Você está na página 1de 16

ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA


www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE JURISDICIONAL DE


POLTICAS PBLICAS
REFLECTIONS ON THE JUDICIAL CONTROL OF PUBLIC POLICIES
Rafael da Cunha Pimenta
RESUMO: A implacvel evoluo dos sistemas jurdicos j no capaz de tolerar a manuteno de posicionamentos doutrinrios cuja exacerbada rigidez impossibilite a concretizao de direitos fundamentais previstos constitucionalmente. Diante de tal circunstncia,
o presente trabalho objetiva, a partir de uma anlise doutrinria e jurisprudencial, raticar
a necessidade de uma reviso no sistema de tripartio dos poderes estatais, de modo a
legitimar a atuao comissiva do Poder Judicirio na promoo e no controle jurisdicional
de polticas pblicas. Para tanto, enfatiza-se o carter poltico atribudo, hodiernamente,
aos magistrados e ressalta-se a aplicao casustica de toda a temtica ora proposta s aes
coletivas, em face da importncia social que lhes inerente e em virtude dos benefcios que
podem advir da plena aplicabilidade do modelo apresentado a seu objeto material.
Palavras-chave: Tripartio dos poderes. Controle jurisdicional. Polticas pblicas.
ABSTRACT: The relentless evolution of the judicial systems is no longer able to endure
the existence of rigid doctrinaire positions that make the maintenance of fundamental
constitutional rights impossible. Under such circumstances, this paper aims at presenting
an argument in favour of a revision in the tripartite system of the state power. It does so
through both doctrinaire and jurisprudence analysis that support an active position of the
Judicial power in the promotion and judicial control of public policies. The emphasis, therefore, relies on the political attributes contemporarily given to magistrates and highlights
the casuistry application of all issues proposed in collective cases. The abovementioned
cases were selected based in their inherent social importance and benets that may arise
from the full applicability of the model presented here.
Keywords: Tripartite Division of Powers. Judicial Control. Public Policies.

Acadmico do Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN.
Servidor Pblico Federal. Natal Rio Grande do Norte Brasil.
Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

157

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

1 INTRODUO
Logo nos primeiros contatos do operador da cincia jurdica com
seu objeto de trabalho apreende-se a concepo de que o Direito um
instrumento de tutela dos interesses da coletividade, por meio do qual se
busca um estado de pacicao social, fato que consubstancia seu m precpuo. Essa situao ideal de plena harmonia entre os indivduos situa-se,
no entanto, inegavelmente, no que se convencionou denominar mundo do
dever-ser, uma vez que diante das particularidades inerentes a cada pessoa
nunca se observou - e nem se observar - um patamar de relaes sociais
irrepreensveis, no qual cada ser aja estritamente dentro de sua esfera de
liberdade pessoal, de modo a no se imiscuir na individualidade do outro.
Desde tempos imemoriais, antigos pensadores1 j preconizavam que
o homem um ser social, e em face dessa impossibilidade de sobreviver
sozinho, no h como imaginar que todas as relaes cotidianas possam ser
dotadas de plena convergncia de interesses. Veja-se que as interaes sociais so interpessoais e que seus sujeitos, muitas vezes, possuem aspiraes,
conceitos e padres comportamentais totalmente distintos uns dos outros,
fato que culmina em uma total incompatibilidade de nalidades e suscita o
conito. , pois, esse conito que o Direito se presta a regular.
inegvel, tambm, que para assegurar ecazmente a tutela dos interesses da sociedade, o Direito necessita acompanhar as modicaes vericadas em sua dinmica.
Com relao a essa questo, imperioso, ainda, observar que a velocidade com que acontecem as modicaes na dinmica da sociedade
em muito superior a do desenvolvimento jurdico, restando evidente, desse
modo, a necessidade de o Estado se munir de instrumentos que possibilitem essa atualizao, sob pena de negar efetividade plena defesa dos
interesses da coletividade almejada pelo Direito.
Nas seguintes linhas, sero apresentados alguns importantes mecanismos de atuao comissiva que tm sido adotados pelo Poder Judicirio,
com o escopo de melhor assegurar a tutela dos interesses coletivos submetidos a sua apreciao. E nesse sentido, importante perceber que a partici1 Aristteles, em sua obra intitulada Poltica, concebia o homem como ser social, o qual s seria capaz de sobreviver em comunho com indivduos semelhantes.

158

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

pao ativa do Judicirio nas polticas estatais tem, muitas vezes, possibilitado a concretizao casustica de direitos fundamentais constitucionalmente
consagrados no ordenamento jurdico ptrio.
2 UMA REAVALIAO DA TRIPARTIO FUNCIONAL DOS PODERES
No incio da organizao do Estado moderno vigorava o modelo absolutista de acordo com o qual determinado ente o prncipe detinha
plena soberania para o desempenho das atividades governamentais, sendo o
encarregado de todas as funes estatais. Ele era responsvel por administrar
o Estado, editar as normas regulamentadoras das relaes interpessoais e aplicar ao caso concreto cada uma delas, na medida de suas convices pessoais.
Havia um exacerbado grau de liberdade para a atuao do soberano, de modo
que ele nem mesmo se vinculava s normas editadas. No existia, sequer, um
sistema de controle desses atos tal como o que se conhece, hodiernamente.
Alm disso, tinha-se um Estado extremamente interventor, que no
conferia qualquer espcie de liberdades pessoais aos indivduos, tentando
manter todo o funcionamento estatal e as relaes pessoais sob o manto de
um poder soberano.
O contnuo desenvolvimento da sociedade, entretanto, no foi capaz de tolerar a manuteno de tal sistemtica estatal. Surge, ento, nesse
contexto, o Estado de Direito, inaugurando um modelo no qual o poder
do prncipe2 deveria, tambm, ser objeto de regulao pelo prprio sistema
vigente, no comportando mais todo e qualquer tipo de arbitrariedade, de
modo a assegurar o mnimo de liberdades negativas3 aos indivduos, frente
soberania do Estado.
Imperioso ressaltar, nesse ponto, a importncia do modelo de tripartio dos poderes estatais preconizado por Montesquieu4, o qual se pautava
em um pressuposto baseado em uma ideia de dividir para melhor organizar.
Estabelecendo trs funes estatais bsicas a administrativa; a legislativa e
2 Tal terminologia deve ser aqui entendida sob uma perspectiva ampliativa, de modo a se conformar s particularidades de todo e qualquer Estado que, porventura, no tenha empregado essa exata denominao a seus soberanos.
3 Denominao utilizada na teoria dos quatro status proposta por Jellinek.
4 Alm de Montesquieu, em sua obra O Esprito das Leis, Aristteles (em obra j mencionada denominada Poltica) tambm tratava da diviso dos poderes estatais como forma de melhor organizar as funes do Estado.
Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

159

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

a jurisdicional o autor procurava um modo de otimizar a atuao do ente


pblico, por intermdio de uma estruturao organizada de funes distintas e de extrema importncia para o pleno funcionamento estatal.
Cada faceta do Estado seria, ento, responsvel por determinada atribuio, gozando de considervel margem de autonomia para o desempenho de tal mister.
Por se coadunar perfeitamente com as necessidades estatais, pode-se dizer
que tal modelo deteve plena aceitao, sendo, at hoje, o fundamento basilar de
quase todos os Estados contemporneos, evidentemente, tendo sofrido inmeras adaptaes em face da dinmica que permeia a sistemtica da sociedade.
A vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB),
em seu art. 2, apresenta como poderes independentes e harmnicos entre si,
o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Cada um desses trs poderes estatais possui uma atribuio especca que
consubstancia sua funo tpica. Nesses termos, cabe ao Poder Executivo a administrao do Estado; ao Poder Legislativo a edio de atos normativos que regulamentem a atuao do Estado e dos particulares; e ao Poder Judicirio a aplicao
das leis editadas pelo legislador aos casos concretos submetidos sua apreciao.
Importante referenciar, todavia, que essas no so as nicas funes
desempenhadas por cada um dos poderes estatais. Aliadas s atribuies
referidas, existem as chamadas funes atpicas tambm por eles desempenhadas. Trata-se de situaes nas quais, por exemplo, o Poder Judicirio
autorizado a editar determinadas normas que regulamentem a estrutura e
funcionamento interno de tribunais5, alm de ter o poder de administrar
questes atinentes a seu quadro de pessoal6 (aproximando-se das funes
legislativa e administrativa, respectivamente). Tambm expressam situaes
similares os casos em que ao Poder Legislativo dada a competncia para
julgar crimes de responsabilidade7 (denotando atribuio agrantemente
jurisdicional) e a possibilidade de o Presidente da Repblica (chefe do Poder Executivo) editar Medidas Provisrias8, com fora de lei lato sensu
congurando atribuio veementemente legiferante.
5
6
7
8

Art. 96, I, a, CRFB.


Art. 96, I, f, CRFB.
Art. 86, CRFB.
Art. 62, CRFB.

160

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

Urge ressaltar que a prpria Constituio da Repblica que autoriza


tais posicionamentos aparentemente excepcionais, no havendo como se falar
em qualquer eventual interferncia indevida de um poder sobre outro.
Alm disso, a evoluo dos sistemas jurdicos j no permite a concepo de uma diviso absoluta entre os poderes que compem o Estado.
H que se entender que o ente pblico uno e, portanto, seu poder tambm o . A tripartio tem como nalidade precpua uma melhor organizao das atividades desenvolvidas, no podendo, desse modo, constituir um
bice plena scalizao dos deveres dos agentes pblicos.
Admitir a possibilidade de poderes totalmente independentes e desconsiderar a harmonia prevista constitucionalmente permitir o retorno ideolgico ao sistema vigente no Estado Absolutista, j que nem mesmo seria
possvel o controle judicial dos atos administrativos. Veja-se que os critrios
de razoabilidade e proporcionalidade so os mais indicados para o deslinde de
tais questes, uma vez que o extremismo mostra-se signicativamente nocivo
para ambas as concepes. Perceba-se que a adoo de posicionamentos diametralmente opostos impediria tanto a determinao de atitudes comissivas,
quanto a prpria regulao negativa por parte do Judicirio.
Ora, sabe-se de maneira incontroversa que nenhum legislador capaz
de antever todas as situaes possveis a serem alcanadas pela norma que
editou. Em face disso, dota a norma de signicativo carter geral e abstrato,
de modo a alcanar o maior nmero de casos possveis a serem regidos pelo
dispositivo proposto.
O constituinte, ento, alm de estabelecer expressamente certas circunstncias em que os poderes exerceriam funes atpicas, determinou
que eles atuassem de forma independente e harmnica.
Pautando-se em um modelo interpretativo sistemtico, tem-se, alm de
todo o exposto, a existncia de um permissivo constitucional que possibilita
a adoo de um mecanismo de freios e contrapesos9 entre os poderes estatais,
capaz de conferir uma autorregulao do sistema pelo prprio sistema.
Tem-se, ento, como inconcebvel a persistncia, vericada ainda
hoje, de decises judiciais fundadas simplesmente na independncia dos
9 O STF, no julgamento, da ADI 3046/SP, de relatoria do Min. Seplveda Pertence, j manifestou entendimento no sentido de que vige, no ordenamento ptrio, o sistema de limitao recproca dos poderes pautado
no modelo proposto de freios e contrapesos (checks and balances).
Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

161

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

poderes, revelando um contedo eminentemente poltico e no jurdico.


Diante de tais constataes, resta patente a inegvel importncia da
atuao do Poder Judicirio nesse modelo, uma vez que ele o responsvel
pela aplicao casustica da norma ao caso concreto.
Como decorrncia silogstica dessa concepo, o magistrado como
rgo jurisdicional tambm possui participao extremamente relevante
em todo esse processo, visto que por intermdio de sua atuao que o
objeto da funo judicante se concretiza.
3 ATUAO POLTICA DO MAGISTRADO
Hodiernamente, a funo atribuda aos juzes no se limita mera
subsuno do fato norma, como outrora se concebia. O magistrado, investido da funo estatal de aplicar casuisticamente o Direito, rotineiramente levado a julgar litgios dos quais nunca decorrem interesses absolutos
ou incontestveis. Tratam-se dos chamados hard cases, caracterizados por
situaes de conitos entre direitos efetivamente relevantes suscitados por
ambos os polos envolvidos no processo10.
Sabe-se que excetuados os casos de impossibilidade legalmente reconhecida de se proceder ao julgamento11, no conferida ao magistrado a prerrogativa de negar a prestao jurisdicional pleiteada pelas partes, mediante a
alegao de razes infundadas, sob pena de violar as garantias constitucionais
de inafastabilidade da apreciao do Judicirio e do acesso justia, previstas
no art. 5, XXXV e LXXIV da Constituio da Repblica. O art. 12612 do
CPC tambm trata expressamente acerca dessa impossibilidade, conformando assim, satisfatoriamente, o sistema ptrio Teoria da Plenitude do Orde10 Nesse ponto merecem destaque as aes coletivas em face de seus objetos socialmente relevantes e da importncia prtica das questes postas em discusso, uma vez que a resoluo do conito suscitado pode repercutir para alm de limites pessoais ou geogrcos, possibilitando o gozo de benefcios obtidos por intermdio
de determinao judicial a indivduos que inicialmente nem participaram ativamente do processo, mas cujos
interesses foram plenamente defendidos por entes legitimados para o exerccio de tal atribuio.
11 O vigente Cdigo de Processo Civil, por exemplo, estabelece em seu art. 134 e seguintes, causas de impedimento e suspeio que impossibilitam o exerccio das funes jurisdicionais pelos magistrados diante de
determinadas circunstncias.
12 O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da
lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios
gerais de direito. (art. 126, CPC).

162

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

namento Jurdico preconizada pelo professor Norberto Bobbio13.


Ora, se o juiz no pode se escusar de decidir acerca de um litgio
submetido sua apreciao deve, necessariamente, angariar subsdios, sobretudo de cunho hermenutico, para solucionar fundamentada e satisfatoriamente o caso concreto14. nesse ponto que reside o cerne do papel
poltico desempenhado pelo magistrado.
Ao se deparar com uma situao de confronto entre interesses semelhantemente relevantes cabe ao magistrado buscar no sistema vigente
fundamentos que respaldem sua deciso, sejam eles compostos de elementos normativos ou axiolgicos, desde que suportados pelo ordenamento
jurdico e em conformidade com ele.
Para formar seu convencimento acerca da matria posta em discusso, o magistrado ter que determinar qual dos interesses em questo deve,
no caso concreto, prevalecer sobre os demais. Isso no signica, contudo,
que seu posicionamento ser manifestado sempre nesse sentido. A anlise
to somente casustica, levando em considerao os elementos presentes
no caso concreto.
, portanto, perfeitamente possvel que em um processo posterior, envolvendo interesses de mesma natureza, o juiz prolator da deciso manifestese exatamente em sentido contrrio ao que havia anteriormente determinado,
desde que fundamente satisfatria e adequadamente sua proclamao.
Pode-se vericar, diante de tais circunstncias, que em determinadas
situaes o magistrado passa a contar com uma maior gama de critrios
subjetivos para proferir suas decises15. Ele deve, no entanto, avaliar cada
caso a partir de parmetros concretos que possuam respaldo no ordenamento jurdico, mas que, sobretudo, tenham plena anidade com os anseios da populao e considerem, sobremaneira, a realidade social na qual
esto inseridos, de modo a conferir a almejada eccia de sua deciso.
13 Sobre o tema, imprescindvel conferir as elucidativas consideraes do professor Norberto Bobbio, em sua
obra Teoria do Ordenamento Jurdico. 6. ed. Braslia: Editora UnB, 1995.
14 Veja-se que tais situaes, de modo nenhum, autorizam o magistrado a decidir sem a necessria fundamentao
exigida pelo art. 93, IX, da Constituio de Repblica, mesmo porque tal determinao constitucional visa assegurar o devido processo legal, garantindo s partes respaldo material para o exerccio do contraditrio, da ampla
defesa e da possibilidade de reviso das decises judiciais mediante o recurso ao duplo grau de jurisdio.
15 Ao estipular qual interesse deve prevalecer no caso concreto, resta evidenciado o vis poltico da atuao do
ente judicante, aliado a sua funo criadora, j h muito reconhecida na doutrina jurdica. Nesse sentido,
veja-se KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

163

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

Com o escopo de melhor instrumentalizar esse modelo, a doutrina16


prope a observncia de certos mtodos hermenuticos para permitir a adequada concretizao desse vis poltico das atribuies dos magistrados, dentre os
quais merecem destaque a ponderao e o princpio da proporcionalidade.
No que tange ponderao, imperioso ressaltar sua relevncia na
determinao prtica de qual interesse deve prevalecer no caso concreto.
Veja-se que se trata de um mecanismo por intermdio do qual o julgador
ir sopesar cada um dos interesses suscitados e denir qual , casuisticamente, o mais importante.
Perceba-se, por exemplo, que diante de situaes nas quais estejam
em jogo direitos de hierarquia constitucional, tais como direitos fundamentais, no h como solucionar a demanda empregando simplesmente
tcnicas processuais ou legais.
Atualmente, impossvel armar, por exemplo, que o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, previsto no art. 225 da Constituio
da Repblica, deve sempre sobressair garantia do desenvolvimento nacional, rmada constitucionalmente como objetivo fundamental da Repblica
(art. 3, II, CR). Da mesma forma, nem sempre o direito sade tambm
assegurado constitucionalmente (art. 196, CR) dever se sobrepor aos
limites oramentrios aos quais se submete o Estado. Todos os direitos ora
referenciados tm guarida na Lei Fundamental do ordenamento ptrio, no
havendo, portanto, uma soluo pr-estabelecida para tais conitos.
Neste ponto reside a importncia da ponderao. Somente com o
adequado emprego deste artifcio hermenutico que o operador do Direito poder, pautando-se numa interpretao sistemtica da Constituio
e respeitando os princpios fundamentais dela decorrentes, aferir qual interesse deve ser tutelado.
H que se observar, todavia, a necessidade da razoabilidade e proporcionalidade dessas decises, uma vez que a tomada de posio em um determinado sentido importa, necessariamente, em uma leso a outro direito
tambm resguardado pela Constituio. O limite imposto pela manifestao
jurisdicional contrria deve, ento, ser suportvel pelo seu titular sob pena de
violar, do mesmo modo, um direito constitucionalmente assegurado.
16 Por todos: BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.

164

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

Mais uma vez impende despertar a ateno para a aplicao dessa


realidade s demandas coletivas. Em face de sua relevncia social, o
resultado delas decorrente assume contornos bem mais visveis perante
toda a coletividade, determinando tambm uma maior efetividade das
medidas implementadas judicialmente. Portanto, ao mesmo tempo em
que uma deciso acertada poder beneciar inmeros indivduos; uma
manifestao judicial inapropriada pode desencadear consequncias sociais desastrosas.
Ressalta-se, nesse ponto, ento, a importncia do princpio da
proporcionalidade, o qual, simplificadamente, deve ser entendido
como a busca do justo equilbrio entre os meios empregados e os fins
a serem alcanados.17
Fazendo uso das sbias consideraes tecidas pelo professor Srgio
Cruz Arenhart18, tem-se que:
preciso sempre considerar a nalidade dos dispositivos legais em conito (que tutelam bens jurdicos determinados);
tais ns podem ser logrados por distintos meios, sendo sempre de se optar pelo meio mais adequado situao especca. Na avaliao dessa adequao, entra tambm o critrio
da exigibilidade, no sentido de que tal meio represente o menor sacrifcio possvel ao outro interesse, que ser subjugado.
Por m, dever ser avaliada a proporcionalidade em sentido
estrito, de forma a apresentar o resultado mais vantajoso,
ou seja, aquele que obtm o melhor resultado em relao a
um interesse, com o menor sacrifcio aos demais interesses
envolvidos no conito.

Perceba-se a importante referncia feita anlise acerca da ratio dos


dispositivos envolvidos e constate-se a inegvel necessidade da observncia
da nalidade pretendida pela norma para a plena e adequada concretizao
dos direitos e interesses fundamentais nela consubstanciados.
17 GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio. Revista de processo
RePro, So Paulo, n. 164, a. 33, out. 2008.
18 ARENHART, Srgio Cruz. As aes coletivas e o controle jurisdicional das polticas pblicas pelo Poder
Judicirio. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n 777, 19 ago. 2005. Disponvel em: <http:// jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=7177>. Acesso em: 2 jun. 2010.
Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

165

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

4 CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E


EFETIVIDADE DAS POLTICAS PBLICAS
Os direitos fundamentais possuem em seu cerne uma forte e inegvel
acepo poltica. Sua atual previso no sistema jurdico ptrio fruto de
calorosos embates, no apenas no mbito ideolgico, mas tambm, muitas
vezes, fsicos19. Essa constatao, todavia, no deve ensejar a desconsiderao da juridicidade inerente a tais direitos.
A Constituio da Repblica, promulgada em 1988, inaugurou um
Estado Democrtico de Direito fundado em importantes princpios, dentre os quais merece destaque a dignidade da pessoa humana (art. 1, III,
CR), podendo ser concebida, por exemplo, na importncia conferida s
liberdades individuais face ao Estado e na necessidade de o ente pblico
atuar em benefcio dos particulares, de modo a assegurar-lhes o gozo de
seus direitos20.
Em face de seu carter eminentemente analtico e apresentando-se
internacionalmente como uma das mais ricas Leis Fundamentais instituidoras desses direitos e garantias fundamentais, a Constituio brasileira,
em seu art. 5, estabelece uma gama de previses que possibilitam aos indivduos a fruio de uma srie de prerrogativas frente ao Estado, podendo
exigir tanto prestaes negativas quanto atuaes propriamente positivas
do ente pblico.
No h como se negar efetividade a tais previses normativas. O
1 do referido art. 5 declara, expressamente, a imediata aplicabilidade das
normas garantidoras de direitos e garantias fundamentais, caracterizando
tais dispositivos como possuindo eccia plena21. Alm disso, buscando
respaldo na teoria da pirmide normativa, proposta por Kelsen22, as disposies de natureza constitucional devem prevalecer sobre todos os demais
diplomas legais, servindo, inclusive, como fundamento de validade das de19 Nesse sentido: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So
Paulo: RT, 2008.
20 O Supremo Tribunal Federal, cumprido sua funo de guardio da Constituio, tem adotado posicionamentos importantes fundados na dignidade da pessoa humana. Como exemplo dessa atuao, pode-se
referenciar a edio da Smula Vinculante n 11, por parte do STF.
21 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
22 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.

166

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

mais normas integrantes do sistema.


Ora, se a Constituio ocupa o pice da pirmide normativa, seus
dispositivos possuem plena efetividade e seu contedo funciona como fundamento de validade de todos os outros preceitos legais do sistema, o indivduo tem total possibilidade de exigir do Estado a concretizao desses
seus direitos e garantias fundamentais.
inconcebvel, hodiernamente, considerar os dispositivos expressos
no art. 5 da Constituio da Repblica como meras normas programticas. A programaticidade preconizada pela doutrina diz respeito a um direcionamento da atividade estatal por parte do poder constituinte. Trata-se
uma poltica que o legislador gostaria de ver implementada pela atuao
dos entes estatais.
Ocorre, todavia, que j so passados mais de 20 (vinte) anos da promulgao da vigente Constituio e algumas das polticas intentadas pelo
constituinte ainda permanecem sem uma regulamentao apropriada, constituindo-se patente omisso do Estado em seus deveres para com a sociedade.
Veja-se que a inrcia executivo-legislativa no pode servir de fundamento para a no concretizao das polticas preconizadas pela Constituio, no sendo possvel ao Estado furtar-se de assegurar interesses constitucionalmente resguardados, apoiando-se em uma omisso no admitida
pelo sistema constitucional.
Resta evidenciada, ento, a importncia do Poder Judicirio na concretizao e no controle das polticas pblicas.
Se o magistrado como agente integrante do Estado exerce um munus
pblico e, como foi visto, no pode se eximir de proferir uma sentena de
mrito quando lhe so postos fatos juridicamente relevantes, formalmente consoantes com as regras processuais vigentes, inexiste, em sua atuao
jurisdicional, uma limitao concreta ao seu poder de decidir, mesmo que
sua determinao conite, aparentemente, com uma atribuio tipicamente conferida a um outro poder estatal.
imperioso salientar que o Estado uno e que a teoria da tripartio
dos poderes tem um cunho eminentemente organizacional, permitindo,
como j fora salientado, o exerccio de sua soberania de forma simultnea e
especializada em searas distintas de seu mbito de atuao.
Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

167

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

Diante desse contexto perfeitamente admissvel que o Poder


Judicirio, ao decidir litgios submetidos sua apreciao, atue de maneira pr-ativa, concretizando e perfectibilizando o gozo de direitos
no regulamentados pelo Poder Legislativo ou no implantados pela
Administrao, suprindo uma omisso Estatal que, a princpio, no
lhe diz respeito.
Na verdade, at prefervel que o magistrado determine condutas
positivas por parte do Estado. Seno veja-se: a nalidade precpua do
Direito a tutela dos interesses da coletividade, mediante a aplicao
razovel do sistema constitucional vigente, buscando-se a concretizao
dos direitos fundamentais e um status de plena harmonia social. Parece
ser evidente que a mera atuao do juiz como legislador negativo como
at ento propunha o Supremo Tribunal Federal23 sequer tangencia o
m pretendido pelo Direito, fundamentando-se to somente em critrios
de convenincia poltica, no havendo, efetivamente, como se falar em
interferncia indevida do Judicirio em funes legislativas ou administrativas, nem mesmo se utilizar do princpio da separao dos poderes
para fundamentar decises nesse sentido.
A jurisprudncia ptria, sobretudo nos tribunais superiores, tem,
no entanto, aos poucos, evoludo no sentido de admitir um posicionamento concretista do Judicirio, satisfazendo, casuisticamente, o direito
material pleiteado24.
Merecem destaque, tambm, as decises dos tribunais superiores que
permitem o efetivo controle jurisdicional das polticas pblicas, adotando,
dentre outras, as concepes ora raticadas no presente estudo.
Constatem-se, nesse sentido, as consideraes proferidas pelo Min.
Mauro Campbell Marques25:
23 Raticando o exposto: BRASIL. STJ. RE 493234 AgR/RS. Relator: Min. Ricardo Lewandowski - 1 turma - 27/11/2007. BRASIL. STJ. RE 358315/MG. Relator: Min. Ellen Gracie - 2 turma - 19/09/2003.
BRASIL. STJ. AgR-RE 322348/SC. Relator: Min. Celso de Mello - 2 turma - 06/12/2002.
24 A determinao da aplicao casustica da lei de greve dos trabalhadores celetistas aos servidores pblicos
em face de omisso legislativa atinente a tal direito (MI 712 / PA - Rel. Min. Eros Grau - Tribunal Pleno 25/10/2007) pode ser considerada o leading case desse posicionamento gradualmente concretista adotado
pelo STF. Sugere-se, no entanto, cautela na determinao da posio adotada pelo tribunal, tendo em vista
que este ainda trata-se de um caso particular no entendimento majoritrio da atual composio.
25 BRASIL. STJ. REsp 813.408/RS, julgado pela 2 turma do STJ, em 2 de junho de 2009.

168

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

[...]
Se o Poder Pblico insiste em desconsiderar a norma, fazendo
dessa previso letra morta, caber controle e interveno do
Judicirio, uma vez que, nestes casos, deixa-se o critrio da
razoabilidade para adentrar-se a seara da arbitrariedade, fato
que, em ltimo grau, caracteriza a omisso como ilegal.
[...]
A partir do momento em que opta pela inrcia no autorizada legalmente, a Administrao Pblica se sujeita ao controle do Judicirio da mesma forma que esto sujeitas todas as
demais omisses ilegais do poder Pblico, tais como aquelas
que dizem respeito consecuo de polticas pblicas26.

Por m, resta evidente a necessidade de uma reavaliao da funo


institucional atribuda a cada magistrado, em face de sua inegvel importncia para o sistema que integram como entes de notvel relevncia. J
no possvel conceber que conceitos rgidos e desarrazoados encubram as
verdadeiras nalidades almejadas pelo Estado Democrtico de Direito.
Nesse particular, imperioso destacar a necessidade de tal postura ser
adotada pelos juzes, sobretudo quando estiverem diante de demandas de
natureza coletiva, uma vez que a relevncia social de seu objeto requer, de
modo ainda mais premente, essa concretizao, na busca pela mxima efetividade do processo coletivo e da adequada tutela dos interesses sociais.
5 CONCLUSO
Perscrutando o cenrio poltico-jurisdicional do pas, pode-se constatar a considervel relevncia da temtica proposta no presente estudo,
sobretudo em face dos recentes posicionamentos adotados por juzes e tribunais brasileiros, incluindo o prprio STF.
Veja-se que o Estado brasileiro, atualmente, passa por uma patente
modicao em sua concepo institucional e em decorrncia dessa evoluo os cidados, gradativamente, tm podido usufruir, efetivamente, de
26 Coadunando-se a tal entendimento, veja-se: BRASIL. STF. ADPF 54 MC/DF. Relator: Min. Celso de Mello - Deciso monocrtica - 04/05/2004. BRAISL. STF. AgR no RE 410715/SP. Relator: Min. Celso de Mello - 2 turma
- 03/02/2006. BRASIL. STJ. REsp 1041197/MS. Relator: Min. Humberto Martins - 2 turma - 19/09/2009.
Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

169

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

direitos h muito assegurados pelo texto constitucional, mas que at ento no eram concretizados em virtude da adoo de posturas omissivas
inadmissveis por parte dos entes dotados de competncia para proceder
aguardada regulamentao.
Embora criticada por parte dos operadores do Direito e, principalmente, pelos integrantes dos outros dois poderes da Unio, a conduta prativa do Judicirio na concretizao dos direitos fundamentais louvvel,
no havendo que se falar em usurpao das funes do Legislativo ou da
Administrao.
bem verdade que os magistrados no foram sufragados pelo povo,
no sendo, portanto, efetivos representantes eleitos pela soberania popular.
Entretanto, por outro lado, no h como negar a existncia de seu mister
pblico, consubstanciado pela investidura de tais agentes como titulares
efetivos de poder estatal. Perceba-se que, reexamente, o modo legal de
investidura dos magistrados - por decorrer de procedimento legiferante regular - legitima a atuao pblica desses indivduos, suprindo, por consequncia, a outorga popular direta.
Observe-se, alm disso, que ao agir comissivamente, os membros
do Poder Judicirio esto cumprindo razoavelmente com suas atribuies
funcionais, primando por resguardar a nalidade precpua do Direito, assegurando, ainda, aos jurisdicionados, o pleno gozo dos direitos e garantias
previstos constitucionalmente, de modo a conferir a necessria fora normativa da Constituio.
Saliente-se, por oportuno, que as leis regulamentares at ento inexistentes podem perfeitamente - mediante iniciativa legtima e trmite procedimental regular - ser elaboradas e aprovadas pelos entes competentes,
passando a produzir seus efeitos devidos, evitando-se, assim, as decises
judiciais reputadas como ativistas, as quais, na verdade, apenas suprem lacunas provocadas pela inrcia do Poder Legislativo.
Os juzes, antes de tudo, devem ser considerados como agentes estatais e, sendo o Estado uno, congurada est a legitimidade do Judicirio
para a tomada de tais atos comissivos e atestada a possibilidade de tais mecanismos de atuao para a efetiva tutela dos interesses da coletividade.
O adendo veemente consiste, contudo, na anlise responsvel do caso
170

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

concreto, uma vez que todo o arcabouo dogmtico que permite tal modus
operandi desconstitudo diante de um excesso de judicializao capaz de
efetivamente prejudicar a harmonia entre os poderes da Unio.
REFERNCIAS
ARENHART, Srgio Cruz. As aes coletivas e o controle jurisdicional das
polticas pblicas pelo Poder Judicirio. Jus Navigandi, Teresina, ano 9,
n. 777, 19 ago. 2005. Disponvel em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=7177>. Acesso em: 2 jun. 2010.
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das Polticas Pblicas. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, n. 240, p. 83-103, abr./jun. 2005.
BARROS, Marcus Aurlio de Freitas. Ponderaes sobre o pedido nas aes
coletivas e o controle jurisdicional das polticas pblicas. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte, Natal, n. 6, p. 25-43, jan./jun.
2005.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3.
ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 6. ed. Braslia:
Editora UnB, 1995.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos
fundamentais. So Paulo: RT, 2008.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle de polticas pblicas pelo Poder
Judicirio. Revista de processo RePro, So Paulo, n. 164, a. 33, out.
2008.
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.

171

PONDERAES ACERCA DO CONTROLE


JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

RAFAEL DA CUNHA PIMENTA

________. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.


NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Sentenas aditivas e o mito do legislador negativo. Revista de informao legislativa, Braslia, n. 170, abr./jun.
2006. Federal, 2006.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed.
So Paulo: Malheiros, 2007.
ZAVASCKY, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e
tutela coletiva de direitos. 4. ed. So Paulo: RT, 2009.
Correspondncia | Correspondence:
Rafael da Cunha Pimenta
Advocacia Geral da Unio, Av. Prudente de Morais, 2.134, Barro Vermelho, CEP 59.022-545. Natal, RN, Brasil.
Fone: (84) 3092-9700.
Email: rafael.pimenta@agu.gov.br
Recebido: 29/12/2010.
Aprovado: 04/11/2011.

172

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 1, p. 157 172 jan/jun 2011.