FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL

PS-GRADUAO STRICTO SENSU

REVISTANDO OS ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

TRABALHO FINAL:

TENDNCIAS ATUAIS

(DES 5814)
1 SEMESTRE DE 2013
Aluno: ANDR PETZHOLD DIAS
N. USP 3124122
Professores responsveis
Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Prof. Fernando Dias Menezes Almeida

DO

DIREITO ADMINISTRATIVO

Sumrio
1- Proposta de estudo..................................................................................................................2
2- Ato administrativo...................................................................................................................3
3- Presuno de legitimidade e veracidade..................................................................................5
3.1- Proteo da boa f do particular e do servidor pblico......................................................5
3.2- Anlise da veracidade dos fatos em sede processual.........................................................6
3.3- Hipteses de inaplicabilidade da presuno......................................................................7
3.4- Presuno de veracidade no processo administrativo disciplinar......................................8
3.5- Concluso sobre a presuno de veracidade e legitimidade..............................................9
4- Autoexecutoriedade...............................................................................................................10
4.1- Clausulas de reserva de jurisdio...................................................................................11
4.2- Efeitos da autoexecutoriedade no processo.....................................................................12
4.3- Concluso sobre a autoexecutoriedade............................................................................13
5- Imperatividade......................................................................................................................14
6- Concluso..............................................................................................................................16
BIBLIOGRAFIA........................................................................................................................17

1- Proposta de estudo
A busca por evoluo comum a todas as cincias, e no diferente no estudo
do direito. Por bvio que os conceitos clssicos do direito administrativo como interesse
pblico e ato administrativo (originados, principalmente, na jurisprudncia do Conselho
de Estado da Frana1) evoluram e se adequaram s inmeras mudanas polticas e
jurdicas que ocorreram desde ento.
Logo, aplicar de maneira cega tais conceitos, ignorando o contexto jurdico e
social em que se formaram, constitui verdadeira irresponsabilidade do intrprete, que
ignora um das mais importantes tcnicas de hermenutica: a intepretao histrica. Sim,
pois grande parte desses conceitos se formaram sob a gide do Estado liberal francs 2. A
constante renovao da realidade em seus aspectos polticos e jurdicos, portanto,
justifica a evoluo dos conceitos. Alerte-se, porm, que revisitar o tema significa
adequar tais conceitos realidade, e no reformular tais conceitos ignorando todo o seu
desenvolvimento histrico.
Por fora da mencionada evoluo surgiram estudos que passaram a questionar
as premissas que fundam o conceito de ato administrativo 3, bem como seus atributos4,
na tentativa de readequ-los ao ordenamento jurdico vigente, principalmente no que se
refere aplicabilidade atual de alguns de seus atributos que teriam diminudo ou
deixado de existir.
Isso porque referidos atributos sempre foram considerados pela doutrina como
fruto da supremacia do interesse pblico5. Obviamente, com o questionamento do
conceito de interesse pblico, surgem questionamentos sobre seus corolrios, dentre os
quais, temos os atributos do ato administrativo.
1 BINENBOJM, 2006, p. 9-10.
2 Em primeiro lugar, releva notar o fato de que o direito administrativo surgiu em pleno
perodo do Estado liberal, em cujo seio se desenvolveram os princpios do individualismo em
todos os aspectos, inclusive o jurdico. (DI PIETRO, O Direito administrativo brasileiro ...,
2007, p. 2)
3 BINENBOJM, 2005, p. 4.
4 ARAGO, 2012.
5 DI PIETRO, Direito Administrativo, 2007, p. 182.
2

Diante dos questionamentos formulados pela doutrina, o presente trabalho busca

revisitar os atributos do ato administrativo acima citados, verificando se efetivamente
ocorreu a evoluo proposta por parte da doutrina, ou, pelo menos, afirmar qual foi a
efetiva extenso dessa evoluo, trazendo tal concluso a partir de conceitos atuais do
direito administrativo da atualidade.
Para tanto, o mtodo a ser utilizado consiste em um breve estudo do conceito de
ato administrativo, pois sem estuda-lo no possvel analisar suas qualidades. Superado
esse primeiro momento de definio de premissas, analisa-se isoladamente as trs
importantes caractersticas do ato administrativo que vem sendo objeto de
questionamento

pela

doutrina:

presuno

de

legitimidade,

executoriedade

imperatividade.
A anlise de cada um ser feita com vistas a definir de que forma esses atributos
so interpretados e aplicados atualmente, fazendo essa anlise a partir de seus
fundamentos e seus limites.
Por fim, ser apresentada sntese conclusiva da releitura ora pretendida, com
vistas a responder aos questionamentos sobre a permanncia ou abandono de tais
atributos pelo direito administrativo moderno, bem como sobre seus atuais limites, caso
permaneam aplicveis.

2- Ato administrativo
Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua ato administrativo como a declarao
do Estado, ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com
observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle pelo poder
judicirio6.
O ato administrativo distingue-se do ato jurdico em geral (estudado pelo direito
civil) principalmente em razo da liberdade do agente. Sim, pois, conceitua-se ato
jurdico do direito civil como manifestao de vontade sem contedo negocial e que
determina a produo de efeitos jurdicos7. Como sabido, o contedo do princpio da
legalidade diferente para o Estado e particulares. Ao Estado aplica-se o princpio da
legalidade estrita. Em razo disso, o ente pblico s pode fazer aquilo que o direito
expressamente prev, j o particular pode fazer tudo aquilo que no proibido.
A partir da noo de legalidade acima exposta, possvel afirmar que a vontade
do particular livre em razo da autonomia provada, j a conduta do agente pblico
pautada pela vontade da lei8. Essa diferena um dos principais motivos para que o
resultado de cada conduta (ato administrativo ou ato jurdico civil) receba do
ordenamento jurdico um tratamento distinto.
Alm de decorrerem da vontade da lei, os atos administrativos so praticados
para concretizao do interesse pblico. Por esses motivos so dotados de prerrogativas
prprias, que, em regra, no podem ser estendidas aos atos dos particulares, dentre as
quais temos: a imperatividade, a autoexecutoriedade e a presuno de legitimidade.
Tais prerrogativas so inerentes ideia de poder, um dos elementos do Estado,
sem o qual no seria possvel fazer valer a supremacia do interesse pblico sobre o
particular9. Sendo assim, negar integralmente esses atributos implica em negar o poder
estatal implicando em retorno ao estado de natureza 10, o que, certamente no se mostra
compatvel com o ordenamento jurdico vigente. Como se v, o poder do Estado no
6 DI PIETRO, Direito Administrativo, 2007, p. 181.
7 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p. 303.
8 DI PIETRO, 2007, p. 181.
9 DI PIETRO, 2007, p. 183.
4

limita a liberdade, mas a garante, de modo que uma reduo muito severa no poder
estatal no ampliar a liberdade do indivduo, mas o aproximar do estado de natureza
em que existe apenas uma liberdade aparentem um cenrio de constante insegurana.
Retomando o tema dos atributos do ato administrativo, vale dizer que o Estado
no se vale sempre de suas prerrogativas, mas apenas quando necessrio. Demonstrao
disso pode ser vista no fato de que nem todos os atos administrativos seriam dotados,
simultaneamente, de todos os atributos acima mencionados 11. Determinados atos
administrativos, conforme se ver no decorrer do trabalho, por suas caractersticas
peculiares, podem ser presumidos como legtimos mas no imperativos ou
autoexecutrios.
Sobre atos administrativos sem a imperatividade, temos aqueles destinados a
conferir direitos (licena, autorizao, permisso e admisso), bem como os meramente
enunciativos (certides, atestados e pareceres)12. A autoexecutoriedade, ao seu turno,
deixaria de existir nos casos em que se exige expressamente em texto normativo a
interveno do poder judicirio (reserva de jurisdio). Por fim, a presuno de
legitimidade do ato administrativo expressamente expressamente desconsiderada nos
casos de manifesta ilegalidade do ato, permitindo ao agente pblico subordinado
descumprir tal ordem de seu superior hierrquico (conforme se depreende do disposto
no artigo 22 do Cdigo Penal).
Sem prejuzo de um exame mais aprofundado no desenvolvimento do presente
estudo, possvel afirmar nesse primeiro momento que os atributos no so

10 Se o homem to livre no estado de natureza como se tem dito, se ele o senhor absoluto
de sua prpria pessoa e de seus bens, igual aos maiores e sdito de ningum, por que renunciaria
a sua liberdade, a este imprio, para sujeitar-se dominao e ao controle de qualquer outro
poder? A resposta evidente: ainda que no estado de natureza ele tenha tantos direitos, o gozo
deles muito precrio e constantemente exposto s invases de outros. Todos so to reis
quanto ele, todos so iguais, mas a maior parte no respeita estritamente, nem a igualdade nem a
justia, o que torna o gozo da propriedade que ele possui neste estado muito perigoso e muito
inseguro. Isso faz com que ele deseje abandonar esta condio, que, embora livre, est repleta
de medos e perigos contnuos; e no sem razo que ele solicita e deseja se unir em sociedade
com outros, que j esto reunidos ou que planejam se unir, visando a salvaguarda mtua de suas
vidas, liberdades e bens, o que designo pelo nome geral de propriedade.LOCKE, 1994, p. 156.
11 TOGNETTTI, 2010, p. 360.
12 DI PIETRO, 2007, p. 185.
5

prerrogativas arbitrrias, mas sim caractersticas necessrias para uma atuao eficiente
do Estado.
Verifique-se, ento, qual o panorama atual de cada um dos atributos do ato
administrativo.

3- Presuno de legitimidade e veracidade

Nas palavras de Lus Manoel Pires, eis o contedo do atributo referido no ttulo
do presente item: Quer expressar, este atributo, que os atos administrativos presumemse praticados em conformidade com a lei (por isto a "legitimidade") e que expressam a
realidade sobre os fatos que so declinados como o motivo de sua edio (da a
"veracidade")13.
Imprescindvel, pois, uma meno ao conceito de presuno. Na lio de
Gagliano e Pamplona, presuno uma operao mental pela qual, partindo-se de um
fato conhecido chega-se a um fato desconhecido, admitido como verdadeiro. Estas
podem ser classificadas como relativas (juris tantum), por admitirem prova em
contrrio, ou absolutas (iure et de iure)14.
Os fatos conhecidos a gerarem a presuno de legitimidade e de veracidade so:
o procedimento e a formalidade que precedem a sua edio; ser expresso da soberania,
praticada com autoridade do Estado e o consentimento geral; a sujeio a controle
interno; e a observncia ao princpio da legalidade. Alm disso, essa presuno se faz
necessria para garantir cumprimento clere, com vistas ao atendimento ao interesse
pblico15.
Vale notar que eventual questionamento do conceito de interesse pblico no
apto a afastar todos os fatos que atuam como indcio da presuno. Independentemente
da reviso desse instituto, outros fundamentos permanecem (procedimento e
formalidade; controle interno e sujeio legalidade).
Diante da constatao de que uma reviso do conceito de interesse pblico no
abala todos os fundamentos da presuno, imperioso concluir por sua permanncia no
ordenamento vigente. Verifique-se, ento, como deve ser aplicada hoje a presuno em
tela.

13 PIRES, 2006, p. 318.

14 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p. 434.
15 DI PIETRO, 2007, p. 183.
7

3.1- Proteo da boa f do particular e do servidor pblico

Cedio que a origem de diversos questionamentos tem como objetivo a proteo
de direitos fundamentais. Contudo, aqueles que questionam o atributo ignoram um fato
de grande relevncia: os atributos do ato administrativo tambm atuam para proteger o
indivduo. Sim, pois o princpio da boa-f objetiva faz com sejam mantidos efeitos de
atos administrativos anulados, conferindo proteo s expectativas geradas nos
indivduos que agiram de acordo com essa presuno de legitimidade 16. Como se v, os
atributos do ato administrativo atuam em favor do Estado e em favor do indivduo, no
apenas contra o indivduo. Por mais esse motivo, portanto, resta claro que este atributo
do ato administrativo no est superado, mas est sim em pleno vigor sendo totalmente
compatvel com o ordenamento vigente.
A proteo decorrente dessa presuno de legitimidade tambm pode atuar em
favor do agente pblico destinatrio do comando contido no ato administrativo desde
que o ato rena condies externas mnimas a gerar a noo de obrigatoriedade para o
agente. Isso porque a conduta do agente pblico ser desprovida de culpabilidade caso
pratique ilcito em obedincia a ordem cuja ilegalidade no seja manifesta, ou seja, em
caso nos quais o agente no tenha a capacidade intelectual de perceber tal ilegalidade17.
Inafastvel, pois, a concluso de que essa presuno no foi criada com objetivo
exclusivo de beneficiar a administrao, mas sim de garantir segurana jurdica e, com
isso, no s permitir agilidade na atuao mas tambm proteger os indivduos, sendo
absolutamente justificvel sua utilizao nos dias atuais.
3.2- Anlise da veracidade dos fatos em sede processual
Como a compatibilidade do ato administrativo em regra questo de direito, que
no depende de prova (salvo, por exemplo, questes relativas falsidade documental ou
vcio formal). Por isso seu tratamento no processo judicial no se sujeita,
ordinariamente, s regras de distribuio do nus da prova18. J no que se refere
presuno de veracidade, sua influncia no processo mais evidente. A forma de sua
16 DI PETRO, 2009, p. 8.
17 DELMANTO; et alli, 2000, p. 41.
18 Em regra o direito no objeto de prova, salvo nos casos de direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinrio, nos termos do artigo 337 do Cdigo de Processo Civil
8

aplicao, entretanto, no objeto de consenso na doutrina. H quem afirme que o cabe

ao particular o nus de provar os fatos que demonstram o vcio do ato administrativo
anulvel, bem como h quem afirme que o mero questionamento judicial gera para a
administrao o dever de provar os fatos que considerou como fundamentos para a
prtica do ato administrativo19.
No obstante se j inegvel a influncia do direito material sobre o processo, a
atuao desse princpio em juzo deve observar as regras e princpios processuais. Desta
feita, se mostra relevante trazer a lume algumas ideias desenvolvidas pela doutrina
processual.
sabido que o nus da prova deixou de ser mera regra de distribuio de tarefas
entre as partes para se tornar verdadeira regra de julgamento, segundo a qual o juiz,
dotado de poderes instrutrios, pode determinar de ofcio a produo de provas visto
que ele (na qualidade de destinatrio da prova) quem deve formar seu livre
convencimento motivado para fins de julgamento20.
Complementando tal evoluo surgiu na doutrina processual a teoria da carga
dinmica do nus da prova:
Em sntese, por ser dinmica a distribuio do nus probatrio, cabe ao juiz,
verificando qual parte teria melhores condies de produzir determinada
prova (conhecimentos tcnicos, informaes especficas, e relevantes para o
julgamento, ou at mesmo melhor facilidade na demonstrao de
determinado fato) impor que uma das partes o faa, a fim de facilitar o
conhecimento de um fato necessrio para decidir.21

A adoo de tal teoria, na realidade, acaba por relativizar a presuno de

veracidade dos fatos por oportunidade de sua anlise em juzo. Essa distribuio, h
muito influencia o processo judicial envolvendo a Administrao Pblica. H no
ordenamento normas que obrigam a administrao a fornecer documentos ao juzo
quando determinado. A ttulo de exemplo cite-se: artigo 11 da lei 10.259/01; artigos 355
e 399 do Cdigo de Processo Civil. Nos casos acima citados, tais documentos devem ser
juntados, mesmo que isso implique em produzir prova contra si mesma.
19 A presuno de legitimidade existe enquanto os atos no so contestadas em juzo. Se
contestados, tal presuno s ocorre quando prevista e para os fins estabelecidos em lei.
BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 680.
20 BEDAQUE, 2009, p. 158.
21 CASTRO, 2013, p. 162.
9

Vale dizer que por se tratar de princpio processual, sua aplicao no se

restringe ao processo judicial, sendo aplicvel tambm em sede de processo
administrativo, como alertam Didier e Bonfim:
Nos casos em que somente a Administrao detm ou deveria deter
determinados documentos, por exemplo, a presuno de legitimidade no
lhe poupa do encargo probatrio. Nesse sentido, inclusive, h previso na
Lei Federal n 9.784/99. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e
dados esto registrados em documentos existentes na prpria Administrao
responsvel pelo processo ou em outro rgo administrativo, o rgo
competente para a instruo prover, de ofcio, obteno dos documentos
ou das respectivas cpias.22

Conclui-se, portanto, que a presuno de veracidade no fonte automtica de uma

inverso do nus da prova, mas sim uma regra de julgamento que deve ser utilizada pelo
julgador, que tambm se valer de todas as demais regras que integram o sistema. Ao
magistrado caber distribuir as tarefas de instruo e, uma vez encerrada a fase de
produo de provas. Diante de todos os elementos obtidos, o julgador deve decidir
conforme aquilo que entender ser a verdade dos fatos. E nesse momento, evidente que,
na ausncia de provas, poder o julgador se valer da distribuio do nus da prova como
regra de julgamento.
3.3- Hipteses de inaplicabilidade da presuno
Por fim, a anlise de atos administrativos em sede de controle interno citada
como um dos fundamentos a justificar a presuno de veracidade e de legitimidade.
Diante da existncia de controle interno anterior e posterior pratica do ato, de rigor a
anlise do atributo em seu controle posterior (pois em sede de controle anterior o ato
ainda no se completou como, por exemplo, nos atos que exigem a confirmao de
determinada autoridade sendo, portanto, ainda desprovido desse atributo).
Nesse ponto, o objetivo do controle exatamente verificar a existncia de
ilegalidades ou inverdades nos atos administrativos para fins de adoo das medidas
cabveis. Sendo assim, a partir de uma intepretao teleolgica do controle, tal
presuno tambm deve deixar de incidir em sede de controle externo.
Exemplificativamente, o Tribunal de Contas pode determinar a anulao da
concesso de uma aposentadoria, por ter sido concedida ilegalmente. Se o agente com a
misso de fiscalizar tomar como verdadeiros os fatos, ou tomar como lcito o ato

22 DIDIER; BONFIM, 2013, p. 11.

10

praticado, o controle acaba por perder sua funo, ou, no mnimo, se torna
excessivamente frgil. No por outro motivo que o artigo 113 da lei 8666/93 dispe:
Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais
instrumentos regidos por esta Lei ser feito pelo Tribunal de Contas
competente, na forma da legislao pertinente, ficando os rgos interessados
da Administrao responsveis pela demonstrao da legalidade e
regularidade da despesa e execuo, nos termos da Constituio e sem
prejuzo do sistema de controle interno nela previsto.

Correta, portanto, a excluso do mbito de incidncia da presuno de

legitimidade e veracidade do ato administrativo nos casos de controles interno e externo
realizado pelas cortes de contas.
3.4- Presuno de veracidade no processo administrativo disciplinar
J em sede de processo administrativo disciplinar, parte da doutrina sugere a
aplicao da presuno de inocncia tal qual no direito penal, pelo menos antes de sua
instaurao e enquanto tramitar o processo administrativo disciplinar 23. Uma vez
encerrado esse processo, a aplicabilidade da presuno de legitimidade e veracidade dos
atos praticados nesse processo assim analisada por Jos Armando da Costa:
Nada obstante, assinale-se que tal privilgio no , com a mesma dimenso e
proporo, extensvel aos atos processuais disciplinares, por fora do qual
fosse possvel se proclamar, com a mesma intensidade, que as provas
constantes dos procedimentos disciplinares, bem como as respectivas
concluses delas extradas, devessem necessariamente gozar da presuno
juris tantum de veridicidade.24

Isso porque segundo o autor acima citado, h diferentes situaes para diferentes
atuaes do princpio ora estudado. Em um primeiro momento, enquanto no seja
objeto de questionamento judicial a presuno de veracidade e de legitimidade produz
todos os seus efeitos, sendo fundamento para tornar obrigatria a observncia de
eventual sano imputada.
Contudo, caso se trate de questionamento judicial do ato sancionatrio, a soluo
diversa. Seria inconstitucional exigir do servidor a prova de sua inocncia. Sendo
assim, cabe a ele demonstrar que as provas utilizadas para justificar a punio que lhe
foi aplicada no so aptas para tanto. Nesse sentido j decidiu o E. Superior Tribunal de
Justia: "Nula a punio, quando haja desconformidade entre a sua motivao e a

23 BACELLAR FILHO, 2009, p. 17/21.

24 COSTA, 2002, p. 10.
11

realidade que exsurge do processo administrativo" (STJ Recurso Especial n 6861/RJ,

in DJ de 18.03.1991, p. 2794).
De rigor, portanto, a correta aplicao da presuno de veracidade do ato
administrativo inclusive em sede de processo administrativo disciplinar, sob pena de se
ver violado o estado de inocncia protegido constitucionalmente.
3.5- Concluso sobre a presuno de veracidade e legitimidade
Como se v, uma aplicao atual desse atributo aquela que conduz o intrprete
s melhores solues, que devem ser buscadas por meio dos mais diversos critrios
hermenuticos (intepretao teleolgica, no caso do controle; intepretao sistemtica,
no caso da distribuio do nus da prova; aplicao do instituto luz da segurana
jurdica, no caso da boa-f de particulares e servidores), sempre a luz da Constituio.
Procedendo-se dessa maneira, com uma correta aplicao desses atributos a cada
caso, o instituto em nada compromete os direitos fundamentais dos indivduos,
consubstanciando, em verdade, verdadeira fonte de proteo de tais direitos.
Prossiga-se, ento, na anlise dos demais atributos do ato administrativo, com a
anlise da autoexecutoriedade.

12

4- Autoexecutoriedade
Segundo Odete Medauar, a autoexecutoriedade consubstancia princpio do
direito administrativo segundo o qual os atos e medidas da administrao so
colocados em prtica, so aplicados pela prpria Administrao, mediante coao,
conforme o caso, sem necessidade de consentimento de qualquer outro poder25.
Esse princpio (ou atributo do ato administrativo) tambm vem sendo alvo de
severas crticas de parte da doutrina que tenta ver no direito administrativo verdadeira
herana do autoritarismo para fundamentar o abuso do poder estatal contra o indivduo.
Alm da necessidade de imediata produo de resultados que atinjam o interesse
pblico, podemos ver tambm na separao de poderes um de seus fundamentos. Sim,
pois, imaginar que toda e qualquer atitude da administrao necessite de prvia
autorizao judicial para se concretizar implica em tornar o poder executivo
absolutamente submisso ao judicirio, bem como em retardar a produo dos resultados
necessrios para o bem comum (interesse pblico).
Vale dizer que a presuno de legitimidade e de veracidade tambm atuam como
fundamentos a justificar o privilge daction doffice, visto que no haveria motivos
para se aguardar pronunciamento sobre a compatibilidade do ato pretendido com o
direito, pois tal compatibilidade presumida,
Novamente, menciona-se que os questionamentos referentes supremacia do
interesse pblico acabam por gerar, indiretamente, dvidas sobre a aplicabilidade da
autoexecutoriedade. Entretanto, conforme se verificar a seguir, assim como a
presuno de legitimidade permanece aplicvel nos dias atuais, a autoexecutoriedade
tambm permanece.
Ora, o exerccio da autoexecutoriedade implica em emprego do uso da fora por
parte do Estado. Se o Estado titular do legtimo monoplio do uso da fora, no se
justifica impedir seu uso, desde que feito dentro dos limites legais.
Dito isso, se mostra necessria a anlise dos limites desse atributo, visto que sua
aplicao tambm deve ocorrer de acordo com a realidade jurdica atual. Eis, portanto,
os contornos dos limites executoriedade do ato administrativo.
25 MEDAUAR, 2001, p. 155.
13

4.1- Clausulas de reserva de jurisdio

Um primeiro limite a ser considerado no direito ptrio reside nas clusulas de
reserva de jurisdio. Segundo a Constituio determinados atos s podem ser praticado
se determinados pelo poder judicirio. Temos como exemplos: a proibio de priso
sem mandado judicial (salvo flagrante delito ou priso disciplinar militar); determinao
que implique em violao de domiclio contra a vontade do particular (salvo as
excees constitucionais); produo de prova que implique em interceptao telefnica.
Nesses casos, ainda que a prtica de tais atos seja indispensvel a consecuo do
interesse pblico, caber administrao pedir a colaborao do poder judicirio para
atingir tal desiderato. Nas palavras de Canotilho:
Em sentido rigoroso, reserva de juiz significa que em determinadas matrias
cabe ao juiz no apenas a ltima palavra, mas tambm a primeira palavra. o
que se passa, desde logo, no domnio tradicional das penas restritivas de
liberdade e das penas de natureza criminal na sua globalidade. Os tribunais
so os guardies da liberdade e das penas de natureza criminal e da a
consagrao do princpio nulla poena sine iudicio.26

Embora Canotilho mencione ser o tratamento atribudo tradicionalmente s penas

restritivas de liberdade, existem outras hipteses nas quais a Carta Poltica vedou a
administrao de agir sem a autorizao ou determinao do Poder Judicirio.
possvel citar os outros casos de previso constitucional da reserva de jurisdio: o
ingresso da administrao no domiclio de particular sem a autorizao deste, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro (artigo 5, XI); a
interceptao telefnica (5, XII); a dissoluo compulsria de associao (5, XIX) e,
para parte da doutrina, a violao do sigilo bancrio e fiscal (compreendido como
desdobramento da intimidade e vida privada)27.
De qualquer modo, resta claro que a existncia de vedao atuao direta da
administrao existe, no existindo uma autoexecutoriedade plena e fruto de uma
Administrao onipontente, sendo que as hipteses de restrio acima citadas so,
claramente, formas de ampliao da proteo dos direitos fundamentais.

26 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 2 ed.

Coimbra: Almedina, 1988, p. 580.
27 Sobre o tema, Bruno Lorencini (2011, p. 67) entende haver reserve de jurisdio e Jos
Paulo Baltazar Junior afirma que a fazenda pode obter tais dados independentemente de
interveno do poder judicirio (2001, p. 102).
14

De qualquer modo, a conduta imediata da administrao deve ser pautada na

legalidade, de modo que a Administrao poder agir desde que sua atuao esteja
adstrita ao princpio da legalidade, no havendo necessidade de previso expressa desse
atributo do administrativo a ser praticado.
Sendo a legalidade um limite atuao, vlida a meno do disposto na lei que
regula o processo administrativo federal (9.784/99):
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico
e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre
outros, os critrios de:
VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes,
restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao
atendimento do interesse pblico;

Inegvel, portanto, que no s a Constituio, mas tambm a lei estabeleceu

limites ao exerccio do poder como forma de preservar direitos fundamentais e a prpria
democracia28. Definidos tais limites, cumpre analisar seu impacto prtico, que pode ser
percebido principalmente no processo judicial.
4.2- Efeitos da autoexecutoriedade no processo
A autoexecutoriedade, como explicado acima, torna dispensvel a atuao do poder
judicirio para se atingir o objetivo almejado. Logo, tendo em vista que o acesso ao
poder judicirio se d por meio do exerccio do direito de ao, que condicionado,
resta ausente o direito de ao em razo da falta do interesse de agir em sua modalidade
necessidade.
Sim, pois se a providencia pretendida pode ser obtida diretamente, qual o motivo
de se procurar o poder judicirio? H farta jurisprudncia nesse sentido, fundamentando
a extino de processos sem resoluo do mrito em tais casos 29. Todavia, h
intepretao no sentido de ser possvel, sim, a busca da tutela jurisdicional, no devendo
a autoexecutoriedade ser interpretada como elemento restritivo do direito de ao 30. A
atuao do judicirio s seria necessria, portanto, nos casos de atos heteroexecutrios e
28 No captulo IV do mesmo livro XI, Montesquieu afirma que a experincia eterna mostra
que todo homem que tem poder tentado a abusar dele; vai at onde encontra limites. A seguir,
d a receita de como impedir o abuso: Para que no se possa abusar do poder preciso que,
pela disposio das coisas, o poder freie o poder. Portanto, Montesquieu descreve o modelo
ingls para, em verdade, prescrever um mecanismo institucional onde o poder freie o poder
( le pouvoir arrte le pouvoir). (AMARAL JR., 2008, p. 53)
15

naqueles que a Administrao entender conveniente e oportuno buscar esse auxlio,

consideradas as peculiaridades de cada caso.
4.3- Concluso sobre a autoexecutoriedade
Em suma, possvel concluir que o atributo da autoexecutoriedade tambm
persiste, porm, sua existncia encontra limites na Constituio e na lei. Tais limitaes,
mencione-se, no so suficientes para se afirmar por eventual negao desse atributo do
ato administrativo pelo direito vigente, ainda que seja inegvel uma diminuio desse
atributo decorrente de uma maior proteo de determinados direitos individuais.

29 APELAO AO ORDINRIA - INTERDIO FALTA DE INTERESSE DE AGIR PODER DE POLCIA - AUTO-EXECUTORIEDADE. Carncia da ao Ausncia de interesse
processual - A Administrao Publica Municipal possui o atributo da auto-executoriedade, que
lhe inerente. poder-dever para atuar concretamente no mbito de sua fiscalizao e atuao
administrativa sem necessidade de interveno do Poder Judicirio, e no faculdade. A
Administrao Pblica pode interditar ou obstar o funcionamento de estabelecimento que atua
sem possuir alvar de localizao ou que funciona de forma irregular ou ilegal e inclusive
cominar sanes cabveis em caso de prtica de atividade anti-social Sentena mantida Recurso no provido. (9105266082009826 SP 9105266-08.2009.8.26.0000, Relator: Rubens
Rihl, Data de Julgamento: 23/11/2011, 8 Cmara de Direito Pblico, Data de Publicao:
07/12/2011)
30 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DEMOLIO E DESOCUPAO DE
CONSTRUO IRREGULAR MARGEM DE RODOVIA FEDERAL. INTERESSE DE
AGIR. PODER DE POLCIA. ATUAO LEGTIMA DO DNIT. POSSIBILIDADE DE A
ADMINISTRAO RECORRER AO JUDICIRIO. PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE
DA JURISDIO. (...) . 2. Embora caiba ao DNIT, no exerccio do poder de polcia que lhe
conferido pelo art. 82 da Lei n 10.233/01, aplicar, respeitado o devido processo legal, a
penalidade de demolio, no exerccio da autoexecutoriedade prpria das decises
administrativas, tal circunstncia no pode ser interpretado de forma a excluir do rgo pblico
a possibilidade de acionar o Poder Judicirio para examinar leso ou ameaa a direito, em face
do Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio. 3. Interesse de agir do DNIT em ajuizar Ao de
Demolio destinada tambm desocupao de imvel indevidamente construda em rea non
aedificandi. 4. Provimento, em parte, da Apelao, para declarar a nulidade da sentena em face
da presena do interesse de agir do DNIT, determinando o retorno dos autos ao Juzo de origem,
para o prosseguimento do processo. (AC 200584000065766, Desembargador Federal Geraldo
Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, DJ - Data::31/07/2009 - Pgina::353 - N::145.)
16

5- Imperatividade
Esse atributo tambm chamado de coercibilidade ou de poder extroverso, e,
segundo Alessi, pode ser conceituado como o exerccio do poder que afeta a esfera
jurdica alheia (dos indivduos) independentemente da vontade destes 31. Como se v,
trata-se de atuao estatal que tem como efeito a restrio da liberdade dos indivduos
independentemente da vontade destes. Desta feita, os atos dotados de tal atributo devem
ser praticados com parcimnia pelo Estado.
Tal qual os demais atributos examinados no presente texto, possvel fazer duas
constataes. Primeiro: seu fundamento tambm reside na supremacia do interesse
pblico. Segundo: no possvel se afirmar que est presente em todos os atos. Na
verdade, por se tratar de exerccio de poder que implica em restrio de liberdade, seu
exerccio se justifica apenas quando for necessrio e apenas na medida do necessrio.
Floriano de Azevedo Marques, ao tratar da coercibilidade, explica que no mbito
horizontal (em sua abrangncia) o limite do poder se encontra no princpio da
subsidiariedade, essa atuao s ser justificvel na medida em que uma finalidade de
interesse geral (tanto a dirimio de um conflito, como a promoo do bem comum) no
seja alcanvel autonomamente pelas instituies sociais32.
Com relao profundidade da atuao (intensidade), seu princpio regente
encontra-se na proporcionalidade (j citada acima, por oportunidade da anlise da
autoexecutoriedade):
Como si, ento, o princpio da proporcionalidade dever ser observado pelos
rgos incumbidos de exercer regulao estatal quer esta se manifeste no
mbito dos procedimentos normativos (de modo a no prever restries
infralegais de carter geral que exorbitem o quanto necessrio consecuo
das finalidades pblicas justificadoras da regulao); quer no mbito do
poder sancionador (onde revelar-se- em sua plenitude, tal qual ocorre no
direito penal, no s na avaliao da punibilidade, mas tambm na dosimetria
da pena); quer no exerccio do poder de polcia nsito atividade regulatria

31 Por ltimo, hay que poner bien de relieve el hecho de que si el negocio es ms bien el
ejercicio de un poder del sujeto, este poder resulta limitado em su contenido a la esfera jurdica
de los declarantes: poder introverso, por decirlo as. Por el contrario, el acuerdo administrativo
como ejercicio del poder soberano del Estado personificado en la autoridade administrativa, es
el ejercicio de un poder cuyo contenido es ms amplio, extendindose a modificaciones
unilateralmente producidas en las esferas jurdicas de otros: poder extroverso, en este caso.
ALLESSI, 1970, p. 252.
32 MARQUES, 2003, p. 6.
17

(predicando que as restries e condicionamentos tpicos do poder de polcia

devero observar os traos de necessidade e adequao acima divisados). 33

A busca por uma interveno estatal mnima, portanto, da qual ser fruto uma
preservao mais efetiva da liberdade dos indivduos, tem como fundamento os valores
expostos na Constituio, como se pode ver no prembulo34, no caput do artigo 535, e na
proteo de diversas outras liberdades pblicas, como, por exemplo, as seguintes: a de
reunio; de associao; de manifestao do pensamento; de iniciativa.
A releitura que a imperatividade exige nos dias atuais, portanto, deve ser
desprendida daquela de sua origem, na qual o pensamento predominante era de proteo
da liberdade sem que fossem considerados os objetivos comuns da sociedade. Com a
evoluo do Estado, de liberal, para democrtico de direito, outros valores tambm
passaram a protagonizar o rol de fundamentos da atuao estatal. Essa a atualizao
necessria para uma adequada releitura do atributo do ato administrativo ora examinado.
Novamente se constata que o ato administrativo remanesce provido do atributo
examinado (coercibilidade). O presente cenrio jurdico no de sugesto de sua
extino, mas sim de uma releitura para definio de contornos adequada ao
ordenamento jurdico vigente e sociedade da atualidade.

33 MARQUES, 2003, p. 12.

34 Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, (...)
35 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes
18

6- Concluso
A partir das ideias acima explanadas, e de acordo com o direito positivo vigente,
no h dvidas sobre a permanncia de tais atributos no direito administrativo moderno.
O que no pode ser negado, entretanto, a necessidade de uma releitura dos atributos do
ato administrativo para se verificar seu verdadeiro alcance nos dias de hoje.
Conforme mencionado j no incio desse estudo, a aplicao de institutos
jurdicos tal qual moldados em sua origem remota, sem qualquer releitura ou adaptao,
implica em verdadeira irresponsabilidade.
O mtodo de intepretao histrica do direito no til apenas para leitura de
dispositivos de lei mas tambm para definio e atualizao de conceitos. Afinal, s
conceitos jurdicos tambm devem ser interpretados de acordo com seu contexto
histrico e adaptados para a realidade do presente.

19

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