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17 2008 Salvador Bahia Brasil

TRATADOS INTERNACIONAIS TRIBUTRIOS, EMENDAS CONSTITUCIONAIS

E LEIS COMPLEMENTARES APS A EC 45/2004. O QUE PODE (E DEVERIA)
MUDAR NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Thomas da Rosa de Bustamante

Lecturer na University of Aberdeen, Reino Unido
Doutor em Direito pela PUC-Rio
Mestre em Direito pela UERJ

Sumrio: 1. Introduo. 2. Uma controvrsia sobre a interpretao do 3o do art. 5o da Constituio

Federal. 3. Por dentro da lacuna: a Constituio Federal e o regime jurdico dos tratados internacionais.
4. Um argumento adicional: a relevncia do processo legislativo e a aplicabilidade do princpio pas
de nulit sans grief no mbito do processo legislativo. 5. Tratados internacionais e tributos estaduais
e municipais. 6. guisa de concluso. 7. Eplogo

1. Introduo
A Emenda Constitucional n. 45/2004, dita reforma do Judicirio, introduziu
mudanas significativas no regime jurdico dos denominados tratados internacionais de
Direitos Humanos. Sem dvida, a Emenda acalmou os nimos de exaltados internacionalistas
e humanistas de modo geral que pugnavam pelo reconhecimento de um status especial para
os tratados de Direitos Humanos no ordenamento jurdico brasileiro. J no mais necessrio
malabarismos hermenuticos como a falcia de que seria possvel inferir do 2o do art. 5o da
Constituio da Repblica, a contrario sensu, uma norma que atribusse automaticamente a
todos os direitos previstos nos tratados de Direitos Humanos fora de preceito constitucional.
A soluo do constituinte reformador, de que ser atribuda eficcia de norma constitucional
aos tratados de Direitos Humanos que forem aprovados pelo processo legislativo
1

correspondente ao das emendas constitucionais, parece resolver definitivamente esse

problema.
O legislador constituinte reformador perdeu a oportunidade, no entanto, de solucionar
uma grave lacuna na Constituio Brasileira de 1988: o problema da prpria extenso do
poder de celebrar tratados internacionais no Direito Brasileiro. Ao se buscar na Constituio
uma orientao acerca de quais matrias podem ser reguladas por meio de tratados
internacionais, o jurista fica sem resposta para perguntas extremamente relevantes no mundo
contemporneo, em que cada vez mais se exige dos Estados nacionais a cooperao
internacional e a integrao regional em blocos econmicos. Entre essas perguntas esto as
seguintes: pode um tratado dispor sobre matria de lei complementar? Um tratado que no
verse exclusivamente sobre Direitos Humanos pode, se obedecidas as regras de processo
legislativo prprias, ser internalizado com fora jurdica de norma constitucional? Possui o
Presidente da Repblica autoridade para celebrar tratados acerca de matria de competncia
dos Estados e dos Municpios? vlido um tratado internacional que disponha sobre matria
relativa a benefcios fiscais de tributos estaduais e municipais, por exemplo?
As respostas que vinham sendo ensaiadas antes da Emenda Constitucional n. 45/2004,
embora pudessem ser tidas como corretas do ponto de vista estritamente jurdico (digo
estritamente jurdico no sentido de conforme ao ordenamento jurdico positivo,
pressupondo-se um critrio tipicamente positivista de validade jurdica, como o da regra de
reconhecimento de Herbert Hart), implicavam srios inconvenientes no plano da poltica
externa e dificultavam a integrao do Brasil tanto na comunidade internacional quanto no
Mercosul, haja vista que raramente os tratados internacionais poderiam possuir fora jurdica
para, independentemente de significativa alterao legislativa posterior (muitas vezes por
meio de leis complementares), instituir relaes jurdicas no campo do Direito Tributrio,
entre outros.
Quando o Supremo Tribunal Federal reassentou o seu entendimento de que os
tratados internacionais ingressam em nosso ordenamento jurdico to somente com fora de
lei ordinria 1 e portanto no podem, em conseqncia, versar matria posta sob reserva
constitucional de lei complementar2, optou pela soluo que preservou com mais intensidade
o princpio democrtico e as condies formais relativas ao processo legislativo que dele
decorrem. A construo jurisprudencial parece plausvel porque as nicas referncias a
tratado internacional feitas pela Constituio da Repblica, antes da EC 45/2004, estavam
1
2

STF, HC 72.131, voto do Min MOREIRA ALVES, DJ de 01.08.2003.

STF, ADI-MC 1.480, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 18.05.2001.

contidas nos artigos 5o, 2o, 49, inciso I, e 84, inciso VIII. Ou seja: alm do pargrafo 2o do
art. 5o, que se limita a declarar a abertura da Constituio da Repblica a princpios implcitos
e o carter no exaustivo ao rol de Direitos individuais nela previstos, as nicas disposies
normativas que tratavam da matria eram as que atribuam ao Presidente da Repblica o
poder de celebrar tratados e ao Congresso o poder de resolver definitivamente sobre esses
atos normativos. Na ausncia de qualquer disposio sobre o alcance da competncia
legislativa compreendida pelos tratados, e em face do art. 47 da mesma Lei Fundamental (que
estabelece como regra geral que as deliberaes no Congresso Nacional sero tomadas por
maioria simples), se entendeu razovel fazer coincidir o campo de competncias do tratado
internacional com a esfera da lei ordinria federal. Ainda que essa seja uma soluo
insatisfatria sob o ponto de vista das relaes internacionais e do princpio constitucional
previsto no art. 4o, inciso IX, da Constituio, no parece ser incorreta luz da Constituio.
preciso que fique claro, contudo, que a mencionada construo do Supremo Tribunal
Federal foi sedimentada sob duas premissas, ainda que implcitas: a primeira de que a
Constituio continha uma lacuna a respeito do alcance da competncia para celebrar tratados
internacionais, e a segunda de que a ausncia de disposio especfica sobre o quorum de
deliberao para aprovao de tratados internacionais faria com que esse fosse o mesmo das
leis ordinrias. Foi a partir dessas duas premissas que o Tribunal considerou prudente
restringir a competncia para celebrar tratados esfera da lei ordinria federal, para evitar que
por vias transversas fosse desrespeitado o quorum das leis complementares (na medida em
que um tratado poderia ser aprovado por maioria simples, luz do artigo 47).
Foi sob essas premissas que o Supremo Tribunal Federal, num autntico ato de
criao judicial de norma jurdica, teve de regular a matria e limitar o treaty-making power.
O Supremo Tribunal Federal, diante da lacuna jurdica acerca das matrias que podem ser
reguladas por tratados internacionais, concluiu que deveriam ser analogicamente aplicveis
as regras que definem a competncia da Unio para legislar por meio de lei ordinria. Ainda
que o discurso oficial no admita expressamente essa analogia, uma anlise das disposies
constitucionais que regem a matria revela que foi adotado o seguinte raciocnio: se os
tratados internacionais podem ser validamente celebrados com a aprovao do Congresso
Nacional por maioria simples, ento a matria sobre a qual eles podem versar a matria de
lei ordinria federal, haja vista que esse tipo de fonte do Direito pode ser aprovado com esse
mesmo quorum. O elemento formal comum entre leis ordinrias e tratados internacionais
(quorum necessrio para aprovao) foi decisivo para se determinar que ambas as espcimes

normativas pudessem dispor sobre as mesmas questes. Podemos, de modo simplificado,

descrever essa construo judicial da seguinte forma:
1)

As leis ordinrias so aprovadas por maioria simples e podem dispor sobre as

matrias x, y e z;

2)

Os tratados internacionais so aprovados por maioria simples

3)

Os tratados internacionais podem dispor sobre as matrias x, y, z.

No esquema acima, apenas as asseres 1 e 2 esto textualmente previstas na

Constituio Federal. A assero 3, por sua vez, no passa de uma construo jurdica do
Supremo Tribunal Federal para colmatar a lacuna contida na Constituio acerca das matrias
que podem ser disciplinadas por meio de tratado internacional. Trata-se de uma construo
porque simplesmente no pode ser deduzida de 1 e 2.
A melhor forma de colmatar lacunas atravs da analogia, pois entre os mtodos de
integrao do Direito em tese admissveis o que pode encontrar mais pontos de apoio no
ordenamento jurdico positivo e, portanto, aquele em que se verifica uma deciso do
legislador mais prxima possvel do caso em questo. Para determinar a fora do argumento
por analogia, porm, necessrio pelo menos os seguintes passos metodolgicos:
a) constatar, e justificar com argumentos, a presena de uma lacuna no texto da
legislao positiva;
b) encontrar um caso regulado pelo Direito positivo que apresente caractersticas
semelhantes em aspectos relevantes ao caso que pode ser considerado lacunoso;
c) isolar a ratio legis da regra jurdica tomada como paradigma;
A etapa c, por seu turno, s pode ser bem realizada se o intrprete tiver uma
capacidade de abstrao suficientemente desenvolvida para revelar quais so os princpios
jurdicos que se encontram por detrs da regra-paradigma e quais as relaes de preferncia
condicionada entre princpios que foram estabelecidas pelo legislador ao promulgar a regra
em questo.
Ora, sabido que toda vez em que ponderamos princpios em rota de coliso, para o
fim de determinarmos as relaes de prioridade condicionada entre esses princpios,
chegamos a uma regra que tem como hiptese de incidncia os fatos em face dos quais a
ponderao foi realizada e como conseqncia normativa a conduta que exigida pelo
4

princpio jurdico que tenha apresentado um maior peso no caso concreto. Essa descrio
alexyana das ponderaes de princpios pode ser compreendida atravs de um exemplo
elementar. Se, num caso concreto, entram em coliso o princpio da livre iniciativa (P1) e o
princpio da proteo aos consumidores de servios essenciais (como por exemplo o servio
de educao) (P2), o legislador tem de estabelecer qual desses princpios deve ter prioridade.
Deve, por exemplo, estabelecer que diante de prticas abusivas de determinadas instituies
de ensino (C), P2 deve prevalecer sobre P1, ficando a Unio autorizada a regular a forma
como o preo das mensalidades escolares deve ser reajustado 3 . Repare mais uma vez: da
ponderao dos princpios surge uma regra que determina conseqncias jurdicas concretas
dos fatos sub judice.
Embora o exemplo em questo tenha sido extrado de uma deciso judicial, que
declarou a compatibilidade com a Constituio de legislao infraconstitucional que
estabeleceu parmetros obrigatrios para fins de reajuste de mensalidades escolares, o que
verificamos na prtica que no Estado constitucional a regra geral que as ponderaes de
princpios sejam feitas pelo legislador, e no pelo judicirio. Este ltimo via de regra s
chamado a ponderar quando se verifique que o legislativo, ao decidir as conseqncias
jurdicas de um determinado fato social, restringiu desproporcionalmente um dos princpios
sem a contrapartida da proteo de um bem constitucional igualmente valioso. As
ponderaes judiciais normalmente s tm lugar para verificar a necessidade de corrigir as
injustias que eventualmente ocorram no caso de uma atuao desarrazoada do legislador
(como no julgado citado) ou para colmatar lacunas de regulao. No mais das vezes
possvel encontrar em cada regra jurdica pelo menos um princpio jurdico que lhe d
fundamento. Como explica com especial clareza PECZENIK4, toda regra jurdica pode ser
apresentada como o resultado de uma ponderao de princpios realizada pelo legislador.
Por isso, para justificar uma analogia, deve-se buscar fazer o caminho inverso das
ponderaes, ou seja, deve-se recorrer aos princpios que se encontram por detrs das
regras 5 . No exemplo das mensalidades escolares, deve-se verificar se o princpio que
prevaleceu na regra em questo (que autoriza a administrao a interferir na autonomia
privada para regular o reajuste de mensalidades escolares) deve irradiar os seus efeitos sobre o
caso lacunoso (por exemplo, o hipottico reajuste abusivo dos planos de sade).
3

STF, ADI-QO 319, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 30.04.2003.

PECZENIK, Aleksander. Saltos y Lgica en el Derecho Qu se puede esperar de los modelos lgicos de la
argumentacin jurdica?, in. Derecho y Razn. Mxico, Fontamara, 2003, p. 78
5
ALEXY, Robert. Resposta Carta n. 5, in. BUSTAMANTE, Thomas. Argumentao Contra Legem: a
teoria do discurso e a justificao jurdica nos casos mais difceis. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 323.
4

Ora, transpondo esse mtodo de raciocnio para o caso da construo judicial em que o
Supremo Tribunal Federal afirmou que os tratados internacionais continuam a possuir, na
Constituio de 1988, fora de lei ordinria e a no poder versar sobre matria reservada s
leis complementares, o princpio que fundamentou a analogia foi o princpio democrtico, o
qual exige a maioria absoluta para que a vontade dos representantes eleitos pelo povo seja
validamente manifestada em questes reservadas matria de lei complementar e a maioria
simples para que possa ser validamente promulgada uma lei ordinria. Se os tratados podem
ser aprovados pelo mesmo quorum das leis ordinrias, o princpio democrtico estar sendo
cumprido em grau satisfatrio na hiptese de os tratados disciplinarem questes que se situam
na esfera de competncias de tal espcime normativa. Dessa forma, a construo jurdica
reiterada pelo Supremo Tribunal Federal na supracitada ADIN 1.480 est justificada porque
na hiptese das normas tomadas como paradigma (as regras que definem a competncia e o
processo legislativo da lei ordinria) e no caso sobre o qual se debruou o tribunal (em que se
precisava saber at onde vai o treaty-making power no Direito Brasileiro pr- Emenda
Constitucional 45/2004), pode-se verificar a mesma relao de prioridade entre os princpios
ponderados pelo legislador. Ou seja, os princpios que constituem a ratio das regrasparadigma podem ser invocados, com a mesma fora, no caso sub judice.
No entanto, ao analisar o ordenamento jurdico pr-Emenda Constitucional n. 45/2004,
que foi aquele em face do qual o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a analogia com as
normas constitucionais sobre a lei ordinria para determinar a esfera de competncias dos
tratados internacionais, verifica-se que h tambm certos princpios que poderiam ter sido
utilizados para justificar uma concluso diferente. Com efeito, os princpios da cooperao
entre os povos e da integrao do Brasil em blocos internacionais poderiam contribuir para a
concluso de que seria necessrio admitir que os tratados internacionais pudessem regular
matria que hoje se encontra sob a reserva de lei complementar. Tal entendimento tem
especial relevncia para o Direito Tributrio, pois as grandes questes tributrias de interesse
geral da nao e aquelas que so mais relevantes para fins de integrao do Brasil nos
mercados internacionais, como por exemplo as que dizem respeito base de clculo e aos
fatos geradores de impostos sobre a produo, circulao e operaes financeiras, bem como
critrios para concesso de benefcios fiscais em tais tributos so de competncia do
legislador complementar. Ainda que o argumento com base nos princpios da cooperao
entre os Estados e da integrao internacional no tenha fora suficiente para decidir por si s
o caso, no deixa de gerar razes relevantes para uma certa concluso, e essas razes tem ao
menos de ser ponderadas com as razes concorrentes geradas pelo princpio democrtico. Por
6

esse prisma, o que se percebe que a integrao regional do Brasil no cenrio internacional,
que tambm um princpio considerado valioso pelo legislador constituinte de 1988, teve de
ceder espao ao princpio do devido processo legislativo democrtico. Por isso, podemos
concluir que a regra jurisprudencial segundo a qual os tratados s podem versar sobre
matria de lei ordinria e devem ser aprovados pelo mesmo quorum destas estabelece uma
relao de preferncia condicionada entre, de um lado, o princpio democrtico (vitorioso) e,
de outro, o princpio da integrao supranacional (que, embora permanea vlido, foi
restringido em relevante medida em tal hiptese).
O que cumpre responder nesse ensaio se a adio do 3o ao artigo 5o da Constituio
Federal alterou esse quadro. Tentaremos verificar, nas linhas que se seguem, se o novo
dispositivo normativo permite, ainda que por meio de uma nova construo jurdica
semelhante, uma soluo capaz de, a um s tempo, respeitar tanto o princpio do Devido
Processo Legislativo Democrtico (que foi o princpio protegido pelo Supremo Tribunal
Federal nas decises supracitadas, que restringiram o poder de celebrar tratados para evitar a
sua usurpao) quanto o princpio da cooperao entre os povos (e os Estados) (art. 4o, inciso
IX, da Constituio Federal), que exige que os Governos em geral disponham de instrumentos
normativos adequados (inclusive no mbito da tributao, em que se verifica um grande
nmero de matrias reservadas lei complementar) para consagrar polticas e
regulamentaes internacionais comuns, com fora normativa no Direito interno 6. Tratarei
dessa importante questo de hermenutica constitucional na prxima seo.

2. Uma controvrsia sobre a interpretao do 3o do art. 5o da Constituio Federal

Eis o teor do dispositivo normativo em anlise: os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais.
Duas condies so estabelecidas para que a conseqncia jurdica prevista na norma
(fora constitucional dos tratados internacionais) possa se verificar: primeiro, o tratado objeto
de anlise no dispositivo normativo em questo o tratado de Direitos Humanos; segundo, o
6

Essa exigncia, alis, na minha opinio pelo menos to urgente no Brasil quanto foi a de se dotar os tratados
de Direitos Humanos de fora de norma constitucional. Com efeito, sabido que quase todos os direitos
previstos nesses tratados j esto previstos pela Constituio Federal, ao passo que os instrumentos
internacionais de cooperao no mbito tributrio, por exemplo, esto muito longe de constituir Direito positivo.

tratado tem de ser internalizado por procedimento idntico ao estabelecido para a aprovao
de uma Emenda Constitucional.
Para facilitar a interpretao da referida norma constitucional, podemos tomar como
ponto de arranque a seguinte formalizao:
N: (x) (Cx ORx)
No esquema acima N designa uma norma jurdica do tipo regra segundo a qual para
todo x, deve ser aplicada a conseqncia normativa R sempre que estiverem presentes as
condies C7.
Se quisermos descrever a regra jurdica prevista no 3o do art. 5o, precisamos apenas
de uma estrutura um pouco mais complexa, pois C, que expressa a hiptese de incidncia da
regra jurdica, envolve no apenas um nico predicado, mas trs predicados diferentes: Ti (o
fato de x se tratar de um tratado internacional), Dh (o fato de o tratado versar sobre Direitos
Humanos) e Pe (o fato de o tratado ser internacionalizado por meio de processo equivalente
ao necessrio para aprovao de uma Emenda Constitucional). Se representarmos a
conseqncia jurdica da norma (fora constitucional do tratado) por R, ento chegamos
seguinte formalizao:
N1: (x) (Ti & Dh & Pe) ORx.
Essa descrio, porm, ainda insuficiente para interpretar a norma jurdica, pois
preciso definir com clareza no apenas o sentido de cada um dos predicados previstos pela
norma jurdica (Ti, Dh e Pe), mas especialmente qual a relao entre esses predicados e a
conseqncia normativa prevista na regra jurdica.
Com efeito, Ti, Dh e Pe podem ser tanto condies suficientes quanto condies
necessrias para ORx. Interpretar uma norma jurdica envolve no apenas determinar o
sentido das expresses utilizadas pelo legislador, mas tambm o sentido dos conectores que a
norma estabelece entre as hipteses normativas e as suas conseqncias jurdicas. Como
ensina Ulrich KLUG, em uma relao do tipo Se H, ento deve ser I, deve-se examinar
7

Esse esquema muito semelhante ao utilizado por Robert ALEXY (in. Teoria de la argumentacin jurdica.
Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, regra J.1.1, p. 214).
Nesse esquema, x uma varivel de indivduo no domnio das pessoas naturais e jurdicas; C um predicado
que representa o suposto de fato da norma N; R um predicado que expressa o que o destinatrio da norma deve
fazer; O, por seu turno, um operador dentico, equivalente a obrigatrio que.

tambm que tipo de relao se-ento est em jogo8, ou seja, que tipo de implicao existe
entre H e I, pois nesses terrenos a lgica moderna ensina que h trs diferentes possibilidades
alternativas, que devem igualmente ser consideradas, sendo a opo por uma delas uma
escolha interpretativa. Essas trs diferentes alternativas so9:
1) a relao entre H e I uma implicao extensiva, ou seja, as hipteses so apenas
suficientes para as conseqncias jurdicas;
2) a relao entre H e I uma implicao intensiva, ou seja, a hiptese H uma condio
necessria para a conseqncia I;
3) a relao entre H e I uma relao de implicao recproca ou equivalncia, pois a H
condio necessria e suficiente para I.
Ora, em uma norma como a que estamos tentando interpretar, na qual a hiptese
normativa faz referncia a trs diferentes predicados (Ti, Dh e Pe), devemos verificar
separadamente cada um dos predicados referidos na hiptese da norma jurdica, para
estabelecer que tipo de condio eles representam para a conseqncia jurdica prevista na
norma. Com relao norma em questo, que diz respeito aos tratados internacionais, no
parece haver dvidas de que Ti (o fato de a norma internalizada ser um tratado internacional)
uma condio necessria para a conseqncia jurdica em questo (fora constitucional do
tratado internacional). Da mesma forma, parece indisputvel que os princpios da segurana
jurdica e da democracia reclamam que a condio Pe (ou seja, ter observado o processo
legislativo de emendas constitucionais) seja tambm tida como necessria para a
viabilizao da conseqncia jurdica prevista em N1. Resta apenas, portanto, determinar se
Dh ou no condio necessria para ORx, ou seja, se devemos interpretar N1 no sentido de
que Ti, Dh e Pe so todas condies necessrias para ORx (i) ou no sentido de que apenas
Ti e Pe so condies necessrias para ORx, ao passo que Dh condio suficiente para
tanto (digo suficiente, naturalmente, sob a premissa de as outras duas condies, Ti e Pe,
estarem atendidas) (ii). Caso optemos pela primeira interpretao (i), ento haver uma
implicao intensiva entre, de um lado, (Ti & Dh & Pe) e, de outro lado, ORx. Isso significa,
naturalmente, que somente se estiverem presentes Ti, Dh e Pe que ORx se verificar, de
modo que seria possvel inferir, a contrario sensu, que os tratados que no versam sobre
matria considerada Direitos Humanos no poderiam ter fora de Emenda Constitucional.
Diferentemente, caso optemos por ii. e, naturalmente, Dh seja tida como uma condio
8
9

KLUG, Ulrich. Lgica Jurdica . Bogot: Temis, 1990, p. 183

Idem, pp. 180-184.

suficiente, mas no necessria, para ORx, ento deveremos concluir no que os tratados que
no disponham sobre matria relacionada a Direitos Humanos possam possuir eficcia de
norma constitucional, mas apenas que no est a princpio excludo pela norma que os
tratados que versam sobre matria estranha a Direitos Fundamentais (v. g., os tratados sobre
matria tributria) venham a possuir fora superior da lei ordinria. Se esta ltima
interpretao for adotada, ento as perguntas que colocamos no incio deste ensaio
permanecem sem resposta no texto da Constituio Federal: estaramos, portanto, diante de
uma nova lacuna normativa.
Curiosamente, seria rigorosamente a mesma lacuna jurdica que o Supremo Tribunal
Federal identificou e preencheu nos julgamentos anteriores10. Mas talvez a nova disposio
constitucional pudesse fornecer a base para uma reviso da soluo jurdica anterior. Antes de
saber se a EC 45/2004 permite uma soluo diversa para uma tal lacuna, cumpre porm
verificar se a interpretao (ii) deve de fato ser tida como a mais razovel.
Para escolher entre i e ii, proponho recorrer a duas distines de Carlos
ALCHOURRN e Eugenio BULYGIN: a primeira entre sistemas normativos fechados e
sistemas normativos abertos e a segunda entre permisses (ou proibies) em sentido forte e
em sentido fraco. Um sistema normativo fechado se possuir um carter necessariamente
completo, ou seja, quando toda ao deonticamente determinada por ele, e um sistema
normativo aberto quando for pelo menos em tese admissvel a possibilidade de uma
incompletude ou lacuna11. De outro lado, os mesmos juristas falam tambm em proibies e
permisses em sentidos fraco e forte. Vejamos:
Definio de permisso forte: p est permitido em sentido forte no caso q
em um sistema se e somente se de se infere uma norma que permite p
no caso q;
Definio de proibio em sentido forte: p est proibido em sentido forte no
caso q em um sistema se e somente se de se infere uma norma que
probe p no caso q 12.

As noes de permisso e proibio em sentido forte podem ser contrapostas

definio de permisso em sentido frgil, que enunciada nos seguintes termos:

10

Cf. supra, notas 1 e 2.

ALCHOURRN, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y
sociales. Buenos Aires: Astrea, 4. reimp., 2002, p. 170.
12
Idem, p. 174.
11

10

Definio de permisso em sentido frgil: p permitido em sentido frgil

no caso q em um sistema se e somente se entre as conseqncias de
no existe uma norma que proba (no permita) p no caso q13.

Como explicam os juristas argentinos, a permisso frgil como a permisso forte

um carter da conduta, no da norma. Mas diferentemente da permisso forte, que expressa
um fato positivo (a existncia de uma norma permissiva), a permisso frgil somente aduz a
um fato negativo: a inexistncia de uma norma proibitiva14.
Em um sistema normativo fechado, normalmente h uma regra de fechamento
(clausura) que estabelece, por exemplo, que todas as condutas que no esto proibidas esto
permitidas. esse o caso, por exemplo, do Direito Penal, em que vigora a regra da
legalidade estrita (ou mesmo do Direito Tributrio, quando estivermos tratando da criao de
um tributo). Mas repare: a regra da legalidade estrita vige para um horizonte normativo
determinado, a esfera do Direito Penal, e no resolve necessariamente todos os problemas
deontolgicos que possam surgir fora deste subsistema normativo, ou seja, fora da esfera das
relaes jurdicas reguladas por ela. Onde no vigorar uma regra de fechamento ou clausura,
no se poder concluir que uma permisso em sentido forte tenha o mesmo efeito de uma
permisso em sentido frgil, ou seja, que a ausncia de norma proibitiva seja o mesmo que a
presena de uma norma permissiva.
No caso especfico da competncia outorgada pela Constituio da Repblica ao
Presidente da Repblica e ao Congresso Nacional para celebrar tratados, no h dvida de que
se deve interpretar o artigo 5o, 3o, da Constituio Federal como instituindo uma permisso
em sentido forte para instituir tratados com fora de lei constitucional (se atendido o requisito
procedimental) em matria de Direitos Humanos. No entanto, no parece que se possa falar de
uma proibio em sentido forte de que os tratados sobre outras matrias sejam
internalizados pelo mesmo procedimento (e com a mesma fora) da emenda constitucional . O
mximo que se poderia falar de uma certa proibio em sentido frgil, ou seja, de uma
ausncia de norma permissiva expressa no ordenamento jurdico, haja vista que no h uma
regra de clausura segundo a qual a ausncia de uma permisso expressa para que o Presidente
da Repblica celebre tratados dessa natureza deve ter o mesmo efeito de uma proibio
expressa.
O que parece mais correto deduzir que o artigo 5o, 3o, da Constituio Federal no
resolve por si s o problema dos limites da competncia dos tratados que no versam sobre
13
14

Idem, p. 176.
Idem, p. 176-7.

11

Direitos Humanos. O regime jurdico desses ltimos tratados permanece, portanto, o dos
artigos 84, VIII, e 49, I, da Constituio Federal. Para saber se os tratados em geral podem
versar sobre matrias de leis complementares ou servir como mecanismos de reforma da
Constituio, deve-se buscar uma resposta no diretamente no artigo 5o, 3o, mas no sistema
constitucional como um todo. Da, o argumento decisivo para escolher entre as alternativas (i)
interpretar Dh como uma condio necessria para R e (ii) considerar Dh apenas
suficiente para R h de ser o argumento sistemtico.
Esse argumento nos conduzir, como veremos adiante, a (ii), no a (i). Para enxergar
isso eu sugiro que comecemos por visitar as razes para a interpretao (i). A principal razo
para concluir que o poder de celebrar tratados no pode incluir o poder de editar leis
complementares ou de reformar a Constituio reside em uma anlise literal e restritiva das
prprias normas constitucionais que regulam a competncia das leis complementares e o
processo legislativo para a reforma da Constituio. Como seriam ambos os casos
competncias excepcionais, somente poderiam ser exercidas por quem as detivesse
expressamente. Assim, do artigo 60 da Constituio Federal, que regula a Emenda
Constitucional, inferiramos que o poder de reformar a constituio somente poderia ser
exercido atravs de um projeto especfico para tanto; das regras que definem a competncia
da lei complementar inferiramos que estas competncias somente poderiam ser exercidas
atravs de projetos de lei especficos com o nomem iuris lei complementar e aprovados
com o quorum do artigo 69. Portanto, quando o artigo 146, III, da Constituio da Repblica
estabelece que cabe lei complementar estabelecer normas gerais em matria de legislao
tributria, esse dispositivo estaria excluindo que qualquer outro tipo de ato normativo (fonte
do Direito) criasse tais normas gerais. Denominarei esse argumento de argumento da
exclusividade.
O argumento da exclusividade, apesar de a primeira vista convincente, falho porque
se aceito conduziria a acreditar que o tratado internacional tambm no pode dispor sobre
matria reservada a qualquer outra fonte do Direito, incluindo-se a prpria lei ordinria. Ora,
por que devemos entender que quando a Constituio diz cabe lei complementar dispor
sobre X isso significa no pode o tratado internacional dispor sobre X, se quando a
Constituio diz cabe lei ordinria dispor sobre Y pacfico que ela no est proibindo o
tratado de dispor sobre Y? Onde, na Constituio Federal, est dito que o tratado internacional
somente pode dispor sobre matria reservada lei ordinria? Se o argumento descrito no
pargrafo anterior fosse verdadeiro, no deveramos ento concluir tambm que o tratado
internacional no pode dispor sobre a matria reservada lei ordinria, na medida em que
12

essa competncia foi tambm outorgada em regra geral ao Poder Legislativo, e portanto
somente poderia ser excepcionada com fundamento em uma norma permissiva expressa?
O que essas indagaes revelam que o argumento da exclusividade no pode ser
aceito porque ele invocvel no apenas para a lei complementar e para as emendas
constitucionais, mas tambm para as leis ordinrias e os demais atos de produo de normas
jurdicas gerais, como as Resolues do Senado Federal em matria tributria (abarcando
matria sobre os quais h consenso que o tratado pode regular). Por isso, conclumos que no
h uma regra geral exclusiva em matria de Direito dos Tratados na Constituio Federal de
1988 (cujo contedo seria algo como se a Constituio especifica que certa matria deve ser
regulada pela espcime normativa a ou pela espcime normativa b, ento essa matria
no pode ser regulada por meio de tratados) e, destarte, h uma abertura no sistema
jurdico constitucional no que se refere prerrogativa de celebrar tratados.
Por isso, devemos concluir que na norma do 3o do art. 5o a relao entre (Ti & Dh &
Pe) e ORx no a de uma implicao intensiva, pois do dispositivo normativo em questo no
se pode inferir que Dh seja uma condio necessria para ORx. Isso extremamente relevante,
pois revela que no se pode inferir a contrario sensu do artigo 5o, 3o, da Constituio que
os tratados internacionais que no versam sobre Direitos Humanos somente podem dispor
sobre matria reservada lei ordinria.
A mesma situao de lacuna que levou o Supremo Tribunal Federal concluso de
que o procedimento para aprovao dos tratados e a matria sobre a qual eles podem versar
so os mesmos das leis ordinrias federais permanece no caso concreto. Portanto, preciso
que fique muito claro que se hoje se diz que o tratado somente pode versar sobre contedos
reservados lei ordinria, no h qualquer norma constitucional que ampare expressamente
esse dito: a raiz dessa afirmao est apenas em uma criao judicial do Supremo Tribunal
Federal que s pode continuar a valer se no se conseguir demonstrar fundamentos suficientes
para uma nova criao judicial mais razovel e convincente.

3. Por dentro da lacuna: a Constituio Federal e o regime jurdico dos tratados

internacionais
H diferentes sentidos em que a expresso lacuna jurdica pode ser entendida. Uma
das enunciaes mais interessantes a tipificao de ALCHOURRN e BULYGIN. Tais
autores sustentam que o sistema jurdico qualifica normativamente certas condutas (em
13

determinadas circunstncias) e regula dessa maneira os comportamentos dos indivduos que

integram um grupo social, contribuindo para sua convivncia pacfica ao prever
antecipadamente a forma como ho de se solucionar os conflitos de interesses que se possa
suscitar15. Os grandes problemas a serem resolvidos pela funo jurisdicional seriam: A)
problemas de conhecimento (acerca do status jurdico de uma determinada conduta); e B)
problemas de descumprimento (transgresso das normas do sistema). Nos problemas de
conhecimento, pode haver tanto defeitos no sistema, que se apresentam ou sob a forma de
lacunas normativas ou de solues incompatveis (incoerncias), como tambm problemas de
subsuno, que podem decorrer tanto da falta de alguma informao ftica (lacuna de
conhecimento) quanto de uma indeterminao semntica dos textos normativos (lacuna de
reconhecimento).
A lacuna que se manifesta em relao aos tratados internacionais uma lacuna
normativa, ou seja, um caso em que se verifica uma ausncia de soluo, pelo sistema
normativo, do problema jurdico enfrentado no caso concreto.
Antes de examinar novamente a soluo que o Supremo Tribunal Federal encontrou
para essa lacuna, cumpre uma breve palavra acerca da principal ferramenta metodolgica para
colmatar lacunas: a analogia. Como vimos, as regras jurdicas que compem um ordenamento
somente podem possuir coerncia sistemtica se estiverem suportadas por princpios jurdicos.
Como sustenta Neil MACCORMICK:
A coerncia entre normas (consideradas como um conjunto) uma questo
de faz-las ter sentido em conjunto (making sense as a set), instrumental
ou intrinsecamente, para a realizao de certo valor ou valores comuns. Isso
tambm pode ser expresso como uma questo acerca do cumprimento de
certo princpio ou princpios articulados em maior ou menor medida16.

Se adotarmos um modelo de sociedade e de Direito no qual a racionalidade do sistema

normativo seja em si mesma uma idia fundamental tanto das convices morais
compartilhadas quanto do prprio sistema jurdico, um modelo de princpios jurdicos est
intrinsecamente pressuposto. Trata-se de um modelo em que tanto os cidados em geral
quanto os aplicadores e destinatrios das normas jurdicas tenham conscincia de que esto
governados por certos princpios comuns, e no apenas por regras ejetadas de compromissos
polticos17. As regras jurdicas particulares, se essa concepo de coerncia ou integrity for
15

ALCHOURRN, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Op. cit. (nota 11), p. 202.

MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law. Oxford: OUP, 2005, p. 193.
17
DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge, MA: Belknap, 11th printing, 2000, p. 211.
16

14

adotada, devem ser interpretadas e harmonizadas em conformidade com os seus princpios

basilares (underlying principles).
Admitida a relevncia normativa da exigncia de coerncia entre as normas que
compem o sistema normativo (coerncia normativa), fica claro que a justificao de
analogias necessariamente pressupe uma argumentao por princpios. Ainda com
MACCORMICK, podemos dizer que a relevncia de uma analogia depende sempre do
princpio mais geral do qual cada um dos casos pode ser mostrado como uma instanciao18.
Isso, naturalmente, d analogia uma estrutura metodolgica especial, pois ela
necessariamente envolve tanto a tcnica da subsuno quanto a da ponderao. Com efeito,
como vimos, a analogia depende de (a) constatar a presena de um lacuna, (b) encontrar um
caso paradigma que possa ser subsumido em uma regra e (c) buscar a ratio legis ou princpio
informador da regra paradigma. Vencidas essas etapas, passa-se a verificar se esse mesmo
princpio deve ou no ser aplicado ao caso omisso, em vista da relevncia das semelhanas
entre um caso e outro. Est portanto sempre pressuposto um juzo de valor acerca da
influncia do princpio em questo no caso para o qual se busca uma regulao; e no
qualquer tipo juzo de valor. Os princpios no impem uma ao conforme a uma hiptese
de incidncia, mas uma tomada de posio em conformidade com o seu ethos19.
Ainda com ZAGREBELSKI, pode-se dizer que s regras se obedece e, por isso,
importante determinar com preciso os preceitos que o legislador estabelece por meio de
formulaes que as contm; aos princpios, diferentemente, se presta adeso e, por isso,
importante compreender o mundo dos valores, as grandes opes de cultura jurdica das quais
formam parte e s quais as palavras no fazem seno uma simples aluso 20 . Por isso,
podemos dizer que aplicar uma regra por analogia significa aderir aos mesmos princpios que
a justificam, o que exige do aplicador do Direito uma atividade de reconstruo do
fundamento da regra adotada como paradigma, para verificar se esta pode ser fundamentada
tambm para o caso ao qual se pretende estend-la.
Feitas essas consideraes iniciais sobre a analogia e a sua justificao por princpios,
passemos a examinar como se pode construir um argumento para superar o dogma de que
tratados internacionais no podem dispor sobre matria outra que no a de lei ordinria
federal.

18

MACCORMICK, Neil. Op. cit. (nota 16), p. 207.

ZAGREBELSKI, Gustavo. El Derecho Dctil, trad. Marina Gascon. Madrid: Trotta, 5. ed, 2003, p. 118.
20
Idem, p. 110.
19

15

Inicialmente, cumpre lembrar como foi vindicada a tese de que os tratados

internacionais se situam no mesmo grau hierrquico das leis infraconstitucionais. Em 01 de
Junho de 1977, quando o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do histrico RE
80.004/SE, foi consagrada a teoria jurdica de que os tratados internacionais esto
subordinados Constituio Brasileira e, portanto, podem ser revogados pela legislao
interna:
Embora a Conveno de Genebra que previu lei uniforme sobre letras de
cmbio e notas promissrias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro,
no se sobrepe ela s leis do pas, disso decorrendo a constitucionalidade e
conseqente validade do Decreto-Lei n. 427/69, que instituiu o registro
obrigatrio de nota promissria em Repartio Fazendria (...)21.

No Voto do Ministro CORDEIRO GUERRA, em que foi expressa a tese vencedora no

julgamento, ficou evidenciada a ratio decidendi do caso:
Creio que tal entendimento (supremacia da Constituio sobre os tratados)
tem plena aplicao ao Direito Ptrio, pois a Constituio Federal defere ao
Supremo Tribunal Federal competncia para declarar a inconstitucionalidade
de tratado ou de lei, em p de igualdade, sem dar ao tratado tratamento
superior lei, art. 119, III, b,.

Percebe-se que no clssico leading case, anterior Constituio de 1988, o que se

decidiu foi apenas a submisso dos tratados Constituio e sua igualdade com a lei, sem
distinguir acerca das leis ordinrias e complementares (o que gera a concluso de que a
eventual invaso da esfera destas ltimas permanecia uma questo no resolvida) e sem abrir
qualquer possibilidade para modificao da Constituio via tratados.
Mais recentemente, no julgamento da Medida Cautelar em Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.480, em 04 de Setembro de 1997, aps reafirmao, com slidos
argumentos, da teoria da submisso dos tratados ao imprio da Constituio, foi decidida a
importante questo da possibilidade de um tratado internacional dispor sobre matria de lei
complementar. Na ementa do acrdo, est fixado o entendimento majoritrio:
O primado da Constituio, no sistema jurdico brasileiro, oponvel ao
princpio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito
positivo nacional, o problema da concorrncia entre tratados internacionais e
a Lei Fundamental da Repblica, cuja suprema autoridade normativa dever
sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional pblico. Os tratados
21

STF, RE 80.004, Rel. p. Acrdo Min. CUNHA PEIXOTO, DJ de 29.12.1977.

16

internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha a aderir no podem, em conseqncia, versar matria posta sob reserva
constitucional de lei complementar. que, em tal situao, a prpria Carta
Poltica subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo
domnio normativo da lei complementar, que no pode ser substituda por
qualquer outra espcie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos
internacionais j incorporados ao direito positivo interno22.

O Ministro CARLOS VELLOSO, no entanto, sustentou posicionamento diferente, que

merece nota no presente momento:
(T)odos sabemos,
em certos casos a Constituio exige, para a
regulamentao ou complementao de norma constitucional, lei
complementar; noutros casos, lei, simplesmente. No primeiro caso, ter-se-
lei complementar; no segundo, lei ordinria. Mas o que deve ser
compreendido que lei constitui gnero, do qual lei complementar, lei
ordinria, medida provisria e lei delegada so espcies. A Constituio
Federal, na Subseo III, da Seo VIII, do Captulo I, do Ttulo IV, sob o
ttulo Das Leis , artigos 61 a 69, cuida dessas espcies legislativas
(omissis).
(...)
A demonstrar que a lei gnero, do qual lei complementar, lei ordinria,
medida provisria e lei delegada, no sistema constitucional brasileiro, so
espcies, e que o tratado equiparado ao gnero e no a uma das espcies
daquele, so as disposies constitucionais que estabelecem os pressupostos
dos recursos extraordinrio e especial, inscritas nos artigos 102, III, b e c, e
105, III, a, b e c, da Constituio. Lei, naquelas disposies constitucionais,
lei a lei ordinria, ou a complementar, ou a delegada ou mesmo a medida
provisria.

Tal entendimento foi rejeitado, porm, com fundamento em consideraes sobre o

quorum de votao e o princpio da democracia representativa. o que se l, por exemplo, no
Voto do Ministro NELSON JOBIM:
() importante deixar claro que, medida que matrias so enviadas pela
Constituio lei complementar (...), essa lei complementar tem tema
prprio e restrito.
E por que esse tema prprio e restrito est adstrito lei complementar?
Porque a manifestao popular, contida na Assemblia Popular, exigiu para
si mesma a maioria absoluta, tendo em vista as discusses.
Ora, se adotssemos o raciocnio exposto pelo eminente Ministro Carlos
Velloso, teramos uma situao curiosssima.
A maioria no absoluta dos Membros do Congresso Nacional tem uma
determinada posio de contedo para uma lei complementar, mas no tem
maioria absoluta para aprov-la como tal.
Bastaria, para burlar a exigncia constitucional de maioria absoluta para
tratar o tema, firmar um tratado internacional com o pas vizinho.
22

STF, ADI-MC 1.480, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 18.05.2001.

17

Como se percebe, h duas premissas implcitas no voto dos dois Ministros, que
estiveram latentes tambm nos votos de todos os demais. Primeira: a de que os tratados so
aprovados por maioria simples. Segunda, a de que os tratados podem dispor sobre matria de
lei ordinria.
Quanto primeira premissa, ela pode encontrar fundamento no artigo 47 da
Constituio, que afirma como regra geral que as deliberaes no Congresso Nacional sero
tomadas por maioria simples
Quanto segunda, por sua vez, cabe frisar que a Constituio no regula
expressamente as situaes que podem ser disciplinadas pelo tratado internacional; portanto, a
prpria concluso de que os tratados podem dispor sobre matria de lei ordinria em si
mesma uma construo jurdica, a qual parte de uma analogia com as leis ordinrias e que
encontra justificao no fato de que essa tese no causaria prejuzo ao princpio democrtico e,
ao mesmo tempo, evitaria a situao de completo isolamento do Brasil em relao aos demais
Estados Soberanos.
A tese do Ministro VELLOSO, por sua vez, foi rejeitada, apesar da sua elevada
plausibilidade, com fundamento no argumento do quorum: aceit-la permitiria a possibilidade
de uma burla ao processo legislativo democrtico.
No entanto, o argumento do Ministro JOBIM para rejeit-la s forte se a premissa
primeira (de que os tratados sero sempre aprovados pelo Congresso Nacional por maioria
simples) estiver dogmaticamente assentada, i. e., se o tratado internacional necessariamente
tiver de ser internalizado com o quorum de maioria simples.
Porm, ao voltarmos nossas atenes para o ordenamento jurdico brasileiro psEmenda Constitucional n. 45/2004, podemos encontrar importantes detalhes que estavam
ausentes no anterior. Na atual sistemtica normativa observamos o seguinte:
- o supramencionado 3o, do art. 5o, da Constituio Federal permite expressamente
que um grupo especial de tratados internacionais venha a reformar a prpria Constituio na
hiptese de o ato de internalizao seguir o procedimento idntico ao do 2 do artigo 60;
- no h qualquer norma na Constituio que expressamente proba uma soluo
semelhante para outros tipos de tratados;
- tambm no h norma que expressamente proba os tratados de Direitos Humanos de
dispor sobre matria de lei complementar;
- alis, o argumento do Ministro Carlos VELLOSO continua tendo alguma relevncia,
na medida em que a Constituio trata das Leis em um sentido genrico, no estabelecendo
18

hierarquias entre lei complementar e lei ordinria e nem dizendo que o tratado internacional
guarda correspondncia com apenas uma delas.
O que cumpre verificar, ento, se as construes do Supremo Tribunal Federal na
ADI-MC 1.480, formuladas antes da Emenda Constitucional n. 45/2004 e fundadas em
premissas normativas j no mais integralmente mantidas pela Constituio (pois j no se
pode mais dizer dogmaticamente que nunca um tratado ser internalizado por processo
diverso do previsto no artigo 47 da Constituio) podem ainda ser justificadas. Para uma
resposta, eu sugiro verificar se so possveis as seguintes aplicaes analgicas do 3o, do art.
5o da Constituio:
1) Estabelecer uma regra segundo o qual os tratados de Direitos Humanos podem
dispor sobre matria de lei complementar, desde que internalizados com o quorum de maioria
absoluta;
2) Estabelecer uma regra segundo o qual um tratado sobre outras questes relevantes
(por exemplo, matria tributria ou econmica, que so especialmente importantes para a
integrao do Brasil ao mundo global, bem como ao Mercosul) pode tambm ser incorporado
ao ordenamento jurdico como norma constitucional, desde que a internao siga o
procedimento do 2 do artigo 60 da Constituio;
3) Estabelecer uma regra segundo a qual um tratado sobre outras questes relevantes
pode dispor sobre matria de lei complementar, desde que internalizado com o quorum de
maioria absoluta.
Obviamente, como vimos, justificar essas analogias exige considerar, para alm dos
argumentos do Ministro VELLOSO, os princpios que se acham por detrs da prpria regra
consagrada pela EC 45/2004 ao introduzir o pargrafo 3 ao artigo 5 da Constituio, bem
como os princpios que levaram o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI-MC
1.480, a decidir que a matria reservada pela Constituio s leis complementares est
peremptoriamente excluda do campo de competncia dos tratados internacionais.
Nesse sentido, como j adiantamos acima, pode-se perceber que o ncleo fundamental
das abordagens que restringem o uso de tratados internacionais ao campo da competncia das
leis ordinrias est no princpio democrtico, que busca preservar as decises do legislador
constituinte acerca do quorum necessrio (ou seja, acerca do nvel de consenso entre os
representantes do povo eleitos democraticamente) para disciplinar certas matrias (as matrias
protegidas por leis complementares). Parece difcil negar essa concluso.
De outro lado, no que se refere emenda constitucional que autoriza a instituio de
tratados de Direitos Humanos com fora constitucional, pode-se ver com clareza que foram
19

consagrados na norma pelo menos os seguintes princpios: (1) o princpio da prevalncia dos
Direitos Humanos nas ordens interna e internacional (art. 4, inciso II, da Constituio) e (2) o
princpio da cooperao entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4, inciso IX,
da Constituio). Ademais, o legislador encontrou uma frmula que conseguiu manter livre de
qualquer interferncia o princpio democrtico e o princpio da soberania popular (art. 14 e
art. 1, pargrafo nico, da Constituio). Conseguiu-se, dessa forma, uma relevante frmula
de compromisso e uma mtua otimizao dos princpios jurdicos que poderiam
eventualmente colidir ao se regulamentar matria to delicada.
Se restringirmos nossa anlise aos quatro princpios mencionados, poderamos dizer
que a frmula do constituinte derivado foi a seguinte: os princpios da prevalncia dos
Direitos Humanos e da cooperao entre os povos para o progresso da humanidade so,
ambos, fundamento para se permitir a instituio de tratados internacionais com fora de
norma constitucional, j que no foram restringidos o princpio democrtico e o princpio da
soberania popular. Como foi possvel encontrar essa soluo conciliatria, no preciso
sequer ponderar princpios eventualmente colidentes, na medida em que no h coliso.
Aplica-se a idia do timo de Pareto, que Alexy utiliza para descrever a estrutura dos
subprincpios da adequao e da necessidade, que constituem elementos do princpio geral da
proporcionalidade: uma posio pode ser melhorada, sem com que outra piore23.
Verifica-se, portanto, em relao s hipteses 1-3 logo acima, que em todas elas o
grau de restrio dos princpios da soberania popular e da democracia representativa zero
ou prximo disso, pois a condio para que o tratado possua fora superior a observncia de
um processo de aprovao (pelo Congresso Nacional) mais severo.
De outro lado, em (1) os mesmos princpios que justificam o 3 do art. 5 da
Constituio justificam tambm a soluo proposta, ao passo que em (2) e (3) um dos
princpios, o da cooperao internacional para o progresso da humanidade (sem prejuzos de
outros princpios ligados ordem econmica) ser fomentado em grau elevado caso se adote,
por analogia, um regramento semelhante ao do preceito constitucional invocado e responda
afirmativamente questo de se possvel ou no estabelecer regras permitindo a
internalizao de qualquer tratado, sobre qualquer matria, desde que sejam observados o
procedimento e o quorum previstos pela Constituio para essas mesmas matrias.
A concluso a que chego nesse ponto (a qual pareceria bvia no fosse o grande
nmero de pessoas que, movidas por um formalismo jurdico fruto do preconceito ou do medo,
23

ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid:
Fundacion Beneficentia et Peritia Iuris, 2004, p. 41.

20

continuam a peremptoriamente negar a possibilidade de tratados internacionais disporem

sobre matria reservada lei complementar) de que na sistemtica da Emenda
Constitucional n. 45/2004 est aberta a porta para que tratados internacionais de Direito
Tributrio, por exemplo (que so especialmente relevantes para a formao de blocos
econmicos, zonas de livre comrcio ou para evitar a bi-tributao), sejam validamente
celebrados ainda que esta matria esteja sujeita a lei complementar ou tenha sido tratada
diferentemente pela Constituio. No primeiro caso, o tratado deve ser referendado pelo
Congresso Nacional por maioria absoluta; no segundo, pelo processo previsto no 2 do
artigo 60 da Constituio.
Por isso, a orientao assentada na fundamentao da ADI-MC. 1.480 deve ser revista
porque ao tempo em que essa deciso foi prolatada no havia uma base de analogia
suficientemente forte para ir alm da tese de que o tratado deveria dispor apenas sobre matria
de lei ordinria e ser aprovado unicamente por maioria simples. A soluo que o Constituinte
derivado encontrou na EC 45/2004, de permitir a internao de tratados de Direitos Humanos
com fora de norma constitucional desde que seja respeitado o procedimento previsto no 2
do artigo 60 da Constituio, revela que o nico bice fora normativa diferenciada de um
tratado internacional estava no nvel de consenso necessrio para internaliz-lo, e que se o
processo de internalizao do tratado internacional incorporar todas as exigncias
procedimentais contidas no processo de emenda Constituio, a fora normativa dos
tratados internacionais pode ser incrementada sem qualquer interferncia no princpio
democrtico ou na soberania nacional.

4. Um argumento adicional: a relevncia do processo legislativo e a aplicabilidade do

princpio pas de nulit sans grief no mbito do processo legislativo
Um outro argumento que pode ser utilizado para justificar a analogia proposta tem por
fundamento a aplicao do princpio pas de nulit sans grief no mbito do processo
legislativo em geral. Recordo, para expor o argumento, a tese consagrada pelo Ministro
MOREIRA ALVES no julgamento da ADC 1, de que uma simples lei ordinria pode revogar
lei complementar que tenha estabelecido uma iseno tributria que se acha na esfera de
competncias da lei ordinria. Vejamos:

21

(...) Essa contribuio (social) poderia ter sido instituda por lei ordinria. A
circunstncia de ter sido instituda por lei formalmente complementar a Lei
Complementar n. 70/91 no lhe d, evidentemente, a natureza de contribuio
social nova, a que se lhe aplicaria o disposto no 4 do artigo 195 da Constituio,
porquanto essa lei, com relao aos dispositivos concernentes contribuio social
por ela instituda que so o objeto desta ao , materialmente ordinria, por no
tratar, neste particular, de matria reservada, por texto expresso da Constituio,
Lei Complementar24.

O Supremo Tribunal Federal fixa, nesse julgado, duas diretivas importantes para
fundamentar a analogia que estamos discutindo neste ensaio: (1) as leis complementares que
regularem matria de lei ordinria no padecem de nulidade, eis que naturalmente foram
observadas todas as regras de processo legislativo para a sua instituio; (2) o fato de a lei
complementar dispor sobre matria de lei ordinria faz com que, apesar do nomen iuris lei
complementar, o diploma normativo em questo seja considerado uma lei materialmente
ordinria que pode, sem problemas, ser revogada por lei aprovada por maioria simples.
Veja-se que o Supremo Tribunal Federal consagrou, no julgado em foco, a tese de que
o que importa para determinar a fora ou eficcia jurdica de um ato legislativo no o
nome que dado a este, mas dois aspectos: de um lado, a competncia da autoridade que o
prolatou e, de outro, a observncia do processo legislativo (e em especial do quorum)
especificado para a prtica do ato. Por isso, se uma lei complementar invadir a esfera de uma
lei ordinria a nica conseqncia ser a possibilidade de ela ser revogada por maioria
simples (excluda portanto a possibilidade de se invalidar a lei complementar por esse vcio
formal). Recapitulando: quando uma lei complementar invade a competncia da ordinria ela
no invlida, mas tem a mesma eficcia jurdica desta ltima espcime normativa.
Ora, um tratado internacional que disponha sobre matria de lei complementar (ou,
ainda, que reforme a Constituio) e tenha sido internalizado por maioria absoluta de votos
(ou, na ltima hiptese, pelo processo previsto no 2 do artigo 60 da Constituio) est em
situao parecida com a lei complementar que versa sobre competncia de lei ordinria, pois
(a) a autoridade competente para resolver definitivamente sobre a validade do ato , nos dois
casos, a mesma (o Congresso Nacional); e (b) o iter procedimental e o quorum necessrio,
nos dois atos, so os mesmos.
Verifica-se, portanto, que tanto em um caso como em outro foram praticados os atos
(de processo legislativo) necessrios para manifestar validamente a vontade soberana dos
representantes do povo no rgo prprio de representao democrtica.

24

STF, ADC 1, DJ de 16.06.1995. O trecho reproduzido foi extrado do voto do Ministro Relator MOREIRA
ALVES.

22

Por isso, deixar de atribuir validade ao tratado internacional o mesmo que deixar de
atribuir validade a uma lei complementar (ou a uma emenda constitucional) mais recente, j
que o procedimento de aprovao do referido tratado seguiu as mesmas cautelas previstas
para esta. Podemos concluir, portanto, que a tentativa de se evitar que um tratado possa dispor
sobre matria constitucional ou matria de lei complementar mesmo se for respeitado o
processo legislativo prprio no momento de internalizao representaria uma violao ao
prprio princpio democrtico, haja vista que se daria prioridade mera forma do ato (em
especial ao seu nomem iuris) em detrimento do contedo (um ato legislativo que obedeceu ao
procedimento, no caso da emenda, e ao quorum, no caso da lei complementar, prprio). No
tem sentido, portanto, restringir o treaty-making power s matrias de lei ordinria, pois isso
implicaria srios inconvenientes ao Brasil para a integrao com os demais Estados
democrticos que compartilham interesses comuns.

5. Tratados internacionais e tributos estaduais e municipais

Das perguntas postas no incio deste ensaio, restam ainda sem resposta as que se
referem ao poder de celebrar tratados internacionais em matria de tributos estaduais e
municipais.
Os estudiosos do Direito tributrio se dividem a respeito dessas indagaes. Luciano
AMARO, por exemplo, citando relevante doutrina que acompanha, afirma: no se deve
confundir o tratado firmado pela Unio com as leis federais. Quem atua no plano externo
com soberania o Estado Federal, e no os Estados federados ou os Municpios. Portanto, o
tratado no ato que se limite esfera federal: ele atua na esfera nacional, no obstante a
Nao (ou o Estado federal) se faa representar pelo aparelho legislativo e executivo da
Unio25.
Um posicionamento semelhante apresenta Sacha Calmon NAVARRO COLHO:
imperioso distinguir (...) a Unio federal quando representa o Estado brasileiro na ordem
internacional e a Unio como pessoa jurdica de Direito Pblico interno. Assim, quando o art.
151, III, da Constituio Federal veda Unio a faculdade de instituir isenes de tributos da
competncia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, no est limitando a
competncia do Estado brasileiro para concluir acordos tributrios que envolvam gravames

25

AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro, 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 186.

23

estaduais e municipais, mas apenas proibindo, na ordem jurdica interna, a iseno

heternoma e ditatorial que existia na Carta de 196726.
Roque CARRAZZA, com um pouco mais de cautela, acredita que incontroverso
que ao Congresso Nacional vedado usurpar competncias que a Lei das Leis outorgou aos
Estados e aos Municpios, mas admite que a Unio possa celebrar tratado internacional que
conceda isenes de ICMS e ISS nos termos dos artigos 155, 2, XII, e, e 156, 3, II, da
Constituio Federal27.
Observando a discusso doutrinria acima, vemos que na verdade h duas questes
que precisam ser resolvidas: (1) pode o tratado internacional dispor sobre qualquer matria
relativa a tributos estaduais ou municipais (como cr Luciano AMARO, por exemplo) ou
apenas conceder isenes desses tributos nos casos em que a Constituio tenha previsto a
competncia da Unio para tratar de tal matria?; (2) Nessa ltima hiptese, pode o tratado
em questo versar sobre a matria de lei complementar?
Embora j tenhamos respondido parte dessas perguntas, cabe retornar a elas
brevemente, tendo em vista uma certa confuso que existe tanto na doutrina quanto, em
alguma medida, na jurisprudncia.
A questo n. 1 (matria que pode ser regulada por tratado internacional) deve ser
respondida no sentido de que a competncia dada Unio para instituir tratados internacionais
no pode abarcar a competncia privativa dos Estados. Alm do argumento formal, justificado
pelo princpio federativo (art. 1, Constituio Federal), h proibio expressa de a Unio
instituir isenes de tributos estaduais e municipais (art. 151, III, da Constituio). Quando o
artigo 151, III, veda Unio instituir isenes de tributos estaduais e municipais, no veda
apenas que ela o faa por meio da legislao interna, mas tambm que sejam celebrados
tratados internacionais sobre assuntos de interesse local que foram postos pelo constituinte
sob a administrao exclusiva dos Estados e Municpios. Embora a norma no abarque, por
bvio, o poder de excluir a incidncia de tributo estadual ou municipal nas hipteses
autorizadas lei complementar, probe esse tipo de procedimento nas hipteses no
autorizadas, mesmo se o instrumento normativo adotado for um tratado internacional. Esse
entendimento me parece correto em vista do denominado princpio da subsidiariedade, que
desempenha importante papel nos Estados Federais. Como explica Reinhold ZIPELIUS, da
exigncia de maior autodeterminao possvel (dos indivduos nas comunidades) deduz-se
26

NAVARRO COLHO, Sacha Calmon. Curso de Direito Tributrio Brasileiro, 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 548.
27
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio, 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1997,
p. 460.

24

como princpio estrutural o princpio da subsidiariedade: as comunidades superiores s

devero assumir funes que as comunidades mais pequenas, inferiores, no podem cumprir
da mesma ou melhor forma 28 . Esse princpio constitucional implcito na estrutura do
federalismo democrtico impede que se concentre nas mos da Unio questes de interesse
tipicamente local. Por exemplo, uma iseno em matria de IPTU no poderia jamais ser
regulada por tratado internacional (afora, bvio, os casos em que a lei complementar da
Unio tiver alguma competncia) porque esses assuntos so considerados tipicamente de
interesse local e o princpio da autodeterminao poltica demanda que sejam resolvidos pelas
prprias comunidades, e no por uma conveno internacional em que tomam parte pessoas
que nem sequer conhecem os interesses exclusivamente locais e no sabem muito bem lidar
com eles.
Creio que a Constituio de 1988, ao atribuir lei complementar federal certas
competncias em matrias de tributos estaduais e municipais (em termos de ICMS quase
todas as questes relevantes!), j escolheu adequadamente quais os casos em que a escolha da
regulao adequada deve ser estranha ao governo das comunidades locais (municipal e
estadual), e no possvel ao intrprete da Constituio tentar estender essas atribuies. O
princpio da subsidiariedade, importante lembrar, tanto um princpio do Estado federal
quanto um princpio do prprio Direito Internacional.
A questo nmero 2, por sua vez, j foi respondida acima. Ainda assim cumpre uma
palavra a mais tendo em vista um acrdo do Supremo Tribunal Federal cujo julgamento foi
concludo quatro anos aps o julgamento da Medida Cautelar em Ao Direta de
Inconstitucionalidade citada acima (n. 1.480), que sinaliza a possibilidade de uma mudana de
orientao quanto aos tratados em matria de leis complementares. Trata-se da ADI n. 1.600,
cujo julgamento foi concludo pelo Pretrio Excelso em 29 de Novembro de 2001. No caso,
uma das questes resolvidas foi a da diferena de tratamento, para fins de tributao por meio
de ICMS, entre as empresas estrangeiras e as brasileiras que prestam servios de transporte
internacional de cargas. Leia-se o voto do Ministro NELSON JOBIM, que foi acompanhado
por apertada maioria:
O Brasil firmou trinta e quatro (34) acordos internacionais sobre transportes
areos regulares.
Em todos eles, havendo reciprocidade, as empresas areas esto dispensadas
das tributaes locais.
28

ZIPELIUS, Reihold. Teoria geral do Estado (trad. Karin Praefke-Aires Coutinho). Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 5. ed., 1997, p. 159.

25

Por isso, nenhuma empresa internacional, que opera no e para o Brasil, tem
inscrio no ICMS.
(...)
Esse mesmo legislador (da LC 87/96) no pode estruturar o tributo de forma
a ... instituir tratamento desigual entre contribuintes... (art. 151, III).
Afirmar-se-ia, com isso, que os Estados, no obstante os Tratados, poderiam
cobrar o tributo das empresas estrangeiras.
Por todos, leio SACHA CALMON:
[Segue longo excerto de Sacha Calmon NAVARRO COLHO, incluindose a passagem sobre a nota 26, que continua a seguir]
(...)
Uma coisa vedar Unio a instituio de lei para isentar imposto estadual
e municipal. Outra coisa recepcionar iseno derivada de tratado
internacional (e no de lei complementar ou federal).
A iseno heternoma decorre da lei. A iseno convencional, de tratado
internacional. Quanto a essa ltima, o Direito brasileiro o que prescreve a
sua obedincia pela Nao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios).
Lembra, ainda SACHA CALMON, que a CF permite a iseno heternoma
em dois casos:
(a) ICMS, nas exportaes para o exterior de servios e outros produtos alm
dos mencionados no inciso X, a (CF, art. 155, 2, XII, e);
(b) ISS, nas exportaes para o exterior (CF, art. 156, 3).
O mbito de aplicao do artigo 151, III, da CF, em todos os seus incisos,
o das relaes das entidades federadas, entre si.
No tem por objeto a Unio quando esta se apresenta como a Repblica
Federativa do Brasil, na ordem externa29.

Com base nesse raciocnio foi que o Ministro NELSON JOBIM, acompanhado pela
maioria do plenrio do Supremo Tribunal Federal, concluiu ser inconstitucional, com
fundamento no art. 150, II, da CF, a exigncia do ICMS na prestao de servios de transporte
areo internacional de cargas pelas empresas areas nacionais, enquanto persistirem os
Convnios de iseno de empresas estrangeiras30.
Como se percebe, no voto acima, que foi acompanhado pela maioria do Supremo
Tribunal Federal, o Ministro NELSON JOBIM parece, ao menos indiretamente, encampar
argumento diverso do aduzido por ele prprio no julgamento da ADI-MC 1.480, quatro anos
antes. Restou claramente admitida na ADI 1.600 a validade dos tratados internacionais que
concediam isenes de ICMS na forma do art. 155, 2, XII, e, da Constituio Federal. A
matria regulada por tais tratados est, como salta aos olhos, adstrita lei complementar, e
isso no foi considerado um motivo para se reconhecer a inconstitucionalidade desses
tratados. Ao contrrio, o que se reconheceu foi a inconstitucionalidade das normas internas
que deixaram de dar s empresas nacionais o mesmo tratamento dado s estrangeiras, por
fora do art. 150, II.
29
30

STF, ADI 1600, DJ de 20.06.2003. Trecho extrado do voto do Ministro NELSON JOBIM.
Idem, ibidem.

26

H sinal, portanto, de que as assertivas dogmticas contidas no julgamento da ADIMC 1.480, comentadas na seo 3 deste ensaio, esto em um saudvel processo de
enfraquecimento, de sorte que se pode acreditar, com um certo otimismo, que o Tribunal
adotar no futuro uma posio mais pragmtica e consentnea com os objetivos fundamentais
da poltica tributria e dos princpios fundamentais acerca das

relaes internacionais

consagrados pela Constituio da Repblica31.

Essa tendncia, se aliada s concluses que alcanamos no final da seo 3 deste
ensaio, as quais se referem possibilidade de aplicao da analogia para justificar uma nova
construo jurdica segundo a qual os tratados internacionais em geral (e em especial os
tratados internacionais tributrios) podem dispor sobre matria de lei complementar (desde
que sejam aprovados com o respectivo quorum) ou reformar a Constituio (se forem
internalizados com as mesmas cautelas procedimentais necessrias para a promulgao de
uma emenda Constituio), implica concluir que em breve o Direito dos Tratados no Brasil
alcanar um nvel de sofisticao que viabilizar, em medida importante, o potencial de
integrao do Brasil comunidade internacional em geral e ao Mercosul em particular. Cada
vez mais est claro que os tratados internacionais podem dispor sobre matria de lei
complementar e por isso regular importantes matrias sobre impostos estaduais e municipais.

6. guisa de concluso
Para concluir esse ensaio, que j se estendeu muito mais do que desejei quando
comecei a escrev-lo, lembro uma conhecida metfora de Ronald DWORKIN sobre a
atividade dos juzes. O autor norte-americano compara a atividade dos juristas (especialmente
do juiz constitucional) do autor de um romance em cadeia em que cada autor de um
captulo recebe os manuscritos escritos por uma outra pessoa, mas segundo um amlgama de
princpios coerentes que garantem a integridade do texto, e, aps adicionar a sua
contribuio, deixa sempre o final em aberto, ou seja, deixa para o autor do prximo captulo
um certo espao para que adicione a sua contribuio:
31

Digo enfraquecimento porque a tese da ADI-MC 1.480 ainda parece majoritria (Cf. HC 72.131, Voto do
Min MOREIRA ALVES, DJ de 01.08.2003). Por outro lado, quanto ADI 1.600, cabe advertir que se o
posicionamento excessivamente amplo proposto por Sacha Calmon NAVARRO COLHO for adotado
correremos o risco de uma hipertrofia da Unio e um abalo na estrutura federativa, na medida em que a Unio
poderia dispor mediante tratados sobre matria confiada exclusivamente aos Estados. Eu penso que essas
matrias so to locais que o princpio da subsidiariedade torna sem sentido que elas sejam reguladas por um
tratado internacional.

27

Nessa empresa um grupo de novelistas escreve um romance seriatim; cada

autor na cadeia interpreta os captulos que lhe foram dados para poder
escrever um novo captulo, que depois adicionado quilo que o prximo
novelista recebe, e por a vai. Cada um possui a tarefa de escrever o seu
captulo de forma a fazer o romance ser construdo da melhor forma que seja
possvel, e a complexidade dessa tarefa serve como modelo para a
complexidade de se decidir um caso difcil luz do modelo law as
integrity32.

A descrio apresentada por DWORKIN para seu modelo de law as integrity til
porque revela que os juzes, em cada nova deciso, incorporam o material normativo agregado
pelas decises anteriores, como que fazendo uma sntese compreensiva do conhecimento
acumulado pelo Tribunal nos julgamentos anteriores, sem ter necessariamente de aceitar que
os juzes anteriores tenham predeterminado todos os seus passos, mas sabendo que sua tarefa
de julgar passa pela reconstruo dos princpios que justificaram os precedentes judiciais (seja
para reiter-los, seja para modific-los nos casos futuros, se necessrio) e pelo
desenvolvimento judicial do Direito como se fosse uma teia coerente (seamless web) de
princpios, casos, regras e solues jurdicas.
O desenvolvimento do regime dos tratados pela jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal foi de certa forma assim. A mudana no discurso do Ministro NELSON JOBIM,
por exemplo, deve ser vista mais como o resultado de um demorado processo de evoluo do
Direito do que como uma ruptura da jurisprudncia anterior.
A concluso desse ensaio que a sempre polmica e relevante controvrsia sobre o
regime jurdico dos tratados internacionais no Direito brasileiro um exemplo de que esse
modo de raciocinar pode render frutos saudveis para o jurista prtico de modo geral, bem
como, especificamente, adequar o Direito positivo aos fins sociais a que ele se destina no
contexto multinacional e multicultural em que se situa o Estado constitucional no Sculo XXI.
O Direito do sculo XXI ser mais um Direito construdo a partir de consensos morais
universalizveis e polticas humanistas comuns do que um Direito nacionalista criado
esquizofrenicamente pelo Estado. claro que a soberania estatal precisa ser respeitada (e eu
estou longe de negar isso no presente ensaio), pois atravs da autodeterminao dos
indivduos no interior dos Estados que o processo de formao/institucionalizao desse
Direito ir ser legitimado. Mas a abertura do Direito interno ao Direito cosmopolita, com
mecanismos democrticos de validao desse Direito, sem dvida um princpio que deve ser

32

DWORKIN, Ronald. Op. cit. (nota 17), p. 229.

28

buscado. Eu creio que as seguintes teses (que foram justificadas ao longo desse ensaio) podem
contribuir em alguma medida para isso:
Tese 1: Tratados internacionais de Direitos Humanos que disponham sobre matria de
lei complementar e sejam aprovados com o quorum respectivo, so incorporados ao
ordenamento jurdico brasileiro com a eficcia que prpria a tal tipo de leis:
Tese 2: A norma derivada do artigo 5, 3, da Constituio (inserida pela EC
45/2004) permite a construo, por analogia, de uma regra jurdica segundo a qual os tratados
que no versem sobre Direitos Humanos tambm podero ser internalizados com fora de
norma constitucional, desde que se observe o processo previsto no artigo 60, 2, da
Constituio Federal (assim como os demais dispositivos contidos no art. 60 aplicveis);
Tese 3: Da mesma forma, possvel instituir tratados internacionais que versem sobre
matria de lei complementar, ainda que no sejam tratados de Direitos Humanos, bastando
para tanto que sejam aprovados (pelo Congresso Nacional) com o quorum exigido pelo artigo
69 da Constituio;
Tese 4: Tratados internacionais podem dispor sobre tributos de competncia dos
Estados e Municpios, mas apenas nas questes que o constituinte remeteu lei complementar,
pois apenas esta que possui o carter de uma lei nacional, e no meramente uma lei federal,
j que as matrias reservadas pela Constituio aos Estados-membros e aos Municpios so
tipicamente de interesse local, de modo que o princpio da subsidiariedade, implicitamente
contido na estrutura dos Estados federais democrticos, impe que a Unio no interfira nelas;
Tese 5: As teses 2 e 3, que constituem o ncleo do presente ensaio, podem ser
reforadas tanto pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADC 1 (de que a
competncia da autoridade produtora de normas e o processo de manifestao do consenso
dos representantes do povo so mais importantes do que o nomem iuris dos atos normativos)
quanto pela manifestao da Corte Mxima na ADI 1.600 (em que foi admitida
implicitamente a possibilidade tratados internacionais sobre matria de lei complementar,
como um dos fundamentos da deciso);
Tese 6: No entanto, a soluo de que um tratado internacional poderia dispor sobre
matria de lei complementar sem ser internalizado com maioria absoluta, ou ainda regular
matria de competncia privativa dos Estados-membros e dos Municpios (adotada pela ADI
1.600 e por autores como Luciano AMARAL e Sacha Calmon NAVARRO COLHO), no
me parece razovel. Se certo que a Unio representa o Estado Brasileiro perante a
comunidade internacional, e que portanto o Presidente da Repblica tem um mandato da
Nao para criar obrigaes para o Brasil no mbito do Direito Internacional Pblico, por
29

outro lado certo tambm que esse poder no implica que o tratado internacional seja um
veculo para regular qualquer matria ou que o Presidente da Repblica (e o Congresso
Nacional tambm) no tenha de exercer suas prerrogativas com responsabilidade, evitando
firmar compromissos que invadam a esfera referente aos interesses locais que a Constituio
exige seja regulada por normas emanadas das entidades federativas menores.
Tese 7: H um sinal de que o Supremo Tribunal Federal poder adotar as teses aqui
defendidas, pois embora isso signifique em boa medida rever algumas de suas decises
anteriores parece-me que seria a forma de tornar a sua jurisprudncia mais coerente no
apenas internamente, mas tambm com os princpios constitucionais de modo geral. Eu
acredito que essa orientao mais pragmtica e menos dogmtica ser especialmente relevante
para concretizar os objetivos fundamentais do constituinte de 1988 em matria de tributao e
de poltica externa33.

33

Uma dvida que poder surgir, caso o Supremo Tribunal Federal venha a adotar as teses aqui expressas, a
que se refere aos efeitos dos Tratados Internacionais em matria tributria atualmente em vigor no Direito
Brasileiro. Por exemplo, imagine-se o caso dos trinta e quatro tratados internacionais que estabelecem isenes
de ICMS para todas as empresas estrangeiras que realizam transporte areo internacional de cargas e passageiros
no e para o Brasil. Destes trinta e quatro tratados internacionais, a maioria foi celebrada antes do incio da
vigncia da Constituio Federal de 1988, mas um nmero relevante deles no. Como esses tratados versam
sobre matria de lei complementar e foram aprovados pelo quorum do artigo 47 da Constituio Federal (ou seja,
maioria simples), se o Supremo Tribunal Federal tivesse sido coerente com sua jurisprudncia anterior (firmada,
aps a Constituio de 1988, na ADI-MC. 1.480) teria declarado inconstitucionais todos esses tratados e
permitido aos Estados da Federao tributar as empresas internacionais, ao invs de decidir que as normas
internas que estabelecem a incidncia do tributo para as empresas nacionais sero consideradas inconstitucionais
(com fundamento no art. 150, II, da Constituio) enquanto estiverem em vigor os aludidos tratados
internacionais.
Caso o Supremo Tribunal Federal venha a adotar as teses aqui expostas, poder dar uma soluo racional e evitar
a contradio existente em sua jurisprudncia (em especial, a contradio presente nos votos do Ministro Nelson
JOBIM na ADI-MC 1.480 e na ADI 1.600). No caso especfico de uma possvel ao direta de
inconstitucionalidade contra os trinta e quatro tratados internacionais de que tratava a ADI 1.600, o Supremo
Tribunal Federal poder, por exemplo, declarar recepcionados pela Constituio de 1988 os tratados
internacionais celebrados antes do incio da sua vigncia e, em relao aos tratados posteriores promulgao da
Constituio, declarar a sua inconstitucionalidade manipulando os efeitos da declarao (como faculta o artigo
27 da Lei 9.868/1999) para que essa declarao s venha a surtir efeitos da a seis meses (ou outro prazo que
entender razovel), a fim de que o Congresso Nacional possa editar novos Decretos Legislativos de aprovao
dos aludidos tratados e sanear os vcios formais que os levaram inconstitucionalidade. Essa sada pragmtica,
menos formalista e mais voltada para a consecuo do princpio da cooperao internacional sem prejuzos para
o processo legislativo democrtico, deveria ter sido adotada pelo STF no julgamento da ADI 1.600.
Num mundo em que cada vez mais cresce a importncia das relaes internacionais, no plano poltico, e das
construes jurdicas e concretizaes de princpios constitucionais, no plano jurdico, de se esperar dos
Tribunais Superiores e, em especial, das Cortes Constitucionais, um pouco de ousadia, sem perder a
responsabilidade poltica por suas decises, e um grau elevado de coerncia: a construo da jurisprudncia
constitucional deve levar em conta os efeitos que a deciso ter para alm do caso sub judice.

30

Eplogo
Uma primeira verso desse ensaio foi publicada na Revista de Direito Constitucional e
Internacional n. 59, de 2007, a qual havia sido elaborada e editada antes do julgamento do
Recurso Extraordinrio n. 229.096/RS34, pelo Supremo Tribunal Federal. A par de algumas
mudanas quase imperceptveis no estilo de linguagem, a nica alterao que o leitor
encontrar entre a verso anterior desse artigo e a presente republicao est na introduo da
nota de rodap n. 33.
Continuo razoavelmente convencido da plausibilidade das teses que sustentei acima,
mas a recente deciso do Supremo Tribunal Federal faz necessrio um comentrio adicional.
No referido julgado, o Pleno do STF decidiu, por unanimidade, pela recepo de
isenes de ICMS outorgadas por tratado internacional celebrado antes da Constituio de
1988. Como fundamento de sua deciso, invocou o artigo 98 do CTN, o qual foi recepcionado
com fora jurdica de lei complementar. Argumenta o tribunal que este dispositivo normativo,
ao fixar a primazia dos tratados internacionais sobre a legislao tributria interna, aplica-se
por igual aos Estados e Municpios, por tratar-se de lei nacional vinculante para todos os
entes da Federao. De outro lado, apesar de apenas o Presidente da repblica deter
competncia para celebrar tratados internacionais, estes obrigam a Repblica Federativa do
Brasil e todas as pessoas polticas que a compem. Por conseguinte, carece de fundamento,
conclui a Corte, a alegao de inconstitucionalidade do tratado internacional em tela por
suposta violao ao artigo 151, III, da Constituio Federal.
Uma mirada sobre a ementa do referido acrdo pode iluminar a compreenso do
leitor:
1. A iseno de tributos estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e
Comrcio para as mercadorias importadas dos pases signatrios quando o
similar nacional tiver o mesmo benefcio foi recepcionada pela Constituio
da Repblica de 1988. 2. O artigo 98 do Cdigo Tributrio Nacional "possui
carter nacional, com eficcia para a Unio, os Estados e os Municpios"
(voto do eminente Ministro Ilmar Galvo). 3. No direito internacional apenas
a Repblica Federativa do Brasil tem competncia para firmar tratados (art.
52, 2, da Constituio da Repblica), dela no dispondo a Unio, os
Estados-membros ou os Municpios. O Presidente da Repblica no
subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o
que descaracteriza a existncia de uma iseno heternoma, vedada pelo art.

34

STF, RE 229096/RS, DJ de 11.04.2008, Rel. p/ o Acrdo Min. Carmen Lcia.

31

151, inc. III, da Constituio. 4. Recurso extraordinrio conhecido e

provido35.

No voto do Ministro Ilmar Galvo, acolhido in totum pelo Plenrio, se pode perceber
de forma mais clara ainda as razes nas quais o tribunal embasou a sua deciso:
Se lei de carter nacional [o CTN] estabeleceu a proeminncia dos tratados
internacionais sobre as leis, abstrao feita de sua origem federal, estadual
ou municipal, neles reconheceu o carter, por igual, de fonte normativa
nacional, alis, em consonncia com o conceito de que o Estado Federal, ou
a Nao, pessoa soberana de direito pblico internacional, que atua,
juntamente com os outros Estados soberanos, no palco do direito das gentes,
categoria que, no dizer de Geraldo Ataliba, nenhuma relao guarda com as
eventuais divises polticas internas. (... ) Para o direito das gentes, ou seja,
para efeitos de direito internacional, h um s Estado (...)36.

No obstante a elegncia do aresto, h problemas na argumentao desenvolvida pelo

STF. Inicialmente, o fato de o Tratado Internacional ser vinculante para o Estado Brasileiro
como um todo, luz do Direito Internacional, no razo suficiente para se crer que o
Presidente da Repblica possa celebrar tratados sem qualquer limitao formal decorrente da
distribuio de competncias estabelecida pela Constituio Federal. Com efeito, o tribunal
parece confundir as esferas do Direito Internacional e do Direito Interno. Essa confuso, que
estaria correta apenas se se adotasse uma teoria monista acerca das relaes entre o Direito
Internacional e o Direito Ptrio, pode ser facilmente superada com uma simples leitura do
artigo 102, III, b, da Constituio Federal, que estabelece a possibilidade de controle de
constitucionalidade sobre os Tratados Internacionais. Ora, se tratados so submetidos a
controle de constitucionalidade, ento certo que as esferas do Direito Internacional e do
Direito Interno so distintas, de sorte que uma norma pode ser vlida luz do Direito
Internacional e, portanto, criar obrigaes para o Estado Brasileiro e o sujeitar a sanes e
ao mesmo tempo invlida luz do Direito Nacional por ser inconstitucional. Em funo
dessa possibilidade de se separar claramente as esferas de validade do Direito Interno e do
Direito Internacional, um sofisma acreditar que possvel se inferir do fato de o Presidente
da Repblica ser a nica autoridade competente para representar a Repblica Federativa do
Brasil na ordem jurdica internacional a concluso de que qualquer norma que for aprovada
por meio de tratado internacional ser vlida e vinculante para todos os Poderes da Repblica
luz do Direito Interno, pois o poder de celebrar tratados internacionais no foi outorgado
35
36

Ibid.
STE, RE 229096, voto do Min. Ilmar Galvo.

32

pelo constituinte de forma ilimitada. A raiz da confuso est no fato de que os parmetros
para a anlise da validade do Direito Interno e do Direito Internacional so diferentes. No
caso do Direito Internacional, a validade de um tratado vai ser fiscalizada luz de uma srie
de normas convencionais e costumeiras como, por exemplo, a Conveno de Viena sobre
Direito dos Tratados ou as provises reconhecidas pela doutrina e pela jurisprudncia como
Jus Cogens. No caso do Direito Interno, por sua vez, o parmetro h de ser a Constituio,
pois esta que oferece suporte para todas as normas jurdicas incorporadas ao Direito
Brasileiro, inclusive para os Tratados Internacionais e respectivos Decretos Legislativos.
Portanto, no se pode deduzir do princpio da unidade da soberania (no mbito do Direito
Internacional) um princpio de Direito domstico segundo o qual o Presidente da Repblica
est investido de todas as competncias das autoridades Estaduais e Municipais quando lhe
dado poder para celebrar tratados internacionais.
De outro lado, h razo para se suspeitar da plausibilidade da distino entre lei
nacional, de um lado, e lei federal, estadual ou municipal, de outro lado. Com efeito,
em sentido tcnico jurdico todas as leis so nacionais na medida em que todas elas nutrem
o seu fundamento de validade da mesma Constituio. Em linguagem kelseniana, poderamos
dizer que elas s pertencem mesma Ordem Jurdica porque derivam da mesma norma
fundamental. Mesmo as leis estaduais e municipais tm de buscar fundamento na Constituio
Federal, sob pena de nulidade. Mas mesmo deixando em aberto a questo da plausibilidade
geral da distino mencionada, importa frisar que ela simplesmente desnecessria no caso
concreto, j que a obrigatoriedade geral do artigo 98 do CTN independe dessa distino. O
STF no precisava dessa distino para afirmar que o art. 98 do CTN vinculante para todas
as pessoas jurdicas de direito pblico interno.
Ademais, a prpria aluso ao referido dispositivo normativo me parece fora de lugar.
No que se refere ao artigo 98 do CTN, que foi validamente recepcionado com fora de lei
complementar, evidente de seu teor literal que todas as pessoas polticas (Unio, Estados e
Municpios) esto tambm vinculadas pelos Tratados Internacionais tributrios validamente
promulgados. Mas eu no consigo perceber com clareza a relevncia dessa disposio para o
caso concreto, pois ningum est a questionar o fato de que tratados internacionais
validamente promulgados preponderam sobre a legislao tributria interna, ainda que
posterior. O cerne da questo, data venia, certamente outro: no saber se tratados revogam a
lei anterior e preponderam sobre a posterior, mas saber exatamente quais tipos de tratados
podem ser celebrados, ou mais precisamente, quais matrias podem ser versadas por tratados
internacionais.
33

Esse certamente um problema de Direito Interno que no est resolvido nem pelo
Direito Internacional e nem pelo artigo 98 do CTN, e que precisa ser enfrentado luz de uma
reflexo ponderada acerca dos princpios fundamentais da Constituio da Repblica. Entre
esses princpios esto o princpio democrtico e o princpio da cooperao entre os povos. A
soluo que eu propus no corpo do meu ensaio continua, na minha modesta opinio, a mais
apropriada: tratados podem dispor sobre matria de lei complementar, mas desde que sejam
internalizados com o procedimento prprio para edio de tal espcime normativa. No caso
especfico do RE 229096, a concluso dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal
est inequivocamente correta, mas o raciocnio oferecido em suporte dessa concluso
substancialmente frgil. A concluso (parte dispositiva da deciso) est correta porque (1) a
matria versada no tratado (iseno de ICMS) de competncia de lei complementar federal,
podendo ser veiculada por tratado internacional sem prejuzo para o princpio constitucional
da subsidiariedade, e (2) o tratado anterior Constituio de 1988, e portanto no pode ser
invalidado por vcio formal decorrente do fato de ele ter sido aprovado sem o quorum
especfico da lei complementar. No obstante, o raciocnio proposto pelos Ministros do
Egrgio Supremo Tribunal Federal revela que ainda h muitas inconsistncias na
jurisprudncia da Corte Mxima.

REFERNCIA BIBLIOGRFICA DESTE ARTIGO:

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Tratados internacionais tributrios, emendas
constitucionais e leis complementares aps a EC 45/2004. O que pode (e deveria) mudar na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n. 17,
2008.

Disponvel

em:<http://www.direitopublico.com.br>.

Acesso

em:

___

de

___________ de _____.

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