Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e de common law e a

necessidade de respeito aos precedentes no Brasil

O objetivo do texto expor, atravs de um mtodo histrico-crtico, a

associao entre as jurisdies do civil law e do common law, e a
necessidade de observar com ateno os precedentes no Brasil.
Civil law e common law surgem em circunstancias polticas e culturais
diferentes,

fazendo

com

que

tivessem

tradies

jurdicas

distintas,

demarcadas por institutos e conceitos prprios a cada sistema.

Tem-se na common law a discusso da teoria declaratria e a teoria
constitutiva da jurisdio. Inicialmente, foi sustentado que o juiz apenas
declarava um direito, um dos maiores defensores dessa teoria foi
Blackstone. Para ele, o common law espelharia os costumes gerais, e se ele
est nos costumes gerais, o juiz no cria o direito, ele s o declara. No s
isso, a natureza declaratria tambm era destacada quando a deciso era
baseada em precedente judicial, sendo assim, o juiz estava limitado a
declarar o direito que estava presente nos precedentes.
A teoria constitutiva tem como defensores Bentham e Austin, que
refutavam ferozmente a teoria constitutiva. Bentham a comparava a
mtodo para treinamento de cachorro e Austin dizia que os juzes teriam a
ideia infantil de que o common law no era produzido por eles, mas que
seria algo mgico feito por ningum, que existiria desde sempre e para
sempre, meramente declarado de tempo em tempo. Para os positivistas, o
common law existia por ser feito por juzes que tinham a autoridade para
fazer as leis. O direito um produto da vontade do juiz, sendo assim, ele
no seria descoberto, e sim, criado. O common law, diferente do civil law,
deu ao juiz o poder de criar o direito.
Dizer que a produo legislativa do direito na common law baixa e
que estabelece aos juzes a criao deste um equvoco, j que a
probabilidade de que um estado dos Estados Unidos tenha tanta
legislao quanto um pas da Amrica Latina, legislao essa que deve ser
utilizada e interpretada pelo juiz. Porm, a existncia de lei no vai de
encontro ao common law, j que as leis no excluem a necessidade de um
sistema de precedentes. A autoridade da lei transcende as decises judiciais

e no o inverso. Fazendo com que a quantidade de leis e a sua autoridade

no sejam critrios teis para diferenciar os sistemas de civil law e common
law.
Ideias

tpicas

da

Revoluo

Francesa

no

sobreviveram

aos

acontecimentos histricos, entre elas, percebeu-se que a lei poderia ser

criada contra os interesses da populao e aos princpios da justia. Para
restabelecer a essncia da lei e os princpios da justia foram criados
instrumentos para permitir esse retorno. Um desses instrumentos foi a
Constituio, onde foi implantada a rigidez e a eficcia plena. As leis
passam a no ter mais supremacia, agora elas so subordinadas
Constituio. A lei passa a no valer mais por si mesma, ela precisa estar
adequada aos direitos fundamentais positivados na Constituio para que
possa valer. O juiz atravs de tcnicas de interpretao conforme a
Constituio pode dar a lei, um sentido diferente do que o legislador deu;
ou, quando o legislador omisso e o juiz deve resolver o problema, nota-se
uma atividade criativa no juiz da civil law, que normalmente est associada
ao juiz da common law. Mas, no h vontade de destacar que o juiz deixou
de ser um seguidor cego da lei, e que ele tem poder para modific-la. H
apenas o empenho em demonstrar que o princpio da separao dos
poderes continua inteiro. Essa dificuldade para modernizar o papel do juiz,
impede a percepo da proximidade do juiz da civil law com o da common
law. Essa dificuldade impede a visualizao da relevncia de um sistema de
precedentes na civil law.
A funo do Superior Tribunal de Justia no Brasil decidir a
interpretao do direito federal, para que cada estado no trate a lei federal
do modo que quiser. Apesar de ser ntido o seu propsito, ele incapaz de
realizar a funo que lhe foi atribuda pela Constituio, j que os
precedentes do STJ no so vinculantes, eles no tm fora nem sobre os
tribunais inferiores. O que no faz sentido, j que cabe ao STJ uniformizar a
interpretao da lei federal, e, sendo o caso, cassar interpretao
destoante. Se os tribunais estaduais e regionais no levam em conta os
precedentes do STJ, eles no tm fundamentao. Transformando assim em
um sistema que vai contra si mesmo, pois ele admite decises contrrias
que depois sero cassadas, o que impede a resoluo do conflito de forma
rpida, eficiente e com poucos custos, o que tambm viola o direito

fundamental durao razovel do processo. Mas, como no h uma noo

de respeito aos precedentes, e nem o prprio STJ se vincula s suas
decises, no existe uma autoridade para que os seus precedentes sejam
respeitados pelos tribunais inferiores.
Em sntese, no h incerteza de que o perfil atual do juiz da civil law,
especialmente o brasileiro, que tem o dever-poder de controlar a
constitucionalidade da lei, se aproxima da atribuio do juiz da common law.
Mesmo com essa aproximao, apenas o juiz da common law entende e
respeita a importncia dos precedentes. A civil law acreditava que a
segurana jurdica apenas ocorreria se a lei fosse estritamente aplicada,
porm o que acontece no isso, j que casos considerados iguais so
decididos de diferentes modos, por causa das diversas interpretaes da lei.

Observaes sobre os modelos processuais de civil law e de common law.

Quanto mais um modelo se acercar da realidade que se quer

demonstrar, maiores sero sua aptido heurstica e sua serventia como
instrumento de anlise. Entretanto, a formao de modelos trabalho do
intrprete, que os transforma tornando possvel e racional a anlise de
diversos ordenamentos e institutos.
Como um primeiro exemplo contraposio entre oralidade e escrita,
onde o processo de common law seria principalmente oral, e o de civil law
seria principalmente escrito. Essa distino no constituiu, e no constitui
atualmente, a diferena entre processo de common law e processo de civil
law. O processo de common law inclui vrios atos escritos, e essa tendncia
se refora com o passar do tempo; o processo da equity, um setor muito
importante do processo ingls e norte americano, era escrito; alm disso, o
uso de provas escritas no common law no menor do que no civil law. Por
outro lado, deve-se observar que no civil law h variados elementos da
oralidade, como: vrias formas de debate oral, preliminar ou final da causa;
na coleta de provas na audincia; e na prolao oral da deciso, prevista em
alguns casos. Ou seja, inadequado dizer que common law oral e civil law
escrita, haja vista a presena demarcada da escrita nos processos de

common law e do espao destinado oralidade em vrios processos de civil

law.
Um segundo exemplo a contraposio entre processo adversarial e
processo inquisitivo, tipicamente common law e civil law, respectivamente.
Muitos dos tipos de procedimento utilizados hoje no se desenvolvem
segundo o tradicional modelo adversarial e se caracterizam por uma
presena ativa do juiz. O processo anglo-americano ordinrio tem se
caracterizado pela existncia de acentuados poderes do juiz, ainda mais no
plano da direo do procedimento. Analisando-se o sentido estrito do termo
inquisitivo, percebe-se que os processos de civil law foram ou so menos do
que isso, j que o contraditrio geralmente assegurado em medida mais
que suficiente. Inquisitivo, na acepo histrica, quer dizer que as partes
no podem se defender, ento no existem no civil law, processos definidos
com propriedade como inquisitivos. Agora, se com esse termo, quer se
definir um modelo onde o juiz desempenha papel ativo na direo dos
procedimentos e tem poderes autnomos de iniciativa instrutria, ento a
contraposio muda de sentido, mas continua sem fundamento.
A crise no modelo tradicional de common law est fazendo com que
esse modelo perca ou tenha perdido algumas das suas notas tradicionais, e
esteja adquirindo novas. Trs so citadas no texto. O papel do juiz; a
natureza e a funo da fase do pre-trial; e o papel do jri.
No modelo adversarial, o juiz era um rbitro passivo, tinha a funo
de assistir ao livre embate das partes, garantindo a correo e sancionando
os comportamentos ilcitos; em 1999, na Inglaterra, com as Rules of Civil
Procedure, um Cdigo de Processo Civil (uma inovao para o direito
considerado no escrito), os juzes receberam inmeros poderes de governo
e direo do procedimento. Nos Estados Unidos, h uma transformao
anloga, nos anos 70. Ou seja, no mais cabe ao juiz um papel de rbitro
passivo, cabe a ele um papel de organizao e gesto ativa do
desenvolvimento do feito.
A imagem do processo anglo-americano a de um procedimento
concentrado na audincia de debate, onde se colhem provas testemunhais,
os advogados discutem oralmente a causa e logo depois se profere a
sentena. Mas, desde o incio do sculo XX, foram se configurando fases

preliminares (pre-trial) para que as partes se preparassem de modo

adequado para o debate. Tem-se, ento, a imagem do processo de common
law como um processo dividido em duas fases: uma preparatria (pre-trial)
e uma de produo de provas orais na audincia (trial). Mas, na realidade,
pouqussimas

causas

civis

chegam

ao

trial,

que,

por

diversos

motivos(conciliao,decises in default, juzos sumrios e payments into

court), as lides so resolvidas no pre-trial.
O processo de common law tinha como caracterstico a presena do
jri nas causas civis, mas esse jri desapareceu dos processos ingleses h
decnios. Nos Estados Unidos, h um fenmeno anlogo, mas no to
ntido, j que o jri para causas civis continua existindo, mas j minoritro.
Essa sobrevivncia pode ser caracterizada por dois motivos: a previso do
jury trial pela 7 Emenda Constituio, e pelo fato de que os jris
populares so famosos por conceder o ressarcimento de danos s vezes em
somas altssimas. Mesmo assim, seria imprprio considerar o jri como
elemento fundamental do modelo de processo civil.
No s no sistema de common law notam-se alteraes. No civil law
so tantos os modelos processuais, que seria impossvel discutir sobre um
modelo. Na verdade, nunca houve um modelo homogneo e unitrio de
processo civil no civil law, alm disso, nas ltimas dcadas houve tantas
transformaes nos ordenamentos processuais, que provavelmente se
perdeu toda a possibilidade de fazer referencia em termos sintticos e
unitrios aos modelos tradicionais.
Percebe-se, ento, que os modelos tradicionais esto rumando em
direo a novos modelos, se alterando e modificando aos poucos,
fragmentando os velhos esquemas, fazendo uma recomposio do direito
processual, fundamentado nas interferncias entre sistemas diversos,
circulaes de modelos e transplantes de institutos das mais variadas
naturezas. Como um fenmeno que ainda est em progresso, no h como
interpretar, apenas esperar sua concluso para que possa ser analisado com
o devido cuidado. A nica coisa que se pode afirmar que esto superados
e inutilizados os costumeiros modelos descritivos que tinham por objetivo
representar

esquematicamente

as

processos de common law e civil law.

caractersticas

fundamentais

dos

O Processo Civil Italiano no quadro da contraposio civil

law-Common law (Apontamentos histrico-comparativos)

Analogias particulares induzem a uma analogia ainda mais vasta do

sistema anglo-saxo com o romano, e a uma outra diferena entre o
sistema romano e os pases da Europa continental, o fato de que o direito
subjetivo substancial foi no ordenamento romano mais a consequncia do
que a causa da ao. No ordenamento dos pases continentais, a ao um
direito processual que segue o direito substancial. Por exemplo, o artigo 24
da Constituio da Repblica italiana de 1948 mostra isso na frmula pela
qual todos podem agir em juzo para a tutela dos prprios direitos e
interesses legtimos. No direito romano, similar ao direito ingls, os direitos
subjetivos substanciais foram criados atravs de expedientes concretos de
carter processual. A formao histrica explicada pela mentalidade
concreta, indutiva, casustica dos juristas romanos da poca clssica, onde o
direito no sistema romano era criado mediante as aes ou excees para
os casos concretos da vida.
Com as invases brbaras, as leis germnicas substanciais e
processuais impuseram-se ao refinado direito romano, sem que o processo
germnico conseguisse obter predomnio completamente em toda a Itlia. O
sistema processual romano-justiniano continuou sendo usado nos centros
de Roma e Ravena, e nos tribunais da Igreja, onde foi utilizado com
influncias do procedimento germnico.
A Revoluo Francesa foi necessria para que se tivesse uma
separao do sistema do direito comunal. A concepo de igualdade e
liberdade no podia no refletir sobre a concepo e administrao da
justia. Foram realizadas na nova organizao dos tribunais as ideias
revolucionrias de separao dos poderes e de supresso das jurisdies
privilegiadas, com a unificao de vrias jurisdies, como as rgias, feudais
e eclesisticas. Tambm, no sistema de provas, a Revoluo trouxe a
introduo do princpio do livre convencimento do juiz, ainda que realizado
de modo imperfeito. A concepo aritmtica e apriorstica, onde dominavam
critrios mecnicos e baseados em supersties, foram combatidos pela

Revoluo. Porm, a codificao da Revoluo no levou a grandes

alteraes da tcnica processual, alm do campo da organizao dos
tribunais e das provas.
Em sntese, o movimento de aproximao entre common law e civil
law, que est em progresso, vem de ambas as partes. Se de um lado tem a
mitigao das escritas romanas tardias ou bizantinas nas codificaes dos
pases da Europa Continental, do outro lado h a atenuao das prprias
escritas romanas clssicas na common law. Trata-se de uma simplificao
imaginosa, mas a realidade confirma que os pontos de encontro entre esses
sistemas foram e vo se multiplicando.