As Caricaturas de Maom e a Liberdade de Expresso

Manuel Atienza
Catedrtico de Filosofia do Direito na Universidade de Alicante - Espanha
(Publicado originalmente em Podemos hacer ms: otra forma de pensar el
Derecho. Madrid: Editorial Passos Perdidos, 2013, Captulo segundo. Traduo
Roberto Freitas Filho, traduo e publicao autorizadas pelo autor)
O assunto das caricaturas de Maom provavelmente o tema sobre o qual
mais se tem escrito nos ltimos meses na imprensa. Isso no se deve somente a que
no contexto de nosso mundo globalizado tenha sido interpretado por muitos como
um dos primeiros episdios do chamado choque entre civilizaes (entre as duas
civilizaes que acolhem algo assim como a metade da humanidade), mas tambm
que esse conflito (e suas consequncias) reflete um problema interno da nossa
civilizao ocidental: que peso devemos estamos dispostos a dar ao sagrado em
nossas sociedades laicas? At que ponto devemos aceitar que os sentimentos
religiosos dos povos, seu sentido de identidade, limitem as liberdades dos
indivduos, o direito de cada qual liberdade de expresso?
De fato, essa limitao est legalmente prevista. Por exemplo, em nosso
cdigo penal (e algo parecido poder-se-ia dizer de quase todas as legislaes
europeias) se castiga a quem para ofender os sentimentos de uma confisso
religiosa faa publicamente escrnio de seus dogmas, crenas, ritos ou cerimnias
(art. 525). Ainda que no seja por motivos religiosos (mas talvez diga respeito, de
alguma maneira, ao sentido de sagrado), a negao do holocausto , como bem se
sabe, um delito em pases como a ustria ou a Alemanha: recentemente se condenou
na ustria, a uma pena de crcere, o historiador britnico David Irving em essncia
por haver afirmado que os nazistas no mataram tantos judeus, nem tinham um
plano para o seu extermnio sistemtico; enquanto que na Espanha (de acordo com
a doutrina do TC no caso Violeta Friedman), o negacionismo no seria um ilcito
penal, mas sim um pressuposto de limite justificado ao direito liberdade de
expresso. De forma que, frente tendncia mais ou menos generalizada, na opinio
pblica de acusar o Isl de estar contra a liberdade de expresso e significar, por
isso, uma ameaa para a cultura ocidental, alguns tem esgrimido esta pergunta: no
estaremos sendo incoerentes, arbitrrios, em tudo isso?
Ser que aplicamos um critrio em relao com a maneira de entender o
sagrado por parte de outras culturas enquanto, simultaneamente, operamos com
um critrio muito diferente quando o que se trata proteger nossa prpria forma de
entender o sagrado?
Pois bem, para determinar se devemos dar ou no razo aos que pensam
assim, a primeira coisa a fazer esclarecer acerca do que se est dizendo e
escrevendo sobre o assunto. E dada a profuso de opinies a respeito, parece
imprescindvel comear elaborando alguma taxonomia que nos permita introduzir
um pouco de ordem. Como, ademais, o assunto das caricaturas de Maom faz surgir
1

uma pluralidade de perguntas de toda ndole (histricas, filosficas, morais,

polticas, jurdicas...), reduzirei todo o problema (consciente de que uma
reduo) a uma nica questo: justificvel colocar algum limite liberdade de
expresso por razes exclusivamente de proteo das crenas religiosas de um
grupo? Ou, dito de outra maneira: a que se deve atribuir mais valor, liberdade de
expresso ou s crenas religiosas? Na minha opinio, assim colocada, a questo
admite, basicamente, quatro respostas.
1) Os fundamentalistas religiosos e os comunitaristas extremos colocam
inequivocamente o valor do sagrado, da religio, acima do valor da liberdade de
expresso. Est claro que isso o que ocorre em boa parte da cultura islmica. Mas o
mesmo pode ser dito da doutrina tradicional da Igreja catlica (que se condensa no
dictum s h liberdade para a verdade e o bem), que no parece ter sido
abandonada de todo pela hierarquia catlica atual. E algo no muito diferente o
que parecem sustentar muitos pensadores comunitaristas de nossos dias que
consideram que a religio , simplesmente, um trao da identidade de alguns grupos
sociais, com a consequncia de que esses valores comunitrios (o bem comum, tal
como entende o grupo) deve prevalecer sobre a autonomia dos indivduos isolados.
2) Os comunitaristas moderados e os crentes no fundamentalistas (de
qualquer religio) tendem a colocar o problema em termos da necessidade de
conciliar dois valores da mesma classe. a opinio que se encontra nos escritos de
muitos telogos, arabistas e cientistas sociais, que mostram uma atitude de
simpatia ou de compreenso frente ao Isl. Um exemplo claro dessa postura
(desde uma perspectiva no religiosa) est representado pelo politlogo Sami Nar,
para quem o que teramos aqui um enfrentamento entre um direito sagrado
liberdade de expresso e outro direito sagrado identidade ( o Isl constituiria o
ingrediente bsico da identidade poltica de muitos grupos humanos).
3) Esta ltima tese negada pelos liberais moderados (igualmente o pelos
mais radicais). Eu diria que um liberalismo moderado a posio que melhor
permite dar conta da prtica (e da doutrina) jurdica nos pases europeus. Por
exemplo, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos tem desenvolvido nos ltimos
tempos uma jurisprudncia que poderia ser esquematizada assim: a liberdade de
expresso no um direito absoluto e, por isso, quando entra em contradio com
outros possveis direitos ou valores, necessrio proceder a uma ponderao para
ver qual tem maior peso, dadas as circunstncias; a liberdade de expresso goza, em
princpio, de certa prioridade, mas pode ser derrotada (digamos,
excepcionalmente).
4) Finalmente, os liberais mais radicais consideram que as convices
religiosas por si mesmas no podem triunfar nunca sobre a liberdade de expresso.
No se trata, portanto, de ponderar ou, se preferirmos, na ponderao a balana se
inclina sempre para o mesmo lado, porque a liberdade de expresso um valor e as
crenas religiosas no; ou melhor dito, estas ltimas pertencem exclusivamente
vida privada e constituem, portanto, um valor puramente privado: se o que
ofendido no exerccio da liberdade de expresso uma crena, no uma pessoa,
no h nenhuma razo para que o Direito (o poder pblico) tenha que intervir. Isso,
por certo, compatvel com pensar que, por exemplo, os jornais europeus que no
publicaram as caricaturas de Maom fizeram bem e, inclusive, que agiu mal o jornal
2

holands no qual originalmente apareceram; mas simplesmente por razes

prudenciais, pelo mesmo tipo de razo pela qual no se deve dizer algo que possa
incomodar a quem nos est apontando uma pistola, ou jogar um palito de fsforo ao
cho se essa ao pode provocar um incndio.
Voltemos agora questo da coerncia. Qual , na realidade, o sentido da
crtica? Se a classificao anterior for aceitvel, ento parece bvio que h um
sentido no qual a reao do mundo europeu ocidental ao problema das
caricaturas de Maom incoerente, isto , no h uma nica resposta, mas vrias e
incompatveis entre si (ao menos em parte). Mas, por um lado, parece bvio que
essa no pode ser a noo de coerncia que aqui se est esgrimindo: quem adota
qualquer dessas quatro posturas no pode ser tachado de arbitrrio simplesmente
pelo fato da sua no ser compartilhada por todos os membros de sua sociedade. E,
por outro lado, se a coerncia for vista em termos puramente formais, parece
tambm claro que esse no poderia ser o nico critrio a ser tomado em
considerao para dirimir uma questo prtica; por exemplo, as posturas extremas
da classificao anterior (cada uma em separado) tm talvez mais probabilidade de
produzir respostas coerentes, unvocas, aos casos a decidir, simplesmente porque
so de mais fcil aplicao, mas isso no constitui uma razo definitiva para optar
por alguma das duas e descartar as outras; se poderia pensar tambm que, dada a
complexidade dos casos a resolver, prefervel adotar uma posio mais aberta,
mais flexvel, ainda que isso suponha tambm menor segurana, maior incerteza
(mais probabilidade de que se produzam respostas incoerentes).
Considerarei ento que a crtica seja dirigida, na verdade, postura do
liberalismo moderado que, como antes dizia, caracteriza, em traos gerais, nossas
prticas jurdicas; e que quando se fala de incoerncia ou de arbitrariedade no
se faz com um alcance puramente formal: o que se quer dizer que essa posio
equivocada, produz resultados injustos. Vejamos.
Uma boa maneira de por prova a coerncia interna e a correo de fundo
dessa teoria pode consistir em tratar de precisar a doutrina construda nos ltimos
anos pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, a qual antes me referia, tomando
como base os trs casos seguintes, que bem podem ser considerados
paradigmticos.
O primeiro, resolvido pelo Tribunal em agosto de 1994, foi proposto pelo
Instituto Otto-Preminger contra o Estado austraco. Essa instituio vienense
havia produzido um filme no qual, entre outras coisas, se representava Deus pai
como um velho senil, Jesus Cristo como um imbecil e a Virgem Maria como uma
leviana. De acordo com um artigo do Direito austraco que sanciona o ato de
denegrir ou insultar uma pessoa ou ao que objeto de venerao por uma igreja ou
por uma comunidade religiosa estabelecida em um pas, se havia decretado o
confisco e a perda das diversas cpias do filme. O problema consistia em decidir se
essa medida era compatvel com o art. 10 da Conveno Europeia de Direitos
Humanos que indica que uma interferncia ao exerccio da liberdade de expresso
somente admissvel se est prescrita pelo Direito, persegue um fim lcito e
necessria em uma sociedade democrtica. O Tribunal, por 6 votos a 3, entendeu
que no se havia infringido o artigo, basicamente por essas duas razes: 1) quando a
3

liberdade de expresso afeta opinies e crenas religiosas, o exerccio desse direito

inclui uma obrigao de evitar na maior medida possvel expresses que sejam
gratuitamente ofensivas para outros [...] e que, portanto, no contribuem a nenhuma
forma de debate pblico capaz de promover o progresso dos assuntos humanos; 2)
no momento de determinar a existncia e a extenso dessa interferncia deve-se
deixar uma certa margem de apreciao s autoridades nacionais.
interessante notar que os juzes que sustentaram a opinio contrria
esgrimiram, entre outras, estas trs razes: 1) a interferncia no direito liberdade
de expresso tem carter excepcional e, por isso, os requisitos que a torna
permissvel devem ser interpretados restritivamente; 2) a deciso sobre se uma
forma de expresso contribui ou no a um debate pblico que promova o progresso
dos assuntos humanos no pode depender da ideia de progresso que tenham as
autoridades de um pas; 3) a Conveno no garante um direito proteo dos
sentimentos religiosos: em particular, esse pretendido direito no pode derivar do
direito liberdade religiosa, que inclui o direito a expressar pontos de vista crticos
sobre as opinies religiosas dos demais.
No caso Wingrove contra o Reino Unido (resolvido em novembro de 1996), o
senhor Wingrove havia recorrido ao TEDH alegando que a negativa das autoridades
britnicas a expedir um certificado de distribuio para um vdeo intitulado
Vissions of Ectassy vulnerava seu direito liberdade de expresso reconhecido no
art. 10 da Conveno. Uma das cenas do vdeo representava Santa Teresa tendo uma
fantasia ertica com a figura de Cristo crucificado e tambm uma fantasia lsbica,
com uma imagem que representava a psique de Santa Teresa. As autoridades (no
judiciais) haviam considerado que o vdeo era pornogrfico e que carecia de
qualquer valor histrico, religioso ou artstico, pelo que entendiam que qualquer
jurado razovel a que fosse apresentado o qualificaria de blasfemo (tal como o delito
de blasfmia est tipificado no Direito britnico) o que levava, definitivamente, a
no autorizar sua distribuio; na motivao se recordava que o certificado de
distribuio tinha sido expedido anteriormente para filmes como A vida de Bryan,
de Monty Python, ou A ltima tentao de Cristo, de Scorsese. O TEDH, seguindo
os critrios antes indicados, entendeu que a interferncia na liberdade religiosa,
nesse caso, perseguia um fim lcito, o de proteger o direito dos cidados a no serem
ofendidos em seus sentimentos religiosos. Reconhecia que a regulao britnica
sobre a blasfmia, na medida em que s protegia as crenas crists, podia no ser
compatvel com a Conveno, mas entendia que essa no era uma questo sobre a
qual teria que se pronunciar. Tambm considerou que a interferncia era
necessria em uma sociedade democrtica, porquanto: 1) as razes esgrimidas
pelas autoridades nacionais eram relevantes e suficientes (basicamente pelo carter
pornogrfico do vdeo e a falta de mrito artstico); 2) dadas as circunstncias, no
caso de ser distribudo, o vdeo poderia ser visto por um pblico que poderia se
sentir ofendido.
De toda forma, a deciso no foi unnime. Dos 9 juzes do tribunal, 2 votaram
com a maioria, mas formularam votos concorrentes; e houve tambm 2 outros votos
dissidentes. O aspecto mais controvertido se referia configurao do delito de
blasfmia no Direito britnico. Um dos magistrados que se apartaram da
fundamentao da sentena, ainda que no da deciso, sublinhou que o tribunal
4

deveria ter tornado claro que a base para no outorgar o certificado se encontrava
na necessidade de proteger as crenas religiosas (no somente as crists), filosficas
ou de qualquer outro tipo: a proibio da distribuio do vdeo teria sido justificada
assinalava se em lugar do xtase de Santa Teresa houvesse mostrado, por
exemplo, o anticlerical Voltaire tendo relaes sexuais com algum prncipe ou rei.
Os dissidentes, por sua vez, colocaram em questo o terceiro dos requisitos (que a
medida seja necessria em uma sociedade democrtica), um deles porque no via
justificada a existncia do delito de blasfmia; e o outro porque, de toda forma, no
entendia aceitvel que a figura delitiva protegesse unicamente religio crist.
interessante notar que na sentena se recorda que os tribunais britnicos se
negaram, na oportunidade, a proceder contra Os versos satnicos de Salman
Rushdie, precisamente porque entenderam que o delito de blasfmia no protegia
as crenas no crists.
Recentemente, em janeiro de 2006, o TEDH resolveu um caso (Giniewski
contra Frana) no qual, novamente, se havia invocado a proteo do art. 10 da
Conveno, aps a condenao pelos tribunais franceses de um jornalista pelo delito
de difamao pblica. Paul Giniewski havia publicado um artigo, a propsito de uma
das encclicas do papa Joo Paulo II (Veritatis Splendor), no qual, em essncia,
sustentava a tese de que certos princpios da religio catlica que a encclica em
questo voltava a afirmar (a Igreja catlica como nica detentora da verdade divina,
a superioridade da nova aliana frente antiga aliana), unidos ao antijudaismo
de algumas passagens das Escrituras, haviam favorecido o Holocausto (conduzem
ao anti-semitismo e formaram o terreno em que germinou a ideia e a realizao de
Auschwitz). Como nos outros dois casos, a motivao do TEDH se centrou no
requisito de saber se necessria a interferncia na liberdade de expresso em uma
sociedade democrtica. O Tribunal (nesse caso, por unanimidade) entendeu que no
e, em consequncia, decidiu em favor do jornalista, fundamentalmente por essas
duas razes: 1) a ingerncia na liberdade de expresso no se correspondia com
uma necessidade social imperiosa, posto que o artigo havia querido elaborar uma
tese, obviamente discutvel, sobre a origem do Holocausto e supunha, por isso, uma
contribuio a um debate de ideias, sem abrir uma polmica gratuita; 2) a sano
imposta pelas autoridades nacionais era desproporcional e poderia levar a dissuadir
a imprensa e os autores de participar na discusso de questes de interesse geral.
Pois bem, a partir daqui poderamos apresentar uma espcie de experimento
mental que consistiria em adivinhar o que decidiria o TEDH no caso de que se lhe
chegasse o conflito desatado pela publicao das caricaturas de Maom (ou de Os
versos satnicos de Salman Rushdie). Ou seja, imaginemos que um Estado europeu,
aplicando sua prpria legislao, tivesse condenado os autores de (algumas das)
caricaturas de Maom a uma pena de multa ou houvesse tomado alguma medida
contrria a sua publicao; algo, por certo, inteiramente possvel onde esteja vigente
um artigo como o 525 do cdigo penal espanhol. Se os autores das vinhetas e o
jornal tivessem recorrido ao TEDH alegando que se houvesse infringido seu direito
liberdade de expresso encontrado no art. 10 da Conveno, a resposta mais
provvel, na minha opinio, seria a seguinte: o tribunal, aplicando sua prpria
jurisprudncia (pressuponho que atuaria em coerncia com a doutrina estabelecida
at agora), consideraria (seguramente por maioria) que a medida em questo no
5

vulnera o art. 10. Sua deciso se fundamentaria provavelmente nessas duas razes:
1) as caricaturas (por exemplo, a do profeta com um turbante que esconde uma
bomba, ou dizendo na entrada do den muulmano a alguns mujahidines que
acabam de imolar-se que j entraram tantos que no h virgens huries disponveis)
so gratuitamente ofensivas, no contribuem a um debate de ideias nem tm
especial mrito artstico; 2) a limitao da liberdade de expresso corresponde a
uma necessidade social imperiosa.
O resultado desse experimento mental leva ento a que at certo ponto se
possa tachar de incoerentes aqueles que defendem a liberdade de expresso dos
autores das caricaturas baseando-se em uma espcie de direito irreverncia
incorporado na cultura ocidental e europeia, dado que nossas prticas jurdicas
desmentem que exista tal direito; mas no h por que pensar que o juzo de
incoerncia valha tambm para a prpria prtica do TEDH. Melhor dito, se a
jurisprudncia do Tribunal pode produzir resultados incoerentes, arbitrrios, isso
se deve existncia de Direitos como o britnico que, segundo vimos, contem um
delito de blasfmia que somente protege os sentimentos religiosos dos cristos
(mais especificamente: dos anglicanos). Mas, em verdade, todo o mundo parece
estar de acordo que essa norma seja injusta, e que sua razo de ser no outra
seno a existncia de certas peculiaridades (anomalias) do common law ingls que
permitem a existncia de figuras delitivas no estabelecidas pelo legislador (e que
contradiriam o princpio da legalidade penal, tal como entendido no continente).
Entretanto, no pareceria haver nenhuma incoerncia se a legislao de base fosse,
por exemplo, a espanhola, na qual o que se protege no so somente as crenas
religiosas (de qualquer religio), mas tambm as no religiosas, pois o legislador do
cdigo penal, no pargrafo antes descrito do art. 525 acrescenta isto: nas mesmas
penas incorrero os que faam publicamente escrnio, verbalmente ou por escrito,
de quem no professa religio ou crena alguma.
Ento vejamos. Teramos de considerar por isso porque no produz
resultados incoerentes, arbitrrios que uma norma como a do art. 525 do cdigo
penal espanhol justa e que, em consequncia, no haveria nada a ser alterado na
jurisprudncia do TEDH baseada em ponderar a liberdade de expresso e as crenas
religiosas com os critrios que acabamos de ver? Creio que no. Parece-me melhor
que os que tm razo nesse ponto so os liberais mais radicais que negam a
legitimidade de proteger penalmente (e, em geral, com medidas jurdicas ou
polticas) os sentimentos religiosos, no religiosos ou irreligiosos das pessoas. O
delito estabelecido no cdigo penal espanhol carece, na minha opinio, de
justificao e no me parece nada claro que tambm no seja incoerente. Como
acabamos de ver, o legislador se esfora para construir a figura de maneira que no
suponha uma desigualdade de tratamento entre crentes e no crentes mas,
simplesmente, no consegue. Por um lado essa configurao do tipo penal leva a
postular categorias de difcil compreenso (no um oximoro falar de crenas dos
que no professam crena alguma?), especialmente quando se percebe que (de
acordo com o ttulo da seo em que se localiza o artigo) se trataria de um delito
contra os sentimentos religiosos. Por outro lado, no artigo h uma clara assimetria
de tratamento dispensado aos crentes e no crentes: em relao aos primeiros, o
que proibido fazer escrnio de seus dogmas, ritos ou cerimnias, assim como
6

vexar quem os professe ou pratique, enquanto que em relao aos segundos, a

nica conduta proibida a de fazer escrnio de quem no professe religio ou
crena alguma. 1 No que se refere jurisprudncia do TEDH, minha opinio que
deveria se modificar no sentido apontado em algum dos votos particulares que, na
realidade, viria a ser o do liberalismo que classifiquei de radical.
A razo seguramente de maior peso para sustentar essa ltima posio
(radical possui, algumas vezes, um sentido elogioso que no h porque retirar da
lngua) que ela se liga defesa de valores universais como (alm da liberdade) a
igualdade e a verdade. A nica maneira de no produzir discriminaes por razo de
religio considerar a liberdade religiosa como uma liberdade negativa que se
satisfaz se, e somente se, o Estado estritamente laico (o que, por certo, no ocorre
hoje na Espanha). E talvez o aspecto mais ameaador da polmica em torno das
caricaturas de Maom radica em que a aceitao de estabelecer limites liberdade
de expresso para proteger no as pessoas, mas as suas crenas (ou seja, a postura
mais tolerante) parece ir acompanhada de um relativismo moral e cultural que
tende a situar as crenas religiosas no mesmo plano das teorias cientficas e dos
fatos histricos. Podemos deixar para outra ocasio a tarefa de mostrar por que, a
propsito da liberdade de expresso, devem estar unidos o carter laico do Estado, a
universalidade da moral e a objetividade das verdades cientficas.

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O texto completo do art. 525 o seguinte:

1. Incorrero em pena de multa de oito a doze meses os que , para ofender os
sentimentos dos membros de uma confisso religiosa, faam publicamente,
verbalmente, por escrito ou mediante qualquer tipo de documento, escrnio de seus
dogmas, crenas, tios ou cerimnias, ou vexem, tambm publicamente, a quem os
professem ou pratiquem.
2. Nas mesmas penas incorrero os que faam publicamente escrnio, verbalmente
ou por escrito, de que no professem religio ou crena alguma.
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