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2004 Os direitos da criana Dialogando com o ECA in Antropologia,

diversidade e direitos humanos: dilogos interdisciplinares (Claudia
Fonseca, Veriano Terto e Caleb F. Alves, orgs.). Porto Alegre: Editora da
UFRGS.

Os direitos da criana
Dialogando com o ECA
Claudia Fonseca, UFRGS
Pensar criticamente, a partir do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) sobre os
direitos da criana um grande desafio, especialmente na presena de militantes e
intelectuais que tanto fizeram para produzir essa lei e promover a justia social para jovens
brasileiros1. Proponho colocar hoje uma srie de perguntas, antes de tudo, para aproveitar
essa oportunidade para pensar junto com vocs algumas idias. Muitas pessoas parecem
acreditar que a soluo para a pobreza endmica do Brasil e a injustia social repousa na
aprovao de novas e revolucionrias leis tais como o ECA. Este Estatuto decreta, entre
outras coisas, o direito de toda criana brasileira vida, sade, alimentao,
educao, ao esportes, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade, e convivncia familiar e comunitria (art. 4). Muito foi dito sobre as
vantagens dessa lei federal (8.069/1990) em relao a suas edies anteriores, de 1927 e
1979. O termo estigmatizado menor foi trocado pelo mais ameno criana e adolescente,
a poltica tutelar foi substituda por uma filosofia de proteo total criana, e um
evidente objetivo de controlar jovens cedeu lugar ao desejo de garantir seus direitos.
Recomendado como um documento digno do Primeiro Mundo, e at mais avanado,
em alguns aspectos, do que os direitos da criana da Conveno das Naes Unidas, o ECA
foi visto por muitos ativistas como um marco histrico que mudaria o destino das crianas
brasileiras (ver Pilotti e Rizzini 1995, Ribeiro 1998, Cardarello e Fonseca 1999).
Sem jamais negar os importantes avanos do ECA e ainda que repudiando qualquer
retrocesso dos direitos conquistados (por exemplo, o do limite de idade de imputabilidade
penal), sugiro que essa legislao s no foi mais eficiente porque no houve avaliao
crtica que permitisse reajustes. Meu intuito aqui , portanto, retomando de forma sumria
certos aspectos histricos da legislao sobre direitos da criana, colocar o ECA em
perspectiva. A idia no desmistificar o esprito progressista que animou o documento
mas, sim, propiciar uma interao crtica e dialgica com o contedo do ECA.

1. De onde veio a inspirao poltica para fazer o ECA naquele momento?

Palestra proferida durante o Curso de Extens, Antropologia e Direitos Humanos,

PPGAS-UFRGS, agosto, 2003.

O Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990. O que estava acontecendo no Brasil

naquele momento? Durante os anos 80, vivemos o fim da ditadura militar, a volta das
eleies..., estvamos enfim em plena reabertura democrtica. Foi uma poca de grandes
movimentos sociais em prole da mulher, dos povos indgenas, dos bairros perifricos, dos
sem-terra -- poca coroada pela promulgao da nova constituio em 1988. No nada
surpreendente que surge nesse momento um documento como o ECA, fruto da militncia,
voltado para os direitos sociais, nesse caso, da criana. Sem dvida nenhuma, houve uma
imensa mobilizao da sociedade civil pessoas se reunindo nos bairros, profissionais
discutindo nos seus conselhos, estudantes realizando pesquisas para produzir essa lei
visando promover os direitos sociais, econmicas e civis dos jovens.
Entretanto, ao olhar de perto para a histria dessa poca, logo fica evidente que, alm do
mpeto local (brasileiro), havia tambm uma presso internacional. Ainda que ativistas em
todo o pas tivessem participado da formulao da nova lei, o novo estatuto no era
simplesmente o resultado do particular clima poltico do Brasil. Pelo contrrio, era parte de
um movimento mundial que levou muitos pases a re-editarem sua legislao sobre o bem
estar da criana durante os anos 80. Paralelamente Conveno dos Direitos da Criana das
Naes Unidas (1989), muitos regimentos nacionais e regionais tambm foram produzidos
durante esse perodo: a Lei do Bem Estar da Criana de 1987 na Espanha, o Estatuto
Africano dos Direitos e Bem Estar da Criana (1987), o Cdigo das Pessoas e da Famlia
em Burkina Faso (1989), O Cdigo Ingls da Criana (1989), para mencionar apenas
alguns poucos. Pases que no editaram novos cdigos ainda estiveram envolvidos em
discusses a respeito de como seguir o esprito da Conveno das Naes Unidas. O fato de
que, num curto perodo, esta conveno foi firmada por 191 pases (os E.U.A. sendo a
nica omisso significativa) prova ampla da popularidade internacional do tema dos
direitos da criana. No apenas era um assunto de grande importncia internacional, como
a maneira de lidar com os problemas do bem estar da criana seguia uma tendncia
igualmente global, erigindo o judicirio como o instrumento principal de reforma social.
(ver, por exemplo, Stephens 1995, Souza Santos 2000)
Quando descobri as semelhanas entre o ECA e leis contemporneas em outros pases, foi
um choque. Eu tivera a convico ingnua de que ns, no Brasil, tnhamos inventado esses
diferentes princpios -- a proteo integral, a prioridade absoluta da criana, etc.. Mas ao
ler sobre os estatutos de outros pases, fui me dando conta que esses conceitos j estavam
sendo debatidos e desenvolvidos alhures durante a dcada de oitenta e antes. Em outras
palavras, muitas coisas que aparecem no ECA fazem parte, sim, de movimentos da
sociedade civil, mas, ao mesmo tempo, no devemos esquecer que esse documento fruto
tambm de uma forte influncia do exterior e dos fruns de debates internacionais.
Tal fato inteiramente compreensvel e at salutar. No entanto, chama ateno para uma
questo qual voltaremos no final desse artigo. At que ponto um documento nacional
como o ECA reflete disputas polticas globais e at que ponto reflete valores e experincias
mais prximas realidade brasileira: Para responder essa pergunta, devemos considerar o
ECA no somente como fruto de diversas influncias contemporneas (nacionais e
internacionais), mas tambm como um momento especfico da histria dos direitos da
criana.

2.

Falar de direito da criana uma inovao na histria?

Fala-se tanto nos direitos das crianas a partir do ECA. Ser que foi a primeira vez na
histria que apareceu essa noo? Essa pergunta no inocente. Parece que muitas
pessoas acreditam na fora mgica das palavras como se o mero fato de falar da criana
enquanto sujeito de direitos pudesse trazer uma mudana revolucionria na vida dos
jovens brasileiros. Aprender que tais conceitos existem, no mnimo, desde o incio do
sculo passado traria, pelo contrrio, a realizao de que existe uma vasta gama de
interpretaes possveis desses conceitos e que suas conseqncias dependem antes de tudo
da particular filosofia poltica que os subjaz em determinado momento.
A histria dos direitos da criana vasta, mas para nosso fins iniciamos com as primeiras
dcadas do sculo vinte. De fato, no incio do sculo passado, houve uma srie de reunies,
realizadas em Paris, Bruxelas, e Washington, com a fundao concomitante de diferentes
organizaes especializadas na promoo do bem-estar de crianas: por exemplo, A
Childrens Bureau nos Estados Unidos (1912), a Associao Internacional para a Proteo
da Infncia (1913), o Comit para a Proteo da Infncia da Sociedade das Naes (1919).
Em 1923, a Unio Internacional para a Proteo da Criana (Union Internationale de
secours de lenfant) editou a Declarao dos Direitos da Criana, documento abraado
pouco tempo depois pela Assemblia da Sociedade de Naes (Genebra, 1924). Vale a
pena citar na integridade essa declarao, que, 22 anos mais tarde, deu impulso criao
da UNICEF.
Declarao de Genebra
Pela presente Declarao dos Direitos da criana, chamada
Declarao de Genebra, os homens e as mulheres de todas as
naes reconhecem que a Humanidade deve dar Criana aquilo
que ela tem de melhor, [e] afirmam os seus deveres, independente
de qualquer considerao de raa, nacionalidade ou crena.
I. A CRIANA deve ter a possibilidade de desenvolver-se de uma
maneira normal, material e espiritualmente.
II. A CRIANA que tem fome deve ser alimentada; a criana
doente deve ser cuidada; a criana atrasada deve ser encorajada; a
criana desviada deve ser posta no bom caminho; o rfo e o
abandonado devem ser socorridos.
III. A CRIANA deve ser a primeira a receber socorro em
momentos de crise.
IV. A CRIANA deve ter a possibilidade de ganhar a vida e deve
ser protegida contra qualquer explorao.

V. A CRIANA deve ser criada com o sentimento de que suas

melhores qualidades devem ser colocados ao servio de seus
irmos.

Trata-se de um documento modesto sem autoridade legal, mas que encerra o germe de
princpios que viriam a ser desenvolvidos depois. Certos dispositivos nos chocam hoje
(que a criana deva ter direito a ganhar a vida), e outros soam estranhos (que deva colocar
suas melhores qualidades ao servio de outros...). Tal fato, antes de nos deixar com
sentimento de superioridade, deve nos chamar ateno para o vis de qualquer documento,
fadado inevitavelmente a refletir os valores de sua poca.
Esse documento levanta outro ponto de interesse fundamental: Quem seria responsvel
pelos direitos das crianas? A Declarao de Genebra, se olharmos bem, no menciona o
Estado, preferindo tratar dos deveres dos homens e mulheres de todas as naes. A idia
de que as crianas pobres deveriam ser ajudadas implcita no documento, mas nenhuma
instituio ou agncia nomeada como garantidora desta ajuda. interessante notar que,
se olharmos para o Mundo Novo, encontraremos nessa mesma poca idias diversas sobre
como atender questo da infncia.

3.

Qual a filosofia poltica atrs da retrica? Quem responsvel pela garantia dos
direitos?

Pesquisas histricas recentes (Pilotti 1995, Guy 1998) nos ensinam que, antes dos anos 50,
poca ps-guerra durante a qual governos militares atravs do continente traduziram o bem
estar da criana numa questo de segurana nacional e sade, existia na Amrica Latina um
debate animado sobre direitos da criana. J em 1913, grupos feministas na Argentina
estavam organizando o primeiro Congresso Nacional da Criana, seguido em 1916 pelo
primeiro Congresso Pan-Americano da Criana, ocorrido em Buenos Aires. Durante as
duas dcadas seguintes, os encontros trans-continentais incitaram um grande interesse tanto
de profissionais como do pblico de maneira geral, ocorrendo a intervalos de
aproximadamente trs anos, em diferentes capitais atravs das Amricas. As discusses
geravam cdigos nacionais a respeito do bem-estar da criana: primeiro no Brasil (1927), e
ento, nos anos 30, em Costa Rica, Uruguai, Argentina, Equador e Venezuela. Os tpicos
confrontados no eram muito diferentes daqueles que preocuparam os ativistas da criana
meio sculo mais tarde: novas medidas foram trabalhadas para proteger as crianas contra
prticas de explorao de trabalho, para desencorajar seu abandono, oferecer uma
alternativa aos orfanatos atravs de adoo familiar legal, e proporcionar a reabilitao,
antes da punio, das crianas que infringiram a lei (Guy 1998). Medicina peditrica, a
educao de crianas incapacitadas, prostituio infantil, e o comprometimento de crianas
de rua tambm eram itens correntes na agenda.
No entanto, subjacente preocupao com o bem-estar da criana, existiam filosofias
polticas diversas. No Brasil, bem documentada a contribuio de juristas de mdicos

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para as primeiras polticas voltadas para a criana. Figuras como Moncorvo Filho
imprimiam nos Congressos uma perspectiva positivista, em que o mdico pediatra,
segundado por uma infraestrutura estatal, encabearia a campanha pela higienizao das
familias e a melhoria da "raa americana" (Pilotti 1995: 34). Mas, em outros pases
vizinhos, a preocupao com o bem-estar de crianas foi elaborada sob perspectivas
levemente diferentes. Nas primeiras reunies que ocorreram em Argentina e Uruguai, tanto
as mulheres da elite, ativas no trabalho filantrpico, quanto mulheres profissionais ,da
incipiente categoria de trabalhadores sociais, exerciam grande influncia. Nem sempre
compartilhavam dos mesmos objetivos, porm, juntavam foras para sublinhar a
importncia de pensar mes e famlias junto com crianas, indo bem alm do ngulo
puramente mdico-juridico. Representantes uruguaios, em particular, concentravam
esforos numa proposta de servios estatais centrados no bem estar da criana- programas
de acompanhamento pr-natal, refeitrios pblicos, creches, distribuio de leite, merenda
escolar e ampliao da escola pblica, entre outros. Assim, numa nova Declarao dos
Direitos da Criana de 1927, elaborada no momento da fundao do Instituto
Interamericano del Nio (com sede em Montevide), alm de princpios genricos (o
direito a ser criana o direito a ser feliz), fala-se explicitamente de uma gama de
servios, de educao, alimentao e sade, a serem garantidos pelo Estado. Invoca-se
tambm a responsabilidade dos pais a fornecerem uma situao material livre de angstia,
mas o Estado explicitamente chamado a garantir os direitos da criana quando os pais no
cumprirem sua parte.
Conforme a historiadora Guy (1998), a participao, a partir de 1924, de representantes do
Departamento da Criana dos E.U.A. aumentou o acento nos direitos individuais da criana
e na responsabilidade da famlia, principal incumbida a suprir as necessidades dos jovens.
Contudo, durante os anos 20, mesmo os participantes dos Estados Unidos reconheceram a
responsabilidade do estado em promover medidas preventivas que deviam reduzir a
mortalidade adulta (deixando assim menos rfos), garantir compensaes aos homens
trabalhadores, e aumentar os salrios... Apontou-se que amenizar a pobreza,
proporcionando melhores condies s famlias operrias, custaria, com o tempo, menos ao
estado do que administrar instituies para crianas abandonadas. Assim, por algum
tempo, o debate parecia manter um certo equilbrio entre, de um lado, a responsabilidade do
estado em promover uma poltica social que visasse o bem-estar da criana E sua famlia e,
do outro, a nfase na moralizao e higienizao da famlia. Foi apenas depois da Segunda
Guerra Mundial que as polticas progressistas do incio (e as subsequentes reunies do
Congresso Panamericano da Criana) perderam definitivamente terreno. Conforme Guy,
o impacto da urbanizao intensiva, a instabilidade econmica e dvidas a partir dos anos
70, e os projetos neoliberais recentes [...] apagaram a memria desse compromisso do
Estado [na Amrica Latina] com o bem-estar das crianas assim como apagaram a memria
do estado providncia.
importante lembrar que a evoluo das leis no linear. O valor deste apanhado
histrico no o de meramente produzir uma sensao de dj vu, mas de possibilitar
algum insight sobre o processo poltico que perpassa a evoluo da discusso de direitos.
Podemos aprender muito ao estudar os debates do passado as vozes silenciadas e as
filosofias vencedoras.

4. Os princpios universalistas das declaraes internacionais so produtos de um

consenso?
Muitos analistas vem as declaraes internacionais no como o resultado de um consenso,
mas, antes, de uma negociao entre diferentes foras e diferentes filosofias. Philip Alston
(1994), pesquisando um captulo recente da legislao internacional dos direitos da criana,
descreve outra luta entre campos polticos opostos curiosamente similar dos Congressos
Panamericanos. De acordo com esse autor, o impulso que deu origem Conveno dos
Direitos da Criana de 1989 surgiu ao final dos anos 70 em plena guerra fria. A
representao polonesa nas Naes Unidas, procurando ganhar pontos no placar dos
direitos humanos, props a transformao de um documento no-normativo de 1959, (a
Declarao dos Direitos da Criana) num contrato normativo. A administrao de Reagan,
irritado de ver algum do bloco sovitico ganhar crdito por essa iniciativa, revidou com
dez anos de trabalho em comits, reescrevendo a proposta de modo a incluir clausulas que
sublinhavam a importncia das liberdades civis - exatamente aquelas que supostamente
faltavam no bloco socialista. Assim, os artigos 12-15 - que falam dos direitos da criana-das liberdades de opinio, expresso, religio e associao -- entraram na Conveno, ao
mesmo tempo que ficou em segundo plano um nmero limitado de clausulas ligadas a
direitos econmicos e sociais (1994: 7). No preciso um grande esforo da imaginao
para ver paralelos entre essas negociaes polticas em torno da Conveno das Naes
Unidas e as envolvidas no Congressos Pan-Americanos. No documento de 1989, alguns
direitos econmicos e sociais perderam espao assim como, depois de trinta anos dos
Congressos Pan-Americanos, foi posta de lado a reivindicao de amplos servios estatais
defendida pelos uruguaios. Em 1989, as liberdades civis da criana prevaleceram assim
como, 40 anos antes, os direitos individuais da criana (e a responsabilidade/culpa de suas
famlias) haviam alcanado um novo patamar.
Ao sublinhar as tenses no debate em torno do bem-estar e dos direitos da criana,
minha inteno no promover uma viso de mundo maniquesta. Certamente, esperanas
de medidas realistas na promoo do bem-estar da criana repousam num amlgama
criativo de diferentes abordagens. No entanto, o reexame da histria recente levanta
dvidas sobre a maneira como determinados ganhos podem tambm implicar em perdas.
Mais precisamente, traz a convico de que a legislao que lida com o bem-estar da
criana envolve muito mais do que valores humanitrios consensuais. Longe de ser a
conseqncia espontnea de uma preocupao objetiva, envolve filosofias econmicas e
negociaes polticas que no devem ser subestimadas.

5. Como os princpios "universalistas" se traduzem para o nvel local?

A maioria das pessoas que contriburam para a legislao internacional se d bem conta das
dificuldades em anunciar princpios "universais" que respeitam diferenas culturais.
Visam formular a legislao internacional em termos gerais, permitindo assim sua traduo
para situaes nacionais especficas sem deturpar o esprito da lei (Parker 1994). Essa
adaptao dos princpios gerais a situaes especficas , no entanto, altamente

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problemtica. No Persons and Family Code de Burkina Faso, por exemplo, os legisladores
desse pas africano mostraram hostilidade aberta pelas linhagens tradicionais que at
recentemente garantiram o sustento, formao e identidade da maioria de jovens. Com um
"eurocentrismo" descarado, enuncia-se nesse documento que a linhagem funciona como
parasita e que, futuramente, a vida social de todos os cidados ser organizada em torno da
"famlia biolgica", excluso dos membros da famlia extensa que "que se tornaro
inevitavelmente estrangeiros ao crculo familiar nuclear" (Belembaogo 1994: 216). A
evidente distncia que, nesse caso, separa os legisladores dos cidados comuns levanta
srias questes sobre a violncia simblica (Bourdieu 1989) que tal legislao reflete.
No h nada automtico, portanto, na maneira como cada pas traduz o esprito da
legislao internacional de direitos humanos para o contexto local. Se os governantes
locais aproveitam o espao para incorporar valores e prticas locais (uma definio ampla
de famlia, por exemplo), ou se, pelo contrrio, importam mecanicamente frmulas criadas
no exterior -- a opo depende da vontade poltica de cada grupo de legisladores. E o
ECA? Ser que contm elementos tpicos do contexto brasileiro? A resposta a essa
pergunta exigiria uma anlise pormenorizada do documento. Podemos, no entanto, a ttulo
de ilustrao, chamar ateno para uma ausncia curiosa no documento. Fao pesquisas
h muitos anos sobre o que chamo "a circulao de crianas" em famlias brasileiras -- uma
tradio histrica conforme o qual as crianas transitam entre diferentes "mes" -- av,
madrinha, vizinha e me biolgica (Fonseca 1995).
Considerando a presena desse
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costume , poderamos imaginar que o ECA, ao enumerar modalidades de famlia substituta
(Seo III, art. 28-52), contemplasse o caso de "filhos de criao". No h porm nenhum
referncia a tal prtica. As sees sobre guarda e tutela, justamente pargrafos onde daria
para desenvolver orientaes sobre esse tema, ocupam pouco espao -- deixando o acento
(quase 75% do texto) na questo de adoo plena.
Antroplogos em diversos pases tm dirigido anlises provocadoras ao esprito
mercadolgico da adoo plena (em que a criana destituda de qualquer trao de sua
histria anterior para ser entregue limpa a uma nova famlia), inspirando a procura de
outras formas de colocao que previnam contra uma ruptura de relaes sociais e
garantam uma certa continuidade na identidade pessoal da criana (Fonseca 2002). Nesse
sentido, certamente a prtica histrica de filhos de criao -- submetida a uma anlise
crtica que ressaltasse tanto vantagens quanto abusos -- forneceria idias interessantes. No
entanto, os juristas brasileiros parecem mais resistentes a tal prtica do que seus congneros
no exterior. significativo que, numa traduo altamente difundida da Conveno das
Naes Unidas dos Direitos da Criana (Lima 2002), houve um lapsus que simplesmente
expurgou do texto em portugus a noo -- foster family -- que mais se aproxima de
filhos de criao. Vide a verso original e sua traduo para o portugus, sobre as
alternativas que devem ser providenciadas quando a criana por algum motivo no pode
permanecer na sua famlia de origem:

Em 1996, estima-se que 9,5% das crians brasileiras de 0-14 anos n moravam em

companhia da m biolica (PNDS - 1996, BEMFAM, Ficha de Domicio, ver tamb

Serra 2003.)

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Verso original: [Opes alternativas devem incluir] " foster placement, kafalah of
Islamic law, adoption or if necessary placement in suitable institutions for the care of
children".
Traduo em portugus: [Opes alternativas devem incluir] "a colocao em lares de
adoo, a kafalah do direito islmico, a adoo ou, caso necessrio, a colocao em
instituies adequadas de proteo para as crianas." (Lima 2002: 2009)
Na traduo em portugus, em vez de falar de famlia de criao (ou de famlia acolhedora
-- termo cada vez mais comum entre ativistas desse campo) como opo alternativa
adoo, simplesmente repetiu-se duas vezes a noo de adoo. Sugiro que o erro aqui no
do tradutor que, sem dvida, simplesmente recorreu conveno usual para traduzir um
conceito que no tem termo correspondente na cultura jurdica brasileira. O erro reflete,
antes, uma certa cegueira na prpria cultura jurdica que, na sua tradio iluminista, tem
grande dificuldade em considerar prticas e valores locais -- o que impede o tipo de dilogo
criativo, entre princpios gerais e prticas locais, esperado pelos idealizadores dos
documentos de direitos humanos internacionais.
Esse apenas um dos exemplos que poderamos levantar para provocar uma re-avaliao
do ECA no sentido de entender, quase quinze anos depois de sua promulgao, quais as
ressonncias que est tendo nas prticas e valores das pessoas sujeitas a ele. O ECA (assim
como qualquer outro documento de direitos humanos) no deve ser tratado como Bblia.
Ao pensar esse documento, antes, como produto de certas pessoas em certa poca, abrimos
o caminho para uma avaliao honesta de seus resultados -- (o que implica em) uma anlise
aguda da realidade brasileira -- e a possibilidade de reformulaes que propiciam a
realizao dos princpios bsicos de justia no contexto especfico em que vivemos.

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