no fato da criao de um sistema de garantias para o
concessionrio, em caso de inadimplemento por parte do concedente. Assim como, a
possibilidade do particular investir na infraestrutura pblica pertinente prestao do servio.

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11. Parcerias pblico-privadas, 2005, p. 18-23

A polmica criada em relao lei de Parcerias Pblico - Privadas reside exatamente

no tocante s garantias e ao Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas reside
exatamente no tocante s garantias e ao Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas
(FGP), previstos no art. 8 e no art. 16 respectivamente, ambos da Lei n 11.079/2004.
Outro ponto a ser observado quando falamos em Parcerias Pblico - Privadas aquele
relativo ao risco. No haveria como atrair a iniciativa privada seno com a diviso do mesmo
entre as partes sabido que se o risco for muito alto e desproporcional pendendo para o
investidor privado este no se interessar pelo contrato. Este equilbrio do risco se torna
fundamental para as parcerias pblico-privadas nos pases em desenvolvimento, uma vez que
neles o risco toma matizes mais acentuados.
O Estado no deve simplesmente transferir a responsabilidade pela melhoria dos
servios e pela reduo dos custos dos mesmos iniciativa privada como equivocadamente se
faz, principalmente na Amrica Latina. O Estado no pode se basear neste modelo de
comportamento utilizado nas privatizaes, onde se limita apenas a regular e fiscalizar as
atividades desenvolvidas pela iniciativa privada. Nas Parcerias Pblico-Privadas seu papel de
buscar aliados junto ao setor privado para que o mesmo participe, parcial ou integralmente, das
mesmas.
por intermdio das parcerias que o Poder Pblico deve se modernizar, flexibilizandose no tocante aos mecanismos de financiamento, para conseguir atrair o capital privado para
seus projetos e se inserir nas normas de eficincia da iniciativa privada. O lucro pertinente s
atividades privadas, que est presente nas parcerias pblico-privadas, ser oriundo da
prestao do servio pelo prazo que durar a explorao do servio. A inteno esperada pelas
parcerias entre a administrao publica e a iniciativa privada melhorar a estrutura operacional
da prestao, oferecendo um bom servio sem prejudicar a qualidade, equacionando o custobenefcio do mesmo.

3. Espcies

A lei n 11.079/2004 traz duas novas modalidades de concesso, alm da concesso

comum que disciplinada pela Lei n 8.987/95. As espcies de parcerias pblico-privadas
esto descritas no art. 2, 1 e 2, da Lei n 11.079/2004.
Uma delas a concesso patrocinada que se caracteriza pela existncia de uma
contraprestao pecuniria do Estado para com o prestador do servio, alm da tarifa cobrada
dos usurios. Neste tipo de concesso a prestao do servio pblico delegada a uma
pessoa jurdica de direito privado tal como ocorre nas concesses comuns por intermdio de
um contrato. De forma genrica encontra-se disciplinada pela Lei n 8.987/95, sendo regida
quando assim se fizer necessrio pela Lei n 11.079/2004 no tocante s diferenas relativas
concesso comum. Embora houvesse previso de contraprestao pecuniria por parte do
parceiro pblico na lei de concesses, a mesma s era permitida por intermdio de autorizao
legal especfica, o que no ocorre nas Parcerias Pblico - Privadas, mais precisamente na
concesso patrocinada.
Outra espcie de Parceria Pblico - Privada a concesso administrativa, na qual a
prpria Administrao Pblica quem usufruir dos servios prestados pelo parceiro privado,
direita ou indiretamente, e por este motivo que a mesma arcar integralmente com a
remunerao dos mesmos. No se deve confundi-la com a concesso de uso de bem pblico.
A concesso administrativa visa atrair a iniciativa privada para a prestao de servios que no
so to atrativos a ela tais como construo e administrao de presdios, hospitais, escolas,
etc. Pode-se dizer que nesta modalidade de concesso o investidor privado assume vrias
obrigaes junto administrao pblica, que podem ser de fazer e/ou de dar. Portanto, no
apenas a prestao de servio que ser objeto desta modalidade de concesso h
necessidade da execuo de uma obra para a futura prestao.
A prestao de servio pode no fazer parte da concesso patrocinada, quando a
mesma destinar-se a construo de um edifcio a ser utilizado pela Administrao Pblica. A
prestao pode dar-se de forma indireta, ou seja, quando o beneficirio direto um terceiro e o
indireto a Administrao Pblica. Um exemplo clssico utilizado por alguns autores a coleta
de lixo. Trata-se de servio pblico, mesmo que parcialmente, uma vez que no houve
delegao de servio, pois o parceiro privado executar o servio em nome do Estado e no
em nome prprio.

4. Peculiaridades
As Parcerias Pblico - Privadas diferem, pelas peculiaridades descritas na Lei n
11.079/2004, das concesses previstas Lei n 8.987/95.
No tocante as vedaes legais, as Parcerias Pblico-Privadas no podem ter valor
inferior a R$20.000.000,00 (vinte milhes de reais), no podem ter durao inferior a 05 (cinco)
anos, e tampouco podem ser destinadas somente ao fornecimento de mo-de-obra, instalao
e fornecimento de equipamentos ou execuo de obras pblicas. essas vedaes que
impedem que as parcerias sejam regidas pela Lei n 8.666/93 que versa sobre os contratos
administrativos.
Outra particularidade prevista a do art.7 da Lei n 11.079/2004, que s permite
qualquer pagamento por parte da Administrao Pblica aps a execuo e disponibilizao
das obras ou servios. E por este motivo que o investidor privado ter que buscar
financiamentos junto a terceiros. A lei determina 03 (trs) tipos de garantias para as Parcerias
Pblico - Privadas.
A primeira forma de garantia aquela que diz respeito execuo do contrato e que
dever ser prestada pelo particular ao Poder Pblico. Trata-se de garantia prevista no art. 56 da
Lei n 8.666/93 com redao dada pelo art. 26 da Lei n 11.079/2004, que admite causa em
dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sido emitido sob a forma escritural,
mediante registro em sistema centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo Banco
Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo Ministrio
da Fazenda; seguro-garantia; fiana bancria.
A segunda forma de garantia prestada pelo Poder Pblico ao particular e diz respeito
ao cumprimento das obrigaes pecunirias assumidas pelo primeiro em relao ao segundo.
O art. 8 da Lei n 11.079/2004 prev as formas desta garantia: vinculao de receitas,
observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituio Federal; instituio ou utilizao
de fundos especiais previstos em lei. Contratao de seguro-garantia com as companhias
seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; garantia prestada por organismos
internacionais ou instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade.
A terceira forma de garantia prestada pelo Poder Pblico ao financiador do projeto,
tambm chamada de contra garantia, e est descrita no 2, do artigo 5

da Lei

n11.079/2004: os requisitos e condies em que o parceiro pblico autorizar a transferncia

do controle da sociedade de propsito especfico para os seus financiadores, com o objetivo de
promover a sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao dos
servios, no se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do pargrafo nico do art. 27
da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; a possibilidade de emisso de emprego em nome
dos financiadores do projeto em relao s obrigaes pecunirias da Administrao Pblica; a

legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizaes por extino antecipada do
contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de
parcerias pblico-privadas.
Nas parcerias Pblico-Privadas o risco de qualidade do objeto corre por conta do
investidor privado, principalmente nas concesses administrativas. Porm, o risco econmico
financeiro dever ser dividido entre os parceiros, como preceitua o art. 5, III e IV, da Lei n
11.079/2004: a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito,
fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria; as formas de remunerao e de
atualizao dos valores contratuais. Sendo assim, os parceiros arcaro com qualquer prejuzo
de forma equilibrada, e no cabendo s a um ou s a outro o nus deles decorrentes. Isto s
possvel quando o desequilbrio se der por fator estranho vontade das partes, aplicando-se a
teoria da impreviso, torna-se justa a diviso dos prejuzos. Em contrapartida, como fazer com
que o parceiro privado arque com um prejuzo provocado pelo parceiro privado, no caso de fato
do prncipe? Portanto, neste caso no caberia a diviso de prejuzos causados de forma direta,
fato da Administrao, que parte integrante do contrato; ou de forma indireta, fato do prncipe,
que por meio de um ato geral causa consequncias no contrato.
Segundo entendimento de Carlos Ari Sundfeld existe tambm os riscos relativos ao
programa de Parcerias Pblico - Privadas 12. No se pode comprometer recursos pblicos de
forma irresponsvel, e isto pode acontecer quando o administrador publico assumir
compromissos impagveis ou escolher projetos que no sejam prioritrios. Portanto, alm de
exigir a aplicao da Lei de Responsabilidade Fiscal, a lei de parcerias incluiu, em seu art. 10,
o debate publico prvio dos projetos, assim como, criou o rgo gestor centralizado, cuja
responsabilidade definir prioridades e fazer a anlise econmico-financeira dos projetos.
Outro cuidado que o administrador publico deve ter em relao s variveis
envolvidas nas parcerias, que so muitas, levando-se em considerao o tempo de durao
das mesmas; e em relao convenincia da escolha entre um contrato de parceria e um
contato administrativo comum. A lei de parcerias obsta, tambm, que os governantes, com
tendncias populistas, causem prejuzos ao errio publico, contendo os reajustes tarifrios e
isentando determinados usurios. Para tanto, alm da responsabilidade fiscal, h a exigncia
de autorizao legislativa especfica para as concesses patrocinadas cujo valor de
remunerao do concessionrio, a cargo da Administrao, seja superior a 70%.
Para evitar o desvio no uso das concesses administrativas a lei taxativa, no
admitindo outra interpretao, somente sero permitidas estas modalidades de parceria
quando o investimento inicial seja superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais). No se
pode considerar este valor como sendo da somatria de valores a serem recebidos pelo
contratado enquanto viger o contrato, pois se assim fosse teramos servios de vigilncia ou
limpeza de edifcio pblico, com contratos de
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12. Parcerias pblico-privadas, 2005, p.24-27

at 35 anos de durao sem que investimento algum justificasse esta durao. Se os servios
a serem contratados no atingirem este valor o administrador pblico ter de valer-se de outras
modalidades de contratao, que no as Parcerias Pblico-Privadas.
A peculiaridade mais relevante diz respeito s garantias prestadas pelo Estado. Um dos
fundamentos das parcerias a reduo de custos e dos riscos para melhorar as condies de
financiamento com intuito de atrair os investidores privados. Um fator de suma importncia no
tocante s garantias foi admisso da arbitragem para a soluo de litgios decorrentes das
parcerias, uma vez que, o processo arbitral mais gil e suas decises acontecem em um
prazo menor do que a justia comum. Aliado a isso, permitiu-se a outorga de garantias mais
atrativas ao particular, fazendo com que o mesmo possa liquidar efetivamente os crditos a que
tenha direito.
Se no fosse dessa forma as Parcerias Pblico - Privadas no teriam atrativos para a
iniciativa privada, pois os processos estariam sujeitos liquidao por meio de precatrios,
conforme diploma constitucional, a serem includos na Lei Oramentria do exerccio posterior.
Ou seja, na prtica o credor teria dificuldades em receber, aumentando assim o desinteresse
em contratar junto ao Poder Pblico.
Ainda em relao s garantias, h a incompatibilidade com alguns institutos
constitucionais. Com a inteno de atrair o interesse privado, deixaram-se de lado alguns
princpios constitucionais e outros pertinentes ao sistema normativo nacional. Primeiramente,
podemos observar uma violao ao art. 163, inciso III, da Constituio Federal, pois reza que
somente Lei Complementar poder dispor sobre concesso de garantias por entidades
pblicas e infelizmente a Lei n 11.079/2004 Ordinria. Outro fato que viola, principalmente, o
Princpio da Igualdade conferir tratamento distinto a credores do Estado que se encontram
em igual situao jurdica, quando se trata de execuo contra a Fazenda Pblica.
Outra incongruncia est no fato da permisso de criao de fundos garantidores, pois
os mesmos s poderiam ser criados por Lei Complementar, conforme preceitua o art. 165, 9,
inciso II, da Constituio Federal; e no podem ter natureza de direito privado com a finalidade
de burlar as execues contra a Fazenda Pblica. Faz-se necessria uma adequao da Lei de
Parcerias Pblico - Privadas sistemtica jurdica nacional. O administrador pblico no pode
consertar todos os erros da Administrao Pblica com a promulgao de leis que violem a
Constituio Federal. Para que as Parcerias Pblico - Privadas tenham xito necessrio
haver uma reforma da Administrao Pblica, comeando pela solvncia e liquidez referente
Fazenda Pblica, fazendo com que o investidor privado sinta-se atrado novamente por
qualquer modalidade de concesso. H que se resolver um problema por vez, seno, cada
suposta soluo trar consigo, em suas entrelinhas um novo problema, e assim sendo, criarse- um emaranhado de problemas.

Quanto licitao para as Parcerias Pblico - Privadas, surgiram novas prerrogativas,

ou seja, facultada a exigncia de propostas escritas no edital, admite-se a formulao de
lances orais, permite-se a inverso da fase de habilitao e apresentao de propostas.
Portanto, pode-se seguir o modelo de concorrncia tradicional, porm tambm h possibilidade
de adotar-se a concorrncia-prego descrita na Lei federal n 10.520/ 02. Os critrios de
julgamento podem ser o da menor tarifa do servio pblico a ser prestado e o da menor
contraprestao da Administrao Pblica, ambos podem ser usados em separado ou em
conjunto com o critrio da melhor tcnica.
Um assunto controverso pertinente legislao das Parcerias Pblico - Privadas o
Fundo Garantidor das Parcerias (FGP), previsto no art. 16 da Lei n 11.079/2004. Toda a
discusso criada em torno ao fundo diz respeito sua natureza. Segundo o 1 de referido
artigo, o fundo garantidor dotado de personalidade jurdica de natureza privada, portanto
poder contrair obrigaes e exercer direitos em nome prprio. E ainda conforme o mesmo
dispositivo possui patrimnio prprio, independente do patrimnio dos cotistas. O 5 do artigo
supracitado, prev que o fundo responder com seu patrimnio pelas obrigaes contradas,
isentando os cotistas de responsabilidade, alm do equivalente as cotas, por eles,
integralizadas.
Estas previses legais tem como propsito afasta o Fundo Garantidor das Parcerias
(FGP) do regime de direito pblico incidente sobre seus bens e do pagamento por meio de
precatrios em caso de condenao judicial. No bastasse a natureza privada que a Lei n
11.079/2004 lhe atribuiu, a Receita Federal classificou o Fundo Garantidor como fundo de
investimento, para que o mesmo esquive-se da incidncia tributaria imposta s pessoas
jurdicas, que no to benfica quanto quela aplicada aos fundos de investimento. Eis aqui
mais uma incongruncia em relao ao Fundo Garantidor das Parcerias, tanto a legislao,
quanto a Receita Federal procuraram dar-lhe caractersticas tais para evitar dispositivos
constitucionais, como se isto fosse possvel de forma to simplificada.
Segundo Maurcio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado, no h afronta a
Constituio Federal uma vez que, segundo os autores, as hipteses de inconstitucionalidade
de um dispositivo legal ocorrero quando no for possvel dar interpretao consoante
mesma. No tocante ao fundo, ambos defendem uma interpretao alternativa aos dispositivos
da Lei n 11.079/2004 para garantir, assim, sua constitucionalidade 13.
Ou seja, o caput do art. 16 satisfaz a disposio do art. 167, inciso X, servindo como
autorizao legislativa para a criao de fundos de qualquer natureza, cumprindo as exigncias
do art. 37, XIX, e do art. 173, todos eles da Constituio Federal 14.
Luiz Tarcsio Teixeira Ferreira tem entendimento contrrio aos autores acima citados,
pois considera o art. 173, taxativo, quanto as hipteses de explorao direta de atividade
econmica, ou seja, somente nos casos de relevante interesse coletivo ou de necessidade aos
imperativos da segurana nacional15. O mesmo afirma ainda que ao Estado:

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13. Comentrios lei de PPP fundamentos econmico-jurdicos, 2007, p. 347-350.
14. Comentrios lei de PPP fundamentos econmico-jurdicos, 2007, p. 339.
15. Parcerias pblico-privadas aspectos constitucionais, 2006, p. 180-181.

lhe interdito mascarar-se de empresa privada com o fito especfico de poder oferecer
bens e receitas pblicos em garantias de PPP, como se de patrimnio privado se tratasse,
renunciando ao seu regime constitucional.
Se assim fosse, a qualquer tempo o Estado poderia travestir-se de pessoa privada ou
pblica e invocar ora o regime privado, ora o pblico, quando lhe apetecesse, o que seria
rematado disparate 16.
Carlos Ari Sundfeld define o Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas com uma
nova espcie de pessoa jurdica governamental federal, concebida para fins especficos, mas
enquadrada no gnero empresa pblica, pois seu capital inteiramente pblico, subscrito
pela Unio, suas autarquias e fundaes pblicas, no limite expressamente previsto pela lei
(art. 16, caput). Sua instituio observou inteiramente a exigncia do art. 37, inciso XIX, da
Constituio Federal, tendo sido autorizada pela Lei das PPPs, com todos os requisitos
necessrios 17.
O autor justifica ainda que a empresa pblica, Fundo Garantidor de Parcerias Pblico Privadas, tem a finalidade especfica de garantir as obrigaes pecunirias assumidas pelo
parceiro pblico nas concesses patrocinadas ou administrativas. Afirma tratar-se de interesse
pblico e, portanto, possui fim lcito. As garantias se justificam devido as grandes quantidades
de capital investido na criao de infraestrutura pblica, que implica na assuno de
compromissos com terceiros. Portanto, sem esse tipo de garantia estas modalidades de
concesso se tornariam inviveis.
Segundo a linha de raciocnio de referido autor, no h conflito com o art. 100 da
Constituio Federal, pois o fundo garantidor tem personalidade privada e, assim sendo, ser
executado como tal, na esfera do direito privado.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro tem entendimento distinto ao de Carlos Ari Sudfeld. E
aponta outras incongruncias relativa ao Fundo Garantidor de Parcerias Pblico - Privadas
(FGP)18.
A primeira delas diz respeito administrao do fundo, que conforme o art. 17, da Lei
n 11.079/2004, ser criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente
por instituio financeira controlada, direita ou indiretamente, pela Unio. Contrrio senso,
encontramos referncias a assembleia de cotistas, que podero ser quaisquer das pessoas
jurdicas que contriburem para a constituio do fundo. No 1 deste artigo, cabe a ela
aprovar o regulamento e o estatuto do fundo; no art. 20 cabe a ela deliberar sobre a dissoluo

do fundo. Como possvel a assembleia ser autnoma se a mesma est vinculada lei, que
cria e extingue o fundo.

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16. ibidem, p. 182.
17. Parcerias pblico-privadas, 2006, p. 43
18. Parcerias na administrao pblica, 2006, p. 176-179.

Outro problema apontado pela autora a ausncia de indicao das receitas que
estaro vinculadas ao mesmo como requisito de legalidade. Alm disso, as autarquias e
fundaes pblicas no podem dispor sobre seu patrimnio e sua receita para fim diverso
daquele para o qual foram criadas, sem a devida autorizao legal. Se isto ocorresse
estaramos diante de um caso de improbidade administrativa.
No inciso IV, do art. 18, da Lei n 11.079/2004, referida autora aponta uma violao ao
principio da isonomia e da impessoalidade, pois se cria uma garantia especifica para
determinado contrato, vinculando-a ao mesmo, impedindo assim sua utilizao para garantia
de outras obrigaes assumidas pelo fundo.
Segundo referida autora, os bens que compem o fundo so oriundos da Unio e de
suas fundaes e autarquias. Portanto, so pblicos e no perdero esta condio por estarem
vinculados ao fundo garantidor. E, se assim no fosse estaramos diante de uma violao ao
art. 100 da Constituio Federal.
sobre este assunto, o Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (FGP), e
sobre as garantias propriamente ditas, que encontramos as maiores discordncias entre as
diferentes correntes relativas s novas modalidades de concesso.

5. Identidade entre os regimes

As Parcerias Pblico - Privadas, sendo na modalidade de concesso patrocinada

possui pontos em comum com a concesso de servios disciplinada pela Lei n 8.987/95.
O primeiro ponto em que se nota a identidade dos regimes consiste no fato de que
tanto em uma quanto em outra temos de um lado a prestao do servio pblico e de outro
uma empresa privada.
No contrato deve haver clusulas regulamentares que so ditadas pelo poder
concedente. Como o prprio nome diz faz parte das atribuies da Administrao Pblica, ou
seja, o seu poder regulamentar. Portanto no decorrem do contrato, mas sim do poder
regulamentar atribudo ao Poder Pblico. Surge para disciplinar a gesto do servio. Clusulas
essenciais do contrato, que no contrariem as disposies dos art. 5 da Lei n 11.079/2004.
H prerrogativas pblicas que passaro a atingir tambm o parceiro privado. Isto
significa que o investidor privado ter todas as prerrogativas atinentes prestao do servio
descritas nos artigos 26, 2; 29; e 31, VI, VII, e VIII da Lei n 8.987/95.
O investidor privado est sujeito aos princpios da Administrao Pblica em tudo que
for relativo ao servio pblico. A continuidade do servio pblico, ou seja, no h hiptese
alguma de interrupo da prestao exceto aquelas previstas em lei e no contrato. A
mutabilidade do regime jurdico decorre diretamente do interesse pblico, pois ele que
determinar as alteraes referentes s clusulas regulamentares. Sendo assim, nem o
concessionrio, nem o usurio podero contest-las. Alm disso, as alteraes devem ser
motivadas por mudanas na situao de fato ou mudanas na situao de direito. E, caso haja
nus excessivo ao concessionrio, poder haver alteraes nas tarifas com o propsito de
manter-se o equilbrio econmico-financeiro. Quanto igualdade dos usurios perante o
servio pblico se faz necessrio observar que, aqueles que preencherem os requisitos legais
no podem ser excludos, de forma alguma, do usufruto da prestao. Havendo qualquer tipo
de discriminao dentre os usurios, a mesma deve estar fundamentada de acordo com a
situao pessoal dos mesmos, podendo haver tarifas diferenciadas para aqueles que,
justificadamente, se encontrar em situao peculiar. Alm dos princpios anteriormente citados
o art. 6 da Lei n 8.987/95, sempre dever ser levado em considerao pelo particular quando
se tratar de servio pblico adequado.
Sempre haver a presena dos poderes do parceiro pblico. O poder de direo e
controle, que um poder-dever, da Administrao Pblica, estar presente porque o Poder
Pblico o titular do servio, cabendo ao particular apenas a gesto. Deve existir o controle
constante, respeitados os limites legais, para que o parceiro pblico no substitua o parceiro

privado em suas funes de gesto. Do poder de fiscalizao e controle decorre o poder

sancionatrio, pois sem a sano a fiscalizao se tornaria incua.
As formas de sanso so a caducidade e a encampao, que seriam formas de
extino da concesso.
A caducidade a resciso por descumprimento contratual por parte do concessionrio,
quando incorrer nas hipteses do art. 38 da Lei n 8.987/95. A mesma no se d de imediato,
h, em primeiro lugar, a concesso de um prazo para a correo das imperfeies; superado
este prazo instaura-se um processo administrativo para apurao do descumprimento; a partir
da, ento, poder ser decretada a extino da concesso por caducidade que no enseja a
indenizao do concessionrio, mas, ao contrario, pode ensejar indenizao ao mesmo em
favor da Administrao Pblica.
A encampao a resciso contratual motivada por interesse pblico, no h
descumprimento nesta modalidade de extino. Para tanto, a Administrao Pblica deve
fundamentar adequadamente a encampao, descrevendo detalhadamente os motivos de
interesse pblico. Neste caso, ao contrrio do que ocorre na caducidade, o concessionrio tem
direito a indenizao. A interveno, que tambm decorre do poder de controle, no de
natureza sancionatria, mas investigativa, ou seja, visa apura irregularidades sem que se
interrompa a prestao no servio. Ocorre quando a Administrao Pblica substitui a empresa
concessionria temporariamente, at que se apurem as irregularidades e decidam-se sobre as
medidas cabveis. declarada por decreto do poder concedente, tem prazo de 30 dias para
sua instaurao e de 180 dias para sua concluso.
Concluda a apurao, a Administrao, tem 03 (trs) opes: extinguir a concesso
(nas modalidades anteriormente descritas); manter a prestao, mediante prestao de contas
e assumindo a responsabilidade pelos atos praticados durante a interveno; aplicar alguma
punio. O poder de uso compulsrio dos recursos materiais e humanos do parceiro privado
tem o objetivo de manter a continuidade da prestao do servio pblico. Ocorre nos casos de
extino da concesso e, em casos excepcionais, quando haja necessidade de impedir a
paralisao do mesmo.
A reverso dos bens do parceiro privado, ou seja, a passagem para o parceiro pblico
dos bens pertinentes prestao dos servios. Ela est diretamente ligada ao Princpio da
Continuidade do servio pblico, quem interessariam esses bens seno ao prestador que que
dar seguimento ao servio? A reverso est condicionada indenizao, e se assim no
fosse teramos situaes de confisco. Portanto a indenizao pode ser paga durante a vigncia
do contrato, por intermdio de sua incluso na tarifa ou em outras fontes de receita. Caso isto
no ocorra decorrido o prazo estabelecido em contrato, ou ocorra antes de seu decurso normal,
far-se- um clculo para apurar a diferena em haver por parte do concessionrio e procederse- ao pagamento.

A responsabilidade civil est descrita no art. 37 da Constituio Federal, sendo assim, o

concessionrio responder pelos danos causados, baseando-se na responsabilidade objetiva.
Isto no significa que o Estado no responder, mas o far subsidiariamente, quando os bens
do concessionrio no forem suficientes e quando o dano causado decorrer da prestao de
servio em si. H ainda a possibilidade do Poder Pblico responder solidariamente quando
incorrer em omisso no controle da prestao ou em falta da escolha do prestador do servio.
Os efeitos das concesses no esto restritos apenas ao concedente e ao
concessionrio, atingem tambm os usurios. Graas s normas regulamentadoras e as
normas contratuais o usurio se v envolvido na relao, pois deve preencher as condies
nelas estabelecidas para poder usufruir do servio. Por um lado, sofre os efeitos das normas
regulamentadoras estabelecidas pelo Estado, devendo respeit-las; e por outro, sofre os
efeitos das normas contratuais estabelecidas pelo concessionrio, pois mantem com ele um
contrato de adeso. Os efeitos que atingem os usurios lhe proporciona direitos, tais como o
direito prestao de um servio adequado, fiscalizao sobre o servio prestado,
informao para defesa de interesses individuais e coletivos e modicidade das tarifas.

6.

Conceito de servio pblico

Pode-se dizer que o servio pblico toda a atividade estatal realizada com a inteno
da satisfao do interesse comum.
Porm o conceito de servio pblico no de fcil definio, uma vez que, ao longo
dos anos, tanto sua abrangncia quanto seus elementos constitutivos sofreram alteraes.
Muitos autores consideram duas formas de conceito de servio pblico, um amplo e outro
restrito.
As primeiras definies de servio pblico surgiram na Frana, onde alguns autores
chegavam a considera-lo como todas as atividades do Estado, e em certo ponto da histria
tentaram substituir o conceito de soberania pelo de servio pblico.
No direito brasileiro, segundo Maral Justen Filho, adota-se um conceito mais restrito,
como o dele prprio: servio pblico uma atividade pblica administrativa de satisfao
concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas
diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas e executada sob
regime de direito pblico2.
Em sentido restrito, o conceito de servio pblico o define como uma das atividades
exercidas pela Administrao Pblica, de natureza administrativa, excluindo, assim, as funes
legislativa e jurisdicional. A criao de leis e soluo de lides no faz parte das atribuies do
servio pblico. Alm disso, dentro da atividade jurisdicional encontra-se o poder de policia que
visa manter a ordem pblica, a paz e a segurana coletivas, ou seja, a preservao do direito
objetivo. J, a atividade social considerada aquela dedicada ao interesse coletivo que busca
o bem-estar e o progresso social, por intermdio da oferta de servios pblicos.
O servio pblico abrange a satisfao concreta de interesses coletivos, e por este
motivo no abrange todas as atividades administrativas do Poder Executivo, uma vez que dele
esto excludas as atividades do Poder Legislativo e do Poder Judicirio. O escopo do servio
pblico e satisfazer as necessidades individuais, assim como os interesses difusos e coletivos.
E assim sendo, poder ter fruio, por parte dos usurios, de forma individual ou coletiva,
tambm chamados de uti singuli e uti universi respectivamente.

_____________
2. Maral Justen Filho, Curso de direito administrativo, 2006, p. 487.

Neste sentido est Hely Lopes Meirelles que define o servio pblico como todo
aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, para satisfazer as necessidades
essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincia do Estado 3.
Celso Antnio Bandeira de Mello tem entendimento similar, pois considera o servio
pblico como toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel
diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa s vezes, sob um
regime de direito pblico portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de
restries especiais institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como
prprios no sistema normativo4.
So de natureza pblica como prprio nome diz e por possuir a inteno de promover
os direitos fundamentais, que por sua vez so indisponveis, a titularidade dos mesmos
pertence ao Estado. Conforme as regras do direito positivo o Estado pode delegar a prestao
do servio iniciativa privada sem que os mesmos percam a sua natureza pblica, pois
embora prestados por um particular devero seguir os princpios que regem a Administrao
Pblica.
Alm das definies dadas ao servio pblico importante salientar os princpios o
regem, e que devem ser respeitados e seguidos por todos aqueles responsveis por sua
prestao.

_____________

3. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 2007, p. 330.

4. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 2004, p. 619.

7. Princpios

O princpio da continuidade do servio pblico est diretamente ligado aos contratos

administrativos e ao exerccio da funo publica. As consequncias deste princpio em relao
aos contratos so a imposio de prazos rigorosos ao contraente; a aplicao da teoria da
impreviso, para recompor o equilbrio econmico-financeiro do contrato e permitir a
continuao do servio; a inaplicabilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a
Administrao; o reconhecimento de privilgios para a administrao, como o de encampao,
o de uso compulsrio dos recursos humanos e materiais da empresa contratada, quando o
necessrio para dar continuidade execuo do servio. E em relao ao exerccio da funo
pblica o princpio se aplica nas normas que exigem a permanncia do servidor em servio,
quando pede exonerao, por prazo fixado em lei; os institutos da subordinao, suplncia e
delegao; a proibio do direito de greve, que em realidade, hoje, no se trata de proibio e
sim de normatizao segundo o art. 37 da Constituio Brasileira.
O princpio da mutabilidade do regime jurdico ou da flexibilidade dos meios aos fins,
que autoriza mudanas no regime de execuo do servio para adapt-lo ao interesse pblico.
Portanto no h como manter o direito adquirido determinado regime jurdico, uma vez que, o
interesse pblico pode variar com o passar do tempo e devido ao objetivo de atende-lo que
os contratos podem ser alterados ou rescindidos unilateralmente.
O princpio da igualdade dos usurios perante o servio pblico reza que os mesmo
no podem sofrer distino de carter pessoal, desde que atendidos os requisitos legais para
usufruir da prestao dos servios.

8. Classificao

Existem vrias classificaes para os servios pblicos. Segundo Maria Sylvia Zanella
Di Pietro, os servios pblicos podem ser: prprios, quando o Estado os executa por intermdio
de seus agentes, diretamente, ou por intermdio de concessionrios e permissionrios, ou seja,
se forma indireta; e imprprios, quando no so executados pelo Estado. Segundo a autora,
em ambos os casos h inteno de satisfazer o interesse coletivo, porm em relao aos
servios imprprios a mesma os considera, atividades privadas, executadas por particulares e
o Estado apenas autoriza, fiscaliza e regulamenta o seu exerccio 5.
Hely Lopes Meirelles tem entendimento distinto autora supramencionada. Em sua
classificao consideram que os servios pblicos prprios esto diretamente ligados as
competncias exclusivas do Poder Pblico e, portanto, no so passveis de delegao a
terceiros. Os mesmos devem ser executados por rgo pblicos. E os servios imprprios so
aqueles que podem ser prestados, mediante remunerao, pelos rgos da Administrao
Pblica ou por entes descentralizados. O autor em tela considera os servios prprios como
essenciais e os imprprios como no essenciais6.
Maral Justen Filho considera que todos os servios so essenciais e os classifica
quanto competncia federativa, dividindo-a em competncia comum e competncia privativa.
Classifica-os ainda quanto natureza da necessidade a ser satisfeita, ou seja, social, industrial
e comercial, e cultural. Esta uma classificao simples, na qual o Estado ter que satisfazer
as necessidades sociais e tambm assistenciais, tais como educao e sade; as
necessidades comerciais e industriais, o seja, a oferta de utilidades materiais pertinentes
sobrevivncia e condio de vida dos indivduos, como, por exemplo, fornecimento de energia
eltrica, saneamento bsico; e as necessidades culturais que so aquelas relativas ao
desenvolvimento artstico e s atividades de laser 7.

_____________
5. Direito administrativo, 2005, p. 103-104.
6. Direito administrativo brasileiro, 2007, p. 331-334.
7. Curso de direito administrativo, 2006, p. 507-509.

RESUMO

O presente trabalho visa analisar as novas modalidades de concesso. As

Parcerias Pblico-Privadas surgem no cenrio do direito administrativo nacional como
mais uma forma de descentralizao estatal. A proposta dessa modalidade, prevista
na Lei n 11.079 de 30 de dezembro de 2004, buscar na iniciativa privada a
competncia para a obteno de resultados e a flexibilidade dos mtodos da gesto
privada que melhor se enquadram nas atividades que cabe ao Estado exercer. Tratase de um modelo de associao do Poder Pblico com a iniciativa privada a fim de
buscar a satisfao do interesse coletivo, que infelizmente no vem sendo atingido
devido aos inmeros problemas existentes no aparato governamental.
As Parcerias Pblico-Privadas no a panaceia para todos os problemas
relativos ao servio pblico, mas o meio que colocado disposio de um gestor
pblico competente e srio, torna de forma mais dinmica e participativa,
encontre solues para estes. Reescrever, confuso. O sujeito est separado do
predicado por vrgula. Ateno!
Algumas questes pairam sobre o tema: Ser que a legislao est sempre
um passo atrs da necessidade brasileira? Suas imperfeies que impedem as
solues ou detalhes tecnicistas a fazem ineficaz? Ser a filosofia dos administradores
pblicos e privados que deveria alinhar-se ao novo modelo de Estado que vem se
tentando implantar em nosso Pas? Pois, de nada adianta atualizar o modelo estatal
se a mensalidade, daqueles que o comandam, permanece esttica como se o Estado
Democrtico de Direito estivesse h anos-luz da realidade nacional.

INTRODUO

O presente trabalho trata sobre as Parcerias Pblico-Privadas e suas

peculiaridades, previstas na Lei n 11.079 de 30 de dezembro de 2004, que so
apresentadas como duas novas modalidades para a concesso de servio pblico.
O servio pblico uma das atividades estatais que tem como objetivo a
satisfao do interesse coletivo e a promoo dos direitos fundamentais. de
titularidade do Estado, porm a Constituio Federal prev formas de sua delegao e
os princpios que o regem. Com a evoluo da sociedade atravs dos tempos, o
interesse pblico sofre transformaes decorrentes da evoluo tecnolgica, fazendo
com que surjam novas demandas e exigncias para o Estado.
O Estado durante o Scsculo. XX monopolizava a prestao dos servios
pblicos, porm sendo tantas as atividades estatais tornou-se deficitrio e ineficiente
em

muitas

situaes.

Com

carncia

de

recursos

tcnicos

profissionais

despreparados para gerir sua estrutura, por meio da delegao dos servios pblicos,
buscou-se na iniciativa privada a obteno de resultados satisfatrios para melhorar a
prestao de servios dando-lhe qualidade e eficincia, tentando remover a ideia de
que o servio pblico pode ser deficitrio.
A transferncia da gesto do servio pblico est prevista em alguns institutos
legais os quais o gestor pblico pode lanar mo. Dentre elas esto a concesso, a
autorizao, e a permisso.
A concesso vinha sendo a forma mais utilizada para a delegao do servio,
porm o descumprimento contratual por parte do Poder Pblico, a morosidade dos
processos contra a Fazenda Pblica, e a incluso na fila de precatrios em caso de
sucesso do particular no litgio contra Ela, gerou desconfiana e desinteresse da
iniciativa privada em tornar parte nestes contratos.
Em vista disso, o Poder Pblico procurou criar novas formas de concesso
que atrassem novamente a iniciativa privada. Para que isto fosse possvel, a
Administrao Pblica, oferece garantias diferenciadas para o fiel cumprimento dos
contratos. Surgiram ento as concesses patrocinada e administrativa, tambm
chamadas de Parcerias Pblico-Privadas.

Porm, o escopo das Parcerias Pblico-Privadas no somente a soluo

dos interesses econmicos do particular e dos problemas financeiros do Estado.
Embora o lucro pertinente a qualquer explorao de atividade econmica esteja
presente, ele deveria estar em segundo plano neste tipo de contratao. Seria
necessria uma mudana no comportamento do empresrio particular e do gestor
pblico, ambos devem ter como objetivo primordial o interesse pblico e a promoo
dos direitos fundamentais. O que no acontece com o empresrio, que claro, sempre
visar ao lucro em suas transaes. (Gualter, no h nada de errado na conduta do
particular. Veja que ele s contrata com o Poder Pblico para ter lucro mesmo. No
tenha uma viso maniquesta sobre o tema).
s As Parcerias Pblico-Privadas fazem parte da realidade mundial e so
uma nova opo para a Administrao Pblica obter xito em suas atribuies, .
Pormporm, o procedimento instaurador deve ser respeitado. No se pode copiar o
modelo bem sucedido de outros pases e coloca-locoloc-lo em prtica no Brasil,
deve-se respeitar e entender o sistema normativo de cada nao. O legislador deve
tomar cuidado para no ignorar preceitos constitucionais ou esquivar-se deles.
Interessante seria a adequao do contedo material ao contedo formal na
elaborao da lei.
s As (por que tantas crases onde h artigos???) Parcerias Pblico-Privadas
so submetidas de forma geral ao regime das concesses comuns (discordo
totalmente), suas peculiaridades esto previstas na legislao especfica. E
exatamente nas inovaes trazidas que residem os debates entre os autores. A
divergncia entre as correntes est, principalmente, na constitucionalidade do Fundo
Garantidor das Parcerias Pblico-Privadas (FGP) e nas garantias oferecidas aos
possveis credores da Administrao Pblica.

ATIVIDADES ESTATAIS

O Estado deve oferecer aos seus cidados condies de vida dignas para a
construo de uma nao. Para tanto, o Estado deve organizar seus bens e as
pessoas por ele constitudas, com o intuito de satisfazer as necessidades coletivas por
meio de um conjunto de atividades ordenadas. Todas as aes do Estado pertinentes
consecuo do interesse comum so consideradas atividades estatais. Essas
atividades so nada menos que a materializao da funo pblica.
A funo pblica est contida no ordenamento jurdico de forma abstrata, que
prev a competncia a ela relacionada e s se tornar efetiva quando as atividades
estatais assim o fizerem. Podemos ento definir as atividades estatais como um
conjunto de atos administrativos em massa, decorrentes das necessidades e dos
interesses coletivos. Decorre da satisfao desses interesses e necessidades
coletivas a sequenciaseqncia de aes ordenadas por parte do Estado.
Maral Justen Filho define a atividade administrativa como um conjunto de
aes dirigidas satisfao de necessidades coletivas e promoo dos direitos
fundamentais, que se desenvolve sob a gide do princpio da legalidade. Numa
democracia republicana, a atividade administrativa no pode ser compreendida seno
como atuao infralegal1.

____________________
1. Maral Justen Filho, Curso de direito administrativo, 2006, p.144.

FORMAS DE PRESTAO

A prestao de servio pblico pode ser classificada quanto a forma:

centralizada e descentralizada, e quanto ao meio de execuo: direta e indireta.
Por execuo direta entende-se, como o prprio nome diz, quando o servio
executado diretamente pela pessoa responsvel e por seus meios.
J a execuo indireta aquela em que o responsvel pela prestao pode
contratar com terceiros para realiz-los.
Existem alguns servios que no admitem este tipo de prestao, so os
casos em que no se admite a substituio do executor. Exemplo disso est na
contratao de um pintor, para o reparo de uma parede, pode-se contratar qualquer
pintor para fazer um reparo ou uma demo de tinta, mas para uma reforma da pintura
da Capela Sistina, teria de ser um pintor especialista, um reparador, devido
importncia do servio, vale lembrar que a Capela Sistina uma capela situada no
Palcio Apostlico, residncia oficial do Papa na Cidade do Vaticano. O que isto tem a
ver? No entendi? Em tempo, todo mundo sabe onde a Capela Sistina
A prestao centralizada aquela em que o Estado presta o servio em seu
nome e sob sua exclusiva responsabilidade, por intermdio de seus rgos. Neste
caso o Estado titular e prestador do servio ao mesmo tempo. O servio permanece
atrelado aos rgos da Administrao direta.
A prestao decentralizadadescentralizada aquela em que o Estado
transfere a titularidade ou a mera execuo do servio pblico para outros entes tais
como: autarquias, fundaes, empresas estatais, empresas privadas ou particulares e
aos consrcios pblicos.
A descentralizao do servio pblico pode ser feita por meio de delegao e
feita por meio de contrato. Portanto, os servios so transferidos por delegao tem
natureza transitria e prazo determinado. (voc est utilizando a palavra delegao
como termo genrico, que abarca concesso, permisso, terceirizao, autorizao?)
O presente trabalho tem foco na prestao descentralizada por delegao,
pois trata das Parcerias Pblico-Privadas que uma modalidade de concesso,
realizadas por intermdio de um contrato entre a Administrao Pblica e a iniciativa
privada.

DESCENTRALIZAO DO SERVIO PBLICO

A descentralizao pode ser vista sob dois aspectos, um deles o poltico e o

outro o administrativo.
A descentralizao poltica consiste na forma de organizao de um Estado,
ou seja, como o poder se divide dentro Deledele. O Estado pode ser unitrio, sendo a
nica fonte do poder e detentor de toda a fora poltica de uma nao. Pode ser
descentralizado, como nos casos em que os pases so compostos por entes
federativos que possuem autonomia para certos assuntos e participam ativamente dos
assuntos que dizem respeito ao todo.
J a descentralizao administrativa independe da forma
poltica de um Estado, pois ser determinada pela forma como suas
exercidas. Sendo assim, as atividades da administrao pblica
diretamente, por seus rgos prprios, ou indiretamente, quando
transfere a outros entes o exerccio de suas atribuies.

de organizao
atividades sero
sero exercidas
a administrao

A descentralizao administrativa pode ser definida nas modalidades: por

servios e por colaborao.
A primeira modalidade de descentralizao ocorre quando o Poder Pblico
cria pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, atribuindo-lhes a titularidade e a
execuo de determinado servio pblico. possvel atribuir a titularidade de um
servio pblico a um ente privado???)
Essas pessoas jurdicas s podem ser criadas por lei, e, como tais, so
consideradas as autarquias e por consequncia as fundaes governamentais, as
empresas sociedades de economia mista e as empresas pblicas. Todas elas
possuem personalidade jurdica prpria, natureza pblica e so dotadas de
prerrogativas que o ente instituidor (Unio, Estados ou Municpios) possui. (As
empresas estatais so pessoas de direito PRIVADO!!! No so criadas por lei, mas
autorizada sua criao por lei, o que MUITO diferente!!! H erros conceituais bsicos
em seu texto!!!
O Poder Pblico pode criar, tambm, pessoas jurdicas de direito privado
transferindo-lhes a titularidade e a responsabilidade pela execuo de um determinado
servio. Porm as prerrogativas que lhes assistem so menores (do que as pessoas
jurdicas de direito pblico) uma vez que se encontram definidas na lei que as instituiu.
No h como transferir a TITULARIDADE de um servio pblico a um ente privado!!!!
Em ambos os casos o ente criado, seja ele de direito pblico ou privado, tem
autonomia para executar os servios a ele atribudos, cabendo ao poder pblico o
controle de suas atividades para que se mantenham de acordo com a finalidade para a
qual foram criados. O controle a ser exercido deve respeitar sempre os limites de
interferncia ou interveno previstos em lei.
Outra forma de descentralizao existente atualmente na modalidade por
colaborao. Neste caso de descentralizao por colaborao se d por meio de ato

unilateral do poder concedente ou por um acordo de vontades, em que o Estado

mantemmantm a titularidade do direito, porm delega a sua execuo a uma pessoa
de direito privado, j constituda. nesta modalidade que se encaixam a concesso, a
permisso, a autorizao e s parcerias pblico-privadas.
Mas, nem todas as parcerias se encaixam neste modelo de descentralizao.
Aquelas que tm como fim os servios sociais, tais como as OSCIP (organizaes da
sociedade civil de interesse pblico) e as empresas do terceiro setor (Cus!!! O
conceito de empresa no se aplica ao terceiro setor!!!) no pode se enquadrar nas
modalidades de descentralizao do servio pblico. As terceirizaes tampouco
fazem parte das modalidades de descentralizao por colaborao, pois se trata
apenas de modalidade de contratao para a execuo material de obras ou servios
previstas na Lei n 8.666/93. Em todos estes casos ocorre o fomento da atividade
privada de interesse pblico, e nem todas elas so de titularidade do Estado. Voc
precisa estudar o tema da transferncia de atividades urgentemente. Est confundindo
fomento com transferncia de atividade.
Nesse escopo, podemos afirmar que, para inserir-se no conceito de
descentralizao, imprescindvel haver a transferncia da gesto do servio pblico,
que de titularidade do Estado.
O estado Estado de So Paulo, seguindo o modelo de descentralizao, criou
em 1996 a Lei n 9.361, que institua o Programa Estadual de Desestatizao (PED).
O programa surgiu em decorrncia da necessidade de melhorar as relaes entre os
setores pblico e privado. Isto porque o eEstado, carente de recursos, necessitava
atrair a iniciativa privada para algumas atividades que exercia, para poder dedicar-se a
outras de maior prioridade. Havia tambm a necessidade de arrecadar fundos para
saldar a dvida pblica que assumia propores impagveis. Para tanto, realizou-se o
leilo do controle acionrio de algumas empresas do setor energtico, cujo controle
era estatal. O objetivo principal deste programa era a alienao de participaes
societrias, porm esse serviu para dar inicio ao programa de concesses rodovirias.
O Departamento de Estradas de Rodagem, por meio de concorrncia pblica, destinou
12 (doze) lotes de malha rodoviria para serem explorados em regime de concesso.
Sob esta forma de contratao entre o Poder Pblico e a iniciativa privada,
cuja durao passou a ser maior, devido ao tempo de amortizao dos grandes
investimentos realizados, criou-se uma nova relao entre eles. As partes passaram a
vislumbrar a ideia de parceria, pois teriam que conviver por um longo prazo,
respeitando os limites e dificuldades de cada uma delas, procurando encontrar
solues conjuntas para eventuais problemas. O setor privado passa a participar
ativamente na busca da satisfao do interesse pblico e o setor pblico passa a
oferecer um servio com maior qualidade e eficincia.

Concesso

A concesso o contrato administrativo no qual a Administrao confere ao

particular a execuo remunerada do servio pblico ou de obra pblica, ou lhe cede o
uso de bem pblico, para que explore, pelo prazo e nas condies regulamentares e
contratuais. A concesso mesmo um contrato? Ver doutrina de Celso Antnio
Bandeira de Mello.
o procedimento atravs do qual o Poder Pblico delega a execuo de
servios pblicos a empresas privadas.
A administrao lana mo da concesso para gerir o servio pblico e suas
as atividades privadas com o intuito de obter melhores resultados, uma vez que os
mtodos de gesto da iniciativa privada possuam possuem maior flexibilidade e se
adaptam melhor ao novo modelo de atividade, ao qual o Estado deve se submeter
para alcanar os anseios da populao. Embora a prestao do servio ocorra em
nome do particular, o Estado exerce a funo de controle e fiscalizao.
Maral Justen Filho define a concesso de servio pblico como um contrato
plurilateral de natureza organizacional e administrativa, por meio do qual a prestao
de um servio pblico temporariamente delegada pelo Estado a um sujeito privado
que assume seu desempenho diretamente em face dos usurios, mas sob controle
estatal e da sociedade civil, mediante remunerao extrada do empreendimento8.
A concesso um instituto que procura unir o poder pblico e a iniciativa
privada como colaboradores na prestao do servio pblico, evitando que sejam
considerados apenas partes de uma relao de intercmbio. O concessionrio no
tem, em tese, como objetivo principal o lucro, embora este faa parte da relao. O
que as partes envolvidas devem buscar a concentrao de esforos e recursos para
uma prestao de servios pblicos satisfatrios.
O servio pblico um direito fundamental, princpio da eficincia, assim
como a sua satisfao. Portanto, o Estado utiliza-se da concesso como um meio de
melhor prestar o servio pblico fazendo com que o particular, que recebe a
incumbncia de prest-lo, participe da consecuo desta finalidade.
Embora o servio pblico seja exercido por um particular ele no sofre
desafetao, ou seja, jamais deixa a esfera pblica para ingressar na esfera privada. A
titularidade ser sempre do Estado e o concessionrio atuar perante terceiros em
nome do poder pblico durante o perodo em que viger a concesso.
As concesses devem ter tempo determinado para que sejam consideradas
vlidas, alm disso, o Estado no pode abrir mo de suas competncias, apenas
delega-lasdeleg-las. A durao das concesses um fator determinante para que
sejam estabelecidas as condies financeiras da explorao do servio.
____________________

8.
Curso de direito administrativo, p.510. Ajustar URGENTEMENTE as notas de rodap.
Est um caos e eu j havia solicitado isto anteriormente!!!

Alm do fator tempo, para estabelecerem-se as condies econmicas

necessrio verificar a remunerao a ser obtida em decorrncia da prestao do
servio. certo afirmar que a pessoa jurdica de direito privado objetivar o lucro, que
j foi dito anteriormente. A remunerao ser varivel e levar em considerao a
relao entre a eficincia da prestao e o consumo dos servios. Por este motivo o
risco compreendido na concesso pertinente a aplicao dos recursos e esforos
para a prestao dos servios pblicos, e no relativo ao sucesso ou insucesso desta.
O servio pblico de natureza essencial e indispensvel promoo dos
direitos fundamentais, portanto no pode ser interrompido, sendo assim, em caso de
insucesso, o Estado reassume a titularidade da prestao. Seguindo este raciocnio,
criou-se, atualmente, a modalidade de concesso patrocinada (inserida na legislao
das parcerias pblico-privadas) permitindo que o Estado possa contribuir para a
remunerao do particular quando a execuo do servio delegado envolva alto risco
ou pequena margem de remunerao.

S isso?? E as fontes alternativas de receita? E os direitos dos usurios? E

as formas de extino da concesso????

Permisso

Existem outras modalidades para a delegao de um servio pblico, uma

delas a permisso. A permisso de servio pblico ou o servio permitido a
modalidade de prestao de servio pblico em que a Administrao permite a
execuo dos servios por particulares, por sua conta e risco, nas condies e
requisitos por ela estabelecidos.
Conforme preceitua Hely Lopes Meirelles a permisso tem natureza precria,
presta-se execuo de servios ou atividades transitrias, ou mesmo permanentes,
mas que exijam frequentes modificaes para acompanhar a evoluo da tcnica ou
as variaes do interesse pblico, tais como o transporte coletivo, o abastecimento da
populao e demais atividades cometidas a particulares, mas dependentes do controle
estatal9.
Segundo o art.2, inciso IV, da Lei n 8.987/95 a permisso a delegao, de
titulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder
concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco.
J Maral Justen Filho define a permisso como o ato administrativo de
delegao da prestao de servio pblico a particular, sem a imposio de deveres
de investimento amortizveis em prazo mnimo de tempo10.
Com o surgimento da figura da garantia dos direitos privados envolvidos nas
modalidades de delegao, a distino entre as mesmas se tornou menos clara.
comum que alguns confundam ou tentem fazer confundir a permisso com a
concesso.
Uma caracterstica fundamental da permisso, que a difere da concesso, a
ausncia de investimento por parte do permissionrio, seja na implantao ou no
desenvolvimento dos servios. Se, por ventura, houver investimento, no haver prazo
mnimo de explorao para a amortizao do mesmodeste, e, por este motivo, o
Estado poder colocar fim permisso sem que haja necessidade de pagar
indenizao ao investidor privado. O prazo da permisso corresponde apenas sua
vigncia e no garantia. Como assim?????????????? O particular investiu e no
ter direito indenizao????? Gualter, voc est confundindo as situaes em que
h um uso irregular da permisso com o prprio instituto.
Portanto, havendo qualquer forma de garantia e necessidade de investimento
a permisso estar descaracterizada.

____________________
9.

Direito administrativo brasileiro, 2007, p.405. Ai, ai, ai...

10.

Curso de direito administrativo, 2006, p.559.

ConcessoOi????

A autorizao de servio pblico ou servio autorizado a modalidade em

que a Administrao transfere a execuo de servios aos particulares desde que os
estes mesmos sejam para atender interesses coletivos instveis ou de emergncia
transitria. (Pela milionsima vez, mesmo pronome reflexivo)
Pode ser aplicada a todas as atividades que no exigem a execuo estatal
direta, nem especializao para prestao ao pblico, ou seja, para aquelas atividades
que no so tipicamente pblicas, mas que h convenincia de que o Poder Pblico
saiba quem so, e que se credenciem, os prestadores para que possam exercer o
controle no relacionamento com o pblico e com os rgos administrativos, os quais
se relacionam para prestar os servios.
Em realidade so atividades s quais a Constituio Federal faculta ao
Estado a prvia autorizao para que possam ocorrer. O Estado, ento, autorizar
queles que preencham os requisitos por ele estabelecidos, para cada uma das
atividades autorizadas.
A interveno estatal, nestes casos, no tem como objetivo a prestao dos
servios propriamente ditos nem tampouco o regime jurdico. A interveno no possui
natureza constitutiva de direitos, mas apenas natureza declaratria.
Portanto, nas permisses, no h transferncia de atividade pblica s
pessoas de direito privado. Que permisso???? Estamos falando de
AUTORIZAO!!!!!

CONCLUSO

Sem duvidadvida, s as Parcerias Pblico-Privadas so (olha a

concordncia) uma alternativa para que as atividades estatais possam se desenvolver
de forma mais produtiva e em tese mais satisfativa. Se o Estado inchado e improdutivo
no consegue gerenciar de forma salutar os direitos fundamentais que no so uma
faculdade, mas um dever imposto pela Constituio Federal, seria mais do que lgico
lanar mo de uma possibilidade de obteno de sucesso em seus propsitos para
com a sociedade. A iniciativa privada, por estar inserida na realidade comercial do
mundo, tem princpios mais eficientes e econmicos do ponto de vista de
administrao/gesto propriamente ditas. O ponto nevrlgico da questo fazer com
que o gestor pblico ou privado consigam enxergar o to visado, e importante nas
economias capitalistas, lucro, no em primeiro plano, mas em decorrncia da
prestao de um servio pblico satisfatrio. A satisfao da sociedade se veria
traduzidas em tarifas justas e mais adequadas realidade social.
Lacunas existem em qualquer redao legal, uma vez que os componentes
do legislativo no so especialistas em direito e por vezes no o tem como princpio
diretor de suas aspiraes. Portanto, para que esta modalidade de concesso
funcione de maneira aceitvel se faz necessrias duas mudanas imediatas: na
filosofia com que se vislumbra a parceria pblico-privada, assim como na ndole
daqueles envolvidos em seu projeto e aplicao. Enquanto as partes envolvidas na
prestao de um servio pblico no se revestirem dos princpios do direito
administrativo aliados quelas da iniciativa privada que lhe so convergentes, no s
as parcerias pblico-privadas no funcionaro, assim como nenhum outro instituto
previsto no direito administrativo o far.
O bom senso, to em falta em algumas reas, solucionaria muitas das
imperfeies e lacunas da lei se o interesse pblico, realmente, fosse a fora motriz de
qualquer atividade pblica, deixando de lado o interesse particular para a consecuo
do interesse coletivo. No estamos aqui falando de filantropia, altrusmo ou anarquia,
mas de senso comum, respeito cvico, tica e respeito lei, alicerce do Estado de
Direito. Acredito que os direitos individuais s podem ser atingidos se conseguirmos
nos aproximar ao mximo da satisfao do interesse social.
As parcerias pblico-privadas temtm muita utilidade em diversas reas e no
significa que o Estado est vendendo sua titularidade a fim de obter lucro (bvio, o
Estado no visa ao lucro), pelo contrrio significa que o Poder pblicoPblico,
consciente de suas dificuldades em atender alguns interesses, pode utilizar-se da
iniciativa privada para solucionar seus problemas temporariamente, permitindo que se
obtenha receitas oriundas da prestao qual se prope. O lucro pertinente a essa
receita no pode ser o ncleo deste tipo de concesso, nem tampouco ilcito ou
antitico, podendo fazer parte da contratao. O Estado possui ainda o direito e o
dever de regular e fiscalizar as atividades do prestador, evitando assim que os rumos
do servio prestado se desviem de seu objetivo principal, o interesse pblico. O
importante que o Estado se adeque a um novo modelo, mas lembrando-se de que
isto conseguido por intermdio de um processo transformador.

Sabemos que, hoje, em So Paulo, as parcerias pblico-privadas em maior

evidenciaevidncia esto na implantao da linha amarela (linha 04) do metr e na
explorao de algumas rodovias, porm seriam de grande utilidade em outras reas
tambm, tais como segurana (???????????? Como???????? Que tipo de
segurana?????????? A lei veda a utilizao de PPP em casos de poder de
polcia?????), sade e educao.
sabido que estas ltimas encontram-se em situao precria e as medidas
apresentadas como soluo no tem sido eficazes, ento porque no lanar mo das
parcerias? Falta de vontade em promover os direitos fundamentais? Alto risco da
prestao de servio? Essas questes poderiam ser respondidas em um estudo mais
detalhado, talvez a ttulo de mestrado, ou mais, os interesses envolvidos satisfeitos
pela utilizao das parcerias pblico-privadas.
Atualmente carecemos de sintonia entre o contedo material e o contedo
formal das leis. E se no buscarmos a integrao entre eles o Estado ficar
engessado, em um momento ondeem que (ateno: onde advrbio de lugar!!!!!!) se
faz necessria sua maior agilidade para tentar administrar melhor as necessidades
sociais.
J hora de que as correes sejam feitas no a titulo de disputa entre
poderes ou de disputa por conhecimento, mas a ttulo de consecuo de um interesse
maior de forma prtica e dinmica. Sem dvida so necessrias reformas em todas as
estruturas do Estado, inclusive no ordenamento jurdico, e elas devem ser urgentes,
mas no podem ser feitas a esmo sem respeitar as vias s quais devem se submeter
e pelas quais foram criadas.

BIBLIOGRAFIA

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