TST-RR-41500-67 2007 5 15 0031

PROCESSO N TST-E-RR-41500-67.2007.5.15.
0031
ACRDO
SDI-1
GMHCS/oef
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.

INTERPOSIO SOB A GIDE DA LEI
11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
UNIDADE
DE
ATENDIMENTO
DE
ADOLESCENTES
AUTORES
DE
ATOS
INFRACIONAIS. CONTATO COM PESSOAS
COM DOENAS INFECTOCONTAGIOSAS EM
ISOLAMENTO.
AGENTES
BIOLGICOS.
ANEXO N 14 DA NR-15 DA PORTARIA
3.214/78 DO MTE. MATRIA FTICA. 1. A
Turma no conheceu do recurso de revista da
reclamada, ao registro de que "concluiu o egrgio
Tribunal Regional, com suporte na prova pericial,
que no desempenho das suas atividades, a
reclamante mantinha contato direto com
portadores de doenas infecto-contagiosas, que
se encontravam em isolamento, caracterizandose, assim, a insalubridade em grau mximo". 2.
Assim, por considerar que a atividade
desempenhada pela reclamante est classificada
como insalubre na relao oficial elaborada pelo
Ministrio do Trabalho, afastou a acenada
contrariedade Orientao Jurisprudencial n 4,
I, da SBDI-1. 3. Conforme se depreende do
acrdo da Turma, o deferimento do adicional de
insalubridade no se deve em razo do
atendimento a adolescentes autores de atos
infracionais, mas sim, do contato com pessoas
com doenas infectocontagiosas colocadas em
isolamento, nos termos do Anexo 14 da NR 15 da
Portaria 3.214/78 do Ministrio do Trabalho.
Nesse contexto, no se divisa a indicada
contrariedade Orientao Jurisprudencial n 4,
I, da SBDI-1 (atualmente convertida no item I da
Smula 448/TST). 4. No enseja o conhecimento
dos embargos a alegao de que a reclamante
no se expunha a agentes infectocontagiosos,
porque tal controvrsia reveste-se de natureza
eminentemente ftico-probatria, insuscetvel de
revolvimento, a teor da Smula 126/TST. 5.
Firmado por assinatura digital em 28/05/2015 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme
MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
fls.2
PROCESSO N TST-E-RR-41500-67.2007.5.15.0031
Inespecficos, por sua vez, os arestos
paradigmas
coligidos,
porque
tratam
genericamente da higienizao de banheiros, no
abarcando o contato com pessoas com doenas
infectocontagiosas.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZA
JURDICA. REFLEXOS. A matria no foi objeto
de apreciao pela e. Turma, carecendo, pois, do
necessrio prequestionamento. bice da Smula
297/TST.
Recurso de embargos no conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso

de Revista n TST-E-RR-41500-67.2007.5.15.0031, em que Embargante FUNDAO
CENTRO DE ATENDIMENTO SCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAO
CASA e Embargada SANDRA ELENA MALCIA MARTINS.
A Segunda Turma desta Corte, mediante o acrdo das fls. 846859, da lavra do Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, conheceu do recurso de
revista da reclamada, apenas quanto ao tema "adicional de insalubridade - base de clculo",
por violao do artigo 192 da CLT e, no mrito, deu-lhe provimento para determinar que o
adicional de insalubridade seja calculado sobre o salrio mnimo.
Inconformada, a reclamada interpe recurso de embargos (fls. 861891), com fundamento no art. 894, II, da CLT.
Feito no submetido ao Juzo de admissibilidade da Presidncia da
Turma, na medida em que interposto o recurso em 13.10.2011, anterior, portanto, edio
da IN-TST-35/2012(DJE 25/10/2012).
Sem apresentao de impugnao (certido da fl. 896).
Processo redistribudo por sucesso nos termos do art. 93, 2, do
RITST.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho
(art. 83, 2, II, do RITST).
o relatrio.
VOTO
fls.3
I. CONHECIMENTO
1. PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS
Satisfeitos os pressupostos genricos de admissibilidade referentes
tempestividade (fls. 860 e 894) e regularidade de representao (fls. 544 e 893).
Dispensado o preparo (Decreto-lei n 779/69 e artigo 790-A da CLT).
2. PRESSUPOSTOS INTRNSECOS
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UNIDADE DE ATENDIMENTO
DE ADOLESCENTES AUTORES DE ATOS INFRACIONAIS. CONTATO COM PESSOAS
COM DOENAS INFECTOCONTAGIOSAS EM ISOLAMENTO. AGENTES BIOLGICOS.
ANEXO N 14 DA NR-15 DA PORTARIA 3.214/78 DO MTE. MATRIA FTICA
A Segunda Turma assim decidiu:
"1.2. PRESSUPOSTOS INTRNSECOS
1.2.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MXIMO.
A egrgia Corte Regional assim decidiu:
"O Laudo Pericial de folhas 247-259 constatou que a reclamante
mantm contato com internos (menores infratores) em isolamento, os
quais tratam de portadores de doenas infecto contagiosas, bem como,
contado com os objetos de uso destes, pois, entre os internos existentes
na Reclamada, possui alguns portadores de doenas infecto-contagiosas
(tuberculose, pediculose, HIV, hepatite, bronco-pneumonia, escabiose,
chatos, micoses diversas, entre outras), e tambm contato com restos de
lixos que recolhia das alas. Portanto, h exposio aos agentes biolgicos
nas atividades desenvolvidas pela Reclamante, segundo Anexo n. 14 da
NR 15 da Portaria 3.214/78 do Mtb.; estando em contato permanente com
menores simultaneamente; sendo notrio que esta fundao acolhe
indivduos que, na grande maioria das vezes, so dependentes qumicos e
com grande possibilidade de estarem contaminados por alguma doena
infecto-contagiante.
Dessa forma, entende o Relator que, sem sobra de dvidas,
merea a Trabalhadora o pleiteado adicional porque exerce atividades
condizentes com seu recebimento; sendo que, embora no tenha havido
nenhum exame nos menores, resta evidente que, no presente caso, no
houve a necessidade, uma vez que muitas das doenas referidas so
diagnosticas a olho nu.
Observe-se que, evidentemente, a quantidade de menores detidos
representativamente equivalente vivncia na sociedade; contudo, os
menores da Fundao Casa so os selecionados, com probabilidade
necessria de contaminao e, portanto, o risco da Trabalhadora
acentuado, na forma da Lei; e, no presente caso, o Laudo tcnico acusa a
existncia do dano.
Dessa forma, mantm-se a r. sentena." (fls. 723/724)
fls.4
"Pretende a Recorrente ver reformada a r. sentena que reconheceu
o grau mdio do adicional de insalubridade; ao contrrio do grau mximo
reconhecido pelo Laudo.
Com todo respeito, reforma-se a r. sentena para se reconhecer o
grau mximo do adicional, pois:
a) no item 8.4 do Laudo o Sr. Perito deixou claro que a Reclamante
mantinha contato com internos em isolamento [cf.fls. 256];
b) outrossim, na resposta aos quesitos da Reclamada, mais
notadamente o de n. 7 assim discorreu o Sr. Perito: "O Agente Biolgico
fica no ar ambiente em que labora o Reclamante, sendo assim, a sua
exposio permanente."(gn); sendo coerente com a NR 15, Anexo 14;
c) dessa forma, entende o Relator estar coerente o Laudo que
reconheceu o grau mximo para o adicional de insalubridade." (fls.
724/725 numerao eletrnica).
No recurso de revista, a reclamada sustenta que "evidenciada a falta
de amparo legal ou normativo para a condenao imposta e, por
consequncia, a afronta literal ao artigo 5, inciso II da Constituio
federal" (fl. 741).
Alega, ainda, ser devido o adicional de insalubridade apenas quando
a atividade constar na relao elaborada pelo Ministrio do Trabalho.
Transcreve
arestos,
aponta
contrariedade
Orientao
Jurisprudencial n 4 da SBDI-1 e violao do artigo 5, II, da Constituio
Federal (fls. 736/742 numerao eletrnica).
O recurso no alcana o conhecimento.
Inicialmente, o recurso de revista no se viabiliza no tocante
alegada afronta ao artigo 5, II, da Constituio Federal, visto que o
princpio nele insculpido mostra-se como norma geral do ordenamento
jurdico ptrio, sendo necessria a anlise da ocorrncia de violao de
norma infraconstitucional para que se reconhea, somente de maneira
indireta ou reflexa, afronta ao seu texto.
No mais, concluiu o egrgio Tribunal Regional, com suporte na prova
pericial, que no desempenho das suas atividades, a reclamante mantinha
contato direto com portadores de doenas infecto-contagiosas, que se
encontravam em isolamento, caracterizando-se, assim, a insalubridade
em grau mximo.
Pois bem. certo que o direito ao adicional de insalubridade
depende de classificao da atividade insalubre pelo Ministrio do
Trabalho.
Nesse contexto, veja-se, a propsito, o teor da Norma
Regulamentadora n 15, Anexo 14, da Portaria n 3.214/78, do Ministrio
do Trabalho:
"AGENTES BIOLGICOS
Relao das atividades que envolvem agentes biolgicos, cuja
insalubridade caracterizada pela avaliao qualitativa.
Insalubridade de grau mximo
Trabalho ou operaes, em contato permanente com:
- pacientes em isolamento por doenas infecto-contagiosas, bem
como objetos de seu uso, no previamente esterilizados;
fls.5
- carnes, glndulas, vsceras, sangue, ossos, couros, plos e
dejees de animais portadores de doenas infectocontagiosas
(carbunculose, brucelose, tuberculose);
- esgotos (galerias e tanques); e
- lixo urbano (coleta e industrializao).
Insalubridade de grau mdio
Trabalhos e operaes em contato permanente com pacientes,
animais ou com material infecto-contagiante, em:
- hospitais, servios de emergncia, enfermarias, ambulatrios,
postos de vacinao e outros estabelecimentos destinados aos cuidados
da sade humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato
com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses
pacientes, no previamente esterilizados);
- hospitais, ambulatrios, postos de vacinao e outros
estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais
(aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);
- contato em laboratrios, com animais destinados ao preparo de
soro, vacinas e outros produtos;
- laboratrios de anlise clnica e histopatologia (aplica-se to-s ao
pessoal tcnico);
- gabinetes de autpsias, de anatomia e histoanatomopatologia
(aplica-se somente ao pessoal tcnico);
- cemitrios (exumao de corpos);
- estbulos e cavalarias; e
- resduos de animais deteriorados."
Dessa forma, o contexto ftico evidenciado no acrdo afasta a
alegada violao do artigo 7, XXIII, da Constituio Federal, uma vez que
fixado o adicional de insalubridade no grau estabelecido Norma
Regulamentadora n 15, Anexo 14, da Portaria n 3.214/78, do Ministrio
do Trabalho.
Para concluir em sentido diverso, necessrio o reexame de fatos e
provas, procedimento vedado nesta fase recursal, a teor da Smula n
126.
Assim, no h falar em contrariedade Orientao Jurisprudencial
n 4, I, da SBDI-1, j que a atividade desempenhada pela reclamante est
classificada como insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio do
Trabalho.
Por fim, quanto suscitada divergncia jurisprudencial, observo que
os arestos colacionados s fls. 744/762 so inservveis ao fim colimado.
Seno vejamos.
O colacionado s fls. 758/762 trata de hiptese na qual o pedido de
adicional de insalubridade estaria relacionado com a coleta de lixo urbano,
portanto, diversa da retratada nos autos. Incidncia da Smula n 296.
Os demais so oriundos de turma desta Corte Superior, hiptese
no prevista no artigo 896, "a", da CLT.
No conheo, no particular.
1.2.2.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE
CLCULO.
Neste particular, assim decidiu o egrgio Tribunal Regional:
fls.6
"A Constituio Federal promulgada em 05 de outubro de 1988
vedou, expressamente, para qualquer fim, a vinculao do salrio mnimo.
Frise-se que a Constituio Federal tem como princpio fundamental a
dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1), motivo que levou o STF
edio da Smula Vinculante n. 4.
Todavia, referida Smula, no af de encerrar a discusso acerca da
possibilidade ou no da utilizao do salrio mnimo como base de clculo
do adicional de insalubridade, acabou por fomentar outras divergncias,
principalmente em razo da segunda parte da referida Smula.
O Juiz Jorge Luiz Souto Maior, em brilhante voto proferido em
sesSo de julgamento nesta 12 Cmara, na data de 02.09.08, muito bem
abordou a questo, pelo que peo venia para transcrever alguns pontos:
Com o argumento de conferir celeridade ao Poder Judicirio,
atingindo tambm a esfera do contencioso administrativo, inseriu-se em
nosso ordenamento jurdico a denominada Smula Vinculante (art. 103-A
da Constituio Federal, regulamentado pela Lei 11.417/2006).
A Smula Vinculante, como prprio nome diz, vincula ao seu
contedo todos os juzes e Tribunais assim como a Administrao Pblica.
No mbito administrativo, a no observncia da Smula acarreta a
anulao do ato administrativo e na esfera judiciria a cassao da
deciso judicial, com determinao de que outra seja proferida com ou
sem a aplicao da smula, conforme o caso (art. 103-A, 3o, da
Constituio Federal).
O STF no hesitou em adotar o novo instituto jurdico e desde maio
de 2007 vem editando tais smulas. At o presente momento foram dez,
das quais as ltimas sete foram aprovadas a partir de 30-04-2008.
A Constituio, no entanto, no conferiu um poder aberto ao
Supremo nesta seara, ainda que, claro, o Supremo no o queira admitir.
Com efeito, o 1 do art. 103-A, da Constituio, com a redao que
lhe fora dada pela Emenda Constitucional n. 45, claro ao fixar que: "A
smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos
judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo
idntica.
Ora, no pode haver dvida, portanto, de que o contedo de uma
smula que se pretenda vinculante no deve ir alm da considerao
acerca da validade, do sentido (interpretao) ou da eficcia de uma
norma determinada, sobre a qual exista controvrsia atual.
Ou seja, a smula vinculante no se destina a dizer aos juzes como
devem julgar um conflito. Alis, a prpria previso do 3. do mesmo
artigo 103-A, quando atribui efeito ao descumprimento da smula, fixando
que o Supremo determinar que outra seja proferida com ou sem a
aplicao da smula, conforme o caso, vai no mesmo sentido,
demonstrando que o mrito mesmo do conflito de livre convencimento
do juiz, podendo, ou no, valer-se da norma interpretada ou avaliada nos
aspectos da validade e eficcia, pelo STF, por intermdio da Smula.
Insta observar, ainda, que a Smula s pode ser adotada aps
reiteradas decises sobre matria constitucional, o que implica dizer que
fls.7
a norma posta a ser interpretada ou avaliada nos prismas da validade ou
eficcia, deve desafiar outra de nvel constitucional.
Conclusivamente, por mais poder que tenha o Supremo Tribunal
Federal para dizer o direito, no se lhe permite determinar aos juzes
como devem julgar os casos em concreto.
O atendimento de todos esses requisitos, constitucionalmente
previstos, imprescindvel para que uma smula possa vincular outros
julgadores, sendo certo que a redao do enunciado necessita de prazo
razovel para o amadurecimento e aperfeioamento.
Entendo, portanto, que a Smula Vinculante n. 4 foi alm dos
objetivos que deve atingir, quais sejam: a validade, a interpretao e a
eficcia de normas determinadas, motivo pelo qual est requerendo uma
interpretao para aplicao no mbito dos Tribunais Regionais do
Trabalho, no sendo diferente na 15 Regio.
Ad argumentandum, por fora da Smula Vinculante n. 4 do STF, a
base de clculo do adicional de insalubridade no pode ser o salrio
mnimo. No se pode, tambm, congelar o salrio mnimo, ento utilizado,
sob fundamento de no fixao da base de clculo, pois este critrio
implica maior prejuzo ao trabalhador.
Devemos adotar como base de clculo o salrio base dos
empregados, aplicando-se por analogia o artigo 193 Consolidado.
Esclarea-se que no est o julgador criando uma base de clculo, o
que tambm vedado pela parte final da norma jurisprudencial, mas
apenas decidindo o caso, por falta de disposio legal ou contratual, pela
jurisprudncia e pela analogia, na forma como determinado pelo artigo 8
da CLT.
No poderia este Relator deixar de julgar a causa por ausncia de
base de clculo em razo da omisso legislativa, sob pena de violar o
disposto no artigo 5, XXXV, da CF/88, e artigo 126 do CPC: O juiz no se
exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade de lei.
No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as
havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de
direito.
Assim, sendo certo de que no pode o Juiz deixar de julgar as
causas que lhe so postas, entendo que, no caso, por analogia, devemos
aplicar o artigo 193, 1 , da CLT, para solucionar o litgio, sob pena de,
se assim no o fizermos, termos uma deciso favorvel ao trabalhador
(concesso do adicional de insalubridade) mas inexequvel (por ausncia
de base de clculo), inviabilizando a efetiva prestao jurisdicional.
No obstante todos os fundamentos acima esposados, analisandose melhor o voto da Ministra Crmen Lcia, proferido no RE 565.714/SP,
julgamento em que foi aprovada a Smula Vinculante n. 4, podemos
verificar que a jurisprudncia teve como objetivo disciplinar somente os
casos de servidores estatutrios, ou seja, casos similares quele discutido
no processo em referncia, e no o caso dos trabalhadores, quer pblicos,
quer privados, regidos pela CLT.
Peo venia para transcrever parte do voto referido (fls. 1217 do
processo RE 565.714/SP):
Assim, quanto quela norma constante do art. 192 da Consolidao
das Leis do Trabalho, de se considerar prevalecer a jurisprudncia do
fls.8
Supremo Tribunal Federal no sentido de que a expresso salrio mnimo
da regio no pode ser interpretada de modo a corresponder ao salriomnimo nacional, pois este objeto da vedao de indexao constante
do inc. IV do art. 7, da Constituio. Pelo que caber Justia do
Trabalhista definir a base de clculo do adicional de insalubridade devido
nas relaes regidas pela CLT, levando em considerao a legislao
trabalhista e os acordos e as convenes coletivas de trabalho.
Para o desate especfico do presente caso, o que h de prevalecer
que o art. 192 da CLT e o art. 7, inc. XXIII, da Constituio no podem ser
invocados para reger as relaes estatutrias.
Com todo respeito, reforma-se a r. sentena para considerar como
base de clculo o salrio estricto sensu, ou seja, os vencimentos
contratados.
O adicional de insalubridade corresponde a verbas vencidas e
vincendas cujo o valor deve ser integrado para todos os fins legais." (fls.
725/728 numerao eletrnica).
Inconformada, interpe a reclamada recurso de revista, ao
argumento de a base de clculo do adicional de insalubridade deve ser o
salrio mnimo.
Indica afronta ao artigo 192 da CLT, 7, IV, 22 e 48 da Constituio
Federal.
O recurso alcana o conhecimento.
O entendimento desta Corte Superior a respeito da matria
encontrava-se consubstanciado na Orientao Jurisprudencial n 2 da
SBDI-1 e nas Smulas nos 17 e 228.
Ocorre que, aps longos debates sobre a possibilidade de se adotar
o salrio mnimo como base de clculo do adicional de insalubridade de
que trata o artigo 192 da CLT, porquanto vedado pela parte final do inciso
IV do artigo 7 da Constituio Federal, o excelso Supremo Tribunal
Federal, j na sistemtica da repercusso geral, editou a Smula
Vinculante n 4, publicada em 09.05.2008, de seguinte teor:
"Salvo os casos previstos na Constituio Federal, o salrio mnimo
no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de
servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso
judicial"
Como se v, certo que a redao dada Smula Vinculante n 4
tratou a matria de forma genrica, ou seja, assentou ser inconstitucional
a utilizao do salrio mnimo como indexador de base de clculo de
qualquer vantagem, includas, a, aquelas regidas pelo Direito do Trabalho,
em face da utilizao da expresso "ou de empregado".
Dada a obrigatria observncia, pela judicatura, do teor das
Smulas Vinculantes editadas pela Suprema Corte, v-se a Justia do
Trabalho compelida a rever sua jurisprudncia j assentada e buscar a
soluo jurdica possvel para a interpretao do artigo 192 da CLT.
Em sendo assim, o Tribunal Pleno desta Corte, em deciso
publicada em 04.07.2008, editou a Resoluo n 148/2008, modificando a
redao da Smula n 228 e cancelando a Smula n 17, na tentativa de
ajustar o entendimento da Casa ao teor da Smula Vinculante n 4 do
STF.
fls.9
Todavia, no dia 15.07.2008, o Ministro Presidente do Supremo
Tribunal Federal concedeu liminar nos autos da Reclamao n 6.266/DF,
ajuizada pela Confederao Nacional da Indstria CNI, suspendendo a
aplicao da nova redao da Smula n 228, na parte em que permite a
utilizao do salrio bsico para calcular o adicional de insalubridade. Ao
afirmar a plausibilidade da pretenso formulada pela CNI, o eminente
Ministro Gilmar Mendes assim decidiu:
"(...)
Com efeito, no julgamento que deu origem mencionada Smula
Vinculante n 4 (RE 595.714/SP, Rel. Min. Crmen Lcia, Sesso de
30.4.2008 Informativo n 510/STF), esta Corte entendeu que o
adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base
no salrio mnimo, enquanto no superada a inconstitucionalidade por
meio de lei ou conveno coletiva.
Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e
ficado na Smula Vinculante n 4, este Tribunal entendeu que no
possvel a substituio do salrio mnimo, seja como base de
clculo, seja como indexador, antes da edio de lei ou celebrao de
conveno coletiva que regule o adicional de insalubridade.
Logo, primeira vista, a nova redao estabelecida para a Smula
n 228/TST revela aplicao indevida da Smula Vinculante n 4,
porquanto permite a substituio do salrio mnimo pelo salrio bsico no
clculo do adicional de insalubridade sem base normativa" (grifamos).
Conforme a transcrio da deciso do Exm Ministro Gilmar Mendes,
retira-se o entendimento de que a substituio da referida base de clculo
por deciso judicial tambm no permitida, sob pena de incorrer o Poder
Judicirio em vedada atuao como legislador positivo.
Veja que a soluo trazida pelo Exm Ministro do STF na referida
liminar concedida, que determinou a suspenso da aplicao da nova
redao da Smula n 228, na parte em que permitia a utilizao do
salrio bsico, importou na observncia do princpio da segurana jurdica,
com o fim de no serem surpreendidas as partes com um parmetro para
clculo do adicional de insalubridade, sem que lei assim disponha.
Nesse contexto, incabvel a adoo de remunerao ou salrio
contratual para a base de clculo do adicional de insalubridade, como
tambm no cabe a utilizao de piso salarial, salrio base, piso da
categoria, salrio normativo ou qualquer salrio estipulado por norma
coletiva da categoria profissional.
Destaque-se que no se est discutindo o salrio profissional strictu
sensu. Salrio profissional o piso remuneratrio devido ao integrante de
uma profisso regulamentada por lei, como, por exemplo, o salrio
profissional de engenheiro e de mdico. O salrio profissional no leva em
considerao a categoria em que labora o trabalhador, mas sim sua
profisso.
Diferentemente o salrio normativo, piso remuneratrio de
integrante de categoria profissional, que pode ser formada por
empregados de diversas profisses, num setor comum de atividade
econmica, cujo sindicato de classe o tenha acertado em instrumento
normativo.
fls.10
Em resumo, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da
utilizao do salrio mnimo como indexador de base de clculo de
vantagem de servidor pblico ou empregado, o texto da Smula
Vinculante n 4 no elegeu o parmetro a ser utilizado como base de
clculo do adicional de insalubridade, ressaltando, mais uma vez, que a
parte final da citada Smula do STF no permite criar outra base de
clculo por deciso judicial.
Assim, ante a necessidade de adequao jurisdicional ao teor da
Smula Vinculante n 4, tenho que outra no pode ser a soluo da
controvrsia seno a permanncia da utilizao do salrio mnimo como
base de clculo do adicional de insalubridade, ressalvada a hiptese de
salrio profissional em sentido estrito, at que sobrevenha legislao
especfica dispondo em outro sentido ou at que as categorias
interessadas se componham em negociao coletiva para estabelecer a
base de clculo aplicvel ao adicional em questo.
A SBDI-1 desta Corte, na sesso do dia 5 de fevereiro de 2009,
ratificou tal tese, adotando o entendimento acima disposto, ao julgar os
processos n TST-E-ED-RR-776/2002-007-17-00.1, sendo relator o
Ministro Aloysio Corra da Veiga, n TST-E-RR-1794/2004-001-17-00.4,
relator Ministro Aloysio Corra da Veiga e n TST-E-ED-RR464.572/1998.0, relator Ministro Horcio Senna Pires.
No presente caso, o egrgio Colegiado Regional manteve a r.
sentena que determinou a aplicao do salrio stricto sensu da
reclamante como base de clculo do adicional de insalubridade.
Logo, conheo do recurso, por afronta ao artigo 192 da CLT.
2. MRITO
2.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO.
Conhecido o recurso de revista por violao ao artigo 192 da CLT,
dou-lhe provimento para determinar que o adicional de insalubridade
seja calculado sobre o salrio mnimo."
Inconformada, a reclamada interpe recurso de embargos (fls. 861891). Defende que "o simples labor com adolescente infratores no configura qualquer
forma de insalubridade" (fl. 867). Acrescenta que "as atividades desenvolvidas pelo
reclamante no o expe a trabalhos ou operaes com contato permanente com pacientes
em isolamento por doenas infecto contagiosas e to pouco com objetos de seu uso
pessoal" (fl. 869). Alega que "devido o adicional de insalubridade apenas quando a
atividade constar na relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho" (fl. 888). Aponta
violao dos arts. 1, II e III, 2 e 5, II, da Constituio Federal, 436 do CPC, 92 do Cdigo
Civil, 190 da CLT e Norma Regulamentadora 15, Anexo 14, Portaria 3.214/78, do
Ministrio do Trabalho. Indica contrariedade Orientao Jurisprudencial 04 da SDI-I do
TST, bem como das Smulas 248 e 460 do STF. Transcreve arestos, com fundamento no
art. 894, II, da CLT.
fls.11
De plano, destaco que o acrdo do recurso de revista foi publicado
sob a vigncia da Lei 11.496/07, que imprimiu nova redao ao art. 894, II, da CLT, no
sentido de que o recurso de embargos apenas cabvel quando demonstrada divergncia
entre decises proferidas por Turmas desta Corte Superior, ou dessas com julgados da
Seo de Dissdios Individuais. Inservvel, pois, a indicao de violao dos arts. 1, II e III,
2 e 5, II, da Constituio Federal, 436 do CPC, 92 do Cdigo Civil, 190 da CLT e Norma
Regulamentadora 15, Anexo 14, Portaria 3.214/78, do Ministrio do Trabalho, bem como
contrariedade da Smula 460 do STF.
No se cogita, por sua vez, de contrariedade Smula 248 do TST,
porquanto impertinente ao tema em exame. Ressalto que no se discute, no caso, direito
adquirido ao adicional de insalubridade.
Feitas tais consideraes, tambm no reputo vulnerada a
Orientao Jurisprudencial 04 da SDI-I do TST (atualmente convertida no item I da Smula
448/TST).
Com efeito, a Turma no conheceu do recurso de revista da
reclamada, ao registro de que "concluiu o egrgio Tribunal Regional, com suporte na prova
pericial, que no desempenho das suas atividades, a reclamante mantinha contato direto
com portadores de doenas infecto-contagiosas, que se encontravam em isolamento,
caracterizando-se, assim, a insalubridade em grau mximo". Assim, por considerar que a
atividade desempenhada pela reclamante est classificada como insalubre na relao oficial
elaborada pelo Ministrio do Trabalho, afastou a acenada contrariedade Orientao
Jurisprudencial n 4, I, da SBDI-1.
Conforme se depreende do acrdo da Turma, o deferimento do
adicional de insalubridade no se deve em razo do atendimento a adolescentes autores de
atos infracionais - o que esta Corte no admite -, mas sim, do contato com pessoas com
doenas infectocontagiosas colocadas em isolamento, nos termos do Anexo 14 da NR 15
da Portaria 3.214/78 do Ministrio do Trabalho.
Em reforo ao aqui decidido, colho precedentes desta Corte
Superior:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM PESSOAS COM
DOENAS INFECTOCONTAGIOSAS. AGENTES BIOLGICOS. ANEXO
N 14 DA NR-15 DA PORTARIA 3.214/78 DO MTE. 1. A Corte de origem,
com base no laudo pericial, condenou a reclamada ao pagamento de
adicional de insalubridade em grau mdio, ao registro de que a
reclamante, mantinha "contato, com agentes biolgicos aptos a
fls.12
desencadear variadas afeces, no s pelo contato fsico com
adolescentes - portadores eventualmente de molstias contagiosas - como
tambm pelo manuseio de objetos e vestimentas usadas, sem
esterilizao e sem o emprego de adequados equipamentos de proteo
individual". Valeu-se, para tanto, de precedente da e. Subseo 1 de
Dissdios Individuais desta Corte, em que ficou consignado que "As
atividades desempenhadas por educadora, desenvolvidas, segundo o
Regional, mediante contato com agentes biolgicos, infecto-contagiantes,
porque inseridas nas hipteses previstas no Anexo 14 da NR 15 da
Portaria n 3.214/78 do Ministrio do Trabalho, geram direito percepo
de adicional de insalubridade". 2. Nesse contexto, em que a prova pericial
no sentido de que havia o contato do autor com pessoas acometidas por
doenas infectocontagiosas, a concluso do Tribunal Regional, pelo
pagamento do adicional de insalubridade, no viola o art. 190 da CLT,
tampouco contraria a OJ 04 da SDI-I do TST (atual Smula 448, I, do
TST). 3. Divergncia jurisprudencial especfica no demonstrada (Smula
296 do TST). (TST-AIRR-2048-14.2012.5.02.0071, Data de
Julgamento: 22/04/2015, Relator Ministro: Hugo Carlos

Scheuermann, 1 Turma, Data de Publicao: DEJT 04/05/2015)
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE.
LOCAL
DESTINADO
AO
ATENDIMENTO SCIOEDUCATIVO DO MENOR INFRATOR. AGENTE
DE APOIO TCNICO. de ser mantida a condenao da reclamada ao
pagamento de adicional de insalubridade quando efetivamente constatado
que o reclamante mantinha contato direto e fsico com os menores
portadores de doenas infectocontagiosas, consignando o perito que, na
funo de agente scio educativo, o reclamante tinha como atribuio
acompanhar e permanecer com os adolescentes nas atividades da
unidade durante todo o seu turno e fora dela, especialmente para
acompanhamento e permanncia em hospitais e clnicas, estando em
conformidade com que preceitua o anexo 14, da NR 15, das Normas
Regulamentadoras de Segurana e Medicina do Trabalho. Recurso de
revista no conhecido. (TST-ARR - 810-52.2010.5.02.0063, Data de
Julgamento: 25/03/2015, Redator Ministro: Augusto Csar Leite de

Carvalho, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT 04/05/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM
FACE DE DECISO PUBLICADA ANTES DA VIGNCIA DA LEI N
13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRABALHO COM
ADOLESCENTES INFRATORES NAS UNIDADES DE ATENDIMENTO
SOCIOEDUCATIVO. O entendimento desta Corte Superior no sentido
de que o trabalho prestado em unidades de internao para adolescente
autor de ato infracional no gera, por si s, o direito ao adicional de
insalubridade, por no se equiparar ao desenvolvido em hospitais,
servios de emergncia, enfermarias, ambulatrios, postos de vacinao e
outros estabelecimentos destinados aos cuidados da sade humana. A
exceo fica por conta dos casos em que se apura o contato com agentes
insalubres, nos moldes definidos pelo Ministrio do Trabalho e Emprego,
fls.13
como, por exemplo, quando h contato permanente com menores
portadores de doenas infectocontagiosas. Essa a hiptese dos autos, j
que, nos termos da prova pericial consignada no acrdo regional, o
reclamante, em razo das atividades desempenhadas, possua "contato
com pessoas portadoras de molstias infecto-contagiosas" e no foram
fornecidos EPI's. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR
- 393-04.2011.5.15.0031, Data de Julgamento: 15/04/2015, Relator

Ministro: Cludio Mascarenhas Brando, 7 Turma, Data de
Publicao: DEJT 24/04/2015)
Nesse contexto, no enseja o conhecimento dos embargos a
alegao de que a reclamante no se expunha a agentes infectocontagiosos, porque tal
controvrsia reveste-se de natureza eminentemente ftico-probatria, insuscetvel de
revolvimento, a teor da Smula 126/TST.
Inespecficos, por sua vez, os arestos paradigmas coligidos. Os
julgados das fls. 878-88 tratam genericamente da higienizao de banheiros, no abarcando
o contato com pessoas com doenas infectocontagiosas.
No conheo.
2.2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZA JURDICA.
REFLEXOS
Insurge-se tambm contra "o pedido de reflexo do adicional de
insalubridade, em carter permanente, incorporando o mesmo ao salrio percebido, bem
como seus respectivos reflexos" (fl. 889). Aponta contrariedade Smula 264/TST e
transcreve aresto.
Ao exame.
A matria no foi objeto de apreciao pela e. Turma, carecendo,
pois, do necessrio prequestionamento. bice da Smula 297/TST.
No conheo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada em Dissdios
Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, no conhecer dos embargos,
vencidos os Exmos. Ministros Alexandre de Souza Agra Belmonte e Ives Gandra Martins
Filho.
Braslia, 21 de maio de 2015.
fls.14
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator

TST-RR-41500-67 2007 5 15 0031

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

TST-RR-41500-67 2007 5 15 0031

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

PROCESSO N TST-E-RR-41500-67.2007.5.15.

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso

Julgamento: 22/04/2015, Relator Ministro: Hugo Carlos

Julgamento: 25/03/2015, Redator Ministro: Augusto Csar Leite de

- 393-04.2011.5.15.0031, Data de Julgamento: 15/04/2015, Relator

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Você também pode gostar