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O presente trabalho tem por objetivo precpuo fazer uma apertada anlise, porm de forma precisa e
ostensiva, dos direitos reais de garantia.
Apresentar conceitos de incio como forma de promover uma familiarizao do leitor com o objeto de
estudo para s posteriormente avanar gradativamente em conhecimentos mais avanados, foi algo
priorizado neste trabalho. Foi abordado as caractersticas inerentes a todas garantias reais, e logo depois
no discorrer de cada garantia, tais caractersticas foram contextualizadas de forma a permitir uma
compreenso individualizada de cada uma das modalidades. Foi permitido tambm nesse trabalho
perceber a convenincia, viabilidade e utilidade de cada um dos institutos, como por exemplo foi notado
que a anticrese hodiernamente pouco utilizado, em razo da inconvenincia que oferece.
DIREITOS REIAS DE GARANTIA
1.Conceito :
Direito real de garantia o direito conferido a seu titular de obter o pagamento de uma dvida atravs de
um bem que foi dado em garantia justamente para a satisfao dessa dvida.
Ab initio faz necessrio a distino entre garantia real e garantia pessoal. Na garantia real um bem
especfico e indicado no negcio jurdico fica vinculado ao cumprimento da obrigao. Enquanto na
garantia pessoal todos os bens do garantidor respondem pela obrigao contrada.
Algumas caractersticas dos direitos reais de garantia podem aclarar a sua natureza e melhor diferenciar
dos demais direito reais, seno vejamos:
Absoluto- Como todo direito real, porque se exerce contra todos, desde que tenha publicidade com o
devido registro no cartrio de imveis.
Seqela- Como um dos atributos dos direitos reais sua oponibilidade erga omnes, dado a faculdade
ao titular do direito de perseguir e reclamar a coisa dada em garantia, onde quer que ela se encontre,
visto que, o direito real adere a coisa, e o valor do bem est afeto satisfao do crdito.
Preferncia- significa dizer que o credor que tem garantia real tem preferncia na solvncia da dvida do
devedor. Vale ressaltar que o direito de preferencia no existe em relao ao credor anticrtico.
Acessrio- direito acessrio haja vista a dvida garantida ser o principal.
Excusso- Consiste na faculdade de o credor com garantia real executar judicialmente o dbito
garantido pelos bens mveis e imveis, ou seja, poder o credor promover a prematura execuo dos
bens conferidos em garantia.
2.Dos bem que podem ser dados em garantia
Somente os bens que podem ser alienados podem ser dados em garantia conforme preceitua o art. 1.420
do CC/02:
"Art.1420. S aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese;s os bens que se
podem alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca".
A inalienabilidade pode ser convencional quanto legal. A ttulo de exemplo a inalienabilidade convencional
aquela decorrente de clusula prevista em testamento. Dessa forma tal clusula impede que o herdeiro
ou legatrio transfira a propriedade da coisa herdada ou legada, tornando-se impossvel a sua venda,
dada em pagamento, doao ou permuta.
O art. 1.911 do CC preleciona que so efeitos da clusula de inalienabilidade a incomunicabilidade e a
impenhorabilidade do bem.
Em concluso, e segundo Slvio de Salvo Venosa, "j de princpio, diga-se que a inalienabilidade abrange
tambm a impenhorabilidade. Se assim no fosse, facilmente se fraudaria a impossibilidade de alienar.
Basta que um credor, em crdito e execuo simulados, levasse o bem penhora, praa e conseqente
alienao a terceiros".
3.Penhor
Penhor um direito real que pelo qual o devedor entrega uma coisa mvel ou mobilizvel, suscetvel de
alienao para o credor, em garantia de um dbito, conservando o credor o bem at o adimplemento da
obrigao garantida.
A palavra penhor vem do latim "pignus", por isso se diz credor pignoratcio o credor que tem uma coisa
empenhada como garantia.
3.1. Espcies de penhor:
3.1.1. Penhor convencional tradicional ou comum - Esta modalidade de penhor vem descrito no caput do
art. 1.431 do CC, in verbis: "Constitui-se o penhor pela transferncia efetiva da posse que, em garantia do
dbito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou algum por ele, de uma coisa mvel,
suscetvel de alienao. O penhor convencional aquele decorrente de vontade das partes, no exerccio
da autonomia privada. Exemplo tpico de penhor convencional colacionado por Flvio Tartuce e Jos
Fernando Simo, aquele em que o devedor, necessitando de dinheiro, procura certo banco e lhe
entrega uma joia em garantia.
mister que o penhor seja levado a registro para dar publicidade ao negcio como tambm ter eficcia
erga omnes, conforme o art. 1432 do CC.
3.2. Direitos do credor pignoratcio.
a) A posse direta da coisa empenhada(art.1433,I, do CC).
O credor fica com o poder de fato sobre a coisa, havendo assim a tradio do bem empenhado. Dessa
forma o credor pignoratcio tem a posse direta do bem, enquanto o devedor que ainda proprietrio tem a
posse indireta. A devoluo do objeto s ocorrer aps o adimplemento da dvida, j que ele garantia
dessa. O credor tambm no pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela,
antes de ser integralmente paga a dvida, com espeque no art. 1434 do CC.
b) Direito de reteno do bem empenhado at a integralizao do pagamento das despesas devidamente
justificadas.(art. 1433,II do CC).
O credor tem o dever de zelar pela coisa, em contrapartida tem direito a restituio dos valores utilizados
para a adequada conservao do bem.
c) Direito de promover a execuo judicial, ou a venda amigvel, se lhe permitir expressamente o
contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procurao. (art. 1433,IV do CC).
d) Direito a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder.( art.1433,V do
CC).
H a possibilidade e o direito do credor se apropriar dos frutos desde que seja como forma de abatimento
do dbito, de juros ou de despesas. Pois do contrrio haveria locupletamento sem causa.
e) Direito ao ressarcimento do prejuzo que houver sofrido por vcio da coisa empenhada. (art. 1433,III, do
CC)
Registre-se que se o devedor informar ao credor a respeito de um vcio (vcio oculto) ou se se tratar de
vcio aparente, o credor assume os riscos ao aceitar o bem empenhado, destarte no poder exigir
indenizao pelos prejuzos sofridos.
f) O credor tem a faculdade de alienar antecipadamente a coisa empenhada,mas hipteses em que se
configure evidente risco de perda ou deteriorao(art. 1433.VI. do CC).
Porm, o credor dever obter autorizao judicial, para tanto. O devedor poder impedir a venda
antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idnea.
3.3. Deveres do credor pignoratcio.
a) dever de custdia do bem (art. 1435, I, do CC).
Por ser o credor pignoratcio, um possuidor direto do bem dado em garantia, a lei lhe confere o encargo
de depositrio da coisa. Assim nessa condio tem o devedor de custodiar o bem, v.g, proteger e guardar
o bem, devendo cuidar desse bem como cuida de suas prprias coisas. E como consectrio, dever a
credor indenizar o devedor poe eventual danos ao bem. Todavia, se o bem perecer ou se deteriorar sem
culpa do credor, ele no responder por perdas e danos, ocorrendo na hiptese, extino do penhor se o
bem perecer. H que se ressaltar que mesmo nessa hiptese a vvida subsiste, porm sem garantia.
b) Dever de defender a posse da coisa empenhada e a dar cincia, ao dono dela, das circunstncias que
tornarem necessrio o exerccio de ao possessria.(art. 1435.II,CC).
O credor tem a obrigao de defender a coisa contra terceiros que esbulhem ou turbem sua posse. Pois
como dito linhas atrs o credor tem o dever de custdia da coisa. Interessante notar ainda, que o credor
pode defender a posse do bem contra o proprietrio que ainda no adimpliu a dvida. O credor deve
tambm informar ao devedor sobre as circunstncias que este querendo, tambm ajuze ao
possessria na qualidade de possuidor indireto.
c) Dever de imputar o valor dos frutos, de que se apropriar(art.1433 ,V, do CC) nas despesas de gurada e
conservao, nos juros e no capital da obrigao garantida, sucessivamente(art. 1435,III, do CC).
O credor poder se apropriar dos frutos, no para lhe acrescer de alguma forma, apenas para amortizar
as despesas necessrias conservao do bem.
d) Obrigao de restituio da coisa empenhada quando paga a dvida objeto da garantia. (art. 1435,IV,
CC)
Essa uma conseqncia necessria ao adimplemento da obrigao pelo devedor. Juntamente com a
coisa deve-se restituir os frutos e acesses. A exceo a essa norma o caso do credor reter a coisa,
para ser indenizado por despesas empregado no bem.
e) Dever de entregar o remanescente do preo, quando a dvida for paga( art. 1435, V, do CC).
Consiste no dever do credor entregar ao devedor o valor que supere a dvida na alienao do bem. A
outro turno, se o valor da dvida for superior ao do bem empenhado, o devedor continua responsvel pelo
pagamento da diferena.
coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar( art.1.450
CC).
pagamento da dvida.
O objetivo precpuo de tal direito real amortizar o valor de um dbito e garantir a adimplncia do
devedor.
A anticrese se mostra atualmente em desuso e inconveniente, uma vez que retira o bem do devedor,
impedindo-o de fruir e dispor da coisa, implicando em bice a obteno de novos crditos, sendo dessa
forma mais utilizados outros modelos de garantia real.
A constituio da anticrese, semelhantemente a outros direitos reais imobilirios, resulta do registro do
negcio jurdico no Ofcio Imobilirio. Valendo salientar que a anticrese sempre se origina de contrato
entre as partes- contrato bilateral- nunca de lei.
Findo o termo do contrato, ou satisfeita a dvida, o credor anticrtico restituir o imvel ao devedor. A
extino da dvida pode dar-se pela sua amortizao com os frutos da coisa, ou pelo pagamento
antecipado, e como conseqncia extingue-se a anticrese. Nos termos do art. 1.423 a anticrese tambm
se extingue decorridos 15 anos de sua constituio.
Nos termos do Cdigo Civil de 2002 (art. 1.506), o objeto da anticrese sempre um imvel, um bem de
raiz.
Admite-se a coexistncia entre a anticrese e a hipoteca, dadas s circunstncias limitadoras da primeira,
assim, o imvel gravado pela anticrese pode ser hipotecado, e vice-versa.
Aduz o art. 1.507 do CC que o credor tem o deve de anualmente apresentar balano de sua
administrao sobre o bem imvel ao devedor, haja vista manter a posse do bem em seu poder com o
desiderato de perceber os frutos para amortizao do dbito.
5. Hipoteca
direito real de garantia que tem por objeto bens imveis, navios e aeronaves pertencentes ao devedor
ou a terceiro, que assegura preferencialmente ao credor o pagamento de uma dvida.
Durante o prazo prefixado para o devedor cumprir a obrigao o imvel remanesce na posse do devedor,
sem que seja despossado, podendo usar, gozar e dispor do bem sem restries. Em contrapartida o
devedor deve guarnecer e conservar a coisa para que no diminua o valor do imvel dado em garantia.
S sendo despossado diante do inadimplemento da obrigao.
Em regra, enquanto no decorrido o prazo acordado entre as partes para o cumprimento da obrigao, o
bem permanece no poder do devedor, podendo este continuar explorando economicamente a coisa.
Os direitos potenciais do credor concretizam-se com o inadimplemento do devedor ao termo do
vencimento da obrigao principal.
5.1.Modalidades de hipoteca.
5.1.1. Convencional- quando advm de contrato entre credor e devedor, com exerccio da autonomia
privada. Tal contrato ser, no entanto, unilateral, por s gerar obrigaes ao devedor. O negcio jurdico
principal pode versar tanto sobre obrigaes de dar coisa certa ou incerta como sobre obrigaes de fazer
e de no fazer. Dispensa a tradio para sua efetivao e requer escritura pblica para sua validade.
A hipoteca convencional poder ser estipulada pelo prazo mximo de 30 anos, nos termos do artigo 1.485
do Cdigo Civil.
Quanto ao objeto, a hipoteca convencional rege-se pelo artigo 1.473 do Cdigo Civil:
"Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
I - os imveis e os acessrios dos imveis conjuntamente com eles;
II - o domnio direto;
III - o domnio til;
IV - as estradas de ferro;
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
VI - os navios;
VII - as aeronaves.
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia;
IX - o direito real de uso;
X - a propriedade superficiria.
5.1.2. Hipoteca Legal
A hipoteca legal hipoteca imposta pelo sistema jurdico, ficando afastada portanto a autonomia privada.
um privilgio concedido a alguns credores, dependendo de um procedimento de jurisdio voluntria
para que seja aperfeioada.
As situaes de hipoteca legal favorecem as pessoas jurdicas de Direito Pblico interno, com relao aos
bens dos servidores que exercem funes administrativas e de custdia de bens pblicos( art. 1.489,I, do
CC).
Para valer contra terceiros, ou seja, para ter a eficcia de direito real, a hipoteca legal exige
especializao e registro ( art. 1.497 CC).
5.1.3. Hipoteca Judiciria
efeito secundrio e implcito da sentena em aes condenatrias de obrigao de dar dinheiro. A
hipoteca judiciria serve de instrumento para o vencedor ter uma garantia de que a sentena alcanar
seu resultado prtico, a despeito das delongas prprias de um processo judicial.
A hipoteca judiciria no representa uma soluo absoluta para o cumprimento das decises judiciais em
benefcio do vencedor, mas constitui-se, outrossim, em importante instituto processual que, se utilizado
com mais freqncia pelos patronos das causas que a comporte, minimizaria, sensivelmente, a frustrao
de seus clientes em eventual execuo futura.
6. Propriedade Fiduciria
A alienao fiduciria em garantia de bens mveis, introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pela Lei
4.728/65, conforme alterada pelo Decreto-lei 911/69, tem sido largamente utilizada como instrumento de
garantia de financiamentos bancrios, acentuadamente no financiamento de automveis.
O objetivo da propriedade fiduciria garantir uma obrigao assumida pelo alienante, em prol do
adquirente. O credor fiducirio converte-se automaticamente em proprietrio, tendo no valor do bem dado
em garantia o eventual numerrio para satisfazer-se na hiptese de inadimplemento do dbito pelo
devedor fiduciante.
A regulamentao da propriedade fiduciria pelo Novo Cdigo Civil oferece uma modalidade de garantia
vantajosa e interessante, cuja utilizao no limitada apenas s instituies financeiras nacionais,
podendo ser utilizada em quaisquer operaes financeiras, inclusive em operaes com credores
estrangeiros.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lumem juris, 2008.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito das coisas. So Paulo: Saraiva, 2008.
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito das coisas. So Paulo: Mtodo, 2009.