Acordao 83 2012 22

PODERJUDICIRIO
JUSTIADOTRABALHO
TRIBUNALREGIONALDOTRABALHODA9REGIO
"A conciliao o melhor caminho para a paz"
6TURMA
CNJ:0000027-23.2012.5.09.0022
TRT:00083-2012-022-09-00-7(ED-RO)
Acrdo embargado: 5919/2014
V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de

EMBARGOS DE DECLARAO, sendo Embargante JOS VALDIR DOS
SANTOS e Embargado V.AcrdoN5919/2014.
I. RELATRIO
Alegando omisses/contradies/obscuridades e necessidade
de prequestionamento, embarga o autor Jos Valdir dos Santos, indagando a respeito dos
seguintes pontos: a) Desero; b) Horas extras e pagamento "por fora"; c) Inverso do
nus; e d) Intervalo intrajornada.
Conclusos, vieram os autos a este Relator.
II. FUNDAMENTAO
1. ADMISSIBILIDADE
CONHEO dos embargos declaratrios do autor porque
regularmente opostos.
2. MRITO
A. Desero
fls.1
Documento assinado com certificado digital por Srgio Murilo Rodrigues Lemos - 15/04/2014
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Almeja o reclamante manifestao sobre o argumento de que

o recurso da r no poderia ser conhecido, haja vista que os documentos de fls. 970/971
no comprovam que o pagamento das custas e o depsito recursal foram efetuados pela
reclamada, nem tampouco que se referem ao presente processo.
O fundamento legal para a interposio dos embargos de
declarao o artigo 535 do CPC. Reza o referido dispositivo:
"Cabem embargos de declarao quando:
I- houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio;
II- for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou
tribunal".
Portanto, cabem embargos de declarao quando na deciso

h obscuridade, contradio ou omisso.
Obscuridade - Ensina-nos Amauri Mascaro Nascimento que
"Obscuridade a falta de clareza na deciso capaz de infundir dvida razovel sobre o
seu verdadeiro comando".
Podemos entender, pois, como obscura a deciso que carece
de clareza nas idias, que confusa e no permite a compreenso do seu contedo. o
que doutrina Manoel Antonio Teixeira Filho. Diz o renomado jurista que o julgado
obscuro "quando ininteligvel, quando no se pode saber o que efetivamente dele
consta, por haver o juiz, enfim, manifestado suas opinies ou idias de maneira confusa."
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Nesta hiptese, os embargos de declarao visam aclarar o

pronunciamento jurisdicional, tornando-o inteligvel.
Contradio - Amauri Mascaro Nascimento assim define a
contradio: " a dupla manifestao do juiz, afirmando e negando, ao mesmo tempo, o
que decidiu "
Em sntese, a contradio caracteriza-se pela colocao de
idias antagnicas e inconciliveis no corpo do julgado, o que o torna incoerente. Assim,
como melhor define Manoel Antonio Teixeira Filho, uma deciso contraditria "quando
contm proposies inconciliveis entre si, sendo, por isso, caracterizado pela falta de
lgica ou de harmonia do pensamento: as idias se contrapem sem que possam ser
conciliadas ".
Alerta o eminente doutrinador, contudo, que "A contradio,
para ensejar embargos declaratrios, deve ocorrer dentro da sentena ou do acrdo e
no entre a sentena ou do acrdo e no entre sentenas ou acrdos ou entre o corpo
do acrdo e a ementa "
Assim, quando h contradio, os embargos de declarao
destinam-se a eliminar incoerncia interna do julgado, e no entre a deciso e outros
pensamentos doutrinrios, ou mesmo da parte.
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Omisso - Amauri Mascaro Nascimento entende que ocorre

omisso quando h lacuna na deciso. Segundo ele, "Lacuna a omisso sobre ponto a
respeito do qual o juiz deve manifestar-se ".
Assim, uma deciso omissa quando deixa de pronunciar
sobre um pedido ou argumento relevante suscitado pela parte. Conforme explica Manoel
Antonio Teixeira Filho, o julgado omisso "quando deixa de se manifestar sobre
matria, questo ou ponto que deveria examinar; quase sempre produto da desateno
ou inadvertncia do julgado ".
Nesta hiptese, os embargos de declarao visam suprir
lacuna, a fim de que se alcance a plenitude do julgado.
Efeito Modificativo - correto dizer, ainda, que o artigo
897-A, caput , da CLT admite a possibilidade de os embargos declaratrios serem
providos de efeito modificativo (artigo 463, II , do CPC e Enunciado 278 do TST),
quando fundamentados em omisso e contradio ou manifesto equvoco no exame dos
pressupostos extrnsecos, ou objetivos, do recurso (recorribilidade do ato, adequao,
tempestividade, representao e preparo).
Erro Material - Tambm certo que o julgador pode
corrigir erros materiais de ofcio ou a requerimento da parte, tal como preconiza o
pargrafo nico do artigo 897-A da CLT e artigo 463, I , do CPC. Assim, nada obsta que,
por razes de instrumentalidade, os erros materiais sejam apontados e retificados, pela via
de embargos de declarao.
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Prequestionamento - O prequestionamento guarda ntima

relao com a omisso e justifica a interposio dos embargos de declarao, j que, nesta
hiptese, h omisso do julgado sobre uma questo, que se pretende ver ventilada.
O prequestionamento, de forma sinttica, nada mais do que
a emisso de juzo, pelo rgo prolator da deciso, sobre dada matria.
A dvida saber se existe, de fato, a necessidade de
manifestao explcita ou literal da matria.
Amauri Mascaro Nascimento entende que na Justia do
Trabalho inexiste obrigao do prequestionamento explcito, j que ausente o debate
constitucional de que tratam os recursos extraordinrio e especial.
Na sua tica, se o acrdo recorrido enfrenta a questo,
mesmo que silente na fundamentao, a matria comportaria apreciao pelo C. TST.
Segundo afirma, o fato de no constar do acrdo a matria, mas estar inserida no
decisum, fica evidente que a tese foi discutida. No fosse assim, como poderia constar da
parte dispositiva, objeto de embargos e recurso.
Roberto Caldas Alvim de Oliveira menciona o avano do C.
STF quando admite Agravo de Instrumento reconhecendo que as instncias inferiores
"ladearam" a matria.
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Em artigo publicado na Revista do Ministrio Pblico do

Trabalho , afirma que o comportamento do Supremo Tribunal Federal um formidvel
avano contra a engessada jurisprudncia dominante de manifestao explcita do julgado
recorrido.
Terezinha Matilde Licks Prates assume posio frontal ao
Professor Amauri. Insiste que a razo lgica do prequestionamento est associada
natureza extraordinria do recurso de revista.
Sendo assim, sem a manifestao explcita sobre o tema,
impede-se a manifestao da instncia superior porque infinita a variedade de
caractersticas de que se revestem as relaes jurdicas submetidas ao Judicirio.
certo que o Enunciado n 297 do C. TST exige que tese
impugnada haja sido adotada de forma explcita.
Porm, no se confunde com a manifestao expressa (ou
literal) de determinado dispositivo legal ou constitucional.
O que se exige, nos termos da jurisprudncia predominante,
o exame da matria prevista em determinada norma legal, e no que tenha se referido
expressamente onde est tipificada legalmente a matria.
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O Ministro Vantuil Abdala afirma que "...se pela forma que

o Tribunal tratou a matria est claro que enfrentou o contedo de uma determinada
norma legal, no se pode afirmar que no houve prequestionamento, dela, absolutamente
..."
A responsabilidade de indicao expressa da norma
legal/constitucional/convencional violada ou interpretada da parte no recurso de revista.
Outro aspecto que emerge do tema a discusso do acerto ou
no da deciso embargada.
Dada a natureza do recurso de revista, semelhante aos
recursos extraordinrio e especial, compete ao C. TST a verificao, e proteo apenas do
direito objetivo.
A possibilidade de apreciao do recurso de revista, pelo C.
TST, est intimamente ligada regularidade da aplicao da norma jurdica e
uniformizao da jurisprudncia.
Somente num segundo momento surge o interesse no direito
subjetivo e justia no caso concreto.
lio Wanderley de Siqueira Filho afirma que, em sede de
recursos extraordinrios (gnero do qual o recurso de revista espcie), apenas se
apreciar, objetivamente, matria de direito, consistentes nos aspectos da legalidade,
constitucionalidade e uniformizao jurisprudencial.
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Ainda que bem postos os embargos de declarao, no se

prestam para modificar a deciso recorrida ou mesmo reinterpretar a prova produzida.
Verifica-se, portanto, que questionamentos em sede de
embargos declaratrios, respeito da justeza ou no da deciso; da interpretao da lei ou
ainda da interpretao da prova so desnecessrios e inadequados.
O Juiz tem liberdade de interpretar a lei e apreciar a prova
livremente desde que justifique, na deciso, os motivos que lhe formaram o
convencimento.
Iludem-se aqueles que acreditam que a simples interposio
de embargos declaratrios suficiente para prequestionar a matria.
Pode-se atender os embargos declaratrios para prestar a
jurisdio. Ou ainda para complet-la. Jamais para atender o prequestionamento no
exclusivo interesse da parte.
a impossibilidade do "ps-questionamento" a que se refere
Lus Cludio Portinho Dias.
Se a matria que pretende prequestionar no foi agitada em
razes de recurso, ou seja, ausente do juzo de apelao, no pode ser conhecida.
Em tais situaes no existe omisso do julgado. Existe a
omisso da parte que, ao longo do processo, no ventilou a tese.
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No cabe inovao nos embargos de declarao, nem mesmo

para prequestionamento. Se, ao longo do debate no se tratou da violao dos dispositivos
legais, no possvel agora, que houve um julgado, reabrir discusso de dado novo .
Se o embargante, no momento processual oportuno, requereu
ao Tribunal a manifestao expressa a respeito da violao ou interpretao de normas
legais ou constitucionais, devida a jurisdio ou sua complementao.
No tendo feito pedido dessa natureza, no haver omisso
do julgado a justificar os declaratrios. No mais possvel o prequestionamento.
Tambm responsabilidade da parte embargante mencionar
expressamente a presena de omisso, dvida, contradio ou necessidade de
prequestionamento.
Deve limitar exatamente onde a deciso violou seus direitos
bem como a razo porque assim entende. No sendo assim, transfere ao rgo julgador a
responsabilidade de indicar e justificar as supostas violaes, o que no se admite pelo
sistema legal vigente.
V-se, pois, que necessrio o contexto absolutamente
lgico e honestidade de propsitos com vias de prequestionamento.
Os embargos declaratrios no devem ser interpretados
como nica possibilidade de viabilizar o recurso de revista. No bastam os embargos para
viabiliz-lo.
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necessria omisso do julgado sobre tese ou matria que

pretendeu a parte manifestao. No tendo sido requerida manifestao expressa, inexiste
omisso.
No bastam os embargos de declarao como crtica
atuao do relator ou da turma.
No se justifica a interposio de novos embargos, pois o
vcio alegado seria o mesmo, no cabendo repetio. O rgo julgador somente poderia se
manifestar sobre a deciso embargada e no mais pela deciso originria.
Melhor seria buscar a declarao de erro de procedimento, j
que no atendido o pedido de suprir suposta omisso.
A questo fundamental que se adotou no acrdo tese
diversa, com resultado desfavorvel, quer em relao aos outros julgados, quer em
relao lei ou no se adotou tese alguma.
No caso em tela, o v. acrdo embargado conheceu do
recurso ordinrio da reclamada (fl. 1025), deixando, efetivamente, de se manifestar sobre
a alegao de que o recurso da r no poderia ser conhecido, haja vista a ausncia de
comprovao do pagamento das custas e do depsito recursal.
Assim, passo a esclarecer que o pagamento das custas
foi demonstrado atravs da GRU de fl. 969, e do comprovante de pagamento via "internet
banking" (fl. 970). O depsito, por sua vez, pelos documentos de fls. 971/972.
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Cabe ressaltar, ainda, que o documento de fl. 970 refere-se

ao pagamento da guia de fl. 969, a qual consigna os dados das partes. Por sua vez, o
documento de fl. 971 corresponde ao pagamento da guia de fl. 972, a qual foi
devidamente preenchida pela r.
Esclarecimentosprestados.
B. Horas extras e pagamento "por fora"
Alega a reclamada no ter havido manifestao do v.
Acrdo quanto alegao de que o recurso ordinrio da r no possui fundamentos de
fato e de direito, tanto em relao aos controles de jornada, quanto aos pagamentos "por
fora".
Constou no v. Acrdo embargado (fls. 1025 e segts.):
A. Pagamento extra folha
Pretende a reclamada excluir da condenao a integrao da parcela
paga "por fora".
Aduz que: a) a partir de 2006 foram integrados remunerao os
valores relativos venda de seguro e garantia complementar; b) o
reclamante foi admitido somente em maro/2008, quando tais valores j
tinham sido incorporados na folha de pagamento.
Argumenta, ainda, com o art. 355 do CPC.
Sucessivamente, pretende limitar a condenao dezembro de 2009,
data em que tais pagamentos cessaram, conforme reconhecido na
prpria inicial.
Razo lhe assiste.
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A testemunha inquirida em Juzo a convite do autor aduziu (fls.

408/409):
1 TESTEMUNHA DO(A) RECLAMANTE: Arildo Luiz Pedroso (...):
"01)- trabalhou para a reclamada de 01/08/205 a 13/09/2011, como
vendedor; 02)- trabalhou na loja de Guarapuava e nessa loja trabalhou
junto com o reclamante; 03)- ambos eram vendedores; 04)- faziam o
mesmo horrio de trabalho; 05)- trabalhavam de segunda sexta-feira
das 8h s 22h, com 15 minutos de intervalo e aos sbados das 8h s
19h, com 15 minutos de intervalo; 06)- raramento trabalhavam nos
domingos, atravs de escalas, para distribuio de tablides, sendo que
dava um domingo por ms, das 8h as 16h, com 15 minutos de intervalo;
07)- o reclamante sempre fez o mesmo horrio que o reclamante, pois
trabalhavam no mesmo setor; 08)- marcavam o carto ponto, mas no
era corretamente, por ordem da gerncia, pois s podia bater a entrada
s 8h30 e no mximo s 19h30 na sada, e sempre passavam do horrio
e chegavam antes; 09)- entre os funcionrios faziam um racha para
pagar o carto de visita e gastavam em torno de R$40,00 por ms com
isso, e o reclamante tambm participava; 10) recebiam comisso e
havia pagamento "por fora" e variava, mas em mdia ficava em torno
de R$1.800,00 por ms e o reclamante tirava em torno de R$2.000,00
de comisses por ms, "por fora"; 11)- em um dia do ms, que no tinha
um dia certo, era feito uma auditoria e faziam revista no armrio e o
armrio ficava na chave e o funcionrio abria o armrio para os
auditores fazerem a revista; 12)- na sada, sempre tambm tinham
revista na sacola e a revista era feita na porta de sada; abriam a
sacola, tiravam o que estava em cima para verificar o que tinha dentro
da bolsa; REPERGUNTAS DA(O) RECLAMANTE: 13)- a sacola que
utilizavam era da prpria loja, na qual era feita a revista; 14)- nessa
sacola levavam alguma blusa ou algum pertence particular ou
mercadorias que comprassem na loja; 15)- quando faziam revista no
armrio, estavam todos os empregados juntos; 16)- todo ms tinha
pagamento "por fora" nos valores informados pelo depoente; 17)- o
reclamante vendia um pouco mais que o depoente, por isso a sua
comisso era um pouco maior; 18)- o pagamento da comisso era na
boca do caixa, em dinheiro, e o depoente via o reclamante recebendo e
vinha uma lista, que assinavam do lado, e conseguiam ver o valor que o
companheiro recebia tambm; 19)- era o gerente Pedro que no
permitia a anotao correta do carto ponto; 20)- faziam 15 minutos de
intervalo, mas eram anotados pela gerncia para marcar uma ou duas
horas de intervalo; 21)- a orientao era para que marcassem a
entrada a partir das 8h30; 22)- havia reunies de manh, teras e
quinta feira, todas as semanas, e a tinham que estar na loja as 7h30 e
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isso acontecia com o reclamante tambm; 23)- a sada poderia ocorrer
entre s 20h/21h e 22h, e isso poderia ocorrer com o reclamante
tambm; Nada mais " (grifei).
Adoto, como razo de decidir, os fundamentos exarados pela Exma.
Desembargadora Revisora Sueli Gil El Rafihi, a quem peo vnia para
transcrever:
Em pesquisa ao site deste Regional, verifica-se que a testemunha que
prestou depoimento a convite do reclamante tambm autor em ao
reclamatria trabalhista contra a mesma r (01291-2012-659).
Verifica-se, tambm, que o autor dos presentes autos foi ouvido como
testemunha nos citados autos, a convite do reclamante. Ou seja,
verifica-se a ocorrncia da chamada "troca de favores", segundo o
entendimento que tenho defendido em votos de minha relatoria (ponto
no qual sou acompanhada pelo Exmo. Des. Ermel)
Antevejo nessa circunstncia notria ausncia de iseno de nimo
daquele que se prope a depor em favor do outro, que por sua vez,
tambm veio/vir em Juzo na condio de testemunha indicada por
essa mesma parte que outrora foi sua testemunha.
Alm do aspecto lgico, e por isso mesmo, autorizador de uma
presuno nesse sentido de falta de imparcialidade, no se pode negar
que o resultado da lide, favorvel parte, concretamente representa um
potencial precedente de julgamento que pode ser utilizado em favor
daquele que tem/ter seu julgamento realizado de forma posterior.
Inegvel, portanto, nesse contexto, o interesse no s concreto, como
indireto, da testemunha, para que o julgamento daquele que o indicou
seja positivo.
Nesse sentido, aponto o posicionamento apresentado nos autos
07010-2012-015-09-00-9, como Revisora, acolhido pelo Exmo. Des.
Francisco Roberto Ermel, relator dos citados autos.
Ante o exposto, julgo temerrio admitir como prova as assertivas dessa
testemunha, no somete por tal circunstncia, mas por outros elementos
de convico que se extrai dos autos. Veja-se que essa testemunha
confirmou a existncia de pagamento "por fora" (R$ 2.000,00) em valor
superior ao prprio salrio do autor (R$ 1.800,00), resultando num
total de R$ 4.000,00, patamar remuneratrio que refoge ao que
ordinariamente se constata para vendedores.
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Alm disso, observo que a testemunha, na ao ajuizada em face da r,

embora reconhecidamente tenha exercido a mesma funo do autor
(vendedor), NO postulou para si prprio a integrao de salario "por
fora", sequer ventilada na petio inicial. J no presente depoimento
como testemunha, afirmou que tanto ele quanto o autor recebiam
valores por fora "todo ms".
Injustificvel, a meu juzo, a ocorrncia. A nica explicao lgica e
plausvel o intento de beneficiar (e muito) a parte que o arrolou,
ficando confirmada, pois, na prtica, a troca de favores e respectiva
presuno de ausncia de iseno de nimo.
Ainda, acrescento que ouvida outra testemunha, via carta precatria, a
convite da r, esta no confirmou o recebimento de salrio "por fora",
acarretando, no caso, a chamada prova dividida, situo que impe o
julgamento em desfavor daquele que detinha o nus probatrio, ou seja,
o autor, porque fato constitutivo de seu direito.
Voto, pois, pela reforma da r. sentena, para excluir da condenao a
integrao de salrios "por fora".
Reformo, para excluir da condenao a integrao de salrios "por
fora".
B. Horas extras
Busca a r excluir da condenao as horas extras.
Alega que os cartes-ponto refletem a real jornada de labor, devendo
eventuais horas extras serem apuradas por tais documentos. Aduz,
ainda, que deve ser aplicada a compensao prevista na Smula n 85
do C. TST.
Pois bem.
Por ser fato constitutivo de seu direito (art. 818 da CLT, c/c art. 333, I
do CPC), caberia ao reclamante comprovar que os controles de
jornada no refletem a real jornada de labor, no tendo logrado xito
atravs da prova oral produzida.
Adoto, como razo de decidir, os bem lanados fundamentos exarados
pela Exma. Desembargadora Relatora, Sueli Gil El Rafihi:
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Ante os fundamentos j expostos no tpico que analisou o pagamento
"por fora ", entendo que o depoimento da testemunha ouvida a convite
do reclamante no deve ser levado em considerao na avaliao
acerca da correo das anotaes dos cartes de ponto.
Novamente, o descrdito da testemunha pode ser confirmado. A prpria
prova documental existente nos autos demonstra que as informaes
prestadas pela testemunha ouvida a convite do autor distorcem a
realidade, seno vejamos.
A testemunha menciona que o horrio de sada era registrado "no
mximo s 19h30", no entanto, os cartes de ponto do autor
apresentam registros de sada com horrios muito alm do suposto
limite imposto pela r (inclusive, prximo s 22h). A ttulo
exemplificativo: no dia 16/02/2007, sada s 21h08 (fl. 169); no dia
28/03/2007, sada s 20h21 (fl. 171); no dia 29/03/2007, sada s 21h44
(fl. 171); no dia 30/04/2007, sada s 20h36 (fl. 172); no dia
(fl. 200); no dia 11/10/2010, sada s 20h03 (fl. 213).
Diante disso, verifica-se que as os cartes de ponto no eram
registrados conforme as afirmaes da testemunha (parcial), e no
havendo outra prova sobre incorrees nas anotaes, concluo
impositiva o acatamento como prova da jornada cumprida pelo autor.
Por conseguinte, considero vlidas as anotaes constantes nos
cartes-ponto, os quais apontam a existncia de inmeras horas extras
(fls. 144 e segts.), sendo nulo eventual acordo de compensao de
jornada existente. Mantm-se, assim, os demais parmetros fixados pela
r. sentena para a apurao do labor extraordinrio.
Reformo parcialmente a r .sentena para considerar vlidas as
anotaes constantes nos cartes-ponto.
Quanto ao pedido sucessivo, no houve anlise pelo MM.

Juzo "a quo", no tendo sido suprida tal omisso oportunamente.
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Denota-se, assim, que, ao contrrio do que alega a parte, o

recurso apresenta-se devidamente fundamentado, no havendo violao ao art. 514, II do
CPC.
C. Inverso do nus
Alega o embargante no ter havido manifestao do v.
Acrdo quanto ao argumento de que houve inverso do nus da prova em relao ao
pagamento "por fora", bem como, que em petio inicial no foi postulada a limitao da
condenao a dezembro/2009.
O v. Acrdo embargado manifestou-se sobre a matria nos
seguintes termos (fls. 1025 e segts.):
Pretende a reclamada excluir da condenao a integrao da parcela
paga "por fora".
Aduz que: a) a partir de 2006 foram integrados remunerao os
valores relativos venda de seguro e garantia complementar; b) o
reclamante foi admitido somente em maro/2008, quando tais valores j
tinham sido incorporados na folha de pagamento.
Argumenta, ainda, com o art. 355 do CPC.
Sucessivamente, pretende limitar a condenao dezembro de 2009,
data em que tais pagamentos cessaram, conforme reconhecido na
prpria inicial.
Razo lhe assiste.
A testemunha inquirida em Juzo a convite do autor aduziu (fls.
408/409):
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1 TESTEMUNHA DO(A) RECLAMANTE: Arildo Luiz Pedroso (...):
"01)- trabalhou para a reclamada de 01/08/205 a 13/09/2011, como
vendedor; 02)- trabalhou na loja de Guarapuava e nessa loja trabalhou
junto com o reclamante; 03)- ambos eram vendedores; 04)- faziam o
mesmo horrio de trabalho; 05)- trabalhavam de segunda sexta-feira
das 8h s 22h, com 15 minutos de intervalo e aos sbados das 8h s
19h, com 15 minutos de intervalo; 06)- raramento trabalhavam nos
domingos, atravs de escalas, para distribuio de tablides, sendo que
dava um domingo por ms, das 8h as 16h, com 15 minutos de intervalo;
07)- o reclamante sempre fez o mesmo horrio que o reclamante, pois
trabalhavam no mesmo setor; 08)- marcavam o carto ponto, mas no
era corretamente, por ordem da gerncia, pois s podia bater a entrada
s 8h30 e no mximo s 19h30 na sada, e sempre passavam do horrio
e chegavam antes; 09)- entre os funcionrios faziam um racha para
pagar o carto de visita e gastavam em torno de R$40,00 por ms com
isso, e o reclamante tambm participava; 10) recebiam comisso e
havia pagamento "por fora" e variava, mas em mdia ficava em torno
de R$1.800,00 por ms e o reclamante tirava em torno de R$2.000,00
de comisses por ms, "por fora"; 11)- em um dia do ms, que no tinha
um dia certo, era feito uma auditoria e faziam revista no armrio e o
armrio ficava na chave e o funcionrio abria o armrio para os
auditores fazerem a revista; 12)- na sada, sempre tambm tinham
revista na sacola e a revista era feita na porta de sada; abriam a
sacola, tiravam o que estava em cima para verificar o que tinha dentro
da bolsa; REPERGUNTAS DA(O) RECLAMANTE: 13)- a sacola que
utilizavam era da prpria loja, na qual era feita a revista; 14)- nessa
sacola levavam alguma blusa ou algum pertence particular ou
mercadorias que comprassem na loja; 15)- quando faziam revista no
armrio, estavam todos os empregados juntos; 16)- todo ms tinha
pagamento "por fora" nos valores informados pelo depoente; 17)- o
reclamante vendia um pouco mais que o depoente, por isso a sua
comisso era um pouco maior; 18)- o pagamento da comisso era na
boca do caixa, em dinheiro, e o depoente via o reclamante recebendo e
vinha uma lista, que assinavam do lado, e conseguiam ver o valor que o
companheiro recebia tambm; 19)- era o gerente Pedro que no
permitia a anotao correta do carto ponto; 20)- faziam 15 minutos de
intervalo, mas eram anotados pela gerncia para marcar uma ou duas
horas de intervalo; 21)- a orientao era para que marcassem a
entrada a partir das 8h30; 22)- havia reunies de manh, teras e
quinta feira, todas as semanas, e a tinham que estar na loja as 7h30 e
isso acontecia com o reclamante tambm; 23)- a sada poderia ocorrer
entre s 20h/21h e 22h, e isso poderia ocorrer com o reclamante
tambm; Nada mais " (grifei).
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Adoto, como razo de decidir, os fundamentos exarados pela Exma.
Desembargadora Revisora Sueli Gil El Rafihi, a quem peo vnia para
transcrever:
Em pesquisa ao site deste Regional, verifica-se que a testemunha que
prestou depoimento a convite do reclamante tambm autor em ao
reclamatria trabalhista contra a mesma r (01291-2012-659).
Verifica-se, tambm, que o autor dos presentes autos foi ouvido como
testemunha nos citados autos, a convite do reclamante. Ou seja,
verifica-se a ocorrncia da chamada "troca de favores", segundo o
entendimento que tenho defendido em votos de minha relatoria (ponto
no qual sou acompanhada pelo Exmo. Des. Ermel)
Antevejo nessa circunstncia notria ausncia de iseno de nimo
daquele que se prope a depor em favor do outro, que por sua vez,
tambm veio/vir em Juzo na condio de testemunha indicada por
essa mesma parte que outrora foi sua testemunha.
Alm do aspecto lgico, e por isso mesmo, autorizador de uma
presuno nesse sentido de falta de imparcialidade, no se pode negar
que o resultado da lide, favorvel parte, concretamente representa um
potencial precedente de julgamento que pode ser utilizado em favor
daquele que tem/ter seu julgamento realizado de forma posterior.
Inegvel, portanto, nesse contexto, o interesse no s concreto, como
indireto, da testemunha, para que o julgamento daquele que o indicou
seja positivo.
Nesse sentido, aponto o posicionamento apresentado nos autos
07010-2012-015-09-00-9, como Revisora, acolhido pelo Exmo. Des.
Francisco Roberto Ermel, relator dos citados autos.
Ante o exposto, julgo temerrio admitir como prova as assertivas dessa
testemunha, no somete por tal circunstncia, mas por outros elementos
de convico que se extrai dos autos. Veja-se que essa testemunha
confirmou a existncia de pagamento "por fora" (R$ 2.000,00) em valor
superior ao prprio salrio do autor (R$ 1.800,00), resultando num
total de R$ 4.000,00, patamar remuneratrio que refoge ao que
ordinariamente se constata para vendedores.
Alm disso, observo que a testemunha, na ao ajuizada em face da r,
embora reconhecidamente tenha exercido a mesma funo do autor
(vendedor), NO postulou para si prprio a integrao de salario "por
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fora", sequer ventilada na petio inicial. J no presente depoimento
como testemunha, afirmou que tanto ele quanto o autor recebiam
valores por fora "todo ms".
Injustificvel, a meu juzo, a ocorrncia. A nica explicao lgica e
plausvel o intento de beneficiar (e muito) a parte que o arrolou,
ficando confirmada, pois, na prtica, a troca de favores e respectiva
presuno de ausncia de iseno de nimo.
Ainda, acrescento que ouvida outra testemunha, via carta precatria, a
convite da r, esta no confirmou o recebimento de salrio "por fora",
acarretando, no caso, a chamada prova dividida, situo que impe o
julgamento em desfavor daquele que detinha o nus probatrio, ou seja,
o autor, porque fato constitutivo de seu direito.
Voto, pois, pela reforma da r. sentena, para excluir da condenao a
integrao de salrios "por fora".
Reformo, para excluir da condenao a integrao de salrios "por
fora".
Denota-se, assim, que houve manifestao expressa quanto

ao nus da prova ser do autor, no havendo, por conseguinte, a omisso apontada.
Ademais, a r. sentena foi reformada para excluir da
condenao a verba postulada, restando prejudicada a anlise do pleito sucessivo.
D. Intervalo intrajornada
Aduz o embargante que "consta no controle de jornada fl.
174 que o autor no dia 18.07.2007 (dezoito de julho de dois mil e sete) saiu s
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21hrs21min, sendo que consta no controle de jornada tambm fl. 174 que o autor
iniciou a jornada no dia 19.07.2007 (dezenove de julho de dois mil e sete) s
06hrs52min" (fl. 1045).
Entende, assim, que deve ser dado efeito modificativo aos
embargos de declarao para deferir as horas decorrentes da violao ao intervalo
previsto no art. 66, da CLT.
Vejamos o v. Acrdo embargado (fl. 1030):
Considerando-se vlidas as anotaes dos cartes de ponto, verifica-se
que indevida a condenao ao pagamento de horas extras por
violao de intervalo intrajornada e entrejornada (art. 66 da CLT),
pois, conforme os controles de jornada de fls. 168 e seguintes, sempre
houve o usufruto de, ao menos, uma hora de intervalo para descanso e
alimentao, assim, como de 11 horas entre uma jornada e outra.
Reformo a r. sentena, para afastar a condenao relativa a horas
extras por violao de intervalo intrajornada e entrejornada.
Houve, portanto, manifestao expressa quanto matria,

no sendo os embargos de declarao o remdio processual adequado para a reanlise das
provas constantes nos autos.
Ademais, caberia ao reclamante apontar eventuais diferenas
existentes na manifestao aos documentos acostados aos autos pela r (fls. 383/384), e
no atravs de embargos de declarao, estando, tal oportunidade, preclusa.
III. CONCLUSO
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Pelo que,
ACORDAM os Juzes da 6 Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 9 Regio, por unanimidade de votos, CONHECER DOS EMBARGOS
DECLARATRIOS DAPARTE. No mrito, por igual votao, DARPROVIMENTO
PARCIAL AOSEMBARGOSDECLARATRIOSDOAUTOR para, nos termos da
fundamentao, prestar esclarecimentos parte embargante.
Intimem-se.
Curitiba, 09 de abril de 2014.
SERGIOMURILORODRIGUESLEMOS
DESEMBARGADOR RELATOR
ps
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Almeja o reclamante manifestao sobre o argumento de que

Portanto, cabem embargos de declarao quando na deciso

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necessria omisso do julgado sobre tese ou matria que

Cabe ressaltar, ainda, que o documento de fl. 970 refere-se

A testemunha inquirida em Juzo a convite do autor aduziu (fls.

Alm disso, observo que a testemunha, na ao ajuizada em face da r,

Quanto ao pedido sucessivo, no houve anlise pelo MM.

Denota-se, assim, que, ao contrrio do que alega a parte, o

Denota-se, assim, que houve manifestao expressa quanto

Houve, portanto, manifestao expressa quanto matria,

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