Embargos e mandado de segurana

A apreenso judicial de bem que no pertena s partes do processo, ou que afete a

posse legtima de terceiro, , em si, um ato de autoridade ilegtimo ou abusivo. A
relao jurdica processual no autoriza o juiz, em princpio, ir alm dos seus limites
subjetivos e objetivos.
Portanto, se algum que no parte do processo sofrer turbao ou esbulho por
decorrncia de ato judicial, e se contar com prova documental para demonstrar, de
plano, a ilicitude de que foi vtima, estar exatamente na hiptese em que a Constituio
assegura a proteo por mandado de segurana (CF, art. 5 o, LXIX). Com efeito, o que
dispe a Carta Magna, a propsito desse remdio processual enrgico, que ele ser
concedido para proteger direito lquido e certo, quando o responsvel pela ilegalidade
ou abuso de poder for autoridade pblica.
Diante, portanto, de um quadro como o exposto, o terceiro esbulhado ou turbado
judicialmente reunir condies para se defender tanto pela via dos embargos de
terceiros (CPC,art. 1.046) como do mandado de segurana (CF, art. 5 o, LXIX). A
hiptese uma daquelas em que a ordem jurdica pe disposio da parte tutelas
jurisidicionais diferenciadas todas aptas a proporcionar-lhe o mesmo resultado jurdico.
Ao interessado caber optar por uma delas, segundo suas convenincias e as particulares
do caso concreto. A lei processual ao instituir um procedimento, nem sempre o faz com
o fito de transform-lo na nica via de acesso justia. Mais de um remdio processual
pode estar ao alcance do titular do direito lesado ou ameaado para buscar a tutela
devida.
A jurisprudncia, por isso mesmo, tem assentado que lcito ao terceiro prejudicado
requerer mandado de segurana contra ato judicial, em lugar de interpor, conta ele,
embargos de terceiro. Nessa mesma linha, de jurisprudncia sumulada que a
impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona
interposio de recurso (Smula no 202
STJ). Mutatis mutandis, a situao a mesma: o terceiro prejudicado pode impetrar
mandado de segurana, sem ser obrigado a se valer dos embargos do art. 1.046 do CPC,
desde, claro, que rena todos os requisitos previstos no art. 5o, LXIX, da Constituio.
Alm de tudo, importante lembrar que o tempo til para manejo dos embargos de
terceiro diminuto e pode exaurir-se antes daquele previsto para a ao de segurana
(CPC, art. 1.048: no processo de conhecimento, os embargos s podem ser opostos

antes do trnsito em julgado da sentena, e, no processo de execuo s at 5 dias

depois da arrematao). O acesso justia para o terceiro, se ficasse sempre restrito aos
embargos, restaria desnecessariamente prejudicado, quando estivessem presentes os
requisitos constitucionais do mandado de segurana.
Mas, se o terceiro j ops embargos, faltar-lhe- interesse de agir para justificar a
impetrao de mandado de segurana contra o mesmo ato judicial.
Ademais, preciso estar atento a que o mandado de segurana ao especialssima,
que no conta com dilao probatria ao longo de seu processamento. A prova das
alegaes do impetrante tem de ser pr-constituda, para conferir liquidez e certeza, ao
direito para o qual se postula a tutela. Logo, se o interessado no conta com esse tipo de
prova, somente pela via dos embargos de terceiro poder atacar o ato judicial abusivo.
229. PROCEDIMENTO
Legitimao ativa
Conforme o texto do art. 1.046, a legitimidade para propor embargos de
terceiro cabe a quem no figura como parte no processo pendente e, no
obstante, sofre esbulho ou turbao na posse de seus bens por ato de
apreenso judicial.
Eis alguns exemplos de pessoas que conservam a legitimidade para os
embargos, embora tenham participado do processo primitivo:
a) o substituto processual, isto , aquele que litiga em nome prprio, mas na
defesa de direito alheio, j que a eficcia do julgado dever atingir a parte em
sentido material (o titular do direito defendido pelo terceiro);
b) o assistente, que figura no processo, mas defende direito apenas do
assistido;
c) o que figurou como parte no processo, mas defende bens que, pelo ttulo de
sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser atingidos
pela apreenso judicial (art. 1.046, 2o).Assim, por exemplo, o devedor que
sofre penhora sobre bens inalienveis ou bens cuja posse detida em nome
de terceiro, como a do credor pignoratcio ou do arrendatrio; ou, ainda,o caso
do coobrigado que foi excludo da corresponsabilidade na sentena e, no
obstante, tem seus bens alcanados na execuo do julgado;

d) a mulher casada que, na execuo do marido, foi intimada da penhora, e

nos embargos defende, em nome prprio, sua meao, os bens dotais, os
prprios e os reservados (art. 1.046, 3o).Com relao situao do cnjuge,
cumpre distinguir entre o consorte que, como devedor solidrio, figura como
parte desde o incio do processo (hipoteca, aval, fiana, ou qualquer outro tipo
de vnculo que o sujeite como devedor ao lado do executado) e aquela situao
em que,recaindo a penhora, na execuo contra um dos cnjuges, sobre bem
imvel, veio o outro a integrar o processo por fora de sua obrigatria intimao
(art. 655, 2o).
Legitimao passiva
Os embargos de terceiro visam a neutralizar a eficcia de ato judicial emanado
de outro processo. So, pois, sujeitos passivos dessa ao todos os que, no
processo originrio, tm interesse nos efeitos da medida impugnada. Em
princpio, no h de se distinguir entre autor e ru, para esse fim. Em cada
caso, portanto, haver de pesquisar-se a quem interessa a medida atacada,
para fixar-se o polo passivo dos embargos, no sendo raro o caso de
litisconsrcio passivo entre todos os sujeitos do processo primitivo.
Oportunidade
Dispe o art. 1.048 sobre a oportunidade de que dispe o terceiro para fazer
uso dos embargos, tratando separadamente as hipteses de atos derivados do
processo de conhecimento e de atos prprios do processo de execuo:
a) se a turbao ocorre no curso de processo de conhecimento, o terceiro pode
opor embargos enquanto no ocorrer o trnsito em julgado da sentena;
b) se a molstia aos bens do estranho se d em processo de execuo, a
oportunidade dos embargos vai at cinco dias depois da arrematao,
adjudicao ou remio, mas nunca aps a assinatura da respectiva carta.
Competncia
Constituem os embargos de terceiro uma nova ao e uma nova relao
processual. No se trata de simples interferncia do terceiro prejudicado no

processo pendente. H, porm, um vnculo de acessoriedade entre os

embargos e o feito onde ocorreu o esbulho judicial sobre bens do estranho ao
processo.
Por isso, dispe o art. 1.049 que os embargos de terceiro so distribudos por
dependncia ao mesmo juiz que ordenou a apreenso. Em se tratando de
causa derivada de outra, quer a lei que o ato judicial impugnado seja revisto
pelo prprio juiz que o determinou.
Procedimento
A petio inicial dos embargos, como acontece com as aes em geral, deve
satisfazer as exigncias do art. 282. Para obteno de medida liminar, a inicial
ser instruda com documentos que comprovem sumariamente a posse do
autor, sua qualidade de terceiro e o rol de testemunhas, se necessrio (art.
1.050).
Em face da sumariedade dos embargos, no comportam eles nem
reconveno, nem ao declaratria incidental. Versando, porm, os embargos
sobre bens j submetidos arrematao, o arrematante tem legitimidade para
intervir como assistente do credor embargado.
Sentena
A sentena que acolhe os embargos de eficcia executiva imediata. Se
houver medida liminar, transformar-se- em definitiva, liberando-se a cauo
em favor do autor. Se no houver, expedir-se- a ordem para imediata
cassao da medida constritiva e liberao dos bens indevidamente
apreendidos. Em se tratando de ao sumria que ataca apenas o ato de
turbao ou esbulho contido na medida judicial impugnada, no h coisa
julgada em torno do domnio disputado pelo embargante. Em ao ordinria,
poder-se- reabrir discusso mais ampla sobre o tema.
O recurso cabvel a apelao, que no tem efeito suspensivo quando os
embargos opostos pelo terceiro execuo so julgados improcedentes (art.
520, no V).