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Escola de Lisboa

da Faculdade de Direito
da Universidade Catlica Portuguesa

Projeto de Reviso do

Cdigo do
Qual o tempo e movimento de u
Procedimento
Administrativo
Estudos sobre Aby M

Qual o tempo e movimento de uma e

Estudos sobre Aby M. Wa

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organizao
organizao

Jos M. Justo
Peter Hanenb

Universidade Catlica
Universidade
CatlicaEditora
Editora

ndice

Apresentao

Procedimento administrativo.
Conceito, mbito e funo (no Projeto do Cdigo)
Rui Machete

17

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada e as suas consequncias
Andr Salgado de Matos

46

mbito de aplicao e princpios gerais no projeto


de reviso do CPA
Jorge Pereira da Silva

72

O procedimento administrativo
Vasco Pereira da Silva

83

A validade e eficcia do ato administrativo


Pedro Machete

95

Notas sobre a revogao no projecto de reviso do CPA


Tiago Macieirinha

105

O regime da execuo do ato administrativo no Projeto de reviso


do Cdigo do Procedimento Administrativo
Filipa Urbano Calvo

113

Os procedimentos administrativos de controle


Lus Sousa da Fbrica

125

Implicaes no mbito dos contratos da administrao pblica


Maria Joo Estorninho

135

A reviso do CPA: balano e perspetivas


Diogo Freitas do Amaral

Apresentao
Ao longo de mais de vinte anos de vigncia, o Cdigo do Procedimento
Administrativo revelou as notveis qualidades que permitem hoje qualific-lo, sem hesitaes, como um dos momentos altos da produo legislativa
nacional das ltimas dcadas. Submetido a um escrutnio rigoroso da doutrina e a uma aplicao intensa pelos prticos, a sua invulgar longevidade
atesta a elevada qualidade, formal e substancial, das suas normas, o pragmatismo dos objectivos a que se props e o equilbrio prudente entre as
garantias dos particulares e as necessidades da Administrao. Ao Cdigo
e aos seus autores muito ficou a dever a Administrao e o Direito Administrativo.
Mas das obras humanas nenhuma perfeita e nenhuma eterna. Foi-se
tornando consensual, com a passagem do tempo, a necessidade de actualizar
o Cdigo do Procedimento Administrativo, que respondia com progressiva
dificuldade evoluo ocorrida noutros sectores do ordenamento jurdico,
aos progressos da doutrina e da jurisprudncia e drstica mutao do contexto tecnolgico em que se movia a Administrao.
O impulso reformador teve como ltima cristalizao um ambicioso
projecto de reviso diro alguns que um novo Cdigo , elaborado por
alguns dos mais ilustres membros da academia e da magistratura e colocado
recentemente pelo Governo discusso pblica.
No podia a Faculdade de Direito da Universidade Catlica ficar ausente desse debate, atenta a conscincia aguda, prpria da sua matriz constitutiva, dos deveres da instituio universitria perante a comunidade ao
servio da qual se coloca. Cremos firmemente nesta casa que o sentido
da universidade passa pela sua abertura permanente comunidade neste
caso a comunidade jurdica e da a disponibilidade imediata dos nossos
juspublicistas para participarem numas jornadas abertas de discusso do
projecto legislativo.

Apresentao

Organizar o evento no foi uma tarefa fcil, dado o ritmo vertiginoso


que as circunstncias impunham, mas foi uma tarefa agradvel e recompensadora, pela extraordinria adeso do pblico. O nmero de interessados
foi tal que a comisso organizadora se viu obrigada a fechar as inscries,
quando j excediam as centenas de lugares disponveis no Auditrio Cardeal
Medeiros.
Perante uma sala cheia, composta por um pblico interessado e interveniente, sucederam-se intervenes em registos vrios, que permitiram dar
uma imagem colorida e multifacetada do Cdigo e do projecto de reviso.
Para quem assistiu e pretende revisitar essas intervenes e, sobretudo, para
quem no pde assistir e pretende informar-se do encontro e desencontro de
perspectivas ento verificado, so agora reunidos e disponibilizados publicamente os textos das intervenes, na expectactiva de que contribuam para
a melhoria do projecto, para a melhoria do Direito e para a melhoria do Pas.
esse o dever da Universidade Catlica.
Uma nota final para assinalar que alguns autores, na transcrio das suas
intervenes, optaram por utilizar a grafia anterior ao Acordo Ortogrfico.

Lus Sousa da Fbrica

Procedimento administrativo.
Conceito, mbito e funo
1
(no Projeto do Cdigo) 1
Rui Machete*

1. Quero comear por saudar a oportuna realizao deste colquio sobre


o projeto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo. Depois,
agradecer as palavras muito generosas que o Prof. Doutor Lus Fbrica quis
ter a amabilidade de me dirigir, bem como cumprimentar o Prof. Doutor
Henrique Sousa Antunes, Diretor da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, o Sr. Dr. Jos Miguel Sardinha,
representante da Sr. Ministra da Justia, e, por fim, os meus Colegas de
painel.
A minha exposio visar fundamentalmente trs objetivos: (i) em primeiro lugar, tentar explicar a importncia da evoluo do conceito de procedimento administrativo ao longo do processo de codificao e no atual
processo reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo; (ii) em segundo lugar, cotejar qual era a situao pressuposta pelo atual Cdigo do Procedimento Administrativo, isto , como era a Administrao Pblica na altura
em que foram elaborados os diversos projetos de Cdigo, aqui includo o
momento de elaborao e aprovao do prprio Cdigo do Procedimento
Conservou-se no texto a oralidade da comunicao.
* Professor convidado da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade
Catlica Portuguesa
1

Procedimento administrativo. Conceito, mbito e funo

Administrativo; (iii) por fim, procurar explicar quais so, ao menos na minha
perspetiva, os objetivos habituais de uma codificao administrativa, e verificar se este projeto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo
logra realizar estes objetivos e dar resposta a algumas das insuficincias que
o tempo imps a este Cdigo.
Claro est que, neste mbito, inevitvel referirmo-nos s omisses de
que inevitavelmente padecem, quer o Cdigo, quer o seu projeto de reviso,
at porque nesta matria no h nunca um trabalho definitivo, mas antes
um processo que se vai progressivamente fazendo, refazendo, melhorando,
aperfeioando, ou pura e simplesmente substituindo.
2. Como sabido, existem trs grandes grupos de normas de Direito
Administrativo2: (i) as normas materiais em sentido estrito; (ii) as normas de
organizao; e (iii) as normas procedimentais.
A propsito deste ltimo tipo de normas, e para termos uma ideia de
como tem vindo a mudar o pensamento jurdico quer do ponto de vista
doutrinal, quer, aqui e alm, do ponto de vista do legislador , interessante citar a ltima noo de procedimento administrativo dada por um conhecido autor alemo, Eberhard Schmidt-Amann3. Este define o procedimento
administrativo como o conjunto de fenmenos de aquisio ou elaborao
de informao que, organizados numa certa ordem, decorrem sob a responsabilidade de um titular de funes administrativas.
A minha traduo bastante livre, mas reflete bem o quo longe estamos
das definies que se reportam deciso administrativa. Para alm disso,
curioso notar que a noo avanada por Schmidt-Amann desliga o procedimento administrativo de uma relao necessria com as decises administrativas sejam elas atos administrativos com efeitos externos, sejam elas
decises internas , para ligar o procedimento administrativo apenas atividade de recolha de informao, em articulao alis com a importncia que
a informao e o seu trabalhar tm no que respeita ponderao necessria
preparao e tomada de decises administrativas.

Referindo-me, claro est, ao Direito Administrativo substantivo, que se contrape ao


Direito Processual Administrativo.
3
No seu ltimo trabalho sobre a matria, e que faz parte do Tratado de Direito Administrativo (Grundlagen des Verwaltungsrecht, vol. II, Munique, 2012, p. 497), obra que
tem vindo a ser publicada como uma manifestao da nova Escola do direito administrativo alemo.
2

Rui Machete

Esta definio que vos apresentei um ponto de chegada da reflexo do


Autor. De forma alguma, quer o cdigo portugus, quer o cdigo alemo se
aproximam de uma definio to desmaterializada de procedimento administrativo alis duvidoso, para efeitos prticos, que ela seja to til
quanto primeira vista parece, uma vez que o prprio Schmidt-Amann
acaba, na sua contribuio para esse Tratado de Direito Administrativo, por
no ser inteiramente fiel noo que d. Mas uma noo interessante,
porque testemunha de uma evoluo importante na dogmtica do Direito
Administrativo e porque nos abre perspetivas quanto forma de abordagem
jurdica ao fenmeno do procedimento administrativo.
Ora, quer o Cdigo do Procedimento Administrativo em vigor, quer o
projeto de reviso do mesmo mantm-se fiis ao conceito clssico de procedimento administrativo, apelando existncia de uma sucesso ordenada
de atos e formalidades tendentes [e teleologicamente ordenadas] formao
e manifestao da vontade da Administrao Pblica ou sua execuo
(cf. n. 1 do artigo 1. do Cdigo vigente). Esta definio, hoje constante
do Cdigo do Procedimento Administrativo, pode e deve ser ampliada por
forma a abranger outros aspetos que se incluem hoje nos procedimentos
administrativos, mas que no se reconduzem ideia de formao e manifestao de vontade. Com efeito, e como veremos, um dos propsitos do
projeto de reviso foi o de ampliar a noo de procedimento administrativo,
pese embora considere que neste domnio o projeto de reviso no vai to
longe quanto porventura seria desejvel.
Como no podia deixar de ser, a perfilhao de uma noo clssica e
restrita de procedimento administrativo no de somenos importncia, porquanto ela d-nos o tom e o enfoque por que se encara a codificao desta
matria. Esta noo contribui para a delimitao do mbito material de aplicao do diploma. Importa dizer que o nosso Cdigo do Procedimento Administrativo na parte cuja responsabilidade o Professor Lus Fbrica teve
a amabilidade de recordar que a mim me cabe foi muito influenciado no
apenas pela codificao germnica que na altura estava em preparao (mas
ainda no se encontrava em vigor, nem sequer tinha sido publicada), como
tambm por dois autores que importa aqui lembrar, porque na realidade desempenharam um papel importante na formao daqueles que prepararam
o Cdigo do Procedimento Administrativo atualmente em vigor. Refiro-me,
obviamente, a um autor italiano que, na dcada de 1940, escreveu um livro
fundamental na matria, Aldo Sandulli, e a um autor alemo, Karl Bettermann, que numa clebre reunio de professores de direito pblico alemo
produziu um relatrio tambm extremamente influente.

Procedimento administrativo. Conceito, mbito e funo

No que diz respeito ao projeto de reviso, ele no foi insensvel evoluo registada na matria e passou a sufragar o entendimento de que o
procedimento administrativo corresponde sucesso ordenada de atos e
formalidades relativos: a) organizao interna das entidades administrativas; b) obteno de dados e informaes de carcter geral necessrios s
finalidades prosseguidas pela Administrao; c) formao e manifestao
da vontade dos rgos da Administrao Pblica (cf. n. 1 do artigo 1.).
Destarte, o projeto de reviso mostra-se sensvel, em primeiro lugar, relevncia dos procedimentos administrativos internos os quais, pese embora
no estejam regulados sob a designao de procedimentos internos, assim
afloram em vrios aspetos e aos aspetos de carcter geral relacionados
com a organizao interna das entidades administrativas, como a atividade
de auto-organizao, que complementar desempenhada pela lei na aprovao das clusulas estatutrias.
Em segundo lugar, cumpre assinalar que o n. 1 do artigo 1. do projeto
de reviso deixa de fazer referncia aos procedimentos executivos, muito
embora se deva entender que a referncia geral feita formao e manifestao de vontade dos rgos da Administrao Pblica abrange tanto os
procedimentos administrativos declarativos, quanto os procedimentos administrativos executivos. Porm, a opo gizada pelo projeto de reviso a de
remeter a regulao do procedimento executivo para a seco referente
execuo dos atos administrativos.
No que respeita difcil construo de um critrio de distino entre
normas materiais e normas procedimentais, a economia da presente exposio no permite que me estenda muito sobre a questo, mas gostava ainda
assim de referir que em muitas normas jurdicas se refletem simultaneamente aspetos materiais e aspetos procedimentais, e por vezes at aspetos
organizatrios, na medida em que estas normas jurdicas tm repercusso
ou importncia para estes trs grandes ncleos de normas que eu h pouco
referi. Por isso, muitas vezes em funo das circunstncias concretas e de
consideraes de ordem sistemtica que se consegue discernir qual o aspeto mais relevante a ter em considerao.
Como disse h pouco, o procedimento administrativo contribui para a delimitao do mbito objetivo e material do cdigo. Neste quadro, o artigo 2.
do projeto de reviso, nos seus n.os 1, 3 e 4, trata especificamente do mbito
objetivo do Cdigo, lanando mo, para alm do conceito de procedimento,
da noo de atividade administrativa. Ao precisar-se um pouco mais esta
ltima noo, pressupe-se, no projeto de reviso, a definio do mbito
subjetivo do Cdigo, regulado no n. 2 da mesma disposio a propsito da

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Rui Machete

determinao da Administrao Pblica em sentido orgnico, o que significa


que de algum modo a prpria definio do mbito material ou objetivo do
Cdigo tem subjacente e requer a indicao do mbito subjetivo.
Por atividade administrativa tem que se compreender aquela que representa o exerccio da funo administrativa tal como ela entendida na teoria da separao de poderes aceite pela Constituio e levada a cabo pelos
rgos da Administrao Pblica em sentido subjetivo, e bem assim como
atividade complementar das funes legislativa ou poltica, quando realizada pelos rgos do Estado ou das regies autnomas. Acresce que o Cdigo tambm aplicvel, alis como acontece na redao em vigor, quando
a atividade administrativa a qual tambm identificada com o exerccio
de poderes administrativos ou de autoridade realizada por entidades que
no so pblicas, dando assim prevalncia ao contedo material da atividade
desenvolvida sobre a qualificao formal subjetiva de quem a exerce. designadamente o que resulta do n. 3 do artigo 2.
Daqui decorre, numa outra tica, que se d prevalncia atividade administrativa como critrio de determinao do mbito de aplicao do Cdigo do Procedimento Administrativo e dos seus princpios. Por isso, no seu
mbito de aplicao tambm se integram as tarefas que tenham uma fraca
densidade de regulamentao jurdica, apenas caraterizadas pelas normas
que permitem a sua imputao aos sujeitos que integram a Administrao
Pblica em sentido orgnico: o que se designa por atividade de carcter
tcnico. Esta expresso (atividade de carcter tcnico) traduz o facto de a
imputao dessa atividade Administrao Pblica no ser fruto da densidade da sua regulamentao normativa, mas antes da aplicao das normas que
permitem a sua imputao a uma pessoa coletiva de direito pblico.
No caso do n. 3 do artigo 2., as disposies do Cdigo aplicveis s
condutas a previstas referem-se aos princpios gerais, ao procedimento e
atividade administrativa no exerccio dos poderes de autoridade. Por seu
turno, o n. 4 da mesma disposio determina que so aplicveis s atuaes
da Administrao Pblica a previstas os princpios constitucionais e os princpios gerais da atividade administrativa, mas no j os preceitos sobre os
procedimentos e a atividade administrativa constantes da Parte III e da Parte
IV do Cdigo. Por fim, prev-se no n. 5 do artigo 2. do projeto de reviso a
aplicao supletiva aos procedimentos especiais das garantias reconhecidas
aos particulares e que o projeto de reviso refora de uma maneira assinalvel.

Procedimento administrativo. Conceito, mbito e funo

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3. Outro ponto de extrema importncia reporta-se considerao do que


era a Administrao Pblica pressuposta pelo atual Cdigo do Procedimento
Administrativo, e que justifica enquadrar num projeto de reviso que obedece naturalmente aos propsitos habituais da codificao administrativa.
Pois bem, se nos reportamos ao tempo em que o Cdigo foi elaborado,
entre os anos oitenta e os anos noventa, o tipo de Administrao Pblica e
de atividade que se pretende regular era basicamente o da Administrao de
autoridade, em que a entidade pblica constitua uma potencior persona face
aos particulares. Por isso, os procedimentos regulados tm eficcia externa,
sem prejuzo da abertura prevista no n. 6 do artigo 2. do Cdigo do Procedimento Administrativo, mas que raramente aproveitado no restante articulado. Prova disso mesmo que, no que se refere atividade administrativa
meramente tcnica ou de gesto privada, o n. 5 do artigo 2. do Cdigo do
Procedimento Administrativo apenas prev a sua vinculao aos princpios
gerais da atividade administrativa constantes do Cdigo e s normas que
concretizam preceitos constitucionais.
Nesta medida, facilmente se compreende que o Cdigo do Procedimento
Administrativo se encontra orientado para a tomada de decises de autoridade e para a sua execuo, leitura que resulta reforada se atentarmos definio dada pelo n. 1 do seu artigo 1. Alis, a Parte IV do Cdigo do Procedimento Administrativo (artigos 114. e seguintes) encontra-se estruturada
em funo do resultado final do respetivo procedimento, que circunscreve
s formas tpicas de atuao administrativa de autoridade, nomeadamente
aos regulamentos, aos atos administrativos e aos contratos administrativos
(estes ltimos hoje regulados pelo Cdigo dos Contratos Pblicos). A este
propsito, gostaria de chamar a ateno para o facto de que essa estrutura
base do Cdigo do Procedimento Administrativo em vigor no alterada
a no ser em relao aos contratos, onde encontramos apenas algumas
referncias com o nico intuito de fazer a articulao com o Cdigo dos
Contratos Pblicos.
Nesta medida, o Cdigo do Procedimento Administrativo, ao contrrio
do seu homlogo alemo, no o refere especificamente, mas a verdade
que a sua conceo dominada pelo tipo de procedimento cujo resultado
final, como mencionado anteriormente, visa a produo de efeitos externos.
A possibilidade de procedimentos internos admitida no n. 6 do artigo 2.,
mas no existe uma disciplina autnoma deste tipo de procedimentos. Para
alm disso, os aspetos organizatrios complementares em relao quilo
que a lei estabelece em termos de organizao administrativa tambm so
menorizados.

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Rui Machete

Neste quadro, conferida particular ateno ao procedimento de formao do ato administrativo, ao qual so dedicados 57 artigos (artigos 120. a
177.), mostrando a importncia central desta figura no Direito Administrativo daquele perodo. Alis, devo dizer que o projeto de reviso continua a
dar uma enorme importncia regulamentao do ato administrativo com
efeitos externos, por razes que a meu ver se justificam, como o evidencia a
definio de ato administrativo aceite pelo projeto de Cdigo.
No que se reporta Administrao Pblica na dcada de 1990, esta relevncia concedida figura do ato administrativo tributria de uma conceo
da atividade administrativa como execuo da lei, ainda que a enumerao
dos princpios gerais atenue um pouco esta configurao. Porm, sabe-se
hoje, de uma maneira mais clara, que cada vez maior a importncia atribuda atividade criativa da Administrao Pblica, e em particular sua
discricionariedade.
A definio do procedimento dada no n. 1 do artigo 1., e efetivamente
subjacente a todo o cdigo, puramente formal. Trata-se de uma noo que
presta pouca ateno representao dos interesses eventualmente conflituantes entre a Administrao Pblica e os diversos participantes, e ao respetivo processo de ponderao, isto , no fundo as relaes poligonais so
relativamente negligenciadas.
Apesar do princpio inquisitrio consagrado na fase de instruo, tambm a aquisio de informao e o seu intercmbio no objeto de muita
ateno. A Administrao Pblica pressuposta como uma unidade fechada
e uma unidade relativamente homognea, prosseguindo um interesse pblico
que considerado ou pressuposto como nico e necessariamente superior
aos interesses dos particulares. Deste modo empresta-se elevado nvel formal ao tratamento do ato administrativo e atende-se pouco diversidade
dos atores administrativos participantes, bem como, acrescento eu, no h
nenhuma referncia s especificidades de atuao das autarquias locais, para
alm da referncia subjetiva no artigo 2. Prevalece, por isso, a viso de
um modelo nico de procedimento administrativo, no se configurando algum tipo de diversificao em funo das matrias tratadas e dos resultados
a atingir. Para alm disso, as relaes jurdicas procedimentais de carcter
poligonal e a proteo dos direitos dos interessados so objeto de escassa
ateno, da mesma forma que a atividade das autoridades administrativas
independentes apenas configurada numa meno manifestamente insuficiente para caraterizar este tipo de entidade administrativa.

Procedimento administrativo. Conceito, mbito e funo

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4. Por fim, gostava de enunciar muito rapidamente aqueles que, em meu


entender, so os objetivos de uma codificao do procedimento administrativo e que foram tidos em considerao neste projeto de reviso como
alis j o tinham sido nos projetos anteriores. A este propsito, habitual
apontarem-se como objetivos a alcanar nesta matria os seguintes:
a) Em primeiro lugar, facilitar a aplicao do direito material
aquilo que os alemes designam por funo de servio do procedimento administrativo;
b) Em segundo lugar, promover a racionalizao no modo de agir da
Administrao Pblica, com o fito de a tornar mais econmica, clere
e eficaz;
c) Em terceiro lugar, e complementarmente ao que se disse na alnea
anterior, diminuir os obstculos ao progresso do procedimento e evitar os atos desnecessrios, de modo a que o resultado do procedimento seja obtido rapidamente;
d) Em quarto lugar, a promoo de inovaes e de reformas dos institutos vigentes, acompanhando a evoluo tcnica e jurdica que se
tenha verificado no entretanto;
e) Em quinto lugar, promover uma funo estabilizadora dos conceitos que se considere deverem integrar a parte geral do Direito Administrativo, quer a parte geral material, quer a parte geral procedimental;
f) Em sexto lugar, aumentar a transparncia e reforar a imparcialidade das condutas dos rgos da Administrao Pblica; e
g) Por fim, conseguir uma reorientao dos interesses e valores da
ao administrativa, aumentando a participao dos particulares no
procedimento e reforando a defesa dos seus direitos e interesses.
Claro est que estas indicaes no obedecem a uma hierarquizao; so
apenas um enunciado de um conjunto de objetivos que usualmente se tem
em considerao na codificao do procedimento administrativo.

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Rui Machete

Dito isto, importa ver muito sucintamente quais so as respostas que o


projeto de reviso d a estas observaes, tendo em vista o aperfeioamento
do Direito Administrativo portugus:
a) No que concerne Administrao Pblica entendida como autoridade pblica e sem se pretender eliminar a superioridade da entidade pblica traduzida, entre outros sinais, na faculdade de os atos
regulados pelo direito material produzirem efeitos na esfera jurdica
dos destinatrios independentemente da sua aceitao e do seu carcter unilateral , h que apontar como aspetos importantes a igualdade
procedimental, o respeito pelo princpio do contraditrio. Este muito manifestamente mais acentuado agora no articulado do projeto e
acompanha os poderes e situaes processuais das partes ao longo de
toda a relao procedimental: veja-se, por exemplo, o teor dos artigos
61. e seguintes do projeto de reviso, e em especial a possibilidade de
se celebrarem acordos endoprocedimentais, previstos no artigo 62.,
e de se realizar a conferncia procedimental a requerimento de um
dos sujeitos privados na relao procedimental, prevista no artigo 68.
b) Por sua vez, o procedimento executivo objeto de regulamentao
a propsito da execuo do ato administrativo, destacando-se o cuidado posto na exigncia da legalidade da execuo e sua necessidade
da existncia de um ato administrativo exequendo e ainda de uma
deciso autnoma de proceder execuo. Vejam-se, por exemplo, os
artigos 176. e 177., n.os 1 e 2, do projeto de reviso.
c) Quanto aos procedimentos internos, estes so abrangidos pela definio dada no artigo 1., n. 1, do projeto de reviso, e incluem a elaborao de normas organizatrias resultantes do exerccio do poder
de auto-organizao das entidades pblicas.
d) No que respeita ao ato administrativo com efeitos externos, ou ato
administrativo em sentido estrito, procede-se a uma alterao da definio constante do artigo 120. do atual cdigo, operada agora pelo
artigo 146. do projeto de reviso. O ato administrativo continua a
merecer particular cuidado, mas d-se especial ateno ao equilbrio
entre a validade e a estabilidade do ato, por um lado, e a necessidade
de no se criarem entraves excessivos dinmica da vida administrativa e s mudanas na vida social registadas ao longo do tempo,

Procedimento administrativo. Conceito, mbito e funo

15

por outro lado. A este propsito, vejam-se, por exemplo, os preceitos


sobre invalidade do ato administrativo (artigos 159. e seguintes) e
sobre a revogao e anulao do ato administrativo (artigos 164. e
seguintes).
e) Contrariando a ideia da atividade administrativa como operao de
mera execuo da lei, consagra-se a discricionariedade procedimental, designada no projeto de reviso por adequao procedimental.
Neste quadro, o artigo 54. do projeto de reviso (seguido por outras
disposies dispersas pelo projeto) pressupe um fenmeno de ponderao muito mais alargado do que aquele que habitualmente tido
em vista na regulamentao atual.
f) Noutro plano, prestada ateno s relaes poligonais e ponderao dos interesses a necessria, designadamente quanto ao regime
da nulidade e da anulabilidade (artigos 160. e 161. do projeto de
reviso) e aos condicionalismos de revogao e anulao administrativas (artigos 166. e 167. do projeto de reviso).
g) Prefere-se a flexibilidade e a abrangncia na progresso da relao
procedimental que inclui no seu mbito um espectro largo de tipos
de procedimento regulamentao no cdigo de alguns procedimentos especiais. A regulamentao destes dever ser feita em leis
autnomas. Todavia, h que referir que porventura a europeizao
que se vai registando tambm no direito procedimental insuficientemente tida em considerao no projeto.
h) Tem-se em ateno a existncia de autoridades administrativas independentes, que no obedecem ao princpio da unidade da Administrao Pblica, e que so consideradas tambm como destinatrias
autnomas das normas do Cdigo do Procedimento Administrativo,
nos termos do disposto na alnea c) do n. 2 do artigo 2.
i) Consagra-se a conferncia de servios, que o projeto de reviso
preferiu designar por conferncia procedimental.
j) O regime da anulabilidade (artigo 161. do projeto de reviso), e os
condicionalismos da revogao (artigo 166. do projeto de reviso)
e da anulao (artigo 167. do projeto de reviso) tm em conta a

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Rui Machete

ponderao entre os interesses pblicos e privados e regem-se entre


outros pelos princpios da boa-f e da proporcionalidade.
5. Concluiria dizendo que este projeto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo ousa inovar em diversos sectores, alguns dos quais
referimos h pouco, e aos quais acrescentamos, pela sua importncia, a disciplina material dos regulamentos administrativos, embora restringindo-os
conceptualmente s normas que visam produzir efeitos jurdicos externos
o que decorre da definio dada no artigo 132. e depois da regulamentao subsequente. Em outras matrias, porm, o projeto de reviso poder ter
ficado aqum do que se esperava.
No essencial, mantm-se a estrutura fundamental que preside sua verso
atual do Cdigo que se materializa na individualizao dos procedimentos
e da atividade administrativa da resultante em funo das principais formas
de atuao administrativa: o regulamento e o ato administrativo, apenas se
prescindindo de uma regulamentao minuciosa do contrato em razo da
existncia do Cdigo dos Contratos Pblicos. Em larga medida, as normas
do projeto de reviso representam ajustamentos tcnicos ou aperfeioamentos embora significativos na redao do Cdigo do Procedimento Administrativo. Mas h inovaes importantes, v.g. quanto distino entre anulao
e revogao dos atos administrativos e s conferncias procedimentais.
Esse , porventura, um dos pontos de maiores divergncias nesta fase de
discusso pblica, pois no falta quem ache que as modificaes propostas
deviam ter sido mais radicais, e quem sufrague a posio inversa.
mister ter presente que o diploma que se pretende rever , a meu ver, de
muito boa feitura e, no tempo em que foi elaborado, constituiu um progresso
significativo no Direito Administrativo portugus. A reviso que agora se
prope discusso pblica visa introduzir melhorias substanciais e inovaes, mas no fazer um diploma totalmente novo: o seu objetivo dar mais
um passo numa longa caminhada de progressivo aperfeioamento. Este no
, portanto, o fim da histria da codificao do procedimento administrativo
em Portugal. esse alis o meu voto.
Muito obrigado.

O projecto de reviso do Cdigo do


Procedimento Administrativo:
uma revoluo legislativa anunciada
e as suas consequncias
Andr Salgado de Matos*

1. O projecto de reviso e o seu impacto no Cdigo do Procedimento


Administrativo vigente
1.1. Pelo Despacho n. 9415/2012, do Ministro de Estado e das Finanas e da Ministra da Justia (publicado no Dirio da Repblica, 2. srie,
n.134, de 12 de Julho de 2012, 24627), foi constituda uma Comisso, presidida por Fausto de Quadros e composta ainda por diversas personalidades
do mais elevado quilate acadmico e profissional, com o objectivo de rever
o Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA), o Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais (ETAF) e o Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). O projecto de reviso do CPA submetido pela referida
Comisso foi publicado em 14 de Maio de 2013 e apresentado comunidade
jurdica em sesso de 19 de Junho seguinte, encontrando-se, data em que
se escreve, em discusso pblica.
O CPA foi aprovado pelo Decreto-Lei n. 442/91, de 15 de Novembro,
entrou em vigor em 15 de Maio de 1992. O Decreto-Lei n. 6/96, de 31 de
Janeiro, procedeu sua reviso. O articulado do CPA sofreu ainda algumas
* Assistente Convidado da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa

18

Andr Salgado de Matos

modificaes: o art. 14., 1, c) do Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro,


diploma que aprovou o Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP), revogou o captulo III da sua parte IV, compreendendo os arts. 178. a 189.; uma declarao de inconstitucionalidade e alguns actos legislativos incidiram de forma
avulsa sobre um pequeno nmero das suas disposies1. Tratou-se, contudo,
de alteraes pontuais e na maior parte dos casos de escassa relevncia.
Pelo menos quatro dos anteriores governos iniciaram processos de reviso
do CPA, que no chegaram ao seu termo2. O articulado do CPA mantm-se,
portanto, substancialmente inalterado h cerca de dezassete anos.

Os arts. 2., 2, i), 46., 2, b) e 66.-71. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro, ao permitirem a formulao de pedidos de condenao da administrao prtica de actos administrativos devidos, revogaram tacitamente o art. 109. CPTA. O art. 59., 4 CPTA revogou o art. 164.,
2. Todas as alneas do art. 108., 3, excepo das als. e) e g) tambm foram tacitamente
revogadas ou derrogadas. Por fim, o Acrdo do Tribunal Constitucional n. 118/97 (DR,
1. Srie-A, de 24 de Abril de 1997) declarou com fora obrigatria geral a inconstitucionalidade do art. 53., 1 na parte em que nega s associaes sindicais legitimidade para
iniciar o procedimento e para nele intervir, seja em defesa de interesses colectivos, seja
em defesa colectiva de interesses individuais dos trabalhadores que representam.
2
Assim, no mbito do Ministrio da Reforma da Administrao Pblica do XIV Governo Constitucional funcionou uma Comisso de Reviso do Cdigo do Procedimento
Administrativo presidida por Freitas do Amaral, cujos trabalhos, de reviso global, foram
interrompidos pela demisso do ento Primeiro-Ministro, no tendo chegado, ao que se
sabe, a ser apresentado um anteprojecto de articulado (os trabalhos preparatrios incompletos foram objecto de publicao restrita do Ministrio da Reforma da Administrao
Pblica em 2002). No mbito do Ministrio da Justia do XV Governo Constitucional,
Freitas do Amaral e Aroso de Almeida elaboraram um anteprojecto de diploma de reviso
que visava adaptar o CPA reforma do contencioso administrativo, que no chegou a ser
aprovado, aparentemente tambm em virtude da demisso do ento Primeiro-Ministro (o
anteprojecto foi publicado em Freitas do Amaral, Conceito e natureza do recurso hierrquico, Coimbra, 22005, 361-371). No mbito da Presidncia do Conselho de Ministros do XVI Governo Constitucional, foi tambm empreendida uma tentativa de reviso
do CPA, circunscrita adaptao do Cdigo reforma do contencioso administrativo,
introduo de algumas modificaes de pormenor doutrinalmente consensuais ou constantes dos trabalhos de reviso anteriores e incorporao de algumas alteraes ligadas
a aspectos sectoriais da poltica do Governo (simplificao legislativa e procedimental,
e-government, revises de legstica); foi apresentado um anteprojecto preliminar de articulado, que no chegou a ser publicado, mas os trabalhos foram entretanto interrompidos
pela dissoluo da Assembleia da Repblica e pela subsequente demisso do Governo.
Chegaram ainda a decorrer no mbito do Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento
do Ministrio da Justia do XVII Governo Constitucional trabalhos tendo em vista a
reviso do CPA, aparentemente apenas com o objectivo de adequ-lo a reforma do contencioso administrativo, cujo progresso e destino se desconhecem.
1

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada

19

Sem prejuzo da grande capacidade de adaptao evoluo da realidade administrativa que o CPA tem revelado , portanto, natural, que uma
nova reviso se tenha tornado necessria. Existem alguns domnios em que
tal necessidade parece consensual: a adaptao a novas disciplinas jurdico-administrativas trazidas pelas sucessivas revises constitucionais e pelo
influxo do direito da Unio Europeia; a modernizao dos meios de comunicao no seio da administrao e entre esta e os particulares; a actualizao
do mbito de aplicao luz da evoluo do conceito de administrao em
sentido orgnico; a introduo de instrumentos de simplificao procedimental; a abertura aos problemas suscitados pela privatizao de funes
administrativas e pela administrao infra-estrutural; a harmonizao com
regimes conexos entretanto entrados em vigor, especialmente em matria
de contencioso administrativo; e a reintroduo de uma disciplina procedimental e substantiva geral dos contratos administrativos, ainda que mnima,
de modo a colmatar o vazio de regulao legal criado quanto a alguns daqueles contratos pela referida revogao dos arts. 178. a 189.3. Impe-se,
assim, concluir que a abertura de um processo legislativo tendo em vista a
reviso do CPA conveniente e oportuna. O elevado prestgio dos membros
da Comisso garante, partida, a qualidade tcnica do resultado final. Este
no , no entanto, o nico aspecto a ponderar. Importa tambm, desde logo,
que a reviso obedea a uma orientao geral bem definida, coerente e bem
ponderada, de modo a que o alcance das alteraes a introduzir seja bem
calibrado; e importa, ainda, que aquelas alteraes, global e individualmente
consideradas, no apenas sejam correctas, mas, num cmputo de vantagens
e inconvenientes, representem um progresso em relao s que esto hoje
consagradas.
O presente texto constitui uma apreciao do projecto luz do primeiro
dos aspectos referidos no final do pargrafo anterior; no se analisaro as
solues especficas constantes do projecto a no ser na medida em que tal
seja necessrio para o objectivo visado.
1.2. O Despacho n. 9415/2012 no contm orientaes polticas quanto
ao alcance da reviso a empreender, que parecem no ter existido. A Comisso ter, assim, tido carta-branca para apresentar um projecto de reviso do
CPA nos termos que entendesse convenientes, o que, tendo em conta o diploma de que se trata e a composio da Comisso, se afigura perfeitamente
3
Rebelo de Sousa / Salgado
2009, 69-70, 382-383, 426-427.

de

Matos, Direito administrativo geral, III, Lisboa,

20

Andr Salgado de Matos

razovel. Para tentar perceber qual o alcance definido pela Comisso para o
processo de reviso podermos socorrer-nos do prembulo do projecto, que
categrico a tal respeito. Assim, afirma-se no seu ponto 2: Esta reviso
do Cdigo isso mesmo, ou seja, uma mera reviso. No se quis, portanto,
elaborar um Cdigo novo, que substitusse o Cdigo existente. Tal no se
justificava, desde logo, pelo acerto de muitas das solues que o Cdigo
continha. De acordo com o mesmo prembulo, est-se, antes, perante uma
reviso profunda (a exposio de motivos do projecto de proposta de lei
de autorizao legislativa, divulgada em conjunto com o projecto, emprega
a mesma expresso, referindo-se ainda a uma reviso alargada). Trata-se,
no entanto, de afirmaes na melhor das hipteses eufemsticas.
Com efeito, logo numa primeira abordagem, aquilo que mais ressalta do
projecto , sem dvida, a extenso quantitativa das alteraes que pretende
introduzir no CPA, que vo muito alm das reas crticas acima referidas
e, por certo, daquilo que poderia antecipar-se. Assim, a sistematizao
alterada quase por completo: apesar de a diviso em quatro partes se manter,
apenas so preservadas nos seus traos essenciais as estruturas internas da
Parte I, das quatro primeiras seces do Captulo I da Parte II (embora transformadas em captulos) e do Captulo II da Parte IV; todas as restantes unidades de regulao (captulos, seces e subseces) sofrem rearrumaes
internas, aditamentos, supresses e/ou transformaes diversas. Dos cento e
setenta e oito artigos do CPA submetido a reviso (cento e setenta e sete de
numerao ordinal corrida e o artigo 6.-A, aditado na reviso de 1996), o
projecto tal como foi publicado pretende modificar no contedo e no apenas na numerao cento e quarenta e um e revogar trinta e seis, deixando
inclume um nico artigo (o actual art. 4., que, significativamente, constitui
reproduo do art. 266., 1 CRP). excepo dos primeiros quatro, todos
os artigos so renumerados. O projecto pretende ainda aditar vinte e dois
artigos ao texto vigente.
Ora, perante isto, a questo que logo se suscita a de saber se estamos
perante uma mera reviso, ainda que alargada ou profunda do CPA
ou se, pelo contrrio, substancial que no formalmente, estamos perante um
novo CPA. Em primeiro lugar, porque parece evidente que vai alm da mera
reviso uma alterao legislativa que apenas deixa de p 0,56% dos artigos
do diploma sobre o qual incide; no h, alis, memria de um processo legislativo que se tenha pretendido apresentar como reviso de um diploma
legal vigente que tenha resultado num acto legislativo de alcance semelhante
ao pretendido pelo projecto. E em segundo e mais importante lugar, porque
tambm em muitos aspectos substanciais o projecto pretende introduzir uma

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada

21

inflexo radical em relao ao CPA vigente. Isto perceptvel, desde logo,


em aspectos nucleares da sua filosofia de base. Esta afirmao ilustrada de
seguida com alguns exemplos.
1.3. O CPA, sem prejuzo da considerao do direito comparado, filtrou
as influncias externas atravs da inspirao na tradio doutrinal e jurisprudencial juspublicstica portuguesa, com a qual se situa numa linha de
coerncia. Isto mesmo foi professado no ponto 2 do prembulo do Decreto-Lei n. 442/91, de 15 de Novembro, no qual se l: Na elaborao deste
Cdigo teve-se em conta os ensinamentos do direito comparado e a larga
experincia que j se pode colher da aplicao de leis de procedimento administrativo em pases com sistemas poltico-administrativos to diferentes
como a ustria, os Estados Unidos da Amrica, a Espanha, a Jugoslvia e
a Polnia, para apenas citar alguns dos mais importantes sob este ponto de
vista. Particular ateno mereceu a Lei do Procedimento Administrativo da
Repblica Federal da Alemanha, publicada em 1976, e a riqussima elaborao doutrinal a que deu lugar. Foi, porm, na doutrina e na jurisprudncia
portuguesas que se recolheram, de maneira decisiva, muitas das solues
adoptadas, devendo igualmente mencionar-se os projectos anteriormente
elaborados, que serviram como trabalhos preparatrios indispensveis.
Neste aspecto, o CPA tributrio da herana doutrinal de Marcello Caetano,
que, num trecho revelador, escreveu: A outros, que no a mim, competir
dizer (se valer a pena) o que fiz pelo direito administrativo portugus. No
s ao orden-lo e sistematiz-lo como ao aportugues-lo. Contra o hbito de
andar a reboque da literatura estrangeira (e quanto mais extica, melhor)
procurei, sem ignorar a doutrina estranha, elaborar os materiais nacionais, a
partir das nossas leis e da nossa jurisprudncia, e valorizando o mais possvel a doutrina caseira4.
O projecto tambm afirma que, [n]esta reviso, levaram-se em conta [] os contributos da doutrina e da jurisprudncia portuguesas, assim
como do Direito Comparado, designadamente, da Espanha, da Alemanha e
da Itlia (ponto 2 do prembulo). Noutros passos dos textos preambulares
refere-se ainda que a vasta doutrina e jurisprudncia entretanto formadas
em torno de matrias reguladas pelo Cdigo forneciam contributos para o
enriquecimento do Cdigo e que o Direito Comparado sugeria algumas
solues que nesta matria podiam ser teis Ordem Jurdica Portuguesa
4
Caetano, Estudos de direito administrativo, Lisboa, 1974, 9; tb. Manual de direito
administrativo, I, Lisboa, 1973, v.

22

Andr Salgado de Matos

(ponto 1 do prembulo), bem como terem sido tomados em considerao


os contributos dados pela doutrina e pela jurisprudncia ao longo dos ltimos quinze anos; e justificam-se algumas das alteraes propostas pelo
facto de serem h muito reclamada[s] pela doutrina (exposio de motivos), por terem base na doutrina e na prtica jurisprudencial, por darem
expresso s propostas de alterao [] que, ao longo dos ltimos vinte
anos, tm sido formuladas na doutrina ou por terem sido sustentada[s] ao
longo dos ltimos trinta anos por uma parte muito significativa da doutrina
(ponto 16 do prembulo).
No obstante o aparente equilbrio destes propsitos, o projecto inflecte
num sentido claramente estrangeirizante. A viragem , sobretudo, para o direito administrativo alemo, do qual provm a clssica viso ottomayeriana
do sbdito (Untertan) com a qual o projecto pretende situar-se em dilogo
directo (ponto 6 do prembulo), o conceito e o regime do auxlio administrativo do art. 66. ( 5 VwVfG), a restrio do conceito de acto administrativo
e do regulamento aos actos de carcter externo ( 35 VwVfG quanto ao acto
administrativo), a referncia a estatutos no art. 141., 2, c), numa traduo
directa do alemo Satzung que confere quela expresso um sentido mais
amplo do que tradicionalmente assume no vocabulrio jurdico nacional, e a
distino entre revogao e anulao de actos administrativos e os respectivos regimes dos arts. 164.-174. ( 48 e 49 VwVfG). O prembulo admite,
alis, vrias destas inspiraes, indo ao ponto de invocar de forma expressa
conceitos jurdicos alemes (geralmente acompanhados da sua designao
original) e disposies da Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG): assim,
por exemplo, quanto ao auxlio administrativo e revogao e anulao
dos actos administrativos (pontos 11 e 16 do prembulo). Mas existem tambm influncias anglo-saxnicas, designadamente na consagrao da possibilidade de realizao contratualizada de audincias orais para exerccio
do contraditrio entre sujeitos privados que pretendem uma certa deciso
e aqueles que se lhe opem (art. 62., 2) e na tentativa de distanciamento
do rgo decisor relativamente instruo procedimental (art. 65., 2); e
influncias francesas, como expressamente se admite no ponto 16 do prembulo, quanto instituio da necessidade de habilitao legal especfica para
a execuo coerciva de actos administrativos (art. 176., 1).
Ora, em contraste com as influncias que o CPA tambm absorveu, as
influncias do projecto parecem em muitos casos no ter sido mediadas pela
sua recepo nacional, que na maior parte dos casos nunca existiu, ou no
ter tido em considerao as especificidades do direito administrativo portugus. Isto mesmo resulta de modo flagrante de vrios passos do prembulo.

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada

23

A figura do auxlio administrativo logo introduzida como Amtshilfe, na


terminologia alem e o respectivo regime como uma formulao simplificada do 5 (1) do Cdigo alemo (Verwaltungsverfahrensgesetz). Uma
das justificaes para a introduo de um dever de delegar a direco do
procedimento (art. 65., 2), que parece incongruente com a construo portuguesa da delegao de poderes como acto discricionrio, a de que assim
se aproxima o sistema de uma soluo hoje perfilhada em largas partes do
Globo (ponto 10 do prembulo). A nica justificao substancial apresentada para a distino conceptual entre revogao e anulao de actos administrativos o facto de ela ir na esteira da generalidade da doutrina dos
pases europeus e os termos em que se estabelecem os respectivos regimes
visam dar expresso s propostas de alterao aos artigos 140. e 141. que,
ao longo dos ltimos vinte anos, tm sido formuladas na doutrina e que, no
essencial, so inspiradas pela lei de procedimento alem. Mesmo a alterao dos pressupostos da execuo de actos administrativos, apesar de se
afirmar ser opo sustentada ao longo dos ltimos trinta anos por uma parte
muito significativa da doutrina, segundo se afirma expressamente, procura
reflectir [] o regime tradicionalmente vigente no Direito francs sobre a
matria (ponto 16 do prembulo).
Parece, assim, inequvoco que a aprovao do projecto envolveria uma
substancial desnacionalizao do CPA e, com ele, do direito administrativo
geral portugus tal como desenvolvido nos ltimos oitenta anos.
1.4. O CPA obedece a uma orientao nica e coerente que se reflecte,
em geral, numa indesmentvel uniformidade de estilo, de sistematizao e
de contedo. Para tal ter contribudo decisivamente a composio das comisses que elaboraram o respectivo projecto e o projecto da sua reviso,
presididas por Freitas do Amaral e integradas ainda, em exclusivo, por seus
antigos alunos e/ou assistentes, sobre os quais, sem prejuzo de inmeras
divergncias doutrinais, o magistrio do primeiro autor exerceu considervel influncia, podendo por isso dizer-se que todos faziam parte da mesma
escola de direito pblico caracterizada mais por fidelidade aos mtodos
que por adeso s ideias, que fundamentalmente a escola de direito pblico de Lisboa fundada por Marcello Caetano e continuada por Freitas do
Amaral5. Com efeito, no difcil descortinar no texto do CPA as mesmas
inciso e clareza, a mesma sistematizao e muitos dos conceitos e solues
presentes no Curso de direito administrativo e nas demais obras gerais de
5

A citao transcrita de Caetano, Estudos, 9.

24

Andr Salgado de Matos

Freitas do Amaral e, por via deles, o esprito da sua escola. Sem surpresa, de
acordo com aquilo que se sabe dos trabalhos preparatrios, duas das tarefas
nucleares para assegurar a unidade e a coerncia intrnsecas do projecto, a
reviso final global e a redaco do prembulo, foram chamadas a si pelo
prprio Freitas do Amaral6.
Ora, estes pressupostos no se verificam na Comisso: ao contrrio da
comisso que preparou a verso original do CPA, que no integrava nenhum doutorado alm do seu presidente, a Comisso integra apenas dois
no doutorados, sendo que um deles juiz-conselheiro; todos tm, portanto,
ideias muito consolidadas acerca do direito administrativo geral, que, longe
de estarem unificadas por qualquer comunho de escola ou pela influncia
dominante de um membro da Comisso, reflectem tradies, escolas e concepes de fundo muito diversas. Em comparao com as comisses presididas por Freitas do Amaral, a Comisso dispunha, portanto, de condies
mais adversas para elaborar um projecto de reviso com um grau de unidade
e coerncia intrnsecas pelo menos idntico ao do CPA. E a verdade que,
seja em resultado destas condies ou por opo da Comisso, o projecto se
afasta em larga medida da unidade e da coerncia intrnsecas do CPA, enveredando por um pluralismo de orientaes que lhe estranho.
Este pluralismo perceptvel logo na tcnica legislativa e no estilo de
redaco empregues: por exemplo, so assinalavelmente dspares entre si,
desta ptica, os blocos normativos relativos ao auxlio administrativo e s
conferncias procedimentais (arts. 66.-70.), com um grau de pormenor
a fazer lembrar a legislao britnica ou norte-americana; ao regulamento
(arts. 93.-96. e 132.-145.), mais prximo da matriz original do CPA, mas
de regulao mais espraiada; e invalidade do acto administrativo (esp. arts.
161.-162.), que quase se diriam obra do legislador material da reforma do
contencioso administrativo de 2004. A ser aprovado o projecto, todas estas
disposies passariam a conviver com outras que, apesar de alteradas, manteriam em maior ou menor grau o estilo e a tcnica do articulado original.
Tambm a sistematizao proposta pelo projecto passa a obedecer a uma
lgica plural. Na verdade, o CPA baseia-se, ainda que de forma discreta, no
esquema da relao jurdica, sucedendo-se no articulado as disciplinas dos
sujeitos (administrao e interessados), do objecto (o procedimento administrativo), do facto (o regulamento e o acto administrativo) e da garantia
(os procedimentos administrativos de controlo). Aparentemente, o projecto
6
Este dado foi divulgado pelo prprio Freitas do Amaral, Os antecedentes e a elaborao do Cdigo do Procedimento Administrativo, Legislao 9/10 (1994), 9-27 (22).

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada

25

procurou acentuar a lgica relacional do CPA, como resulta da afirmao de


que se visou colocar em paralelo, numa perspectiva procedimental, os particulares e a Administrao como titulares de situaes jurdicas subjectivas
(exposio de motivos; no mesmo sentido, alis em termos tautolgicos,
pontos 6 e 7 do prembulo); mas f-lo de tal modo que, como bem assinala
Lus Fbrica, a relao jurdica surge acantonada na Parte III, enquanto
relao jurdica procedimental, perdendo o seu estatuto como elemento unificador do conjunto do articulado: da, por exemplo, que a Parte II j no se
refira aos sujeitos, pblicos ou privado, mas apenas aos rgos7. Deste
modo, o projecto pretende introduzir no CPA uma sistematizao assente
numa lgica bicfala: a disciplina do procedimento obedece ao esquema da
relao jurdica, enquanto as disciplinas das restantes matrias obedecem
contraposio tradicional entre organizao e actividade administrativa.
O mesmo pluralismo revela-se tambm, por fim, nos conceitos e nas solues adoptados. Com efeito, so detectveis blocos de regulao normativa que obedecem influncia predominante, para no dizer quase exclusiva,
do pensamento de um ou de alguns dos seus membros, na generalidade dos
casos identificveis, resultantes em disciplinas cujo sentido nem sempre
harmonioso com o de outros blocos de regulao ou mesmo com o pensamento conhecido e publicado dos mesmos membros da Comisso quanto a
outras matrias. Por exemplo, na definio do acto administrativo prevaleceu
uma orientao que, ainda que de pendor restritivo, recusou de forma clara o
conceito alemo de acto regulador (art. 146.), mas este o conceito de acto
administrativo pressuposto nos arts. 67., 1 e 69., 1, 2; as solues adoptadas em matria de revogao e de anulao de actos administrativos (arts.
164.-174.) traduzem integralmente o pensamento de Vieira de Andrade,
mas as concepes deste autor acerca da invalidade do acto administrativo,
que vo no mesmo sentido de flexibilizao das primeiras, so contrariadas
de forma clara pela supresso da clusula geral de nulidade (art. 159., 1),
que parecem reflectir uma orientao recentemente preconizada por Aroso
de Almeida8.
A aprovao do projecto implicaria, portanto, a substituio da coerncia
e da unidade intrnsecas do CPA por uma lgica plural e sincrtica ao nvel
Fbrica, A reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, D&P 4 (2013),
ponto 4 (no prelo, citado com a amvel permisso do autor).
8
Vieira de Andrade, A reviso dos actos administrativos no direito portugus,
Leg. 9/10 (1994), 185-202; Idem, A nulidade administrativa, essa desconhecida, RLJ
138 (2009) 333-350; Aroso de Almeida, Teoria geral do direito administrativo: temas
nucleares, Coimbra, 2012, 191-196.
7

26

Andr Salgado de Matos

da tcnica legislativa e do estilo de redaco empregues, da sistematizao e


dos conceitos e solues adoptados.
1.5. O CPA foi claramente pensado como um diploma essencialmente
destinado pessoa mdia e administrao, tendo sempre bem presente que
a primeira geralmente leiga em matrias jurdicas e a segunda composta
por funcionrios e agentes na sua esmagadora maioria desprovidos de formao jurdica qualificada. Em razo disto, privilegiou formulaes genricas, sintticas, simples e tanto quanto possvel expurgadas de complexidade
conceptual. Tratou-se de uma orientao assumida, como pode perceber-se
pelo prembulo do Decreto-Lei n. 442/91, de 15 de Novembro, no qual se
l: At aqui, apesar de uma lei do procedimento administrativo haver sido
prometida por sucessivos governos desde o j longnquo ano de 1962, nem a
Administrao conhecia com rigor os seus deveres para com os particulares
no decurso dos procedimentos administrativos por ela levados a cabo, nem
os cidados sabiam com clareza quais os seus direitos perante a Administrao Pblica. | A partir de agora, tanto o cidado comum como os rgos e
funcionrios da Administrao passam a dispor de um diploma onde se condensa, em linguagem clara e que se julga acessvel, o que de essencial tm
para saber para pautar a sua conduta por forma correcta e para conhecerem
os seus direitos e deveres uns para com os outros (ponto 4).
Ao invs, o projecto dir-se-ia feito a pensar nos magistrados, nos advogados, nos acadmicos e, quando muito, nas elites administrativas. No h
sinais de que esta tenha sido uma reorientao pretendida ou consciente, mas
nem por isso ela deixa de ser clara, revelando-se em artigos em mdia muito
mais extensos que os vigentes, bastas vezes de grande pormenor, por vezes
quase regulamentares (por ex., os arts. 67.-70., 102., 103.) e de formulao intrincada (por ex., os arts. 67.-70. e 162.), bem como na adopo de
uma linguagem que, sem prejuzo do seu apuramento tcnico, chega a ser
cerrada [por ex.: na medida em que o quadro normativo aplicvel consinta
a precarizao do ato em causa e se verifique o circunstancialismo especfico previsto na prpria clusula: art. 166., 2, d)], com amplo recurso a
conceitos tcnico-jurdicos complexos e de manuseamento pouco comum na
prtica administrativa (acordos endoprocedimentais: art. 62.; contratos
interadministrativos: art. 67., 1, 3) e at a conceitos filosficos (a ideia
de direito: art. 8.). significativo que em vrios passos o projecto traga
memria a tcnica e o estilo de diplomas destinados aplicao no foro,
como o CPTA, ou pelos escales mais elevados e mais especializados da
administrao pblica, como o CCP.

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada

27

Assim sendo, parece tambm claro que o CPA que resultaria da aprovao do projecto passaria a caracterizar-se por um grau de complexidade
incompatvel com a preservao da filosofia subjacente sua concepo original.
1.6. O CPA um diploma que, no plano normativo, pode considerar-se
como conservador, j que se situou na continuidade de todos os projectos
de codificao do procedimento administrativo elaborados em Portugal desde 1968, o ltimo dos quais submetido a discusso pblica e aperfeioado
na sua sequncia9, e preferiu a generalizao de solues legais h muito
vigentes em ramos jusadministrativos especiais e a incorporao de solues que j fossem jurisprudencial e doutrinalmente pacficas inovao,
qual, de forma clara, tentou recorrer apenas em domnios e em termos que
se afigurassem imprescindveis ou passveis de recolher consensos10. Isto
verdade mesmo quanto a muitas das opes mais polmicas e criticadas do
CPA, como sejam a consagrao de uma noo restrita de administrao
pblica em sentido orgnico, da noo de acto administrativo e executrio e
do privilgio da execuo prvia, o regime da revogao e a concepo das
relaes entre os procedimentos administrativos de controlo e o processo
administrativo, matrias em relao s quais as escolhas legislativas espelhavam largos consensos jurisprudenciais e doutrinais, ainda que hoje seja
fcil perceber que tais consensos j estavam, data, em eroso. A reviso de
1996 foi na mesma linha, tendo elegido como objectivo aperfeioar significativamente o Cdigo luz da reflexo terica e experincia prtica, para
o que se baseou no acompanhamento dos trs primeiros anos da vigncia
do CPA, tal como reflectido num estudo tcnico sobre eles realizado em
Mais especificamente, a Parte II do anteprojecto de Cdigo Administrativo do Ultramar preparado em 1968 por Rui Machete no mbito do Ministrio do Ultramar, o
anteprojecto de Cdigo do Processo Administrativo Gracioso preparado em 1969 por
Osvaldo Gomes para o Secretariado da Reforma Administrativa [ambos publicados na
Legislao 9/10 (1991), 39, 79] e as duas verses do projecto de Cdigo do Processo
Administrativo Gracioso preparadas em 1980 e 1982 por Rui Machete no mbito do Ministrio da Reforma Administrativa [publicados, respectivamente, no BMJ 301 (1980),
41, e no BMJ 362 (1987), 11].
10
Seria fastidioso enunciar o modo como o CPA concretizou estas preocupaes em
cada um dos seus blocos normativos e disposies. Para tal, cfr. as esclarecedoras anotaes dos membros das comisses responsveis pelos projectos do CPA e da sua reviso
em Freitas do Amaral / Caupers / Martins Claro / Raposo / Dias Garcia / Siza Vieira /
Pereira da Silva, Cdigo do Procedimento Administrativo: anotado, Coimbra, 6. ed.
2007, passim.
9

28

Andr Salgado de Matos

colaborao com vrios servios pblicos seleccionados, tendo-se limitado


a incidir sobre os principais pontos carecidos de reviso ou clarificao
detectados (prembulo do Decreto-Lei n. 6/96, de 31 de Janeiro)11.
J o projecto, pelo contrrio, merece o epteto de ousado e vanguardista.
Desde logo, no assenta em qualquer anlise emprica da aplicao do CPA
pela administrao desde a sua ltima reviso, assim assumindo como nucleares apenas os contributos dados pela doutrina e pela jurisprudncia ao
longo dos ltimos quinze anos (exposio de motivos), a vasta doutrina
e jurisprudncia entretanto formadas em torno de matrias reguladas pelo
Cdigo (ponto 1 do prembulo), impulsos que s mediatamente reflectem, se e quando reflectirem, as necessidades da vida administrativa. No
obstante isto, o projecto arrisca solues novas ao arrepio de aplicaes j
testadas sectorialmente: o que se passa, por exemplo, com as conferncias
procedimentais, h anos consagradas no direito do urbanismo portugus,
mas em termos que o projecto optou por ultrapassar em benefcio de um
regime completamente diferente, muito mais ambicioso e complexo (arts.
67.-70.). O projecto opta tambm por solues que no so pacficas na
jurisprudncia e/ou na doutrina: assim sucede, por exemplo, com a restrio
dos conceitos de regulamento e de acto administrativo aos actos externos
(arts. 137. e 146.); com a abertura ao estabelecimento de prazos de efectivao da nulidade dos actos administrativos (art. 160., 2); com a consagrao da teoria do aproveitamento do acto administrativo (art. 161., 5); com a
distino entre revogao e anulao (arts. 164.-174.), sendo inexacta, pelo
menos na extenso que inculca, a afirmao de que tal distino h muito reclamada pela doutrina (exposio de motivos), bem como os regimes
associados a cada uma daquelas figuras, que vm efectivamente na linha de
propostas de alterao aos artigos 140. e 141. que, ao longo dos ltimos
vinte anos, tm sido formuladas na doutrina (ponto 16 do prembulo), mas
que esto muito longe de ser consensuais como desse modo se sugere; com a
atribuio de competncia anulatria de actos viciados de incompetncia ao
rgo legalmente competente (art. 168., 6); com a alterao dos limites da
competncia revogatria do superior hierrquico (arts. 168., 3 e 195.,1);
e com a afirmao pela primeira vez na lei portuguesa da existncia de
11
Tambm o processo de reviso do CPA iniciado no mbito do Ministrio da Reforma da Administrao Pblica do XIV Governo Constitucional, acima referido, envolveu
uma ampla auscultao aos mais significativos sectores da administrao pblica quanto
aos aspectos a abranger, tal como documentados no volume dedicado aos respectivos
trabalhos preparatrios.

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada

29

contratos de direito privado da administrao (art. 198.,1). E o projecto


chega ainda a propor inovaes de todo inesperadas e at hoje nunca reclamadas na prtica administrativa, pela jurisprudncia ou pela doutrina,
como sejam a alterao da noo de procedimento administrativo (art. 1.,
1), a significativa alterao das regras de contagem de prazos procedimentais [art. 84., d), e)] e a eliminao da clusula geral de nulidade dos actos
administrativos (art. 159., 1), ou que, inclusivamente, vo contra consensos
doutrinais estabelecidos, como seja a afirmao de que os actos praticados
ao abrigo de delegao ou subdelegao valem como se tivessem sido praticados pelo delegante ou pelo subdelegante (art. 44., 4).
Nestes termos, se o CPA hoje um diploma de consensos, a aprovao
do projecto transform-lo- num diploma de rupturas.
1.7. Seria desrazovel afirmar que o CPA imune a influncias doutrinais, nem isso seria possvel ou sequer desejvel num diploma com a sua
centralidade e com a sua densidade dogmtica. Como decorre de muito do
que j se disse, o CPA reflecte sobretudo o esprito e o mtodo, os conceitos
e as concepes dominantes na escola de direito pblico de Lisboa, tal como
sucessivamente professados, em particular, por Marcello Caetano e por Freitas do Amaral12. Todavia, no obstante a hegemonia daquela escola na composio da comisso que preparou os projectos do CPA e da sua reviso, e
sem prejuzo de algumas opes criticveis e evitveis, foroso reconhecer
no CPA um esforo por atingir uma certa neutralidade doutrinal. Que este
objectivo foi em larga medida conseguido um facto demonstrado pela capacidade que o CPA demonstrou de acomodar doutrinas muito diferentes, e
em alguns casos at antagnicas, daquelas que lhe estiveram na base. Assim,
o conceito adoptado de acto administrativo, alm de no corresponder quele
data adoptado por Freitas do Amaral ou por qualquer dos seus discpulos,

12
Seria tambm desrazovel afirmar que a escola de direito pblico de Lisboa era a
nica influncia possvel aquando da sua elaborao, mas facilmente explicvel que
tenha sido, como foi, a principal: em primeiro lugar, porque poca, era nela que mais
afincadamente, desde havia trinta anos, se tinha estudado o procedimento administrativo, era dela que tinham provindo, sem excepo, todos os projectos e anteprojectos de
codificao da matria e s no seu mbito se tinha at ento produzido uma construo
sistemtica completa do direito administrativo geral. Em segundo lugar, porque, atravs
do seu caput scholar, Rogrio Ehrhardt Soares, ento o nico jusadministrativista portugus capaz de rivalizar em autoridade e prestgio com Freitas do Amaral, a Faculdade
de Direito de Coimbra deliberadamente se ps margem do processo de codificao do
direito administrativo e renunciou a influenci-lo.

30

Andr Salgado de Matos

revelou-se suficientemente flexvel para que, sua sombra, a doutrina concebesse o acto administrativo num sentido amplo de matriz italiana, num
sentido restrito de matriz germnica e, ultimamente, num sentido intermdio aparentemente mais atido formulao legal13. Orecurso categoria
dogmaticamente carregada do acto administrativo definitivo e executrio
foi suficientemente lateral para no ter obstado ao seu prtico desmantelamento pela doutrina, fundado nos dados constitucionais e numa concepo
de fundo diversa do direito administrativo, muito antes de o seu certificado
de bito ter sido assinado pela reforma do contencioso administrativo de
200414. O conceito unitrio de revogao no se revelou incompatvel com
a construo doutrinal da revogao e da anulao como figuras distintas15.
O conceito de contrato administrativo conviveu com a opinio que negava a
sua admissibilidade dogmtica16. Mais exemplos poderiam fornecer-se.
O CPA procurou tambm muito claramente no ceder tentao de se
substituir doutrina. Assim, desde logo, encontra-se no CPA um nmero
reduzidssimo de definies e qualificaes e as que existem so em geral
relevantes, ainda que possam no ser absolutamente necessrias, para a aplicao das suas disposies: o que se passa com as noes de procedimento
e de processo administrativos (art. 1.), de acto administrativo (art. 120.) e
de contrato administrativo (art. 178. original), justificadas pela sua centralidade no articulado, e com as noes de pareceres obrigatrios e facultativos,
vinculativos e no vinculativos (art. 98., 1), justificadas pela ambiguidade
semntica das expresses consagradas, que, sempre tendo em vista que os
destinatrios primeiros do CPA so o cidado comum e a administrao, se
quis eliminar, tanto mais que elas integram factispcies normativas diferenciadas (como as dos arts. 98., 2 e 99., 3). Alm disto, o CPA evitou deliberadamente fechar a porta discusso de questes dogmaticamente densas
ainda muito controvertidas na doutrina e na jurisprudncia, mesmo quando,
com facilidade, lhe teria sido possvel faz-lo atravs da consagrao das
solues preferidas por quem o elaborou: assim, por exemplo, apesar das
13
Por todos, Pereira da Silva, Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra,
1996, 598-629; Srvulo Correia, O incumprimento do dever de decidir, in aavv,
Estudos jurdicos e econmicos em homenagem ao Professor Doutor Antnio de Sousa
Franco, II, Lisboa, 2006, 217-254 (242-247); Rebelo de Sousa / Salgado de Matos, Direito administrativo geral, III, 74-86; Aroso de Almeida, Teoria geral, 115-130.
14
Por todos, Pereira da Silva, Em busca, 646-660.
15
Por todos, Vieira de Andrade, A reviso, esp. 188-202.
16
Por todos, Estorninho, Curso de direito dos contratos pblicos: por uma contratao pblica sustentvel, Coimbra, 2012, 11-55.

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada

31

ideias muito claras de Freitas do Amaral quanto questo da competncia


revogatria de actos administrativos viciados de incompetncia relativa, o
art. 142., 1 foi propositadamente redigido de modo a no afastar a tese que
sustenta a competncia revogatria do chamado autor legal17.
Tambm aqui o projecto inverte caminho. Com efeito, ele no se limita
a promover uma neutralizao doutrinal do CPA, mediante o expurgo das
influncias excessivas, inadequadas ou ultrapassadas da escola de direito de
Lisboa que nele inequivocamente subsistem, de modo a traduzir de modo
mais equilibrado e representativo a realidade da doutrina jusadministrativista actual tarefa que dificilmente poderia ser entendida como envolvendo
uma descaracterizao da filosofia original do CPA e na qual, alis, o projecto teria com toda a probabilidade o apoio dos representantes mais jovens
daquela escola, quando no mesmo, a julgar pelos seus mais recentes escritos, do prprio Freitas do Amaral. Na verdade, se por um lado o projecto elimina os traos mais evidentes e criticveis da influncia da escola de direito
pblico de Lisboa, a verdade que, como se viu, introduz por outro lado
no articulado influncias de matriz diversa, nomeadamente germnicas, tal
como recebidas sobretudo por jusadministrativistas de Coimbra e do Porto
e que, ao contrrio daquilo que a exposio de motivos e o prembulo poderiam fazer crer, encontraram em Lisboa acolhimento morno (por exemplo,
ao menos nos termos e com a extenso propostos, a alterao do regime
da revogao do acto administrativo), isto quando no foram pura e simplesmente repudiadas (por exemplo, a distino entre revogao e anulao
do acto administrativo). Com isto, o projecto apresenta-se com um carcter
doutrinal muito mais marcado do que o texto actual, j que, ao contrrio
deste, surge a fazer escolhas doutrinais claras com as quais aparentemente
pretende encerrar discusses ainda em curso. Como se assinalou, o mesmo sucede, alis, em vrias outras matrias, como a restrio dos conceitos
de regulamento e de acto administrativo aos actos externos, a admisso de
prazos de efectivao da nulidade dos actos administrativos, a positivao
da teoria do aproveitamento do acto administrativo, a atribuio de competncia anulatria de actos viciados de incompetncia ao rgo legalmente
competente, a alterao dos limites da competncia revogatria do superior
hierrquico e a habilitao normativa para a celebrao de contratos de direito privado pela administrao.

Expressamente neste sentido, Freitas do Amaral / Caupers / Martins Claro / Ra/ Dias Garcia / Siza Vieira / Pereira da Silva, CPA, sub art. 142.

17

poso

32

Andr Salgado de Matos

O pendor doutrinal do projecto revela-se tambm na adopo de uma


noo de procedimento administrativo totalmente desfasada do mbito de
regulao do diploma tal como configurado pelo prprio projecto (art. 1.,
1); na preocupao de definir os princpios fundamentais da actividade administrativa com maior densidade (ponto 5 do prembulo), o que em concreto significa de acordo com a sua mais actualizada formulao terica,
como evidenciam as definies dos princpios da justia e da imparcialidade
(arts. 8. e 9.); e na introduo de novas definies, que, ao contrrio daquelas que j constam do CPA, no tm utilidade prtica visvel, pois respeitam a realidades compreendidas ou compreensveis de modo incontroverso,
como sejam a definio de rgo administrativo (art. 20., 1) e a definio
de acto administrativo constitutivo de direitos (art. 166., 3), ou se limitam
a um alcance puramente terico, como seja a classificao dos rgos administrativos em singulares e colegiais e permanentes ou temporrios (art.
20.). E revela-se, por fim, no desiderato, que parece ter sido essencial, de
subordinar explicitamente o CPA a uma lgica de equiordenao entre a
administrao e os particulares nos quadros terico-conceptuais da relao
jurdica, porventura a ideia mais vezes aflorada nos textos preambulares (por
exemplo, o quarto pargrafo da exposio de motivos e os pontos 5, 6, 7, 8
e 13 do prembulo) e certamente aquela que motivou alteraes de maior
envergadura na estrutura do articulado (tendo, em particular, levado ressistematizao da totalidade das Partes II e III e maior parte dos novos artigos
propostos), o que est em manifesta desproporo com a exiguidade das
suas implicaes prticas nas concretas disciplinas legais.
Tambm aqui, portanto, o projecto se demarca do CPA, invertendo o sentido da sua pecha doutrinal originria e agravando-a.
1.8. Os aspectos que acima se enunciaram ilustram bem, julga-se, a reorientao da filosofia de base do CPA que o projecto pretende introduzir.
Mas caso se desa desse plano para o dos contedos normativos concretos
no se modifica o juzo acerca do impacto que o projecto, se aprovado, teria
sobre o CPA vigente. Para estes efeitos no precisa uma apreciao individual das alteraes propostas, que como se disse no propsito destas
linhas, bastando que se atente nos domnios de regulao centrais do CPA.
A medida da extenso e da profundidade das alteraes introduzidas nestes domnios dada de forma eloquente pelos prprios textos da exposio
de motivos e do prembulo: entre a modificao da noo de procedimento
administrativo, a comear, e a reintroduo de um regime geral do contrato,
a concluir, o novo Captulo II da [] Parte III, intitulado Dos sujeitos do

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada

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procedimento, contm muitas inovaes (ponto 8 do prembulo); h importantes alteraes no regime dos prazos para a deciso do procedimento e
consequncias da sua inobservncia (ponto 14 do prembulo); [] inovadora a regulao especfica do procedimento dos regulamentos (ponto
14 do prembulo); nos tradicionais domnios da actividade administrativa
regulamento e ato administrativo, a reviso do Cdigo do Procedimento
Administrativo profundamente inovadora (exposio de motivos); o regime substantivo dos regulamentos administrativos visa preencher uma
lacuna no nosso Direito Administrativo, numa rea to importante para a actividade administrativa e inova no tratamento da invalidade e do regime da
invalidade do regulamento (sic) (ponto 15 do prembulo); no que respeita
invalidade do ato administrativo, introduzem-se modificaes [] profundas (ponto 16 do prembulo); no que respeita ao regime da execuo dos
actos administrativos regista-se a grande novidade [que] a consagrao
do princpio de que a execuo coerciva dos actos administrativos s pode
ser realizada pela Administrao nos casos expressamente previstos na lei
(ponto 16 do prembulo); na Seco VI da Parte IV, que regula a reclamao e os recursos administrativos, foram introduzidas diversas alteraes
importantes (ponto 17 do prembulo). Este elenco peca, alis, por defeito,
j que os textos preambulares citados no do suficiente nfase s alteraes
pretendidas na matria dos princpios fundamentais da actividade administrativa, da configurao do procedimento (em particular no que toca ao auxlio administrativo, s formas de comunicao da administrao e,com ela,
instruo e s conferncias procedimentais), da revogao e da anulao
administrativas, entre ainda alguns outros.
Ou seja, e em resumo, no h um nico dos principais blocos normativos
do CPA em que o projecto no pretenda introduzir alteraes muito significativas.
1.9. Impe-se, portanto, concluir que a impresso causada pelo impacto
puramente quantitativo das alteraes pretendidas pelo projecto plenamente confirmada por uma anlise, ainda que meramente macroscpica, do seu
impacto quantitativo; o aprofundamento da anlise a cada uma das solues
individuais permitiria, mesmo, reforar esta reiterao. Na estrutura normativa, na ordenao dos artigos, na filosofia de base, nas opes acolhidas em
cada um dos mais importantes blocos normativos, o projecto incide sobre
aspectos nuclearmente identitrios do CPA. Julga-se, portanto, que o projecto no visa uma mera reviso, ainda que profunda ou alargada do
CPA. Trata-se, isso sim, de um projecto de CPA substancialmente novo, que,

34

Andr Salgado de Matos

do diploma actualmente vigente, aproveita menos do que aquele aproveitou


dos anteriores e frustrados anteprojectos e projectos de codificao do procedimento administrativo.
Esta uma opinio pessoal que, apesar de fundada em argumentos to
objectivos quanto possvel, no se pretende fazer valer ela prpria como facto objectivo at porque no existe uma fronteira clara e aprioristicamente
identificvel entre aquilo que seja uma reviso e aquilo que seja uma lei
nova. No entanto, sempre se diga que a questo mais importante no saber
como qualificar o impacto do projecto sobre o CPA. Estando assente que o
projecto pretende introduzir na legislao geral do procedimento administrativo portuguesa alteraes com a extenso, a intensidade e a profundidade
que so, objectivamente, aquelas que dele constam, o que interessa saber ,
portanto, se a introduo de tais alteraes, independentemente de saber se
se trata de uma reviso ou de uma lei nova, ou no necessria ou, ao menos,
conveniente.
Pelas razes que se explicaro no pargrafo seguinte, considera-se que a
resposta negativa.
2. A inconvenincia global do projecto luz da funo da codificao
2.1. Um juzo acerca da extenso e do alcance das alteraes que o projecto pretende introduzir tem que partir da considerao de um dado evidente: o CPA no uma lei qualquer. O CPA um Cdigo que incide sobre a
parte nuclear de um ramo de direito; est, portanto, para o direito administrativo como o Cdigo Civil est para o direito privado. Ora, a elaborao
de um cdigo expresso de exigncias de clareza, previsibilidade e certeza
jurdicas que de modo particular se fazem sentir em certo sector da ordem
jurdica e que, aprovado aquele cdigo, passam a exigir a sua estabilidade.
Alm disto, o enorme trabalho de reduo e sntese que a elaborao de
um cdigo necessariamente envolve, e que frequentemente se prolonga por
geraes de juristas18, s se justifica precisamente em face dessa mesma estabilidade. Por isto, um cdigo, se for bom, para durar durante dcadas. E
para durar no numa vigncia puramente formal, mas com a sua identidade
prpria, com tudo aquilo que faz dele o cdigo que , a comear em aspectos
aparentemente secundrios como a sua estrutura e a numerao dos seus
artigos e a acabar nas concepes de base que enformam as suas solues e
nos aspectos nucleares destas ltimas. Com efeito, s a estabilidade de um
18

Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil portugus, I/I, Coimbra, 32009, 73-74.

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada

35

cdigo nos aspectos apontados permite que aqueles que tm de o cumprir e


fazer cumprir, pela sua prpria prtica, pela acumulao de decises administrativas ou jurisdicionais em casos semelhantes ou pelo contnuo labor
da doutrina, adquiram uma familiaridade ptima com ele e assim possam
aplic-lo de forma muito mais fcil e correcta, por vezes quase rotineira, do
que aquilo que de outro modo seria possvel ou sequer pensvel. No limite,
se esta estabilidade no existir, pode mesmo questionar-se a convenincia da
codificao19.
Claro que aquilo que se afirmou no significa que um cdigo deva estar
imune a quaisquer alteraes, ainda que extensas, ou mesmo, no limite, a
ser revogado ou substitudo por um novo cdigo. Chega, no entanto, para
demonstrar que a alterao de um cdigo depende de um teste de proporcionalidade muito mais exigente do que aquele a aplicar a um decreto-lei que
estabelece as definies, denominaes e caractersticas, formas de acondicionamento a que devem obedecer o caf, sucedneos de caf e suas misturas, bem como as regras relativas respectiva rotulagem e comercializao,
para dar um exemplo real extrado de um dos ltimos nmeros do Dirio da
Repblica (Decreto-Lei n. 78/2013, de 11 de Junho).
Em particular, a introduo de alteraes num cdigo no pode justificar-se apenas pelo fito de melhorar pontualmente aspectos especficos da sua
regulao, sendo ainda de exigir-lhe que tais melhorias sejam mais significativas que os prejuzos que, alm daquilo que directamente alcanam, causem
ao bem que a prpria estabilidade do cdigo globalmente considerado.
Isto implica, desde logo, uma consequncia muito importante: um cdigo
tem que ser aceite com as imperfeies que inevitavelmente ter e que so
inerentes a qualquer trabalho humano. Deficincias de sistematizao, de
expresso do pensamento legislativo, de redaco, de rigor conceptual, de
terminologia, por muito graves ou gritantes que sejam, tornam-se secundrias se no interferirem na boa aplicao das disciplinas substanciais e
mesmo certas lacunas, desactualizaes ou insuficincias de regulao devero ser desconsideradas tanto mais que a sua suposta correco, sendo
tambm trabalho humano, nunca poderia estar imune a infelicidades que,
por sua vez, imediatamente reclamariam correco. Quanto a isto, preciso
ter presente que um cdigo no apenas um livro de leis. Um cdigo um
ecossistema, alis instvel, que compreende no s aquilo que foi publicado
por esta razo que Menezes Cordeiro, Tratado, I/I, 259, 261, sugere que matrias
cuja regulao tenha atingido um grau mnimo de estabilidade, como em Portugal sucedeu com o arrendamento, devem, pura e simplesmente, ser retiradas da codificao civil.
19

36

Andr Salgado de Matos

numa gazeta oficial, mas, em sentido amplo, os milhares ou dezenas de milhares de pginas de doutrina, de jurisprudncia, de decises administrativas
que sobre ele se produziram e continuam a produzir, resolvendo dvidas
interpretativas, uniformizando a aplicao do direito, ultrapassando deficincias tcnicas e encontrando solues criativas que muitas vezes no estavam sequer no pensamento do prprio legislador; por isto, mesmo quando
o cdigo enquanto texto legal imperfeito, o cdigo tal como ele vive na
realidade jurdica pode no o ser. E este cdigo como realidade viva que
preciso respeitar quando se pretende rever o texto desse cdigo tal como ele
foi aprovado pelo legislador.
Imagine-se o que seria se o Cdigo Civil tivesse sido alterado apenas
uma por cada dez vezes em que a sua sistematizao, a sua redaco, uma
das suas disposies foram com acerto criticadas pela doutrina. J no
havia Cdigo Civil.
2.2. Dir-se- que tudo o que acaba de afirmar-se releva para ramos de
direito caracterizados por uma acentuada estabilidade, como o direito civil,
mas no para o direito administrativo, que precisamente se caracteriza pela
sua intrnseca mutabilidade conjuntural20. Todavia, sendo certo que os textos
legais do direito administrativo nunca podero aspirar a uma estabilidade
minimamente similar aos do direito civil no crvel que uma codificao
do direito administrativo geral possa alguma vez aproximar-se da longevidade do Code Napolon ou do BGB nada justifica que deliberada e desnecessariamente se agravem os seus factores internos de instabilidade. Ademais,
o direito do procedimento administrativo geral, entendido aqui num sentido
amplo que inclui todas as matrias que lhe esto anexas, dispe de todas as
condies para ser o menos instvel dos domnios de regulao jurdico-administrativa, razo que, alis, explica o facto de ser a nica matria do
direito administrativo geral em que a codificao teve algum sucesso21; e
por certo aquele cuja estabilidade mais valiosa e que por isso mais se
justifica preservar, quer porque s assim poder encontrar-se nele o referencial que o verdadeiro turbilho normativo em que se converteram os direitos administrativos especiais torna imprescindvel, quer ainda pela simples
razo de que nele que os custos da eventual instabilidade legislativa so
mais significativos. Eventuais intervenes legislativas numa codificao j
Rebelo de Sousa / Salgado de Matos, Direito administrativo geral, I, Lisboa,
2008, 59.
21
Rebelo de Sousa / Salgado de Matos, Direito administrativo geral, I, 60-61, III, 64.
20

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada

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existente do procedimento administrativo geral devem, assim, ser cuidadosamente ponderadas.


Estas consideraes gerais continuam a justificar-se quando aplicadas ao
caso concreto. O CPA, conforme geralmente se reconhece, inclusivamente
no prembulo do projecto (ponto 2), um diploma de elevada qualidade
tcnica, que, em virtude do sbio equilbrio que soube manter entre rigor e
acessibilidade, tradio e inovao, cumpriu e continua a cumprir os seus
objectivos em termos que chegam a suplantar o que partida dele se poderia
esperar e tem evidenciado uma notvel capacidade de adaptao evoluo
da realidade sobre a qual incide. Trata-se, ademais, de um diploma estruturante da cultura jurdico-administrativa nacional. Na sua vigncia formaram-se vrias geraes de jusadministrativistas, sejam eles hoje magistrados,
advogados, administradores ou acadmicos, que entretanto adquiriram uma
familiaridade com a sua estrutura interna, a sua ordenao, a numerao dos
seus artigos, a redaco das suas disposies e as solues nelas contidas.
Escreveram-se dezenas de milhares de pginas de doutrina e jurisprudncia,
que, na verdade, no sentido amplo que se apontou, fazem parte de um mais
amplo CPA tal como ele vive na realidade jurdica. Tudo isto tornou e torna
a sua aplicao quotidiana muito mais fcil e certa do que seria pensvel
caso ele no existisse. Mas a interiorizao do CPA pelos seus aplicadores,
como sucede com qualquer lei da sua importncia, foi um processo lento,
que s passados vrios anos comeou a dar frutos na prtica administrativa e
jurisprudencial e que, como qualquer juiz, administrador ou magistrado com
conhecimento de causa admitir com prontido, no pode sequer considerar-se concludo. Uma revoluo legislativa como a pretendida pelo projecto
deitaria fora tudo aquilo que neste domnio se adquiriu. O processo de adaptao da prtica jurdica ao direito teria que recomear quase do zero; todos
aqueles que a qualquer ttulo, directa ou indirectamente, lidam com o direito
administrativo geral teriam que iniciar uma nova e difcil aprendizagem. Isto
teria um impacto desfavorvel imediato na conformidade jurdica, na qualidade e na eficincia da actividade administrativa e, em cadeia, na litigiosidade e nas pendncias judiciais, bem como, tambm por esta via, nas prprias
qualidade e eficincia da actividade dos tribunais administrativos.
Alm do seu significado imaterial, estas consequncias tm implicaes
financeiras significativas e mensurveis que, em vrios dos pases estrangeiros a que o prembulo do projecto alude como exemplos a seguir, no
deixariam de merecer uma avaliao de impacto rigorosa. Algum ter pensado nos milhares de horas de requalificao profissional subtradas ao expediente que a aprovao do projecto implicaria para milhares de magistrados,

38

Andr Salgado de Matos

administradores, acadmicos e advogados? Nos custos das empresas com a


anlise do novo diploma e eventual adaptao a elas? No tempo desperdiado pelos mesmos profissionais a procurar no CPA disposies que at podero ter-se mantido substancialmente idnticas, mas cujas colocao sistemtica e numerao foram alteradas? Ou no desperdcio a que as novidades do
projecto votariam boa parte da jurisprudncia e da doutrina produzidas nos
ltimos vinte anos e a que a simples renumerao dos artigos votaria de uma
penada todos os cdigos anotados e bases de dados de legislao, jurisprudncia e doutrina referenciadas a disposies especficas do CPA? E algum
ter pensado nos impactos das alteraes que se pretende introduzir por
exemplo, das regras sobre contagem de prazos nos direitos administrativos
especiais?
Poucas vezes as palavras de Von Kirchmann trs palavras de correco do legislador e bibliotecas inteiras se transformam em lixo tero sido
to pertinentes; com a particularidade de, neste caso, o legislador se propor
dizer muito mais que trs palavras sem estar demonstrado que o objecto da
sua correco merea ir para o lixo.
2.3. verdade que a estabilidade, no sendo um valor absoluto, sempre
deveria ceder perante a demonstrao da necessidade das alteraes agora
propostas. No entanto, patente que tal necessidade no existe a no ser
numa nfima parte daquilo que o projecto pretende. Para que fosse necessria uma reviso que apenas deixasse inclume um dos quase duzentos
artigos do CPA seria preciso que este fosse um diploma muitssimo mau
mal pensado, mal estruturado, mal redigido, pejado de solues erradas, que
conduzisse de forma sistemtica a resultados inadequados ou totalmente
desfasado das exigncias actuais. Coisas que, at hoje, ningum sugeriu. Na
verdade, tirando as matrias disciplinadas pelo CPA referidas no primeiro
pargrafo deste texto, no h muitas mais cuja alterao se possa considerar
necessria.
Alis, se bem se vir, parte substancial das alteraes agora projectadas
decorre do mpeto doutrinrio do projecto. Por exemplo, uma nica opo
deste tipo, a de conformar a disciplina do procedimento administrativo em
termos supostamente conformes com o modelo terico-conceptual da relao jurdica, responsvel pela ressistematizao total das Partes II e III
do CPA, por grande parte dos casos de renumerao de artigos e por muitas
das alteraes de contedo, entre as quais aquelas que envolvem uma multiplicao de conceitos perfeitamente suprfluos no plano normativo que s
contribuem para dificultar a compreenso e a aplicao do direito (como

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada

39

sucede com os conceitos de relao jurdica procedimental, de participao procedimental da administrao e de sujeitos da relao jurdica
procedimental, acrescendo o ltimo a mltiplas referncias administrao, aos rgos, aos particulares e aos interessados). Certamente
tendo presente o impacto desta opo, o projecto autojustificativo quanto
a ela. Por exemplo, a propsito de uma das suas consequncias, a recolocao sistemtica das garantias de imparcialidade num novo Captulo II da
Parte III como Subseco IV da Seco III (arts. 71. a 78.), escreve-se no
prembulo: No se trata apenas de perfeccionismo formal. As medidas que
procuram limitar o risco de violao do princpio da imparcialidade no plano
subjectivo constituem um instrumento do outro grande pilar valorativo da
dinmica procedimental, a par do da participao: o da imparcialidade do
decisor. So as duas grandes colunas do due process: audi alteram partem e
nemo judex in causa sua. No estamos perante um elemento do regime dos
rgos (Parte II), mas do regime do procedimento (Parte III). Por outro lado
ainda, bvio que o que aqui se prope estabelecer so requisitos da participao da Administrao na relao jurdica procedimental.
O excerto transcrito eloquente, porque demonstra aquilo que comea
por pretender negar, ou seja, que o que est em causa , efectivamente, apenas uma questo de perfeccionismo formal, rectius, sistemtico, j que,
na verdade, a colocao sistemtica das disposies em causa irrelevante
para as suas correctas interpretao e aplicao. O mesmo se diga de virtualmente todas as alteraes tendentes explicitao do modelo da relao
jurdica na disciplina do procedimento administrativo, cujas eventuais inovaes substanciais, que no so muitas, seriam perfeitamente possveis de
atingir dentro da sistemtica actual. E nem se diga que o conceito de relao
jurdica administrativa perderia desse modo o que quer que seja, em primeiro lugar porque a deciso acerca da sua validade ou invalidade no depende
da sua explicitao no CPA e em segundo lugar porque, como se referiu, ela
j est, na verdade, positivada no seu sistema. H ainda outras alteraes do
mesmo tipo, como a definio proposta de procedimento administrativo (art.
1., 1): apesar de doutrinalmente la page, a verdade que a sua relevncia
para o CPA nula, pois os procedimentos administrativos por ele regulados
no so aqueles relativos organizao interna das entidades administrativas ou obteno de dados e informaes de carcter geral necessrios
s finalidades prosseguidas pela Administrao, mas simplesmente aqueles
tendentes formao e manifestao da vontade da Administrao Pblica
ou sua execuo, ou seja, precisamente os j referidos pela verso actual
do art. 1., 1.

40

Andr Salgado de Matos

Outra parte substancial das alteraes projectadas resulta da inteno de


introduzir benfeitorias na redaco e na sistematizao do Cdigo. Contudo,
a maior parte dessas benfeitorias so volupturias, quer porque os defeitos que visam corrigir j foram amplamente superados pela interpretao e
pela aplicao doutrinal e jurisprudencial das disposies em causa ou no
passam de simples infelicidades de formulao desprovidas de implicaes
normativas (atente-se nas alteraes de redaco propostas para os arts. 3.,
10., 11., 15., 26., 34., 1, 37., 2, 44., 1, 63., 1, 29., 2, 3, 33., 2, 3), quer
porque, pura e simplesmente, no visam corrigir qualquer defeito, sendo
aparentemente motivadas por simples preferncias estilsticas (por ex., arts.
21., 1, 40., 1: rgo da administrao pblica por rgo administrativo; art. 23., 2: rgo em vez de rgo colegial; art. 25., 1: e, salvo
disposio especial em contrrio por que, salvo disposio especial em
contrrio; art. 26.: s podem ser tomadas deliberaes cujo objecto se
inclua na ordem do dia da reunio por s podem ser objecto de deliberao os assuntos includos na ordem do dia da reunio; a. 34., 4: minuta
sinttica por minuta; art. 53.: a solicitao por a requerimento)22.
Ora, o que sucedeu foi que alteraes destes dois tipos engendraram, por
razes de lgica sistemtica, a necessidade de introduzir novas alteraes em
cascata. E, quando se d por isso, est-se perante propostas de alterao que
incidem sobre 99,44% dos artigos do CPA, todas elas justificadas com uma
suposta necessidade que, na realidade, s no ilusria quanto a um pequeno nmero deles. Na verdade, a inverso da lgica do projecto quanto a estes
aspectos permitiria, com facilidade e sem prejuzo de nenhuma das suas
opes praticamente relevantes, manter a estrutura do CPA e a respectiva numerao, ainda que necessariamente intercalada com artigos de numerao
Diga-se em abono da verdade que o projecto no est ao nvel da exigncia na
base da qual a Comisso que o elaborou avaliou a sistematizao e a redaco do CPA.
Assim, a ttulo de mero exemplo e entre muitas outras situaes, os arts. 21., 3, 60. e
163., 5 amalgamam diversas normas, o que contradiz a orientao de diviso de diversas
disposies do CPA que sofrem do mesmo defeito; o teor do art. 13., 3 no decorre do
dever legal de deciso e sim do princpio do inquisitrio, pelo que deveria constar do art.
55., do qual foi indevidamente retirado; a sistematizao da seco relativa reclamao
e aos recursos administrativos, embora melhorando a vigente, continua a enfermar de
deficincias (por exemplo, o contedo do art. 185., 1 no deveria estar no regime geral;
os arts. 190., 1 e 193., 1, 190., 2 e 196., 190., 3 e 196. 4 contm regras parcialmente
idnticas que deveriam estar no regime geral; os arts. 192., 1 e 194. contm disciplinas
que tm de se aplicar tambm a reclamao, pelo que deveriam estar no regime geral).
Aaplicar ao projecto os critrios que ele prprio adoptou, ele tornar-se-ia, portanto, candidato a uma reviso assim que entrasse em vigor.
22

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada

41

diferenciada por letra, tcnica que, alis, j foi empregue na reviso de 1996
e que tem sido empregue pelo legislador alemo nas alteraes da VwVfG.
claro que, se no existisse nenhum CPA cuja estabilidade se justificasse
preservar, as opes de sistematizao e de redaco propostas poderiam ter
cabimento. Comparadas em termos absolutos, muitas delas so claramente
superiores s do CPA e pelo menos uma boa parte das restantes pode ser defendida com argumentos persuasivos. Todavia, existindo um CPA, ademais
de boa qualidade, cuja estabilidade um bem em si mesmo e que importa
preservar, este precisamente o tipo de alteraes que se deve evitar introduzir. Como, alis, bem sabe o legislador alemo, no qual este projecto tanto
se inspirou, e cuja VwVfG, vigente h quase quarenta anos, apesar no tecnicamente superior ao CPA e na qual por certo muito haveria a melhorar, foi
alterada apenas por quatro vezes, sendo o total das modificaes nela introduzidas incomensuravelmente menor do que aquelas que agora se pretende
de uma assentada introduzir no cdigo portugus.
2.4. As objeces suscitadas nos pontos antecedentes poderiam ser ultrapassadas se, globalmente, o CPA, com a nova identidade resultante da
sua reviso nos termos pretendidos pelo projecto, trouxesse um acrscimo
esmagador de vantagens em relao ao existente. Todavia, considera-se que
no esse o caso.
Com efeito, no se v que benefcio existe em descaracterizar o direito
administrativo geral portugus por importao de construes esprias cuja
superioridade est, para dizer o mnimo, muito longe de ser inquestionvel.
Quanto a isto, o projecto manifesta, alis, uma enorme insensibilidade jurdico-cultural, pois desconsidera que o CPA j deu origem a uma verdadeira
famlia de cdigos ou leis gerais do procedimento administrativo de expresso23, que a alterao do CPA nos termos pretendidos deixaria rfos do seu
23
Esta famlia inclui: em Angola, as Normas do procedimento e da actividade administrativa (aprovadas pelo Decreto-Lei n. 16-A/95, de 15 de Dezembro); em Moambique, a Lei que regula a formao da vontade da administrao pblica e estabelece as
normas de defesa dos direitos e interesses dos particulares (Lei n. 14/2011, de 10 de
Agosto) e as Normas de funcionamento dos servios da administrao pblica (aprovadas pelo Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro, alterado pela Lei 16/2012, de 14 de
Agosto); em Cabo Verde, o Regime geral de organizao e actividade da administrao
pblica central (Decreto Legislativo n. 2/95, de 20 de Junho), o Regime geral de regulamentos e actos administrativos (Decreto Legislativo n. 15/97, de 10 de Novembro), o
Regime geral das reclamaes e recursos administrativos no contenciosos (Decreto Legislativo n. 16/97, de 10 de Novembro), o Regime jurdico dos contratos administrativos
(Decreto Legislativo n. 17/97, de 10 de Novembro) e as Bases gerais do procedimento

42

Andr Salgado de Matos

quadro de referncia fundamental, ademais diminuindo de forma drstica a


proximidade e, portanto, a influncia do direito administrativo portugus e
da sua doutrina nas respectivas ordens jurdicas. O projecto representa, portanto, um retrocesso na afirmao da identidade nacional, precisamente num
momento histrico em que ela , em todos os domnios, mais importante
que nunca. O que se perspectiva , infelizmente, algo de velho: tal como j
sucedeu com a ortografia da lngua portuguesa, que hoje s os portugueses teimam em sacrificar ao absurdo acordo ortogrfico de 1990, tambm a
preservao da tradio jurdico-administrativa comum da lusofonia pode,
de futuro, vir a ficar entregue aos emergentes pases africanos de expresso
portuguesa. O que, sendo em si mesmo um bem, no deixa de representar a
demisso de Portugal de uma misso histrica que, por direito e por orgulho,
lhe deveria caber.
Tambm no se alcanam as supostas vantagens do pluralismo que renuncia a uma orientao nica e coerente traduzida em uniformidade de
estilo, de sistematizao e de contedo. Pelo contrrio, d-se como adquirido que tais unidade e coerncia intrnsecas devem, por definio, estar presentes num diploma desta natureza. Do mesmo modo que no se percebe o
que se poder ganhar acentuando a complexidade do CPA, tornando-o num
diploma pensado para ser aplicado por juzes se quem tem em primeira linha
que o conhecer e aplicar so a administrao e os particulares. Alis, tal contraria de forma clara os desideratos, explicitados pelo prprio projecto, de
tornar o funcionamento da Administrao Pblica mais transparente e mais
eficaz com o propsito de se conseguir, com maior solidez, uma Administrao mais prxima e mais acessvel aos cidados (exposio de motivos) e
de dotar a Administrao Pblica de um diploma fundamental para que ela
possa responder de modo eficiente aos desafios que lhe so colocados nos
tempos modernos (ponto 19 do prembulo).
Quanto ao carcter dissensual de muitas das inovaes propostas pelo
projecto, por certo que no est vedado a um cdigo introduzir solues de
ruptura ou abrir viragens independentemente do apoio da doutrina ou at
contra ela. Todavia, deve ter-se em considerao que um cdigo compreende
disposies de tipos diferentes e que a margem de liberdade do legislador
administrativo gracioso (Decreto Legislativo n. 18/97, de 10 de Novembro); o Cdigo
do Procedimento Administrativo timorense (aprovado pelo Decreto-Lei n. 32/2008, de
27 de Agosto); e o Cdigo de Procedimento Administrativo de Macau (aprovado pelo
Decreto-Lei n. 35/94/M e revisto pelo Decreto-Lei n. 57/99/M, de 11 de Outubro). Na
Guin-Bissau e em So Tom e Prncipe existem tambm projectos de cdigos do procedimento administrativo de influncia portuguesa em condies de aprovao.

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada

43

no idntica quanto a todas elas. Assim, algumas disposies do CPA dependem fundamentalmente de opes de poltica legislativa conjuntural,
como sejam a de saber quais os prazos procedimentais e se estes se contam
em dias teis ou corridos, a de manter o acto tcito ou acabar com ele, a
de atribuir ou no efeito suspensivo aos procedimentos administrativos de
controlo. Nestes casos e em outros semelhantes o legislador no est limitado pela doutrina; soberano, dentro dos limites do bom senso. No entanto,
existem outras disposies que respeitam a matrias de grande densidade
dogmtica, adquirida por vezes ao longo de sculos. Elas constituem, portanto, realidades socioculturais que, de certa forma, esto para alm da disponibilidade do legislador. Aqui, o legislador deve agir sobre consensos ou,
se estes no existirem, adoptar solues que sejam o mais neutrais possvel
e se abstenham de bloquear o debate do qual tais consensos podem nascer.
Ora, de forma paradoxal, o projecto relativamente comedido nas alteraes ao primeiro tipo de disposies e carrega nas segundas. Tambm aqui
as vantagens se afiguram exguas ao p dos inconvenientes: a introduo
de solues no consensuais abrir inevitavelmente divergncias doutrinais
severas antecipa-se que a comear nos prprios membros da Comisso
autora do projecto, cujas opinies publicadas acerca de muitas das matrias
por ele abrangidas vo em sentidos diametralmente opostos a tais solues.
Ora, isto no poder deixar de se virar contra o prprio cdigo que venha
a resultar do projecto. Como bem escreveu Menezes Cordeiro a propsito do
direito civil, a codificao um trabalho essencialmente retrospectivo e no
prospectivo: devendo ser antecedida por toda uma elaborao doutrinria
que faculte um perfeito conhecimento do direito positivo que a preceda, em
termos de bem se destrinar o principal do acessrio, sendo esta a razo
pela qual surge, em regra, pouco inovadora, visando sancionar o que est
e no preconizar novas vias de composio dos problemas; s quando assim seja, quando o enorme trabalho de reduo e sntese, que sempre implica, respeite o tecido interno, nas suas conexes e no seu teor fundamental,
que ela pode singrar24. O sensu contrario destas avisadas consideraes
est bem claro e constitui um sinal de alerta para o projecto em anlise.
2.5. A tudo isto acresce ainda que, como j se referiu, mesmo ao nvel microscpico, as alteraes agora propostas se afiguram criticveis em
diversos aspectos, que por razes de espao no possvel sequer enunciar aqui. No pode, no entanto, deixar de se salientar a perplexidade que
24

Menezes Cordeiro, Tratado, I/I, 73-74.

44

Andr Salgado de Matos

geram, entre muitas outras, a regra segundo a qual os actos praticados ao


abrigo de delegao ou subdelegao de poderes valem como se tivessem
sido praticados pelo delegante ou subdelegante (art. 44., 1), que, ao arrepio de mais de um sculo de doutrina inquestionada, pretende converter a
delegao de poderes numa espcie de representao; o estabelecimento de
um dever insindicvel de delegar a direco do procedimento, que alm de
contrariar de frente os termos em que consensualmente entendida a delegao de poderes, se prefigura como fonte inexaurvel de desconformidades
procedimentais (art. 65., 2); a soluo de atribuir s conferncias procedimentais um efeito suspensivo de todos os prazos do procedimento, que se
mantm por sessenta dias prorrogveis por mais trinta (art. 70., 1), o que
converte um instrumento por excelncia de acelerao procedimental em
mecanismo de alargamento do prazo geral para concluso do procedimento, que de noventa dias, prorrogveis por mais noventa (art. 126.), para
mais de um ano; a instituio de regras sobre a relao entre regulamentos
que desatendem a existncia de reservas sectoriais de administrao (art.
136.); e a infeliz transformao, resultante de um erro conceptual central,
dos elementos essenciais estruturais do acto administrativo em condies de
existncia (art. 153., 2, 3); a rigidificao do sistema de invalidade decorrente da consagrao da teoria das nulidades por determinao da lei e da
eliminao da clusula geral de nulidade (art. 159., 1); a capitulao perante
a jurisprudncia traduzida na consagrao da teoria da desconsiderao dos
vcios extrnsecos dos actos administrativos [art. 161., 5, a), b)], ao arrepio
da actual tendncia europeia para a revalorizao do direito das formas e
da chuva de crticas que a mesma opo suscitou no direito administrativo
alemo; a excessiva e possivelmente inconstitucional precarizao dos actos
administrativos resultante de uma flexibilizao dos regimes da revogao e
da anulao que prescinde de pressupostos materiais minimamente densificados (arts. 166., 167.); a erradicao do privilgio da execuo prvia (art.
176., 1) sem previso de qualquer regime transitrio que permita a emisso
de habilitaes legais para a execuo coerciva de actos administrativos nos
domnios em que ela seja conveniente ou mesmo imprescindvel, sob pena
de potencial paralisia de importantes sectores da administrao; a proibio
de revogao dos actos administrativos de competncia dispositiva exclusiva
do subalterno em sede de recurso hierrquico e a sua consequente iseno de
tal recurso, com prejuzo evidente da unidade e da legitimao democrtica
da aco administrativa (art. 195., 1); a reintroduo de um captulo sobre
o contrato (Captulo III da Parte IV), que parece ter sido motivado pela finalidade nica de afirmar a categoria doutrinal do contrato de direito privado

O projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo:


uma revoluo legislativa anunciada

45

da administrao, j que todas as restantes disposies que o integram so


redundantes ou remissivas para o CCP; e a ressuscitao do carcter necessrio de impugnaes administrativas que j tinham deixado de o ser em
2004, tambm aqui se cedendo a construes jurisprudenciais criticveis
(art. 5. do decreto-lei preambular).
2.6. Atendendo s crticas que antecedem, dir-se-ia que o projecto de reviso do CPA no tem nada de positivo. Tal no seria verdade. As alteraes
propostas nas reas crticas inicialmente identificadas so de sucesso varivel a adaptao s revises constitucionais quase totalmente conseguida,
as disciplinas dos procedimentos administrativos de controlo e das comunicaes electrnicas so em geral positivas, a disciplina das conferncias
procedimentais tecnicamente apurada, embora de tal forma complexa que
se arrisca a no sair do papel, a adaptao ao direito da Unio Europeia e a
disciplina dos contratos ficam algo aqum do desejvel , mas todas vo no
sentido correcto e podem ser facilmente melhoradas at ao termo do processo legislativo. Sem prejuzo de algumas reservas marginais, e, sobretudo, da
omisso imprudente de disposies transitrias, as alteraes propostas em
matria de execuo do acto administrativo so quase modelares: no sendo
prioritrias, integram-se de forma harmoniosa no CPA e reflectem um amplo
consenso doutrinal formado aps a sua entrada em vigor, contribuindo para
a sua consonncia com a cultura jurdica. Em geral, a tcnica normativa utilizada, apesar de sincrtica e excessivamente complexa, de nvel superior.
Poderiam referir-se ainda mais aspectos meritrios.
Todavia, julga-se que os mritos do projecto so largamente ofuscados
por defeitos resultantes de uma opo central menos feliz, que foi a de reformular o CPA a um tal ponto que, como se defendeu, aquilo que se discute
na realidade a aprovao de um novo cdigo. Tal como est, o projecto
atrai os olhares para essa opo, que previsivelmente suscitar focos desnecessrios de ateno e mesmo de resistncia quando a discusso pblica
e a ateno do legislador deveriam, com mais proveito, incidir sobre um
projecto to consensual quanto possvel, de modo a contribuir para o melhoramento e a consolidao das suas opes e para a legitimao das decises
legislativas futuras.

mbito de aplicao e princpios gerais no


projeto de reviso do CPA
Jorge Pereira da Silva*

I. mbito de aplicao
1. Enquadramento
1.1. O mbito de aplicao do CPA est formalmente delimitado no artigo 2., embora da definio de procedimento administrativo constante do
artigo 1. tambm se possam extrair alguns contributos nesse sentido. Naturalmente, o que procedimento administrativo para o artigo 1. h de ficar
sujeito s disposies deste Cdigo, para usar a expresso logo do n. 1 do
artigo 2. Menos natural ser, por certo, encontrar uma norma sobre mbito
de aplicao no n. 3 do artigo 14., sobre administrao eletrnica, onde
se pode ler que a utilizao de meios eletrnicos, dentro dos limites estabelecidos na Constituio e na lei, est sujeita s garantias previstas neste
Cdigo e aos princpios gerais da atividade administrativa.
Na verdade, joga-se neste artigo 2. muito mais do que a simples delimitao do mbito subjetivo ou objetivo de aplicao de um diploma legal.
De certa forma, jogam-se aqui os prprios limites entre o Direito Privado e
o Direito Pblico. Entre a zona do ordenamento que dominada pelo princpio da liberdade e da autonomia privada onde permitido fazer tudo o
que no for proibido juridicamente (por disposio expressa da lei ou, em
* Assistente da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Catlica
Portuguesa

mbito de aplicao e princpios gerais no projeto de reviso do CPA

47

ltima anlise, pelo princpio neminem laedere) e, por outro lado, a zona
do ordenamento dominada pelos princpios da legalidade e da competncia onde s possvel fazer aquilo que a lei permite claramente que se
faa, e do modo como permitido. Alm disso, traa-se a linha que separa
a vinculao ponderada ou at mediatizada aos direitos fundamentais
e a vinculao plena a esses mesmos direitos. Isto porque, como sabido,
aAdministrao Pblica at pode no pautar a sua atividade quotidiana pela
lei administrativa, recorrendo mais ou menos intensamente ao Direito Privado, mas no pode negar a sua prpria natureza. O legislador ordinrio pode
permitir-lhe mais ou menos pontualmente a fuga para o Direito Privado, mas
nunca poder permitir-lhe a fuga ao Direito Constitucional e s vinculaes
que deste derivam.
1.2. O artigo 2., agora proposto, tem evidentes mais-valias em relao
ao preceito ainda vigente. mais simples e isso repercute-se na sua clareza.
Sobretudo, onde aparentemente o preceito em vigor d precedncia a um
critrio orgnico, o novo concede primazia a um critrio material. A uma
formulao, na voz ativa, dirigida aos rgos da Administrao Pblica,
sucede agora uma redao, na voz passiva, centrada no desempenho da
atividade administrativa.
Continua a haver um cruzamento de critrios o que inevitvel , mas
o critrio material precede e prevalece sobre o orgnico, permitindo juntar
no mesmo nmero (no n. 1), com inteira lisura, tanto os rgos da Administrao Pblica, como os rgos do Estado e das Regies Autnomas no
integrados na Administrao Pblica sem necessidade de fazer referncia
aos chamados atos em matria administrativa. Uns e outros rgos esto
assim irmanados pelo desempenho da atividade administrativa, apenas
com a particularidade de no segundo caso esse desempenho ser acidental ou
lateral no contexto das respetivas funes.
Ultrapassa-se desta forma um dos problemas do artigo vigente, que o
de, comeando por conceder uma aparente primazia do critrio orgnico,
se ver depois forado a efetuar um sucessivo ajustamento desse mbito de
aplicao primrio umas vezes para o ampliar, outras para o restringir
com base em trs (ou mesmo quatro) critrios materiais, qual deles o mais
problemtico. Mormente:
a) A ideia de funo materialmente administrativa, para abranger os
ditos atos em matria administrativa (n. 1);

48

Jorge Pereira da Silva

b) O conceito de gesto pblica (n. 1 e n. 6);


c) A noo de poderes de autoridade (n. 3);
d) O conceito de atividade tcnica, como um tertium genus relativamente gesto pblica e gesto privada (n. 5).
1.3. O resultado deste jogo conceitual no de fcil articulao. Se bem
se entende o preceito em vigor, a funo materialmente administrativa pode
afinal ser prosseguida por entidades:
a) de Direito Pblico;
i) que pertencem Administrao Pblica, caso em que podem
desempenhar aquela atividade em regime
de gesto pblica,
ou de gesto privada,
ii) ou revestem a natureza de rgos do Estado ou das Regies
Autnomas, que tambm podem (apesar de o preceito no o dizer)
atuar em regime
de gesto pblica,
ou de gesto privada,
b) e de Direito Privado;
mas apenas quando exercem em concreto poderes de autoridade.
A ideia parece ser a de que, relativamente s entidades privadas, no
pode haver verdadeiramente gesto pblica, porque os poderes de autoridade que exercem so, no apenas avulsos, como sobretudo so emprestados
pelo legislador. E a gesto pblica, no obstante a diversidade de estratgias
usadas para a sua delimitao, pressupe disponibilidade de exerccio, em

mbito de aplicao e princpios gerais no projeto de reviso do CPA

49

nome prprio, de poderes de autoridade, independentemente de estes serem


ou no exercidos em concreto1.
No obstante a letra do atual artigo 2., mais consensual ser o facto de
as entidades privadas que podem ser legalmente capacitadas para o exerccio
de poderes de autoridade ficando, nessa medida, sujeitas ao regime do CPA
no se limitarem apenas s empresas concessionrias. A referncia literal
do n. 3 aos atos praticados pelas concessionrias manifestamente estreita.
Outras pessoas coletivas privadas, de tipo empresarial, associativo ou fundacional mxime as instituies particulares de interesse pblico (apesar do
caos conceptual que reina neste domnio) esto ainda, sempre que exeram
os tais poderes de autoridade, sob a alada da totalidade do regime do CPA.
1.4. O novo artigo , como se disse, bastante mais simples e organiza
claramente o mbito de aplicao do CPA em quatro nveis diferentes de
extenso ou de intensidade:
a) Nvel integral (n. 1), respeitante atividade de gesto pblica dos
rgos da Administrao ou de outros rgos pblicos;
b) Nvel alargado (n. 3), referente ao exerccio de poderes de autoridade por quaisquer entidades, independentemente da sua natureza
privada (ou pblica);
c) Nvel essencial (n. 4), relativo (de novo) Administrao, mas
agora no tocante sua atividade meramente tcnica e de gesto privada;
d) Nvel supletivo (n. 5), respeitante aplicao do CPA aos procedimentos administrativos especiais.
A estes quatro nveis, o j referido n. 3 do artigo 14., sobre administrao eletrnica, parece ainda vir juntar um quinto nvel, que, falta de melhor
designao, se poder chamar nvel intermdio, porque a meio caminho entre o nvel alargado (acima) e os nveis essencial e supletivo (abaixo).

1
Lus Fbrica, mbito de aplicao do Cdigo do Procedimento Administrativo, in
Justia Administrativa n. 82, 2010, pgs. 6 e segs.

50

Jorge Pereira da Silva

2. Nvel integral
2.1. O n. 1 do artigo 2. abrange a totalidade da atividade administrativa
de gesto pblica, quer quando desempenhada por rgos da Administrao,
quer quando desenvolvida lateral ou ancilarmente por rgos do Estado e
das Regies Autnomas no integrados na Administrao.
Quanto a estes rgos do Estado, evidente que se trata no essencial de
rgos constitucionais como o Presidente da Repblica, a Assembleia da Repblica e os Tribunais a que o princpio da separao de poderes no permite
o exerccio ordinrio da funo administrativa , bem como de rgos simples
em que alguns daqueles rgos complexos por vezes se desdobram. No se
suscitaro aqui grandes dvidas de regime, embora seja pertinente a interrogao sobre a melhor qualificao dos atos praticados pelos rgos de gesto
corrente dos servios de apoio queles mesmos rgos constitucionais.
Nas Regies Autnomas, porm, no lquido que se possa falar de rgos no integrados na Administrao Pblica, porque afastados do exerccio de competncias administrativas pelo princpio da separao de poderes. bom no esquecer que, nos Aores e na Madeira, as respetivas
Assembleias Legislativas partilham com os Governos Regionais o exerccio
de competncias regulamentares. Nos termos constitucionais, estes regulamentam a legislao regional, ao passo que aquelas tm o exclusivo da
regulamentao das leis emanadas dos rgos de soberania que se aplicam
nos territrios insulares (artigo 227., n. 1, alnea d), e artigo 232., n. 1).
certo que, nos termos dos Estatutos Poltico-Administrativos, estas competncias regulamentares se exercem sob a forma de decreto legislativo, mas
a Constituio clara em qualificar essa competncia como regulamentar e
o prprio Tribunal Constitucional no tem negado a natureza materialmente
administrativa aos correspondentes diplomas2.
De qualquer forma independentemente da questo de saber se as Assembleias Legislativas so ou no rgos (tambm) integrados na Administrao Pblica , o problema substantivo que o preceito em anlise suscita
o de saber em que medida os artigos do CPA sobre procedimento e atividade
regulamentar (93. e seguintes e 132. e seguintes) se podem aplicar, imediata ou supletivamente, aos Parlamentos Regionais. Lembre-se que a Constituio estabelece expressamente que os poderes regionais onde naturalmente se inclui o poder regulamentar devem ser definidos nos respetivos
Estatutos Poltico-Administrativos (e no, avulsamente, noutros diplomas).
2

Acrdo n. 402/2008 (Estatuto Poltico-Administrativo dos Aores), ponto L-40.

mbito de aplicao e princpios gerais no projeto de reviso do CPA

51

2.2. Sem surpresa, o n. 1 do artigo 2. liga-se umbilicalmente ao n. 2,


que vem explicar o que so rgos da Administrao Pblica para efeitos do
CPA como um todo.
A novidade aqui a entrada, para a alnea c), da chamada Administrao
independente, em consequncia do percurso de afirmao no direito positivo
que esta tem feito nos ltimos anos mormente ao abrigo do n. 3 do artigo
267. da Constituio , e que lhe permitiu granjear uma posio a se no seio
da Administrao Pblica, a par das tradicionais categorias da Administrao direta, indireta e autnoma.
Simplesmente, se h trao comum que caracteriza esta Administrao
independente a natureza muito heterognea das instituies que a integram: umas tm consagrao constitucional e so depois reguladas por lei;
outras so apenas criadas e reguladas por lei ordinria; umas tm personalidade jurdica; ao passo que outras se apresentam apenas como meros rgos
(avulsos) da pessoa coletiva Estado. A este respeito, pense-se na Entidade
Reguladora para a Comunicao Social (n. 1 do artigo 39.), por um lado,
e na Comisso de Acesso aos Documentos Administrativos (n. 2 do artigo
268.), por outro lado3. E, por sua vez, confrontem-se estas duas instituies
cuja independncia o resultado (direto ou indireto) de imperativos constitucionais com as entidades administrativas independentes com funes
de regulao econmica, cuja independncia meramente instrumental e
deriva de uma opo poltica, ligada ao funcionamento dos mercados4. Nem
sempre ser fcil, alis, distinguir algumas delas de certos rgos do Estado
claramente no integrados na Administrao Pblica como suceder, por
exemplo, com o Provedor de Justia.
Esta heterogeneidade est na origem da dificuldade que o legislador sentiu certamente na redao da alnea c), onde se pode ler que so rgos
da Administrao () as entidades administrativas independentes ou os
seus rgos. Ora, no se afigura correto dizer que os rgos so entidades
(porque estas devero ter personalidade e aqueles no), nem sequer que os
rgos so rgos (dado que isso bvio). Assim, talvez se pudesse dizer
apenas c) os rgos da administrao independente.

Tambm sem personalidade, como a CADA, a recente Comisso de Fiscalizao das


Bases de Dados de Perfis de ADN (Lei n. 40/2013, de 25 de junho).
4
Num esforo de sistematizao, a recente Lei n. 63/2013, de 28 de agosto (Lei-quadro das Entidades Administrativas Independentes).
3

52

Jorge Pereira da Silva

2.3. Por outro lado, o n. 1 em anlise liga-se tambm como o prprio


artigo 1. e com a definio de procedimento administrativo que a figura.
Ombito de aplicao do CPA tambm se delimita materialmente pela atividade que desemboca, nos termos do n. 1 do artigo 1.:
a) Na organizao interna de entidades administrativas;
b) Na obteno de dados e informaes;
c) Na formao e manifestao da vontade de rgos da Administrao Pblica.
O facto de o artigo 2. dar primazia ao critrio material facilita tambm a
articulao com o artigo 1. E, por sua vez, esta articulao explica o desaparecimento do texto do n. 1 do artigo 2. da atual referncia s relaes
com os particulares.
A lei j no adianta aqui, porm, que alm da organizao interna de
entidades administrativas podem igualmente estar em causa relaes entre entidades administrativas diferentes, que hoje brotam um pouco por todo
o lado dentro da Administrao Pblica, muitas vezes de forma desordenada
e (ainda) sem o devido enquadramento normativo. Sem prejuzo do que mais
adiante se diz na alnea c) do n. 2 do artigo 61. e sobre os acordos endoprocedimentais (artigo 62.) e a conferncia procedimental (artigo 67.), fica
por estabelecer de forma expressa, no prtico do CPA, a integrao no seu
mbito de aplicao (integral) dos mltiplos arranjos organizativos e procedimentais interadministrativos, quando possveis legalmente.
3. Nvel alargado
3.1. Por um lado, este segundo nvel representa uma extenso da zona
de influncia do CPA para fora daquele que seria o seu mbito natural de
aplicao numa perspetiva puramente orgnica. No fundo, do ponto de vista
subjetivo, esto aqui em causa:
a) Quaisquer entidades;
b) Independentemente da sua natureza.

mbito de aplicao e princpios gerais no projeto de reviso do CPA

53

Abarcam-se assim todas as entidades pblicas, privadas ou mistas, sejam


elas de tipo empresarial, associativo, fundacional ou de qualquer outro tipo
hbrido. O preceito est deliberadamente redigido em termos abrangentes,
embora se saiba que ele no tem grande efeito til em relao aos entes pblicos (no empresariais) porque na generalidade j cobertos pelo n. 1 e
que tem um especial efeito til relativamente s empresas concessionrias
dada a frequncias com que estas tm a seu cargo o exerccio privado de
funes pblicas, com poderes de autoridade. este, alis, o conceito chave,
que preside a este nvel aplicativo do CPA.
A abrangncia dos sujeitos jurdicos agora envolvidos nesta norma permite o desaparecimento do atual n. 4, referente s instituies particulares
de interesse pblico. Ademais, esta disposio nunca teve um sentido til
positivo, porque nela se exige uma lei especial de extenso, mas podia eventualmente ter tido um sentido til negativo, se se tivesse feito uma interpretao a contrario no confronto com o regime das concessionrias. Futuramente, estas e outras instituies privadas ficam ope legis sob a alada do CPA
sempre que chamadas a exercer poderes de autoridade.
3.2. Por outro lado, este nvel de aplicao designa-se ainda alargado
porque, coerentemente, determina a aplicao da maior parte do regime do
CPA. Quer dizer:
a) Dos princpios gerais (parte I);
b) Das disposies sobre:
procedimento (parte III);
atividade (parte IV).
S ficam de fora, por conseguinte, as disposies sobre organizao administrativa (parte II), porque evidentemente incompatveis com a natureza
das pessoas coletivas privadas estruturadas internamente pela lei civil ou
comercial.
4. Nvel essencial
4.1. Ao contrrio do que sucede com o n. 3, no n. 4 do novo artigo 2. o
que est em causa um encurtamento daquele que seria o mbito natural de

54

Jorge Pereira da Silva

aplicao do CPA numa perspetiva essencialmente orgnica. Encurtamento


este justificado agora por se tratar de uma atividade administrativa exterior
gesto pblica, mormente:
a) De uma atividade de gesto privada;
b) Ou de uma atividade meramente tcnica (qualificada esta como um
tertium genus em relao quelas duas5).
Se o nvel anterior respeita no essencial de exerccio privado de poderes
pblicos, agora disciplina-se fundamentalmente o fenmeno inverso: Administrao Pblica ou atividade administrativa de direito privado. Por conseguinte, mesmo claramente fora da gesto pblica, h um ncleo duro do
CPA que, ainda assim, imperativo e ao qual a Administrao Pblica no
se pode furtar, uma vez que essa imperatividade decorre em larga medida do
quadro constitucional vigente. Como se sublinhou de incio, a Administrao Pblica pode por vezes agir margem do Direito Administrativo, mas
no pode nunca agir margem da Constituio. Em certo sentido, podem
hoje inverter-se os termos de uma velha frase, afirmando que, na perspetiva
da Administrao e da sua atividade, o Direito Administrativo passa, mas o
Direito Constitucional fica.
Mais concretamente, de acordo com o n. 4 do novo artigo 2., o legislador ordinrio no pode dispensar a Administrao Pblica do cumprimento:
a) Das disposies do CPA concretizadoras de normas constitucionais;
b) Dos princpios gerais do CPA (que, em rigor, so mais do que
princpios da atividade administrativa, dado que como se ver
adiante a prpria epgrafe do captulo II da parte I escassa para
designar tudo o que l se contm).
Apesar de o contedo do projetado n. 4 do artigo 2. corresponder ao
n. 5 em vigor, com alteraes meramente de redao, duas notas parecem
justificar-se.

De novo, Lus Fbrica, mbito de aplicao cit., pg. 9.

mbito de aplicao e princpios gerais no projeto de reviso do CPA

55

4.2. Uma nota para referir que no lquido se a expresso Administrao Pblica que aqui figura deve ser interpretada luz da definio
do n. 2 do prprio artigo 2. como seria de preceito , ou se devem ser
tambm tidos em conta os rgos do Estado e das Regies Autnomas no
integrados naquela, semelhana do disposto no n. 1.
Com efeito, no est excludo que estes rgos possam tambm desenvolver uma atividade administrativa de gesto privada ou mesmo meramente
tcnica. E, nesse caso, faria sentido tambm a aplicabilidade de toda a parte
imperativa do CPA.
4.3. A outra nota, porventura mais importante, ser para dizer que a expresso disposies deste Cdigo que concretizam preceitos constitucionais que, alis, no se contrape verdadeiramente aos princpios gerais
do prprio Cdigo no parece ser a mais adequada. Isto porque ela d
a ideia de que o seu objeto de referncia constitudo to s por aquelas
normas constitucionais no exequveis por si mesmas, em que se exige do
legislador uma interveno concretizadora, sem a qual aquelas no so nem
vinculativas da Administrao nem invocveis com sucesso pelos particulares. Sucede que aqui se no deveria curar apenas das disposies legais que,
na ausncia da sua prpria emanao, gerariam uma verdadeira inconstitucionalidade por omisso, fiscalizvel nos termos do artigo 283. da Constituio.
Mais concretamente, aquela expresso deixa transparecer que a vinculao da Administrao Lei Fundamental alm dos princpios que tambm
tm assento constitucional respeita apenas aos denominados direitos fundamentais dos administrados, que o CPA efectivamente concretiza. A saber:
a) Direito informao (artigos 79. e segs.);
b) Direito notificao (artigos 97. e segs.);
c) Direito audincia dos interessados (artigos 120. e segs.);
d) Direito a uma deciso num prazo razovel (artigos 126. e segs.);
e) Direito fundamentao (artigos 150. e segs.);
f) Direito de reclamao e de recurso (artigos 182. e segs.).

56

Jorge Pereira da Silva

Estas disposies do CPA so seguramente muito importantes, mas


concentram-se quase em exclusivo no contedo jusfundamental dos artigos
267. e 268. Ora, a vinculao da Administrao Pblica Constituio vai
muito para alm disso. Por fora do n. 1 do artigo 18., ela abrange todos
os direitos fundamentais dos cidados, independentemente de eles necessitarem ou no de concretizao, conformao ou delimitao legislativa, pelo
CPA ou por qualquer outro diploma legal.
Nem se diga que da vinculao da Administrao a esses outros direitos
cura o prprio n. 1 do artigo 18. da Constituio e que o CPA no tem que
se preocupar com isso. Tem sim, na medida em que nele se consagra um procedimento justo, assistido por um conjunto de garantias materiais, e que, na
falta de outro especfico, se constitui como um instrumento de tutela primria dos direitos fundamentais dos cidados. Assim como o instituto da responsabilidade civil quer dos poderes pblicos, quer no mbito das relaes
privadas constitui uma dimenso elementar da tutela secundria (ou terciria, se se considerar de permeio a tutela jurisdicional cautelar e principal)
dos direitos fundamentais, assim tambm o procedimento administrativo
uma dimenso essencial sua tutela primria. Ou seja, o procedimento a
garantia de primeira linha do respeito, da efetivao e da proteo dos bens
jurdicos que esto no epicentro dos direitos fundamentais como um todo6.
Neste sentido, creio que seria importante alargar expressamente a imperatividade do Cdigo por referncia a todas as vinculaes constitucionais
da Administrao Pblica (e dos rgos do Estado e das Regies Autnomas
no integradas na Administrao). Particularmente:
a) s disposies de densificao dos direitos fundamentais dos administrados qua tale;
b) A todas as disposies necessrias a uma tutela efetiva dos demais
direitos fundamentais, quer na sua funo primacial de direito de defesa, quer nas suas funes (secundrias, instrumentais ou laterais) de
direitos a prestaes (materiais), direitos de participao ou imperativos de proteo de bens jusfundamentais;

Por todos, as obras paradigmticas de: Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien, Baden-Baden, 1981; e Bergner, Grundrechtsschutz durch Verfahren, Mnchen,
1998.
6

mbito de aplicao e princpios gerais no projeto de reviso do CPA

57

c) Aos princpios constitucionais:


da organizao administrativa;
e da atividade administrativa.
5. Nvel supletivo
Finalmente, a norma do n. 5 sobre aplicao supletiva parece bastante
conseguida. Torna-se mais claro que, na relao com os procedimentos administrativos especiais, todas as normas de contedo garantstico do CPA e
no apenas as que densificam direitos fundamentais dos administrados se
aplicam na ausncia de uma norma equivalente do regime especial em apreo. Se se preferir, aplicam-se havendo lacuna de regulamentao no regime
procedimental aplicvel.
Isto significa que o problema , antes de mais, de ausncia de norma
diretamente reguladora da relao procedimental e no de primazia do regime mais favorvel. Mas tambm evidente que as garantias do CPA podem ser convocadas por imperativo constitucional de proteo dos direitos
fundamentais envolvidos, numa interpretao conforme Constituio, para
preencher um dfice procedimental do regime especial do que resultar,
contas feitas, um regime mais favorvel aos titulares daqueles mesmos direitos.
II. PRINCPIOS GERAIS
1. Enquadramento
1.1. Em primeirssimo lugar, importante chamar a ateno para o facto
de a epgrafe do captulo II da parte I do CPA onde se l princpios gerais
da atividade administrativa ser claramente desajustada, porque demasiado apertada relativamente ao contedo que se lhe segue. Por trs razes
elementares:
a) O Cdigo tem uma parte a parte IV denominada atividade
administrativa e os princpios elencados no se referem apenas a
essa parte especfica, mas a todo o regime do CPA, abrangendo organizao, procedimento e atividade;

58

Jorge Pereira da Silva

b) H princpios do catlogo que tm uma clara dimenso organizativa, expressa na prpria formulao literal adotada, como sucede:
para alm do princpio da legalidade, associado ao princpio da
competncia (artigo 3.);
com o princpio da boa administrao (n. 2 do artigo 5.), onde
se referem as ideias de aproximao aos cidados e de desburocratizao;
e com o princpio da imparcialidade (artigo 9.), que tambm
passa pela adoo de solues organizativas adequadas;
c) E, finalmente, chamar a princpios como a igualdade e a proporcionalidade princpios gerais da atividade administrativa algo curto. Eles so muito mais do que isso e no podem ser compreendidos
sem todo o lastro terico designadamente no domnio constitucional que esteve na sua origem e desenvolvimento, at chegarem ao
dia a dia da atividade administrativa propriamente dita. Alis, poucas
so as especificidades que apresentam quando aplicados no mbito do
agir administrativo.
1.2. Rebatizando (se possvel) o captulo II simplesmente como princpios gerais, a anlise na especialidade dos mesmos consagrados dos artigos 3. a 19. pressupe a sua prvia arrumao em quatro grandes grupos,
delimitados em termos aproximativos. Concretamente, h que considerar em
separado os princpios:
a) Fundamentais, como a legalidade, a igualdade, a proporcionalidade, a imparcialidade, a boa-f e a responsabilidade;
b) Jusfundamentais, que como a participao, a deciso, a administrao aberta e a segurana de dados conferem expresso principiolgica a direitos fundamentais dos administrados, consagrados
essencialmente nos artigos 267. e 268. da Constituio;
c) Retricos,visto que combinam em doses variveis dimenses jurdico-programticas com simples intenes pedaggicas e meras declaraes piedosas, e ainda que

mbito de aplicao e princpios gerais no projeto de reviso do CPA

59

alguns deles sejam inevitveis como os princpios da prossecuo do interesse pblico e da justia dado que tm qua tale
assento no prprio texto constitucional,
e outras sejam claramente evitveis a boa administrao, a
razoabilidade, a colaborao com os particulares e com a Unio
Europeia e a administrao eletrnica porquanto da exclusiva
lavra do legislador ordinrio, ainda que sob inspirao mais ou
menos direta de fontes (e modas) estrangeiras e europeias;
d) Ausentes sendo que apesar de tudo podem do captulo II,
encontrar-se em parte certa, como sucede com a adequao
funcional (que se encontra no artigo 54.), com o inquisitrio (no
artigo 55.) e at com a dignidade da pessoa humana (artigo 178.,
n. 2),
ou vaguear em parte incerta, como acontece com a proteo da
confiana e a transparncia, que esto mais ou menos disseminados por outros preceitos do Cdigo sobre princpios e so, inclusivamente, tutelados por diversas regras ao longo do articulado
do CPA,
ou ento estar absolutamente ausentes como se verifica com
os princpios da precauo e da sustentabilidade , que apesar da
sua novidade tm vindo a fazer um percurso de afirmao em textos normativos vrios (internos e internacionais) e de afinao das
respetivas metodologias de aplicao.
2. Princpios fundamentais
2.1. A concretizao ou densificao legal de princpios com esta ndole
representa sempre para o legislador ordinrio um grande dilema:
a) Nada dizer, porque eles so sempre maiores do que a letra da lei.
Confia-se na unidade da ordem jurdica e corre-se o risco de que os
aplicadores do Cdigo no especialistas em Direito se esqueam deles;

60

Jorge Pereira da Silva

b) Reconsagr-los positivamente, correndo o risco da cristalizao


desses princpios em torno de uma formulao que ser sempre algo
redutora.
Tendo o legislador do CPA optado pela segunda alternativa com algum
realismo, diga-se , o que interessa aprimorar as formulaes seguidas, de
modo a que elas sejam to precisas quando possvel e to abertas quando
necessrio.
2.2. No que diz respeito ao princpio da legalidade no se alterou nada.
Todavia, afigura-se que a formulao do estado de necessidade padece eventualmente de um excessivo centramento nas disposies do prprio CPA e,
tambm, na figura do ato administrativo. Mesmo quando, no n. 2 do artigo
176. (sob a forma de extrema urgncia) e no n. 2 do artigo 177., o Cdigo retoma a figura do estado de necessidade, apenas o iter procedimental
da execuo do ato administrativo que est em causa7.
Percebem-se as cautelas do legislador, mas manifesto que a fora validante do estado de necessidade vai bastante alm da simples preterio
das regras do prprio CPA na emanao e execuo de atos administrativos.
Basta pensar, mesmo no mbito do Cdigo, nas operaes materiais propriamente ditas. De resto, a questo mais sensvel , por certo, a de saber a
exata medida em que o estado de necessidade legitima porque em alguma
medida h de legitimar atuaes administrativas sem uma base legal suficientemente densificada, mas em conformidade com o Direito, mormente
para atender a interesses constitucionais imperativos e em proteo de direitos fundamentais dos cidados.
2.3. Em matria de princpio da igualdade salta vista a taxatividade
com que os critrios de diferenciao arbitrrios foram e continuam a ser
elencados no artigo 6.
sabido, com efeito, que o n. 2 do artigo 13. da Constituio uma lista
de critrios que historicamente foram sendo usados pelos poderes pblicos e
nas relaes sociais como razes para efetuar discriminaes arbitrrias entre pessoas ainda que alguns deles no sejam em si mesmos arbitrrios em
todas as circunstncias. Nesse sentido, querer fechar aquela lista o mesmo
que querer decretar o fim da histria. Alguns dos critrios que l figuram j
7
Srvulo Correia, Revisitando o estado de necessidade, in Em homenagem ao Prof.
Freitas do Amaral, Coimbra, 2010, pp. 719 ss.

mbito de aplicao e princpios gerais no projeto de reviso do CPA

61

nenhum poder pblico se atreveria a usar no presente, mas isso no significa


que a discriminao no persista socialmente. Por outro lado, a evoluo
social implica o surgimento de novas atitudes discriminatrias cuja censura
jurdica se torna aos poucos mais ou menos consensual, como sucede com
fatores como a doena ou a deficincia. Mas pode tambm dar-se um exemplo porventura menos pacfico, como sucede com a idade.
Com efeito, a idade hoje um fator de discriminao muito frequente,
sobretudo em matria de entrada e sada do mercado de trabalho da a
sua insero no corpo do n. 1 do artigo 59. da Constituio, relativo aos
direitos dos trabalhadores , mas no s (v.g., no acesso educao e formao, no acesso a programas de preveno da doena e de reabilitao).
Apesar de a sociedade estar a envelhecer ou, se calhar, por isso mesmo ,
valoriza-se cada vez mais a juventude e desenvolvem-se atitudes negativas
baseadas exclusivamente na idade, sobretudo quando se trata de idades mais
avanadas. Por isso, necessrio olhar para o critrio da idade como um critrio de altssimo risco de discriminao, contrariando uma certa tolerncia
social que contrasta flagrantemente com o que sucede com outros critrios,
como a raa, o gnero ou a orientao sexual. H at quem sublinhe que a
discriminao fundada exclusivamente na idade designada pelo neologismo idadismo, por aproximao a racismo, sexismo, homofobia, etc. alm
de socialmente tolerada, a nica que continua legalmente consagrada, com
a fixao rgida da idade de reforma em alguns setores de atividade. O que
significa que as pessoas, atingido esse limite, so oficial e inilidivelmente
declaradas velhas e incapazes e, por isso, impedidas de exercer livremente a
profisso que escolheram. A prpria linguagem parece fugir aqui tendncia politicamente correta, encarando-se com naturalidade que a Segurana
Social pague penses de velhice!
No se pense que o critrio da idade tem a seu favor o facto de, se tudo
correr bem, todos chegarmos a velhos mais tarde ou mais cedo8. Nesta perspetiva, uma certa menorizao dos idosos todos por igual funciona como
uma espcie de contrapartida por uma coisa boa que lhes aconteceu, que foi
o terem vivido uma vida longa. Muda-se naturalmente de idade, mas no
se muda de sexo, de raa, de territrio de origem, que se apresentam assim
como caractersticas intrnsecas e identitrias de cada um de ns. Contudo,
h muitos fatores de discriminao que podem no acompanhar as pessoas
do bero at cova e que no deixam de ser inaceitveis por isso: pode
mudar-se de religio, de convices polticas ou at assumir uma diferente
8

Sibila Marques, A discriminao na terceira idade, Lisboa, 2011, p. 51.

62

Jorge Pereira da Silva

orientao sexual. Alguns dos fatores de discriminao inadmissveis ao


contrrio da idade, cujo curso inelutvel , esto mesmo na prpria disponibilidade das pessoas, que com esforo e determinao podem aumentar a
sua instruo ou melhorar a sua situao econmica e condio social. Isto
quer dizer, portanto, que as condutas diferenciadoras tm de ser escrutinadas luz do princpio da igualdade exclusivamente numa perspetiva sincrnica aqui e agora, confrontando todos os cidados das diferentes idades
ao mesmo tempo e no numa perspetiva diacrnica, considerando a vida
inteira das pessoas e cotejando exclusivamente velhos com velhos e jovens
com jovens.
De certa forma, a discriminao em razo da idade, principalmente quando esta muito avanada, merece alis especial censura porque efetuada
contra algum que pode encontrar-se numa situao de particular fragilidade e, por isso, com maior dificuldade em fazer valer os seus direitos. Tal
no sucede, na generalidade dos casos, com a discriminao em funo do
gnero, da raa ou da orientao sexual em que as pessoas discriminadas
no apresentam qualquer debilidade, podendo recorrer aos meios de tutela
jurdica para corrigir as injustias de que so alvo. Isto significa que a idade
deve ser encarada numa lgica de envelhecimento ativo, como a prpria
Constituio reconhece no seu artigo 72. como um fator justificativo de
medidas de diferenciao positiva, quando efetivamente lhe estejam associadas razes que reduzam a autonomia dos cidados em causa. Ao mesmo
tempo que, como se disse, deve tambm ser vista como um critrio de elevadssimo risco de discriminao negativa.
Importa pois olhar para este problema da rigidez dos ciclos de vida
jovens, ativos e idosos sem dogmatismos. A Unio Europeia est muito
atenta ao problema e o artigo 21. da Carta dos Direitos Fundamentais da
Unio Europeia j faz meno expressa idade entre os termos de comparao proibidos. Tambm as diretivas antidiscriminao como sucede com
a Diretiva 2000/78/CE, que se aplica globalmente Administrao Pblica
j incluem a idade entre os critrios eventualmente proscritos. E, nessa
mesma linha, mesmo entre ns, o Cdigo do Trabalho, no seu artigo 24., j
integra a idade como fator de discriminao ilegtima, entre o estado civil,
asituao familiar, a deficincia, a doena crnica, etc.
Numa palavra, mesmo que o legislador do CPA no queira juntar a idade
(e outros critrios arbitrrios mais especficos) aos que constam da lista do
n. 2 do artigo 13. da Constituio, tem pelo menos que introduzir no artigo
6. o advrbio designadamente.

mbito de aplicao e princpios gerais no projeto de reviso do CPA

63

2.4. No que respeita ao princpio da proporcionalidade do artigo 7.


que replicado mais adiante, no n. 1 do artigo 178., a respeito da execuo
do ato administrativo o legislador desdobrou a formulao ainda em vigor
para autonomizar os conhecidos trs testes da adequao, da necessidade e
da proporcionalidade em sentido estrito. No obstante, o preceito continua
centrado numa viso parcelar do princpio da proporcionalidade que o identifica com a ideia germnica de proibio do excesso. Da a referncia a uma
coliso com direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.
Ora, proporcionalidade e proibio do excesso no so conceitos sinnimos. No apenas uma diferena de terminologia. O princpio da proporcionalidade comporta simultaneamente um limite mximo de interveno a que se chama proibio do excesso e um limite mnimo de tutela
dos bens jurdicos em questo que se designa usualmente por proibio
de dfice ou de defeito9. Assim a atuao decidida pela Administrao seja
tendencialmente agressiva dos direitos dos particulares, ou a incumbncia
a que aquela est vinculada seja de proteo de direitos dos cidados ou
de tutela efetiva de certos bens jurdicos individuais ou coletivos. Pense-se
paradigmaticamente numa interveno policial: tanto viola o princpio da
proporcionalidade, por excesso, se a polcia fizer uso intensivo da fora para
dispersar uma manifestao pacfica, como se, por defeito, no usar de todo
da fora contra uma manifestao violenta que ponha em causa os direitos
vida, integridade fsica ou de propriedade de terceiros.
Repare-se que o problema aqui no de adequao ou de necessidade
que na lgica dos trs testes da proibio do excesso significam apenas
eficcia e eficincia da medida escolhida10. um problema de suficincia
da interveno administrativa de proteo, constitucional ou legalmente
exigida, e de efetividade dessa mesma proteo. Em termos prticos, alis,
bastaria incluir no n. 1 do artigo 7., a par dos comportamentos adequados, tambm os comportamentos suficientes prossecuo dos fins em
questo. De certa forma, como refere alis o n. 1 do artigo 178., preciso
garantir a realizao integral ou, melhor se diria, essencial dos objetivos prosseguidos.

Jorge Pereira da Silva, Interdio de proteo insuficiente, proporcionalidade e


contedo essencial, in Estudos em homenagem ao Prof. Jorge Miranda, Coimbra, 2012,
pp. 185 ss.; Mayer, Unterma, berma und Wesengehaltgarantie, Baden-Baden, 2005,
pp. 141 ss.
10
Filipa Urbano Calvo, Princpio da eficincia, in III Encontro de Professores de
Direito Pblico, 2010, Porto, pp. 329 ss.
9

64

Jorge Pereira da Silva

3. Princpios jusfundamentais
Saltando agora para os denominados princpios jusfundamentais dado
que quanto imparcialidade, boa-f e responsabilidade nada de particularmente relevante se oferece dizer , cumpre referir que a designao escolhida visa sublinhar que em causa est a concretizao dos j referidos direitos fundamentais dos administrados, no essencial consagrados nos artigos
267. e 268. Literalmente, na estrita lgica alexiana, temos aqui direitos
fundamentais como princpios. Quer dizer, direitos fundamentais encarados como um todo, na sua complexidade estrutural, composta por dimenses
objetivas e subjetivas, positivas e negativas, e na multiplicidade das suas
funes jurdicas e jurgenas e no tanto na sua configurao clssica (e
unidimensional) de posies de defesa contra agresses do Estado esfera
individual de cada um. Sobre eles, trs observaes muito breves.
Uma, para referir que no artigo 13., sobre princpio da deciso, se junta
no respetivo n. 1 o direito a uma deciso administrativa (parte final do n.1
do artigo 268.) e o direito de petio (artigo 52.), mas o princpio fica-se
mesmo por a. Nos n.s 2 e 3 j no h princpio nenhum, mas sim duas
regras muito precisas, com prazos e tudo, e que portanto poderiam ser mais
bem arrumadas do ponto de vista sistemtico nos artigos 126. e seguintes.
Outra para dizer que no parece justificar-se a separao entre os artigos
17. e 18., j que administrao aberta e segurana de dados so duas faces
de uma mesma moeda. No fundo, so o mesmo princpio, porque a ideia de
administrao aberta comporta constitucionalmente trs tipos de excees
ou derrogaes:
a) As determinadas por interesses pblicos relevantes, como a segurana interna e externa;
b) As determinadas pelos imperativos de investigao criminal;
c) As determinadas pelos direitos dos particulares, que no se limitam
preservao da sua intimidade (n. 2 do artigo 268., in fine), mas
incluem tambm, mais amplamente, a garantia da segurana e integridade dos respetivos dados pessoais (artigo 35.).
No h razo para autonomizar como princpio um direito fundamental
que pode ser adequadamente enquadrado pelo princpio da administrao
aberta. Pode juntar-se perfeitamente o contedo do ltimo segmento do n. 2

mbito de aplicao e princpios gerais no projeto de reviso do CPA

65

do artigo 268. e do artigo 35. da Constituio semelhana, alis, do que


o artigo 13. do CPA fez com os direitos a uma deciso e de petio.
A terceira observao para notar a falta, nesta sede introdutria do
Cdigo, de outros direitos fundamentais dos administrados cuja estrutura
principiolgica se assemelha s ideias-chaves da participao, da deciso e
da administrao aberta. Basta pensar no direito informao, no direito
fundamentao e, mesmo, no direito notificao (n.s 1 e 3 do artigo 268.)
tudo matrias que, naturalmente, o CPA concretiza mais adiante em regras
jurdicas bastante precisas.
4. Princpios retricos
4.1. Em relao a estes princpios, o nome algo depreciativo escolhido
obviamente consequncia de uma objeo de fundo quanto a todos eles
e que muito simples. Ao contrrio do que por vezes parece ser timbre do
legislador contemporneo, no verdade que os princpios ficam sempre
bem ou que nunca so demais. Um princpio jurdico no deve ser positivamente consagrado se no tiver de todo ou no tiver ainda, no estado
presente da doutrina e da jurisprudncia critrios ou testes que garantam a
sua operatividade com um mnimo de segurana. Mesmo com os princpios
da igualdade e da proporcionalidade para no falar j da proteo da confiana , apesar da metodologia de aplicao que h muito os acompanha, a
incerteza quando aos resultados frequente, quanto mais quando se fala de:
a) Prossecuo do interesse pblico;
b) Boa administrao, pretensamente concretizada por ideias como
economicidade e celeridade;
c) Justia e razoabilidade, supostamente por referncia a uma dada
ideia de Direito;
e) Colaborao com particulares e instituies europeias.
O legislador incorre aqui nalguns casos sem grande culpa prpria,
como se disse, porque se limita a seguir a Constituio num certo novo-riquismo principiolgico, com inevitveis consequncias na balana dos
poderes na relao entre Administrao e Jurisdio. No haja dvidas: estes
princpios no so neutros. O seu efeito pedaggico escasso, pelo que no

66

Jorge Pereira da Silva

condicionam em termos sensveis a atuao da Administrao, que naturalmente entende sempre que prossegue o interesse pblico, de forma justa, razovel e colaborante. Mas a sua falta de neutralidade revela-se sobretudo no
momento do controlo jurisdicional, ficando os tribunais com a possibilidade
de aferir do mrito das decises administrativas com uma intensidade at
h bem pouco tempo no sonhada. No aceitvel, por um lado, expressar
preocupaes com uma certa deriva dos tribunais no sentido da juristocracia e, ao mesmo tempo, servir-lhes de bandeja os instrumentos jurdicos
para questionar a razoabilidade, a economicidade ou a conformidade com a
ideia de direito das decises administrativas, democraticamente legitimadas,
decretando mesmo a sua invalidade11. No se pode nuns dias criticar acidamente decises jurisdicionais que impedem o Governo de tomar medidas
de prossecuo do seu programa determinando coisas to simples como
a localizao de um helicptero de emergncia mdica, ou escolhendo as
maternidades que encerram e as que abrem , para noutros dias se estipular
que os tribunais podem (cautelarmente at) controlar a conformidade dessas
mesmas medidas governamentais com o princpio da boa administrao.
certo que se pode sustentar, transpondo consideraes oriundas das
teorias funcionalmente adequadas do princpio da separao de poderes, que
existe aqui um desfasamento entre a norma legal de ao e a norma legal de
controlo e que, portanto, estes princpios no podem ser controlados jurisdicionalmente em toda a extenso da sua fora dirigente ou conformadora,
que respeita unicamente conduta administrativa12. H um desdobramento
da norma legal em dois nveis: um com maior densidade vinculativa; e outro
com uma funo meramente limitadora. Nesta linha, dir-se-ia que todos estes princpios por junto, no estando disponvel uma metdica de aplicao
especfica e previamente definida, nunca poderiam permitir aos tribunais ir
alm da proibio do arbtrio ou do vetusto erro manifesto, efetuando
um simples controlo de evidncia do preenchimento dos princpios legais
em questo.
Porm, o problema que na realidade o desfasamento entre norma de
ao e norma de controlo funciona rigorosamente ao contrrio. Para a Administrao estes princpios so wishful thinking ou, na melhor das hipteses
11
Hirschl, The political origins of the new constitutionalism, Indiana JGLS, 11-1,
2004, pp. 71 ss.
12
Gomes Canotilho, A concretizao da Constituio pelo legislador e pelo Tribunal
Constitucional, in Nos dez anos da Constituio, Lisboa, 1986, pp. 345 ss.; Bckenfrde, Grundrechte als Grundsatznormen, in Der Staat 29, 1990.

mbito de aplicao e princpios gerais no projeto de reviso do CPA

67

soft law, cuja aplicao efetiva est sujeita s enormes dificuldades prticas da sua ao, escassez de recursos humanos e materiais com que se
debate e, naturalmente, s diretrizes polticas vindas de cima. Pelo contrrio,
para os tribunais, esto simplesmente em causa artigos de um cdigo. Salvo
prova em contrrio, so princpios como os outros, como a igualdade ou a
proporcionalidade, ou apenas preceitos postos em vigor pelo legislador democrtico. Nem se pode dizer a um tribunal o que soft ou que hard
law, porque em ltima anlise ele que conhece do Direito.
4.2. verdade que alguns dos princpios aqui referidos j esto na Constituio a prossecuo do interesse pblico ou o princpio da justia (n.s 1
e 2 do artigo 266.) ou constam mesmo da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia como sucede com a ideia de boa administrao.
Apesar de tudo, h que distinguir.
Por um lado, as normas constitucionais tm, consabidamente, uma heterogeneidade estrutural que no conveniente replicar numa lei ordinria,
e menos ainda num cdigo, que deve em regra ter um nvel de preciso e
de exequibilidade superior. Deste ponto de vista, avisado deixar alguns
princpios s na Constituio envoltos nas dimenses prospetivas e programticas desta , precisamente para marcar a diferena. Assim se possibilita tambm, nesse plano, o labor da doutrina, que conscienciosamente
vem explicitando o significado tico-jurdico desses princpios e apontando
exemplos, pontuais, ou em situaes-limite, da sua aplicao ao agir administrativo quotidiano13. E, sobretudo, fundamental nunca colocar no mesmo enfiamento sistemtico economicidade, igualdade, proporcionalidade e
razoabilidade, como se estivessem todos no mesmo plano. Caso contrrio,
a consagrao de princpios fracos podem ainda ter por efeito o enfraquecimento dos princpios jurdicos fortes.
Por outro lado, olhando ao artigo 41. da Carta dos Direitos Fundamentais, o que se consigna uma espcie de direito aglutinador e no um princpio que depois se desdobra em vrios direitos parcelares, todos eles j
com consagrao expressa na ordem interna nas relaes dos cidados com
a Administrao Pblica portuguesa. Ou seja: o direito a uma deciso imparcial, equitativa e num prazo razovel, o direito de audincia dos interessados, o direito de acesso aos processos administrativos, o direito fundamentao, o direito reparao dos prejuzos sofridos. No se trata, portanto,
13
Maria da Glria Garcia/Antnio Corts, Anotao ao artigo 266., in Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituio portuguesa anotada, III, Coimbra, 2007, pp. 559 ss.

68

Jorge Pereira da Silva

de erigir a eficincia, a economicidade, a celeridade que mais adiante, no


artigo 54., surgem integradas no princpio da adequao procedimental ou
quaisquer outros critrios equvocos ou subjetivos em parmetros de aferio da legalidade da ao administrativa, permitindo aos tribunais substituir-se s apreciaes e prognoses da mquina administrativa14.
4.3. Os chamados princpios da administrao eletrnica merecem ainda
uma referncia parte, tanto mais que o artigo que os consagra o artigo
14. de longe o mais desenvolvido e prolixo desta primeira parte do CPA.
O que obviamente um paradoxo, por cinco razes principais:
a) A norma com estrutura tpica de princpio jurdico resume-se, qua
tale, ao n. 1, sendo que praticamente tudo o resto no artigo 14.
concretizao, detalhe e apelo a verdadeiros princpios jurdicos fundamentais;
b) Na verdade, ao longo dos diferentes nmeros do preceito, vo-se
convocando pontualmente princpios jurdicos fundamentais bastante
mais relevantes como a transparncia, a proximidade aos cidados,
a segurana de dados e a igualdade num sincretismo conceptual e
num entrelaamento textual manifestamente excessivo;
c) O n. 3, como se disse j, contm uma norma sobre o mbito de
aplicao do prprio CPA, que, a ter justificao, deveria estar sistematicamente arrumada no artigo 2.;
d) manifesta a impossibilidade de resolver nesta sede todas as questes suscitadas pelo fenmeno da administrao eletrnica, sendo
inevitvel o tratamento da matria noutros preceitos do CPA artigos
58. a 60. e eventualmente mesmo em lei especial;
e) Por fim, alcandorar a administrao eletrnica categoria jurdica
de princpios (no plural) tem um efeito de enaltecimento do fenmeno que nem sempre confirmado pela prtica. Pelo contrrio, o resultado da administrao eletrnica muitas vezes uma administrao
Merece ainda referncia, no que respeita s relaes dos funcionrios com o pblico, o Cdigo Europeu de Boa Conduta Administrativa, JO, L267, de 20 de outubro de
2000.
14

mbito de aplicao e princpios gerais no projeto de reviso do CPA

69

desumanizada e sem rosto, em que no h ningum com quem se


possa falar cara a cara, a quem se possa pedir uma ajuda ou uma informao que no corresponda a uma questo frequente. H uma
pgina de internet, nem sempre particularmente intuitiva (ou amigvel), e mais nada. Quantas vezes uma administrao profundamente
discriminatria de quem tem mais dificuldade em lidar com as tecnologias da informao.
5. Princpios ausentes
Se, por um lado, o CPA tem agora princpios em excesso, tem por outro
lado princpios em falta. No ser o caso dos princpios do procedimento
propriamente dito como o da adequao funcional (artigo 54.) e o do inquisitrio (artigo 55.) , mas o de princpios como a proteo da confiana
e a transparncia, que apesar de aflorarem na formulao textual de outros
princpios e de serem protegidos por regras do prprio Cdigo, no foram
expressamente consagrados no captulo II da sua parte I. E, eventualmente,
estaro ainda em causa princpios jurdicos como a precauo e a sustentabilidade, que apesar de emergentes tm j um peso assinalvel em determinados setores da atividade administrativa.
5.1. Assim, a proteo da confiana corresponde a um princpio consolidado na doutrina e na jurisprudncia e, sobretudo, herdou do Direito Privado
uma metodologia prpria que, com as devidas adaptaes, permite a sua
aplicao com razovel rigor e previsibilidade embora na prtica isso nem
sempre acontea15.
Ele surge no projeto de reviso do CPA apenas aflorado como uma espcie de valor a ter em conta na aferio do respeito pelo princpio da imparcialidade (artigo 9.) e pelo princpio da boa f (n. 2 do artigo 10.). Mas
a sua consagrao autnoma e mais abrangente impe-se, porque de outra
forma falta no Cdigo simultaneamente uma chave para a compreenso de
certos institutos que este regula e um instrumento de flexibilizao desses
mesmos regimes. Em particular, no creio que sem o referencial da proteo
da confiana seja possvel explicar adequadamente:

15
Acrdo do Tribunal Constitucional n. 474/2013 (regime de requalificao de trabalhadores do setor pblico).

70

Jorge Pereira da Silva

a) A aplicao no tempo dos regulamentos e dos atos administrativos,


designadamente no que respeita sua aplicao retroativa e retrospetiva;
b) Os problemas da estabilidade, revisibilidade e revogao dos atos
administrativos invlidos ou vlidos, constitutivos de direitos.
Este princpio est ainda em evoluo, mas precisamente por isso ele
pode tornar no futuro os regimes do Cdigo permeveis s prprias mutaes de uma sociedade que, cada vez mais, se afirma como uma sociedade
de incerteza, com inmeras refraes em domnios como o ambiente, o consumo, o urbanismo ou a investigao e desenvolvimento tecnolgicos.
5.2. A consagrao explcita do princpio da transparncia, que tambm
surge apenas incidentalmente a respeito da administrao eletrnica (n. 1
do artigo 14.), permitir sobretudo arrumar melhor este captulo II da parte
I. Na realidade, trata-se agora de um super-princpio ou de um princpio
aglomerador sob cuja alada poderiam cair vrios direitos fundamentais dos
administrados, que o Cdigo trata por vezes como princpios e que regula
sempre com pormenor ao longo do seu articulado, nomeadamente:
a) Direito informao;
b) Direito notificao;
c) Direito audincia;
d) Direito fundamentao;
e) E ainda, como bvio, direito de acesso aos arquivos e registos
administrativos e, inclusivamente, alguns aspetos da administrao
eletrnica.
Em todos estes direitos e sub-princpios est sempre presente a mesma
ideia, que Bobbio enfatizava dizendo que a democracia no apenas o governo do povo, pelo povo e para o povo. tambm o governo vista do povo,
com publicidade, em que os cidados podem verificar permanentemente e,
porventura, on line o que est a passar-se dentro da Administrao, como

OprojectoderevisodoCdigodoProcedimentoAdministrativo:umarevoluolegislativaanunciadaeassuasconsequncias
71

que os seus direitos e interesses so tratados, e como que o interesse pblico (ou no) prosseguido16.
5.3. Para o fim ficaram deliberadamente os princpios da precauo e
da sustentabilidade. Precisamente para dizer que apesar dos muitos esforos doutrinais que tm vindo a ser desenvolvidos nos ltimos anos17 ,
em coerncia com o que se disse antes em relao aos princpios retricos,
ainda cedo para pensar em consagr-los formalmente num diploma com
a natureza e com a abrangncia do CPA. Falta-lhes um significado unvoco
e um campo de aplicao devidamente delimitado, assim como lhes falta
tambm uma metodologia de aplicao uma pequena bateria de testes
que permita antecipar, em termos objetivos, a soluo de questes jurdicas
concretamente submetidas sua influncia.

Norberto Bobbio, Teoria geral da poltica, trad., Rio de Janeiro, 2000, pp. 386 ss.
Maria da Glria Garcia, O lugar do Direito na proteco do ambiente, Coimbra,
2007, pp. 372 ss., e pp. 476 ss. Carla Amado Gomes, Risco e modificao do acto autorizativo concretizador de deveres de proteco do ambiente, Coimbra, 2007, pp. 246
ss.; Jorge Pereira da Silva, Breve ensaio sobre a proteco constitucional dos direitos
das geraes futuras, in Em homenagem ao Prof. Freitas do Amaral, Coimbra, 2010,
pp.459 ss.
16
17

O procedimento administrativo
Vasco Pereira da Silva*

Gostaria de comear por dizer que para mim um grande prazer e uma
grande honra participar nesta sesso sobre o projeto de reviso do Cdigo
de Procedimento Administrativo e, de seguida, fazer uma breve declarao
de interesses
Em primeiro lugar, de todas as pessoas convidadas para intervir esta manh, sou o nico que participou na elaborao do Cdigo do Procedimento
Administrativo vigente. Mas apesar de ter participado, e tambm por ter
participado, tenho continuado a intervir na discusso sobre a sua aplicao e tenho vindo a defender a necessidade da sua reviso. Portanto, estou
particularmente vontade, at do ponto de vista moral, por um lado, para
afirmar a relevncia constituinte ou fundadora que teve para o Direito
Administrativo portugus a elaborao do presente Cdigo do Procedimento
Administrativo, por outro lado, para defender a necessidade da sua reviso.
De resto, devo dizer que, na altura em que, h 20 e tal anos, fizemos o
Cdigo do Procedimento Administrativo, que em grande medida pode ser
considerado o Cdigo de Freitas do Amaral (e no de Marcello Caetano,
como h pouco foi dito), dada a predominncia das suas opinies no seio
da comisso, tal foi feito no quadro de uma lgica de grande neutralidade
na formulao das solues consagradas. Isto porque o Professor Freitas do
Amaral raramente imps a sua opinio pelo contrrio, a lgica do cdigo foi
a de procurar sempre solues neutras, que no resolvessem problemas doutrinrios e que permitissem todas as interpretaes possveis. E, nos poucos
* Professor Catedrtico Convidado da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da
Universidade Catlica Portuguesa

O procedimento administrativo

73

casos, em que o Professor Freitas do Amaral imps a sua opinio, a seguir,


manifestou publicamente que essa opinio era a sua, chegando mesmo a
afirmar que ela tinha tido a oposio de outros membros da comisso.
Sirva de exemplo uma das matrias essenciais, que a da execuo do
ato administrativo, em que o Professor Freitas do Amaral, pelo seu prprio
punho, na anotao feita pela comisso ao cdigo, logo nas primeiras linhas,
escreve que a interpretao do artigo a sustentada mereceu dvidas a alguns dos autores do projeto, [e] foi contestada pelo Professor Vasco Pereira
da Silva1. Tal bem sintomtico do esprito de neutralidade ideolgica
do legislador e, ao mesmo tempo, de respeito pelas posies intelectuais
dspares. Tal a primeira declarao de interesses que eu quero fazer.
A segunda declarao de interesses tem a ver com a questo geracional, que inevitvel, depois do que disseram, antes de mim, os demais
participantes desta mesa. O Dr. Rui Machete foi meu Professor, no curso de
licenciatura, e com ele aprendi e aprendo sempre muito. Todos os outros, de
uma maneira ou de outra, foram meus alunos. At o Professor Lus Fbrica,
que da minha gerao, uma vez que participei no jri de uma prova oral
da disciplina de Contencioso Administrativo, no final do respetivo curso de
licenciatura, pode ser considerado como tal, mesmo se, de todos, aquele
que menos aluno foi.
Ora, todos os outros, no apenas foram meus alunos, como tambm colaboradores e amigos, em quem deposito toda a confiana, devendo ainda
dizer que ouvi-los sempre uma coisa muito agradvel. Quando, h bocado, ouvi o Dr. Andr Salgado de Matos a explicar aquilo que, segundo ele,
estava bem e estava menos bem no projeto de reforma; quando acabei de
ouvir o Dr. Jorge Pereira da Silva a falar sobre os princpios; quando a seguir
ouvir o Professor Pedro Machete a falar da validade do ato administrativo,
nas suas intervenes h muita coisa em que me reconheo. Mas h tambm aqui uma diversidade de geraes, um esprito de dilogo e de respeito
recprocos, que uma imagem de marca do nosso direito administrativo.
Entre todos, quer tenham sido nossos professores, como o caso do Dr. Rui
Machete, ou nossos alunos, como o caso de todos os outros que participam
esta manh neste painel, h um esprito de dilogo permanente e uma lgica
de grande respeito intelectual que me parece importante realar.

Freitas do Amaral/ Joo Caupers / Joo Martins Claro / Joo Raposo / Maria da
Glria Garcia / Pedro Siza Vieira / Vasco Pereira da Silva, Cdigo do Procedimento
Administrativo Anotado, 6. edio, Almedina, Coimbra, 2007, p. 264.
1

74

Vasco Pereira da Silva

Ora bem, como vos disse h pouco, tenho desde h muito tempo defendido que o Cdigo do Procedimento Administrativo necessita de reviso.
E a ltima vez que o escrevi foi em 2011, quando organizei uma conferncia internacional, que est publicada num e-book do Instituto de Cincias
Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa2, que
juntava administrativistas europeus como Sabino Cassese, Veith Mehde,
Carol Harlow, Pascale Gonod, Steffano Battini, Gerdy Jrgens, em que
procurmos discutir numa lgica comparada as questes que tinham a ver
com a necessidade de reforma do Direito do Procedimento Administrativo.
Nessa altura, elenquei trs principais razes para a reforma do Cdigo do
Procedimento Administrativo.
Em primeiro lugar, a necessidade de adaptar e de refrescar os conceitos do Cdigo de Procedimento Administrativo. O Cdigo do Procedimento
Administrativo, como todas as leis, foi feito num determinado momento, e
portanto precisa de ser adaptado s mudanas, precisa de ter em conta as
realidades que se vo alterando.
Eu dava, ento, dois exemplos de realidades necessitadas de mudana,
que me pareciam importantes e tinham a ver com duas dimenses diferentes.
Uma era a no considerao, no momento em que se elaborou o Cdigo, do
fenmeno da automao, porque na altura as questes que tinham a ver com
o uso de computadores por parte da Administrao ainda estavam a comear
a surgir. Hoje em dia, como bvio, esta uma deciso datada e ultrapassada. por isso que, entre outros, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa e o
Dr. Andr Salgado de Matos, nas lies que escreveram sobre direito administrativo, tambm realam esta necessidade de integrar as questes da automao no mbito de uma necessria reforma do procedimento administrativo.
O outro exemplo tem a ver com o que eu costumo chamar de traumas
da infncia difcil do Direito Administrativo. Havia uma srie de noes
e de termos datados, a comear pelo do ato definitivo e executrio que
Deus tenha em seu descanso que, de vez em quando, aflorava numa ou
outra disposio e, designadamente, estava presente no tratamento dado s
questes da execuo do ato administrativo, em que se fazia ainda referncia
executoriedade, mesmo se j se consagrava um princpio da legalidade
quanto ao exerccio desses poderes pela Administrao.
Sabino Cassese / Veith Mehde / Carol Harlow / Pascale Gounod / Vasco Pereira
Silva / Steffano Battini / Gerdy Jrgens / David Duarte, Lisbon Meeting on Administrative Procedure Functions and Purposes of the Administrative Procedure: New Problems and New Solutions (e-book), ICJP, Lisboa, 2011, http://www.icjp.pt/publicacoes.
2

da

O procedimento administrativo

75

A segunda razo pela qual eu achava que era necessrio fazer uma reviso
do Cdigo do Procedimento Administrativo tinha que ver com as alteraes
legislativas ocorridas entre ns, designadamente em matria de processo administrativo e em matria de contratao pblica. No caso do Contencioso
Administrativo, a ao de condenao na prtica do ato devido punha em
causa, de forma definitiva, a ideia de ato tcito, que era (conforme aprendi
com o Dr. Rui Machete) uma mera fico legal, que no servia para nada e
que, por isso mesmo, podia e devia ser abandonada. E s tenho pena que o
legislador, agora, no tenha levado essa alterao at s suas ltimas consequncias e tenha mantido a fico legal do ato tcito positivo que, em
termos cinfilos, se pode dizer que tem melhores efeitos especiais , e no
tenha aproveitado para acabar com as duas modalidades da mesma figura.
Depois, havia a necessidade de, em funo do Cdigo dos Contratos Pblicos, repensar se o cdigo devia ser um verdadeiro cdigo administrativo,
como efetivamente era, ou se deveria limitar-se ao procedimento se deveria ter uma lgica mais alem ou mais espanhola ou, pelo contrrio, se
deveria adotar uma lgica mais italiana e mais francesa, em certo sentido.
Em terceiro lugar, razo para rever o Cdigo do Procedimento Administrativo era ainda a necessidade de o adaptar ao direito europeu e global, em
especial a necessidade de compatibilizar os respetivos preceitos com os da
Diretiva Servios, a qual justificou que, naquela altura (em 2011), tivesse
havido uma reforma do cdigo do procedimento alemo, assim como diversas outras mudanas tambm no direito do procedimento de outros pases.
Terminava o referido artigo, lembrando por um lado a minha autoridade moral de membro da comisso que elaborou o Cdigo do Procedimento Administrativo, com todo a honra e orgulho pois foi uma experincia
muito estimulante e gratificante, quer em termos cientficos, quer em termos
pessoais, tendo todos ficado amigos e at compadres, uns dos outros , mas
acrescentando que isso no impedia que eu entendesse que era preciso rever
o Cdigo, e rev-lo profundamente.
Isto dito, vou agora fazer um balano daquilo que este projeto, e vo-me
permitir que eu use, na minha anlise, estes trs vetores, estas trs razes,
que eu considerava que justificavam a necessidade de reforma do Cdigo do
Procedimento Administrativo, para saber se as opes tomadas realizam ou
no os objetivos pretendidos.
Em primeiro lugar, a necessidade de adaptao e de refrescamento do
cdigo. verdade que houve alteraes positivas a este nvel. verdade que
houve aspetos novos que foram introduzidos e houve algum refrescamento
em termos conceptuais. Mas tambm verdade que, ao mesmo tempo que

76

Vasco Pereira da Silva

houve esse refrescamento, houve tambm a criao de novos condicionamentos e novas limitaes. Houve uma tendncia para fechar muito do que
andava a ser discutido nos ltimos anos na doutrina portuguesa (como, h
pouco, o Dr. Andr Salgado de Matos tambm fez referncia).
facto que h aspetos positivos em termos de adaptao e de refrescamento do cdigo. Sem querer procurar ser exaustivo, de referir:
em matria de automatizao, ou de automao da Administrao,
consagra-se um conjunto de regras que, independentemente de melhorias de formulao ou arrumao, so importantes e devem constar de um cdigo do procedimento, e no de uma qualquer lei avulsa;
em matria de princpios, h uma melhor formulao de princpios
j consagrados v.g., o princpio da proporcionalidade , assim como
h a consagrao de novos princpios o princpio de boa administrao era inevitvel, dado que pertence Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia. No entanto, sou tambm obrigado a verificar
que alguns destes princpios, sobretudo os novos, so apresentados
segundo uma frmula definitria fechada, deixando de fora tudo o
que no cabe nessa formulao (pode-se dizer, em certo sentido, que
isso tpico de um cdigo de professores). Assim, quando se faz
reconduzir o princpio da boa administrao s dimenses da economia, da eficcia e da eficincia, tal acaba por ser uma verso pobre
daquilo que, hoje em dia, no direito administrativo europeu, o princpio da boa administrao. Falta a clsula aberta em matria de
direitos procedimentais (concretizadora de um due process of law),
assim como a referncia s ideias de confiana, de transparncia, de
preveno e precauo esta ltima considerada por Paul Craig,
no European Administrative Law, como um dos novos princpios
gerais do direito administrativo que resulta do princpio da boa administrao. Tudo isso no cabe na definio dada pelo legislador,
no obstante tenha sido correta a incluso do princpio da boa administrao;
em matria de conferncias procedimentais, trata-se de uma opo com virtualidades, ainda que eu tivesse preferido que tais conferncias tivessem uma lgica mais italiana (a qual, segundo o Dr.Rui
Machete, teria sido considerada no mbito da comisso, embora no
integralmente adotada). Pelo contrrio, a adoo de conferncias

O procedimento administrativo

77

procedimentais destinadas prtica de atos reguladores parece-me


grandemente criticvel. Permitam-me o desabafo de considerar que
esta ideia de ato regulador uma coisa com a qual eu embirro no
uma questo de natureza pessoal, mas de natureza cientfica, o ato
administrativo tanto pode ser regulador, como no o ser , da que a
ideia de reconduzir a conferncia procedimental lgica do ato regulador parece-me uma m opo;
em matria de execuo, sado o desaparecimento da expresso
executoriedade, que era um dos resqucios dos traumas da infncia
difcildo Direito Administrativo, e a consagrao plena do princpio
de legalidade, que vale tambm no domnio da autotutela da Administrao;
em matria de formas de atuao administrativa, parece-me correta
a ideia da regulao dos regulamentos. De resto, se bem me lembro,
na verso primitiva do cdigo, a regulao dos regulamentos (elaborada pelo Dr. Joo Raposo) era mais extensa e efetiva do que aquela
que veio a ficar na verso final, por exigncia do Governo de ento. Mas, tambm aqui, se importante tal regulao, tambm acho
que ela foi demasiado fechada, at na prpria lgica do mbito de
aplicao, ao definir-se o regulamento como geral e abstrato (pois os
regulamentos tambm podem ser s gerais ou s abstratos). De novo
o problema advm da definio, pois, em minha opinio, o legislador
no deve definir, o legislador regula, o legislador no faz doutrina.
Assim, este excesso de definies constitui, na minha perspetiva,
um dos principais aspetos negativos de que este projeto enferma.
Depois disto, vejamos os aspetos negativos deste projeto de reviso do
Cdigo de Procedimento Administrativo. Em primeiro lugar, desaparece a
executoriedade, mas continua a referncia ao ato administrativo como parmetro e limite da execuo. Ou seja, mantm-se a velha histria do Dirty
Harry, que os meus alunos conhecem das primeiras aulas de direito administrativo. O Dirty Harry era um personagem, interpretado pelo Clint East
wood, que violava a lei praticando formalmente atos administrativos. Isto,
porque o Dirty Harry, antes de liquidar o criminoso apanhado em flagrante
delito, praticava primeiro um ato administrativo: gritava Come on, make
my day!, j depois de lhe ter dado um tiro numa perna e imediatamente
antes da execuo final. Assim, considerar que o ato administrativo pode

78

Vasco Pereira da Silva

servir de limite e de parmetro da atuao administrativa ter uma noo


de direito administrativo similar do Dirty Harry, o que no me parece boa
soluo. Diga-se, de passagem, que esta minha historinha do Dirty Harry,
j vem dos tempos do meu Em Busca do Acto Administrativo Perdido, mas
infelizmente, para alm dos meus alunos, parece que no muito ouvida.
Depois, regula os regulamentos, mas os mecanismos de participao regulamentar quase que no so tratados. E esse o principal problema hoje
do direito administrativo, designadamente do direito administrativo alemo.
A sentena Stuttgart 21 veio mostrar que no basta regular a participao no
momento anterior ao regulamento, preciso criar instrumentos de participao e instrumentos de audincia em todos os momentos do procedimento.
E esta a questo principal. Ainda esta semana, h dois dias, eu vim de uma
conferncia do SIPE, em que ouvi o meu querido colega e amigo, Hartmut
Bauer, explicar que a questo da participao nos procedimentos de natureza
regulamentar a questo principal, a questo decisiva do procedimento administrativo, e eu verifico que nada disto equacionado neste cdigo.
Depois, o legislador toma uma srie de opes tericas em matrias que
eu consideraria desnecessrias, em que no havia necessidade de mexer
para introduzir apenas aquela palavra que, nalguns casos, no muda nada,
mas que introduz sempre uma marca ideolgica. O legislador esquece-se
dos seus limites, que deve regular, mas no deve doutrinar. E isto visvel em muitos aspetos. Desde logo, no mbito de aplicao: no artigo 3.,
n.2, quando se delimita o mbito de aplicao do Cdigo, l vem um trauma da infncia difcil do direito administrativo o exerccio dos poderes
administrativos de autoridade. Mas para qu? Mas para qu repescar os
poderes administrativos de autoridade para justificar o exerccio da funo
administrativa? Tudo isto, confesso que no era necessrio, havia outras
expresses, havia outras frmulas. Esta marca ideolgica uma das pechas
deste projeto.
Depois, acerca da relao jurdica administrativa. Diz-se, e isto foi de
certeza da pena do Dr. Rui Machete, que se superou a conceo de Otto
Mayer, e eu no podia estar mais de acordo. S que, a seguir, olho para o
artigo 61., e vejo que sujeitos da relao jurdica procedimental so os rgos; os particulares so meros interessados. Chamar alguma coisa aos particulares no interessa nada, o legislador at lhes podia ter chamado a todos
de Maria Joaquina ou Antnio Manuel, agora ter-lhes chamado interessados
, por um lado, o contrrio daquilo que o legislador quis fazer, porque lhes
atribuiu direitos e deveres, tratou-os como sujeitos processuais, o que no
corresponde denominao atribuda.

O procedimento administrativo

79

Isto , se me permitem a ironia, substituir Otto Mayer por Maurice Hauriou. a mesma coisa, ficamos na mesma. Abandona-se uma conceo
Otto Mayeriana e adota-se uma conceo Hauriousiana (para parafrasear
as expresses do prembulo). Hauriou que dizia que o particular era um
simples interessado no funcionamento da Administrao e do Contencioso Administrativo; ele no era titular de direitos perante a Administrao,
cabendo-lhe por isso uma funo similar do Ministrio Pblico, auxiliar
da Administrao e do Juiz administrativo; no era um objeto, mas era um
interessado. Enfim, no ganhmos muito com a troca. E esta norma no
apenas absurda, como intil. Ao legislador no cabe atribuir nomes
ao particular, antes regular a sua posio jurdica no procedimento, e ao
atribuir-lhes direitos e deveres est a consider-los como sujeitos procedimentais. No h nenhuma razo para esta norma ideolgica, que no tem
qualquer significado til.
Depois, o conceito de ato administrativo (uma norma de que eu gosto
tanto, que a do atual artigo 120.), que tinha de ter l agora uma pequena
nota introduzida, que no muda quase nada, mas que aponta para a possibilidade de mudar quase tudo: a expresso efeitos externos. Ainda por cima a
expresso efeitos externos, como explica Cassese, a mais intil do direito
administrativo: hoje em dia, j no h nenhuma diferena entre a dimenso
interna e externa do ato administrativo, porque tudo se vai tornando externo.
E, de outra maneira, tambm intil que esteja l, porque quando se diz
produo de efeitos, os efeitos so realidades com dimenso externa, pelo
que no precisam de ser qualificados como externos ou internos. H aqui
uma clara posio ideolgica, que faz com que esta palavra seja includa no
artigo 120., sem qualquer utilidade, no serve absolutamente para nada,
intil e inoperante, mas tem subjacente a sugesto de uma verso restritiva
de ato administrativo como regulador.
Depois, tambm as alteraes em termos de invalidade: desaparece a clusula geral de nulidade (e cabe tambm perguntar porqu?) mas, desaparecida
esta, o artigo 159. continua a dizer so nomeadamente atos nulos? Ento
mantm-se o nomeadamente, o que significa que a referncia apenas
exemplificativa, mas desaparece a clusula geral de nulidade? Parece que h
aqui uma discrepncia e ainda bem, porque cria um ponto de fuga no procedimento administrativo, mas e espero que isto no sirva para eliminar o designadamente, espero que estes comentrios sirvam quanto muito para pensarem na clusula geral a opo do legislador que me deixa algo perplexo.
Depois, o segundo argumento, o da necessidade de compatibilizao do
Cdigo de Procedimento Administrativo com o Cdigo do Processo nos

80

Vasco Pereira da Silva

Tribunais Administrativos e com o Cdigo dos Contratos Pblicos. Em primeiro lugar, a compatibilizao com o Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos. A ao administrativa especial de condenao prtica do
ato administrativo devido implicava o desaparecimento do chamado ato tcito negativo, nem era preciso mudar o cdigo para isso, tal norma caducou,
no faz sentido, no tem aplicabilidade, porque agora a questo resolve-se
do ponto de vista processual.
Mas o legislador ficou-se por uma perspetiva minimalista. Apenas eliminou o denominado ato tcito negativo, mas manteve o denominado ato tcito
positivo, que igualmente mau, porque dizer que, quando a Administrao tem o dever de atuar, atuar ou no atuar igual. A Administrao tem
o dever de decidir, este reconhecido pelo cdigo, mas se no atuar no h
problema nenhum, finge-se que deferiu o pedido do particular. Afigura
da atribuio de efeitos positivos ao silncio, em termos cinfilos, pode-se
dizer que tem melhores efeitos especiais do que a do negativo. Mas a ideia
de que a Administrao nada fazer pode corresponder a um efeito positivo
(substantivo) para algum algo to absurdo, que pe em causa o poder
discricionrio, a necessidade de ponderao de bens e valores, a responsabilidade da Administrao, todo um conjunto de realidades que necessitam
de ser consideradas. O que o cdigo devia ter feito, tendo em vista alcanar
o objetivo da celeridade, era regular as situaes em que pode haver uma
simples comunicao do particular com reserva de proibio, ou com reserva de confirmao pela Administrao, mas isso no tem nada a ver com o
ato tcito positivo. Ter mantido esta frmula, na minha perspetiva, uma m
soluo.
Depois, o legislador do procedimento tambm criou um pressuposto processual novo para o contencioso administrativo. Isto ainda mais estranho,
porque estamos a falar do legislador do procedimento, que vem criar pressupostos processuais que no esto previstos no cdigo de processo administrativo, designadamente instituindo as impugnaes administrativas necessrias. No vou perder muito tempo com esta matria, porque j me ouviram
vrias vezes, e em vrias ocasies, a explicar porque que as impugnaes
administrativas necessrias so, em primeiro lugar, inconstitucionais, e em
segundo lugar inteis, j que em regra os atos so mantidos. Porqu, ento,
esta estranha obsesso do legislador com a impugnao administrativa necessria, porqu este trauma da infncia difcil do direito administrativo
continua a fazer mover o legislador?
E por outro lado falta fazer algo, que eu julgava impor-se a quem se ocupa
das garantias administrativas, mas que no parece ter ocorrido ao legislador

O procedimento administrativo

81

do procedimento: a regulao das impugnaes administrativas perante as


autoridades independentes, essas sim suscetveis de obter melhores resultados. Se olharmos para a lgica do direito anglo-saxnico, se olharmos para
os tribunals, do direito britnico, ou para as agencies, do direito norte-americano, estamos perante essa lgica de garantia de impugnao perante
rgos independentes. Ora, entre ns, o legislador s se preocupou com a
reclamao e com o recurso hierrquico. E preocupou-se em estabelecer o
mesmo que j existia antes da reforma do contencioso administrativo, criando um pressuposto processual que no estava na legislao do processo e
que ele, enquanto legislador de procedimento no deveria ter criado.
Por ltimo, a necessidade de conciliao com o Cdigo dos Contratos
Pblicos. O legislador regula sem regular. Por um lado, aquilo que ele diz
no serve para regular nada mas, por outro lado, no se limita apenas a
remeter para o Cdigo dos Contratos Pblicos, ele pretende fazer doutrina.
O que dito, no artigo 198., visa ressuscitar a velha contraposio entre
contrato administrativo e contrato de direito privado, fazendo ressurgir os
contratos de direito privado da Administrao. O legislador vem dizer que h
contratos administrativos regulados pelo direito pblico quando o Cdigo
dos Contratos Pblicos estabelece um regime geral de direito pblico para
todos os contratos correspondentes ao exerccio da funo administrativa, no
qual se inserem os ditos contratos administrativos , e que h outros regulados pelo direito privado como se tal categoria, a existir, tivesse qualquer
relevncia jurdico-administrativa. Assim, o legislador, sem regular nada,
acaba por estabelecer alguma coisa, pois, mesmo que se considere ser intil
o que diz, ainda assim consubstancia uma perspetiva ideolgica.
Por ltimo, quanto Diretiva Servios e necessidade de abertura
do procedimento administrativo portugus ao europeu e ao global. A diretiva Servios justificou a ltima reforma do cdigo de procedimento
alemo, assim como implicou uma enorme discusso em diversos pases
europeus, que no temos tido em Portugal. verdade que esta diretiva j
est transposta na nossa ordem jurdica, mas o seu esprito e a sua letra
deveriam estar mais presentes no Cdigo do Procedimento Administrativo.
certo que o projeto de reviso fala no balco nico, no artigo 159., e
faz muito bem. Tudo o mais que tem a ver com a Diretiva Servios no
se encontra aqui, seja o direito de obter uma resposta na lngua de origem
de quem faz um pedido Administrao, seja o princpio da simplificao
mesmo o que simples tem de ser simplificado ainda mais, eliminando
formalidades (velhas) burocrticas e (novas) informticas, o princpio
bsico da diretiva

82

Vasco Pereira da Silva

Mas, outras realidades europeias ou globais, tambm se encontram reduzidas ao mnimo. O princpio da boa administrao est c, mas reduzido ao
seu contedo mnimo, conforme antes se referiu. No h qualquer referncia
ao Cdigo Europeu de Boas Condutas ou de Boas Prticas Administrativas
(um revolucionrio cdigo de 10 artigos, elaborado sob a gide do Ombudsman europeu), de tanta relevncia procedimental. E vejo-me forado a
concluir que o projeto de reviso do Cdigo apresenta um grande dfice de
Europa e um grande dfice de direito administrativo global.
tempo de balano. O legislador do projeto de reviso do Cdigo do
Procedimento Administrativo realizou uma tarefa que era necessria, o resultado introduz algumas melhorias, mas est longe de ter alcanado um
resultado satisfatrio. Eu s me lembrei, quando pensei em terminar esta
minha interveno, do ttulo de um livro de que gosto muito, de John Steinbeck, que O Inverno do Nosso Descontentamento. Malgrado as expetativas, o legislador trouxe-nos o inverno do nosso descontentamento, mesmo
se estamos em pleno vero. Ora, ainda que quisessemos adoptar a lgica
shakespeariana, mais optimista, do trecho do livro de onde retirado o ttulo de Steinbeck, esperando que o inverno do nosso descontentamento se
transforme num glorious summer, sempre precisaramos de Ricardo III.
Resta-me fazer votos para que, no inverno do nosso descontentamento
trazido pelo projeto em apreo, a discusso permita ainda que, se no surgir
o vero, pelo menos haja alguns raios de sol, introduzidos no Cdigo do
Procedimento Administrativo.

A validade e eficcia do ato administrativo


Pedro Machete*

1. A iniciativa de rever o Cdigo do Procedimento Administrativo afigura-se-me oportuna. Dezassete anos passados desde a ltima reviso, em
1996, muito tempo; houve muita coisa que se passou, e a dialtica das
relaes entre o sistema objetivo e o sistema subjetivo e, bem assim, das
relaes entre a lei e a realidade, justifica plenamente a iniciativa reformista
que aqui nos congrega. Quanto ao mrito da iniciativa, numa apreciao global feita a partir de um ponto de vista dogmtico, penso que se trata de uma
atualizao equilibrada e que incorpora bem muito do adquirido doutrinal
(e jurisprudencial) do Direito Administrativo das ltimas trs dcadas. Se
seguirmos pelo caminho delineado, estou seguro de que a fora normativa
do Cdigo sair reforada.
No que se refere, em especial, ao tema que me foi proposto abordar a
validade e eficcia do ato administrativo , o mesmo respeita a uma matria
que j no tem que ver imediatamente com o procedimento administrativo,
est para alm dele. um tema que releva mais da dogmtica geral do direito
administrativo, mas que na linha das codificaes do procedimento espanhola ou alem, ou depois tambm da portuguesa, pelas suas conexes com o
procedimento tem sido objeto de tratamento legislativo juntamente com a
disciplina geral do procedimento. Por outro lado, tambm uma rea, ou
uma zona de regulamentao em que no diria as perspetivas ideolgicas,
* Juiz Conselheiro do Tribunal Constitucional e Professor Auxiliar da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa

84

Pedro Machete

mas pelo menos os posicionamentos doutrinrios de fundo avultam de um


modo mais evidente. Este aspeto, todavia, no me causa grande embarao,
porque, como disse, a doutrina coexiste numa permanente dialtica com a lei
e, portanto, natural que as coisas, tambm ao nvel do sistema objetivo,
se dinamizem.
2. A validade e a eficcia reportam-se a uma mesma realidade, ao ato administrativo, enquanto figura de direito substantivo; portanto, no a figura
procedimental da deciso final nem a figura processual do ato impugnvel
que esto em causa, mas antes aquela declarao produzida sob a invocao
de normas de direito administrativo em vista da definio vinculativa de
direitos e deveres do declarante e demais interessados numa dada situao.
O ato administrativo, cuja eficcia e validade vo aqui ser consideradas, corresponde, por conseguinte, quele conceito restrito de ato administrativo,
enquanto estatuio autoritria, a que se reportava o saudoso Doutor Rogrio
Soares, ou seja, uma deciso concreta imputvel a um sujeito de direito
administrativo.
Isto importante, porque tanto a validade como a eficcia pressupem
a existncia de um ato administrativo: para se falar da validade ou eficcia
de um ato administrativo tm de estar reunidos os respetivos requisitos da
qualificao. A eficcia consiste na efetiva produo de efeitos jurdicos correspondentes ao contedo do ato, portanto, definio da situao jurdica,
podendo haver atos de eficcia instantnea ou atos de eficcia duradoura.
Ea validade consiste na aptido intrnseca, relacionada com a conformidade
dos elementos estruturais da realidade ato administrativo, para produzir
os efeitos jurdicos correspondentes ao seu contedo. Existe, por conseguinte, uma relao entre eficcia e validade. H atos eficazes que so vlidos,
h atos eficazes que so invlidos o caso dos atos anulveis , h atos
ineficazes que so vlidos como o caso da eficcia diferida , e h atos
ineficazes que so invlidos como o caso da nulidade. Portanto, como
veem, aqui posiciono-me em termos diversos daqueles que tm do ato administrativo uma viso amplssima. A questo no de somenos, uma vez que
a formalizao do procedimento administrativo tem em vista precisamente
a formao do ato administrativo com esta noo precisa e, em minha opinio, no essencial, isto j assim hoje, face verso em vigor do Cdigo do
Procedimento Administrativo. Todavia, no plano doutrinal, e como resultou
evidente das intervenes anteriores, observamos uma pluralidade de entendimentos, sem que da advenham quaisquer inconvenientes.

A validade e eficcia do ato administrativo

85

3. No domnio da validade e eficcia do ato administrativo, penso que o


Projeto de Reviso introduz trs inovaes que enquadram toda a matria (e
que tambm j foram objeto de referncia, designadamente na interveno
do Professor Vasco Pereira da Silva):
1. A reformulao do conceito de ato administrativo;
2. A consagrao do conceito de relao jurdica procedimental;
3. A eliminao do conceito amplo de executoriedade.
Todas estas inovaes me parecem positivas. Analisemo-las.
Quanto reformulao do conceito de ato administrativo, o artigo 146.
do Projeto de Reviso qualifica como ato administrativo apenas aquelas decises que produzem efeitos externos. Isto no acontece, a meu ver, por um
amor s definies. As definies legais tambm so uma tcnica legislativa,
na medida em que, em resultado de uma realidade ser subsumvel a uma
determinada definio, essa realidade fica depois submetida a certo regime
jurdico. O conceito legal de ato administrativo presentemente consagrado
no artigo 120. do Cdigo do Procedimento Administrativo suscita neste
particular algumas dvidas, sobretudo quando conjugado com a referncia
s ordens dadas pelos superiores hierrquicos aos seus subalternos contida
no artigo 124., n. 2. O Projeto de Reviso, a meu ver, procurou esclarecer
bem essa questo. Portanto, ficam de fora do conceito de ato administrativo
os atos organizatrios, os atos procedimentais e os atos ps-decisrios ou
aqueles que visam integrar a eficcia do ato j praticado, como o caso, por
exemplo, da notificao.
Quanto consagrao do conceito de relao jurdica procedimental,
penso que uma das inovaes muito importantes, porque tradicionalmente
o ato administrativo perspetivado em termos de relao bilateral. Ora,
relativamente a uma grande, seno maior, parte dos atos administrativos,
isso no assim: os seus efeitos projetam-se numa multiplicidade de direes. O conceito de relao jurdica procedimental, com a obrigao de
notificar no incio do procedimento os possveis interessados na situao
tal como ela venha a ser conformada pela deciso final do procedimento, chama precisamente ateno para a multiplicidade de interesses que
confluem no procedimento e que, por isso tambm, podem vir a ser afetados ou conformados pela deciso final do procedimento. relao jurdica
procedimental sucedero, na sequncia da prtica do ato administrativo, as

86

Pedro Machete

relaes jurdicas poligonais. importante que aqueles que so afetados


por esses atos, pelos diferentes efeitos de um determinado ato e ainda que
afetados de forma diversa possam participar num momento to recuado
quanto possvel relativamente deciso final do procedimento, na preparao e conformao dessa deciso final, e portanto j a trazerem ponderao do decisor os seus interesses. Penso que se trata de uma importante
concretizao do princpio da participao procedimental, somente possvel
no quadro de uma relao jurdica procedimental. Independentemente da
terminologia, os interessados so, porque veem reconhecidos direitos procedimentais prprios, e em ateno a essa circunstncia, obviamente sujeitos procedimentais.
Finalmente, a eliminao do conceito amplo de executoriedade. O Cdigo do Procedimento Administrativo vigente, no n. 1 do seu artigo 149.,
refere que os atos administrativos so executrios logo que eficazes. Ora, o
conceito de executoriedade desaparece do Projeto de Reviso, em virtude
da plena autonomizao daquilo que o procedimento de execuo do ato
administrativo. Embora tal autonomizao no tenha reflexos ao nvel da
definio legal de procedimento dada no artigo 1., n. 1, do Projeto de Reviso. Com efeito, a s se fala na formao da vontade; mas a verdade que
o Projeto tambm trata da execuo da vontade administrativa, alis como
acontece no Cdigo em vigor.
4. Passo agora ao tema da eficcia, matria que tratada nos artigos 153.
a 158. do Projeto.
Segundo consta da Exposio de Motivos do projeto de decreto-lei que
incorpora o Projeto de Reviso do Cdigo, o objetivo prosseguido a clarificao normativa de situaes que suscitaram dvidas.
Eu, em relao a esta matria da eficcia, comeo por fazer trs observaes.
Primeira: mantm-se a regra da imediatividade dos efeitos jurdicos no
artigo 153., isto , mantm-se a referncia perfeio do ato, e, portanto,
o ato eficaz logo que estejam preenchidos os seus elementos essenciais
(n. 2). No se faz referncia aos atos anulveis, mas o artigo 153. tem de
ser lido em articulao com o artigo 160., n. 1, referente nulidade (os atos
nulos so ineficazes) e com o artigo 161., n. 2, relativo anulabilidade,
que justamente prev aquilo que j hoje se contm no artigo 127., n. 2, do
Cdigo do Procedimento Administrativo em vigor, ou seja, os atos anulveis
tambm so eficazes, sem prejuzo de os efeitos por eles produzidos poderem vir a ser destrudos retroativamente.

A validade e eficcia do ato administrativo

87

A segunda observao de carter muito pontual tem que ver com a


deslocao dos atos administrativos de execuo de sentenas anulatrias
do regime da retroatividade ex lege para uma retroatividade por deciso do
rgo incumbido de executar a sentena anulatria. Como sabem, no Cdigo
vigente esto previstos estes atos na alnea b) do artigo 128., n. 2; agora,
no Projeto de Reviso, os atos necessrios execuo de decises dos tribunais portanto no apenas de execuo de sentenas anulatrias passam a
poder ser dotados de eficcia retroativa [cf. o artigo 154., n. 2, alnea c), do
Projeto]. Penso que, atento o regime dos efeitos da anulao, se trata de uma
boa soluo, e que, portanto, aquele automatismo que resulta da disciplina
atual do artigo 128. afastado. Na verdade, afigura-se-me mais adequada
a soluo de colocar na disponibilidade de quem executa as sentenas dos
tribunais administrativos a atribuio de eficcia retroativa: este decidir em
funo das circunstncias e dos interesses contraditrios a considerar posies de contra-interessados, da sua boa ou m-f, etc. Cabe, deste modo, ao
rgo competente para executar a sentena anulatria conformar essa mesma deciso de execuo em funo das circunstncias concretas.
No sei se, em todo o caso, no seria possvel simplificar a redao deste
artigo 154., uma vez que depois na alnea d) do n. 2, no lugar paralelo onde
agora se diz que o autor do ato pode atribuir eficcia retroativa quando a lei o
permitir, nesta alnea acrescentou-se quando a lei o permitir ou o impuser,
e se esta imposio no ser suficiente para abranger os casos que o Projeto
prev na aludida alnea c) do n. 2.
Por outro lado, ainda relativamente mesma alnea c) do n. 2 deste artigo 154. do Projeto, penso que seria de incluir uma referncia anulao
administrativa, de harmonia com os efeitos da anulao previstos no artigo
161., n. 2, do Projeto. Uma outra opo seria incluir esta referncia anulao administrativa na alnea b) do artigo 154., n. 2, do Projeto e eliminar
a alnea c) do mesmo nmero, j que, em bom rigor, esta alnea consagra
uma soluo j prevista no artigo 173. do Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos e, como referido, o seu alcance em termos de Cdigo do
Procedimento Administrativo j est acautelado pela referncia imposio
legal constante da alnea d) do artigo 154., n. 2, do Projeto.
A terceira observao respeita clarificao feita no artigo 158. do Projeto, a eficcia dos atos constitutivos de deveres ou encargos. Diz-se nesse
artigo 158. que, independentemente da sua forma, os atos que imponham
deveres, encargos, nus, sujeies ou sanes aos particulares s so oponveis aos destinatrios a partir da respetiva notificao. exato: uma coisa
a eficcia, outra a oponibilidade. Concordo com a clarificao. E tambm

88

Pedro Machete

concordo com a sua relativizao decorrente daquilo que se diz no artigo


99. do Projeto de Reviso, a propsito da interveno no procedimento, isto
, pressupe-se a boa-f daquele a quem sero oponveis estes atos constitutivos de deveres ou encargos.
Contudo, tendo em conta o dever de notificao constitucionalmente
consagrado (artigo 268., n. 3 da Constituio da Repblica Portuguesa) e
a regra do artigo 98. do Projeto referente aos atos administrativos sujeitos
a notificao, no percebo a razo pela qual no se estende este regime da
inoponibilidade aos atos que causem prejuzos, que tambm so referidos
na alnea b), in fine, do artigo 98., e aos atos que extingam ou diminuam
direitos ou interesses legalmente protegidos, ou afetem negativamente o seu
exerccio. Estes atos tambm so autonomizados na alnea c) do artigo 98.
Assim, tal como est redigido este artigo 158. do Projeto, por confronto
com aquilo que se diz no artigo 98., parece-me que estes casos ficam de
fora, quando a meu ver, por identidade de razo, tambm se justifica a respetiva inoponibilidade em caso de omisso de notificao.
5. Vou agora abordar a matria da invalidade, que objeto dos artigos
159. a 163. do Projeto de Reviso.
A propsito deste tema, refere a Exposio de Motivos que as modificaes so mais profundas. E verdade. O regime preconizado pelo Projeto,
tal como o do Cdigo em vigor, continua a assentar na dicotomia nulidade-anulabilidade. Os atos nulos so ineficazes, enquanto os atos anulveis produzem efeitos, mas estes podem vir a ser destrudos. Esta dicotomia a meu
ver no impede leis especiais que prevejam nulidades mistas, que combinem
aspetos do regime da nulidade e da anulabilidade, invalidades sanveis, ou
invalidades sanveis em certos termos. Alis existem inmeros exemplos
jurdico-positivos desses regimes mistos.
A minha primeira crtica tem que ver com uma questo de arrumao
sistemtica. Porqu? J foi referido que o Projeto de Reviso separa, autonomizando, a anulao administrativa da revogao. Podemos discutir se se
justifica ou no esta autonomizao, sendo que, segundo creio, a circunstncia de no atual Cdigo a revogao ser objeto de um tratamento unitrio
no obsta a que existam dois conceitos distintos, como alis a doutrina e a
jurisprudncia tm evidenciado. Como ouvimos o Dr. Andr Salgado de Matos referir, h sobre isto opinies divergentes. Porm, assentando o Projeto
nesta autonomia da anulao administrativa, pergunto-me se o seu tratamento jurdico-positivo no deve ser todo ele feito nesta seco da invalidade,
semelhana do que acontece com a ratificao, reforma e converso (cf.

A validade e eficcia do ato administrativo

89

oartigo 163. do Projeto). A minha sugesto concreta a de incluso entre


os artigos 161. e 162. do Projeto do tratamento da anulao administrativa,
uma vez que esta est mais prxima da ratificao, reforma e converso do
que da revogao. Esta seria a via de evitar redundncias, como ocorre a
propsito de alguns efeitos do ato anulvel, e, sobretudo, de obviar separao entre aquilo que o tratamento da anulao administrativa, enquanto
ato administrativo, e o tratamento que depois dado aos seus no artigo 162.
do Projeto.
5.1. Olhando depois mais em pormenor para os diferentes artigos que integram esta seco respeitante invalidade, uma das alteraes que salta mais
vista, e que j foi por diversas vezes referida, a eliminao da clusula
geral que correspondia quilo que normalmente se chamavam as nulidades
por natureza. No atual artigo 133., n. 1, refere-se que so nulos os atos a
que falte qualquer dos seus elementos essenciais ou para os quais a lei continua a segunda parte determine essa forma de invalidade. Agora, no Projeto de Reviso desaparece aquela clusula geral. Na Exposio de Motivos
diz-se que isso se deve a uma preocupao de certeza, mas a verdade que
estes elementos essenciais referidos no atual artigo 133., n. 1, entendidos
num sentido material como por exemplo defende o Professor Mrio Aroso
de Almeida e no num sentido estrutural, estes elementos essenciais dizia,
correspondem a elementos ou requisitos de validade to importantes que justificam em caso de inobservncia que no sejam submetidos ao regime da
anulabilidade. Isto , a sua falta to grave que justifica que o ato seja nulo.
Discutia-se, na vigncia do atual preceito, s para dar dois exemplos, se
o desvio de poder para fim de interesse privado no seria causa de nulidade.
Normalmente o desvio de poder tem como consequncia a anulabilidade,
mas no caso de o desvio de poder ser motivado pela prossecuo de um
interesse privado, por estar em causa um fim de interesse privado, o ato dever ser anulado ou dever ser nulo? Outro exemplo o da omisso total de
procedimento administrativo, fora das situaes de estado de necessidade.
Fala-se na absoluta ausncia de forma legal, mas, no caso da omisso total
do procedimento legalmente devido, no se diz nada. Ser que esses vcios
no sero to graves que deviam justificar a nulidade? Enfim, uma matria
que discutvel e discutida
Certo que os casos tradicionais de nulidade que so elencados no atual
n. 2 do artigo 133. e, bem assim, no n. 2 do artigo 159. do Projeto, so
casos que correspondem a ilegalidades graves e evidentes, e outras poder
haver. Por exemplo, a Lei de Procedimento Administrativo alem consagra

90

Pedro Machete

justamente como critrio de nulidade esta ideia de gravidade associada a


um critrio de evidncia. A mim, parece-me menos prudente eliminar uma
vlvula de segurana que se consubstanciava precisamente naquela clusula geral. A sua formulao poder no ser exatamente a dos elementos
essenciais, justamente porque a propsito da formulao elementos essenciais se suscitavam dvidas sobre se estes elementos eram entendidos num
sentido estrutural, um pouco semelhana do que acontece no artigo 127.,
a propsito da imediatividade dos efeitos do ato administrativo, ou num entendimento material. Mas que deve haver e prudente existir uma clusula geral que possa funcionar como um escape, isso parece-me evidente.
certo que na doutrina e na jurisprudncia esta vlvula de segurana,
designadamente para os casos de omisso total do procedimento devido, por
exemplo, nunca foi usada: no conheo casos de declarao de nulidade de
atos administrativos devido a essa circunstncia. Mas isso no significa que
no possa haver outras situaes para alm das expressamente previstas nas
alneas do artigo 133., n. 2, do Cdigo, ou do artigo 159., n. 2, do Projeto
de Reviso. De facto, o legislador no pode prever nem prev tudo...
5.2. Quanto aos casos de atos nulos previstos no Projeto, parece-me de
aplaudir a eliminao da referncia aos atos consequentes [atualmente previstos na alnea i) do n. 2 do artigo 133.], por causa do regime dos efeitos
da anulao. Parece-me tambm de aplaudir a incluso dos atos cujo fim
seja a prossecuo de um interesse privado ilcito e dos atos certificativos de
factos inverdicos ou inexistentes [respetivamente, alneas e) e j), do artigo
159., n. 2, do Projeto de Reviso]. Por mim, incluiria entre os atos nulos (i)
aqueles que enfermem de desvio de poder para quaisquer fins de interesse
privado [e no apenas os praticados em vista de fim privado ilcito cf. a alnea e)]; e (ii) aqueles em que o procedimento devido tenha sido totalmente
omitido fora das situaes de estado de necessidade. Tambm no me parece
justificada a qualificao da coao moral prevista na alnea f): a coao
moral qua tale deveria ser suficiente.
J no que respeita aos atos que criem obrigaes pecunirias sem base
legal, esto agora previstos como atos nulos [cf. a alnea k) do artigo 159.,
n.2, do Projeto de Reviso]. Se se tratasse apenas de atos de liquidao de
um imposto, no teria dvidas; porm, no caso de taxas e de receitas parafiscais, penso que este preceito poder criar dificuldades, pois frequentemente
as situaes no so to claras. Alm de que muitas dessas situaes se encontram previstas em regulamentos habilitados legalmente. Acresce que a
tutela cautelar em relao ao tipo de atos em causa muito eficaz. O preceito

A validade e eficcia do ato administrativo

91

visa advertir a Administrao para a necessidade de segurana e clareza neste domnio, no sentido de no serem antecipadas receitas indevidas. Receio,
todavia, que a cominao de nulidade possa conduzir muitos que no tenham pago na altura devida com base na invocao do regime correspetivo,
a pagar caro tal atitude (devido aos juros moratrios). Como referi, o regime
da nulidade adequado para situaes em que se verifica uma ilegalidade
grave e evidente. No domnio das obrigaes pecunirias criadas por ato administrativo, frequentemente no se verificam esses dois pressupostos. Tudo
somado, penso que a alnea k) do artigo 159., n. 2, do Projeto deveria ser
eliminada.
Finalmente, julgo que a flexibilizao do regime da nulidade, por via da
possibilidade de reforma ou converso de atos nulos no prazo de um ano,
prevista no n. 2 do artigo 163. do Projeto, de aplaudir.
5.3. O regime da anulabilidade encontra-se previsto no artigo 161. Para
abreviar razes, no vou comentar os nmeros 1 a 4 que, no essencial, consagram solues que j hoje constam do Cdigo do Procedimento Administrativo.
A grande novidade encontra-se nos nmeros 5 e 6 deste artigo 161., na
medida em que os mesmos admitem o afastamento do efeito anulatrio pelo
juiz administrativo em determinadas circunstncias.
Os nmeros em causa consagram normas de direito processual administrativo: trata-se de normas dirigidas exclusivamente ao juiz administrativo, conferindo-lhe uma dada faculdade (portanto, as mesmas normas no
o obrigam a afastar o efeito anulatrio). Por outro lado, porque se trata de
normas exclusivamente processuais, as mesmas no so aplicveis anulao administrativa. Coloca-se, deste modo, uma primeira questo, que a da
convenincia de consagrar estas normas processuais no Cdigo do Procedimento Administrativo.
5.4. Mas, deixando de lado esta questo, no que respeita s alneas c) e
d) do n. 5, o Projeto de Reviso reproduz, no essencial, aquilo que j hoje
aplicvel por fora do artigo 45., n. 1, do Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos, por remisso do artigo 49. do mesmo Cdigo: portanto, o
afastamento do efeito anulatrio quando execuo da sentena obsta uma
situao de impossibilidade absoluta ou quando se verifique que a execuo
da sentena anulatria origine um prejuzo de excecional gravidade para o
interesse pblico. Porm, na segunda parte da alnea d), o Projeto de Reviso alarga esta possibilidade de afastamento do efeito anulatrio aos contra-

92

Pedro Machete

-interessados, nos seguintes termos: tambm pode ser afastado o efeito anulatrio, quando se verifique que a anulao origina danos de difcil ou impossvel reparao para os contra-interessados, por ser manifesta a desproporo existente entre o seu interesse na manuteno da situao constituda
pelo ato e a do interessado na concretizao dos efeitos da anulao. Isto
novo; no consta do Cdigo de Processo. H aqui, de facto, um alargamento.
Este alargamento parece-me excessivo, sobretudo quando no se exige
nem se faz a distino consoante os contra-interessados estejam de boa ou
m-f, tenham participado ou no no processo de impugnao. Eu penso que
hoje em dia o regime de execuo das sentenas anulatrias j salvaguarda
suficientemente a posio dos contra-interessados, e portanto sendo dispensvel esta tutela acrescida por confronto exclusivo entre o interesse do autor,
do interessado na anulao, e o interesse do contra-interessado. preciso
no esquecer que estamos a falar de um ato ilegal, que foi impugnado a tempo, e em que, merc do litisconsrcio necessrio, o contra-interessado tem
na esmagadora maioria dos casos oportunidade de se defender no processo.
Pelo menos, justifica-se a restrio s situaes de boa-f, para prevenir
situaes em que, no tendo sido possvel ao autor suspender a eficcia do
ato administrativo impugnado contenciosamente, os contra-interessados tenham avanado com base no mesmo ato (v.g., com a construo de casas,
instalaes industriais ou outras situaes), procurando criar factos consumados. Perante um ato impugnado, existe o risco de o mesmo vir a ser
anulado. Os contra-interessados no podem ignorar esse risco alis, tambm para se defenderem do mesmo, so chamados ao processo. Proteger os
contra-interessados que aceitaram correr esse risco nos termos previstos no
Projeto, relativiza a legalidade e a efetividade da sua tutela jurisdicional e
deixa sem proteo suficiente os lesados que decidiram impugnar o ato em
causa.
5.5. Depois, a segunda ordem de questes respeita s alneas a) e b) do
n. 5 deste mesmo artigo 161. do Projeto de Reviso. Se bem entendo a
finalidade prosseguida, o que est em causa a densificao da ideia do
aproveitamento do ato administrativo. Ou seja, permite-se que o efeito anulatrio seja afastado pelo juiz quando o contedo do ato anulvel no possa
ser outro, desde que no haja interesse relevante na anulao dos efeitos
j produzidos pelo ato alnea a) ; ou alnea b) quando se comprove
que a anulabilidade decorrente de vcio formal ou procedimental no teve
qualquer influncia na deciso. Ora bem, a ideia do aproveitamento do ato
administrativo presentemente praticada. Essa ideia no se confunde com a

A validade e eficcia do ato administrativo

93

degradao das formalidades essenciais em no essenciais, pois nesta o que


est em causa uma preocupao de eficincia administrativa. Admito que
possa haver vantagens na preciso das teorias jurisprudenciais do aproveitamento do ato administrativo ou da inoperncia dos vcios, tendo em vista
uma aplicao uniforme. Alis, parece ser esse o objectivo prosseguido, de
acordo com a Exposio de Motivos.
As minhas dvidas respeitam distino que se faz entre as alneas a) e
b).
Com efeito, tal distino, ao nvel do regime consagrado, desvaloriza objetivamente os vcios de forma e procedimentais, por comparao com outros vcios formais lato sensu (v.g., vcios de incompetncia ou conexos com
a ilegitimidade do autor do ato) e, parece-me, pode contender com a garantia
de tutela jurisdicional efetiva. Se certo que em todos os casos em que o
contedo do ato anulvel no possa ser outro, a haver vcio formal ou procedimental, o mesmo no influiu na deciso; no se compreende por que que
em funo da natureza do vcio, o regime deva ser diferente, especialmente
no tocante ao requisito negativo (no haver interesse relevante na anulao
dos efeitos j produzidos pelo ato). Tanto mais que a lei reconhece direitos
procedimentais e a respetiva violao releva para efeitos de responsabilidade
civil.
Por outro lado, o juiz s pode ter a certeza de que o vcio formal ou
procedimental no teve qualquer influncia na deciso nos casos concretos
(incluindo, portanto, as situaes de reduo da discricionariedade a zero)
em que o contedo do ato anulvel praticado no pudesse ser outro. Assim,
havendo uma qualquer margem de escolha, no pode excluir-se liminarmente,
por exemplo, que as razes aduzidas pelos interessados possam influenciar o
sentido da escolha a realizar pela Administrao.
A meu ver, o mbito de aplicao do aproveitamento judicial do ato anulvel deve ser apenas o do ato ilegal a renovar obrigatoriamente: de contedo vinculado (ou em que a discricionariedade de escolha se encontre
reduzida a zero) e relativamente ao qual a Administrao no disponha de
discricionariedade quanto ao an da sua prtica. E, em situaes dessas, todas
as causas de invalidade formais e materiais (a coao, o erro) devem
ser preteridas pela necessidade legal de o ato subsistir com o contedo com
que foi praticado, ressalvados os casos em que haja interesse relevante na
anulao dos efeitos j produzidos. Tal ressalva impe-se em razo da garantia da tutela jurisdicional efetiva.
A referida dimenso da obrigatoriedade da prtica do ato anulvel de
contedo renovvel no parece estar contemplada no Projeto. E a questo

94

Pedro Machete

no parece de somenos: tal como est regulado o aproveitamento na alnea


a), o poder de decidir sobre a subsistncia de atos que no so legalmente
devidos deferido ao juiz em substituio da Administrao. Com efeito, s
nos casos em que a renovao seja obrigatria que o afastamento do efeito
anulatrio no compromete a consecuo da situao atual hipottica a que
se refere o artigo 173., n. 1, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos. Na falta de tal pressuposto, poder-se- estar a atribuir ao juiz o
poder de colocar obstculos definio da dita situao.
Em suma, a minha sugesto vai no sentido da eliminao da alnea b)
e de restringir a aplicabilidade da alnea a) aos atos anulveis que sejam
legalmente devidos e cujo contedo no possa ser outro. esta a alnea que
densifica a ideia de aproveitamento do ato administrativo, tal como a mesma
tem vindo a ser praticada pela jurisprudncia, mas no se justifica desvalorizar o procedimento, nem a forma do ato, nos termos em que isso aparece
preconizado na alnea b) do n. 5 do artigo 161.
5. 6. Por fim, s mais duas notas.
No tocante aos efeitos da anulao regulados no artigo 162. do Projeto
de Reviso, parece-me que se trata de consagrar para a anulao administrativa um regime paralelo quele que existe e que est consagrado no Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos para a execuo de sentenas
anulatrias, portanto para os efeitos ultraconstitutivos das sentenas anulatrias.
Quanto consagrao no artigo 163. do Projeto da ratificao, reforma
ou converso dos atos anulveis, penso que no h nada a dizer, e que o
n. 5, que salvaguarda a possibilidade de conservao dos efeitos lesivos
produzidos medio tempore, no contende com a garantia da tutela jurisdicional efetiva. Alis, e como referido, a consagrao, nesta seco dedicada
invalidade, da ratificao, reforma ou converso um argumento adicional
para tambm a anulao administrativa ser tratada nesta sede de invalidade,
e no em paralelo com a revogao, porque, na realidade, se trata realidades
distintas.
Muito obrigado.

Notas sobre a revogao no projecto de


reviso do CPA
Tiago Macieirinha *

1. Introduo
O regime da revogao do acto administrativo actualmente em vigor
caracteriza-se pela adopo de solues rgidas em face da tenso entre
os princpios jurdicos que irremediavelmente se enfrentam nesta matria:
prossecuo do interesse pblico, tutela da confiana dos particulares e legalidade. Assim, em traos grossos:
a) Os actos administrativos vlidos constitutivos de direitos so sempre irrevogveis (art. 140.); neste caso, independentemente de qualquer
razo de interesse pblico grave ou de alterao das circunstncias luz das
quais o acto foi praticado, prevalece sempre a garantia da posio jurdica
do particular;
b) Os actos administrativos invlidos, mesmo que constitutivos de direitos, so sempre revogveis dentro do prazo da aco de anulao (art.
141.); neste caso, independentemente da confiana depositada pelo parti
cular no acto administrativo, prevalece sempre o interesse da reintegrao da
ordem jurdica. Por sua vez, para l do prazo da aco de anulao, prevalece
sempre a posio jurdica do particular, mesmo que fundada em m f.

* Assistente da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Catlica


Portuguesa

96

Tiago Macieirinha

O desafio que se coloca ao legislador de reviso , portanto, o de ensaiar


uma composio mais harmoniosa dos interesses em jogo e que evite os
rigores das solues de tudo ou nada, as quais no assentam bem em
terreno to preenchido por princpios jurdicos em potencial coliso. Diga-se, alis, que, por imposio constitucional, o legislador no pode escapar
obrigao de ponderar os vrios princpios desavindos que se enfrentam
em matria de revogao dos actos administrativos. Quer dizer-se, o regime
de revogao dos actos administrativos no est na total disponibilidade do
legislador. Exigncias ligadas tutela da confiana dos particulares depositadas na actuao dos poderes pblicos maxime da Administrao no
podem estar alheadas de uma composio de interesses constitucionalmente
adequada em sede de revogao.
2. As principais novidades
Vejamos, ento, as principais novidades trazidas pelo projecto de reviso
do CPA em matria de revogao:
2.1.Distino entre revogao e anulao administrativa
Em ruptura com a longa tradio existente no Direito Administrativo
portugus, o Projecto consagra uma concepo dualista do fenmeno revogatrio. Assim, onde antes havia apenas revogao, passam agora a existir
revogao e anulao administrativa. Segundo o artigo 164. do Projecto, a
revogao o acto administrativo que determina a cessao dos efeitos de
outro acto, por razes de mrito, convenincia ou oportunidade, enquanto a
anulao administrativa o acto administrativo que determina a destruio
dos efeitos de outro acto, com fundamento em invalidade.
Isto corresponderia, no essencial, distino doutrinal j existente entre
ns entre revogao abrogatria, fundada em razes de mrito e com eficcia ex nunc, e revogao anulatria, fundada em razes de legalidade e com
eficcia ex tunc. Todavia, de forma inovadora, o Projecto eleva agora estas
figuras a duas categorias diferentes de actos administrativos. justamente
este passo que no se pode acompanhar. Na verdade, do ponto de vista da
sua natureza jurdica, apesar de fundados em fins diferentes e de produzirem, tendencialmente, efeitos com alcance diverso, quer a revogao, quer a
anulao, reconduzem-se mesma categoria ou tipo de acto administrativo.
Em ambos os casos, trata-se sempre de praticar um acto administrativo
destinado a fazer cessar os efeitos de um acto anterior, a qual pode ou no

Notas sobre a revogao no projecto de reviso do CPA

97

implicar a extino dos efeitos jurdicos j produzidos. Nesta medida, quando se diz agora (art. 164., n. 2) que a anulao administrativa determina
a destruio dos efeitos de outro ato por oposio revogao que determina a cessao dos efeitos de outro ato, no se pode deixar de assinalar
uma impreciso. Tambm a anulao determina a cessao dos efeitos de
outro acto administrativo, mesmo quando assume, como a regra, eficcia
retroactiva.
Por outro lado, o prprio Projecto de reviso que admite que a revogao tambm pode destruir os efeitos jurdicos de outro acto (cf. art. 171.,
n.1, do Projecto), assim como que a dita anulao pode produzir apenas
eficcia ex nunc (cf. art. 171., n. 2, do Projecto). Temos, portanto, que
mesmo raciocinando nos quadros apresentados pelo Projecto o prprio
legislador de reviso a admitir que a definio proposta no tem correspondncia integral com o regime fixado.
2.2. C
 larificao do sentido do conceito de acto constitutivo
de direitos
No plano da arrumao sistemtica, seria melhor que a densificao deste conceito no aparecesse no artigo referente revogao (art. 168., n.3),
uma vez que tem igualmente aplicao no mbito da chamada anulao administrativa.
Quanto ao contedo, so de notar as seguintes inovaes fundamentais:
a) desaparece a referncia aos interesses legalmente protegidos. Adopta-se, agora, a referncia, mais genrica, a quaisquer situaes jurdicas de
vantagem, a qual merece o meu aplauso, uma vez que seria difcil conceber
um acto constitutivo de interesses legalmente protegidos;
b) clarifica-se, no sentido j amplamente defendido na doutrina, que o
acto constitutivo de direitos tambm aquele que confirma posies de vantagem (no as criando, portanto) e elimina ou limita a imposio de deveres,
nus, encargos ou sujeies.
Em bom rigor, o acto constitutivo de direitos corresponde ao conceito de
acto favorvel utilizado na Alemanha. Assim , porque o acto constitutivo
de direitos no apenas aquele que constitui posies jurdicas de vantagem,
mas tambm aquele que as confirma ou elimina situaes de desvantagem,
e no apenas relativo a direitos no sentido estrito, cabendo aqui todas as
posies subjectivas de vantagem.

98

Tiago Macieirinha

O projecto optou, no entanto, por manter a nomenclatura tradicional,


por razes que s se compreendem se atendermos ao enraizamento que
o conceito de acto constitutivo de direitos adquiriu na nossa tradio. Em
sntese, talvez tivesse sido melhor substituir o conceito de acto constitutivo
de direitos pelo de acto favorvel, o que dispensava o esforo de justificao que se faz no n. 3 do artigo 168. Ganhar-se-ia em rigor e limpeza do
texto.
2.3. No plano da agora chamada revogao:
2.3.1. Admissibilidade da revogao fundada em alterao objectiva
das circunstncias
de saudar a incluso da clusula rebus sic stantibus no domnio do acto
administrativo, tal como sucede no plano do contrato. O projecto acrescenta
alterao das circunstncias a supervenincia de conhecimentos tcnicos e
cientficos em face dos quais os actos administrativos favorveis no poderiam ter sido praticados (166., n. 2, alnea c). Da leitura do preceito, pode
concluir-se, numa primeira anlise, que:
a) A alterao das circunstncias objectiva. A incluso desta referncia justifica-se apenas para afastar a possibilidade de incluir neste
preceito as modificaes das avaliaes da realidade de facto levadas
a cabo pela Administrao. Esta alnea no comporta, portanto, a revogao fundada em novas interpretaes do interesse pblico;
b) Parece tambm ficar de fora a contemplao da alterao das circunstncias de Direito , embora se admita que a letra do preceito
possa albergar esta possibilidade, no parece ter sido essa a inteno
do legislador de reviso, uma vez que o sentido comum da expresso
alterao das circunstncias circunscreve-se apenas alterao dos
factos e no do Direito. Se quisesse dizer coisa diferente, pensa-se
que o legislador teria adoptado outra expresso;
c) Acrescenta-se na parte final da alnea o inciso em face dos quais
eles no poderiam ter sido praticados. Diga-se, desde j, que a formulao adoptada ambgua, uma vez no ser claro se aquela referncia se dirige apenas supervenincia de conhecimentos tcnicos
ou cientficos ou tambm alterao das circunstncias. Admito, no

Notas sobre a revogao no projecto de reviso do CPA

99

entanto, a benefcio da coerncia interna do preceito, que aquele inciso se refere a ambas as circunstncias;
d) Por outro lado, tambm no claro o que se pretende exactamente significar com aquele inciso final. Pensa-se que esta referncia s
pode ser interpretada no sentido normativo, ou seja, no sentido em
que a tutela do interesse pblico no toleraria a prtica do acto administrativo em face do conhecimento dos novos elementos de facto.
Convoca-se, portanto, um juzo hipottico, na medida em que a dita
impossibilidade h-de ser aferida ao tempo da prtica do acto e no
ao momento da alterao das circunstncias.
Que apreciao fazer desta alterao?
Em primeiro lugar, esta soluo causa alguma perplexidade, uma vez
que se compreendemos bem o seu sentido exacto faz depender a revogao da impossibilidade da prtica do acto administrativo, certificada,
como j se disse, com recurso a um juzo hipottico. Ora, sendo assim,
mesmo que a alterao das circunstncias conduza a uma ameaa do interesse pblico actual, a soluo gizada pelo legislador da reforma autoriza
a manuteno do acto administrativo, desde que a Administrao pudesse
t-lo praticado em face de novas circunstncias de facto luz do interesse
pblico antigo.
Diferentemente, nos termos da Lei alem do procedimento administrativo ( 49, 2, Nr 3), a Administrao pode revogar actos administrativos com
fundamento em alterao das circunstncias, desde que, em face das novas circunstncias de facto, pudesse no ter praticado o acto administrativo.
Oponto relevante , portanto, o do interesse pblico actual e no o do interesse pblico antigo.
Por outro lado, ao contrrio da lei alem, o Projecto no refere a necessidade de a alterao das circunstncias conduzir a uma ameaa do interesse
pblico. Apesar desta ausncia expressa, pensa-se que tem irremediavelmente de ser assim, uma vez que a revogao s pode fundar-se em razes
de mrito. Ou seja, no basta ocorrer uma alterao da realidade de facto.
ainda necessrio que essa alterao faa perigar um determinado interesse
pblico concreto.
Estranha-se, ainda, a ausncia de qualquer referncia qualificao dos
factos idneos a gerar uma alterao das circunstncias. Seria, pelo menos,
exigvel a referncia aos factos determinantes para a deciso de praticar o
acto.

100

Tiago Macieirinha

Mais, pensa-se que a possibilidade de revogao deve ser sempre posta


em confronto com a tutela da confiana, por imperativo constitucional. Ou
seja, pode suceder que a alterao das circunstncias de facto no ponha em
perigo um interesse pblico relevante ou de importncia fundamental em
face do interesse do beneficirio do acto. Numa lgica de proporcionalidade,
a revogao deve ser a ultima ratio. Interpretada sem estas cautelas penso
que esta alnea no resiste ao teste da constitucionalidade, uma vez que toma
partido pela prevalncia absoluta pela tutela do interesse pblico, no exigindo a sua confrontao com a tutela da confiana, a qual merece apenas
uma tutela indemnizatria. Uma leitura conforme Constituio deste preceito conduz inevitavelmente a que a Administrao, apesar do silncio da
lei, no se possa furtar realizao desta ponderao.
Quanto soluo indemnizatria, diz-nos o n. 4 do artigo 166. do Projecto que os beneficirios de boa-f do acto administrativo revogado com
fundamento em alterao das circunstncias so indemnizados nos termos
do regime da indemnizao pelo sacrifcio, ou seja, remete-se para o regime previsto no artigo 16. da Lei da Responsabilidade Civil do Estado.
Depois, no n. 5 do mesmo artigo 166., diz-se que quando a afectao do
direito, pela sua gravidade ou intensidade, elimine ou restrinja o contedo
essencial desse direito, o beneficirio de boa-f do ato revogado ter direito
a uma indemnizao correspondente ao valor econmico do direito eliminado ou da parte do direito que tiver sido restringida. Se bem se compreende
a formulao adoptada, o legislador pretendeu contemplar esta hiptese para
os casos dos actos revogatrios com contedo anlogo expropriao.
2.3.2. Admissibilidade de revogao fundada em reserva de
revogao
Esta possibilidade tambm h muito reclamada aparece com duas
limitaes (art. 166., n. 2, alnea d)):
a) A precarizao do acto tem de ser consentida pelo quadro normativo aplicvel. Ou seja, nem todos os actos administrativos podem
ser sujeitos a uma reserva de revogao. Consideraes de tutela da
confiana e de proporcionalidade no so prescindveis. Julgo que
isto j resulta do preceito relativo s clusulas acessrias, pelo que
aqui seria desnecessrio (cf. art. 147. do Projecto);

Notas sobre a revogao no projecto de reviso do CPA

101

b) Tem de verificar-se o circunstancialismo especfico previsto na


clusula, ou seja, a reserva no pode ser genrica.
2.4. No plano da agora chamada anulao administrativa:
2.4.1. Desvalorizao da ideia de sanao do acto administrativo
Merece destaque, desde logo, a circunstncia de passar a ser possvel a
revogao de actos administrativos ilegais mesmo aps o decurso do prazo
de impugnao judicial (cf. art. 167., n. 1, do Projecto). Ainda assim, a anulao no admissvel a todo o tempo, fixando-se agora o prazo de um ano,
contado desde a data do conhecimento pelo rgo competente da causa de
invalidade, ou, nos casos de invalidade resultante de erro do agente, desde
o momento da cessao do erro. Esta soluo afigura-se correcta, uma vez
que, no estando em causa a proteco da confiana dos particulares esta
hiptese no se aplica aos actos constitutivos de direitos cujos destinatrios
estejam de boa f , no subsistem razes para perpetuar na ordem jurdica
actos administrativos que violam a lei. Penso mesmo que se pode (e deve) ir
mais longe em relao aos actos administrativos desfavorveis.
2.4.2. Alargamento dos prazos de anulao
Salvo se o beneficirio estiver de m f circunstncia em que se aplica
o prazo previsto no n. 1 do artigo 167. , os actos administrativos invlidos
constitutivos de direitos so revogveis no prazo de um ano, contado da data
da prtica do acto (art. 167., n. 2, 1. parte). At aqui, o Projecto no inovou
em relao soluo actualmente em vigor. Diz-se, depois, que, para alm
daquele prazo, o acto pode ser revogado no mbito de um procedimento de
impugnao administrativa ou at ao encerramento da discusso em processo judicial intentado contra o acto. Enquanto o CPA ainda em vigor abria a
possibilidade de prolongamento do prazo de revogao at resposta da entidade recorrida, diz-se agora que este prazo se arrasta at ao encerramento
da discusso. Estas solues permitem acautelar, a meu ver, a tutela dos interesses de terceiros prejudicados com o acto administrativo invlido e que o
tenham impugnado atempadamente. Por outro lado, a confiana depositada
por um particular sobre um acto administrativo impugnado no pode ser a
mesma do que sobre um acto que no foi impugnado.
J em relao aos actos constitutivos do direito obteno de prestaes peridicas no mbito de uma relao continuada, diz-se agora

102

Tiago Macieirinha

que podem ser anulados (com eficcia apenas para o futuro) para alm do
prazo previsto no n. 1, ou seja, para alm do prazo de um ano a contar do
conhecimento da invalidade (art. 167., n. 3). Embora admita que o prazo
de anulao possa ser mais alargado, no creio que esta soluo tal como
est proposta seja justificvel. A falta de previso de qualquer limite do
prazo de anulao pode conduzir a solues aberrantes, incompatveis com
o princpio da tutela da confiana. Mais uma vez, a previso da possibilidade de anulao deve ser posta em confronto com as exigncias prprias do
princpio da tutela da confiana.
O mesmo se diga do regime agora gizado para a revogao dos actos
constitutivos de direitos de contedo pecunirio. Nos termos do artigo
167., n. 4, do Projecto, estes actos podem ser anulados dentro do prazo de
cinco anos, com obrigao de reposio das quantias indevidamente auferidas. Esta soluo parece ser manifestamente excessiva, uma vez que se aplica igualmente aos beneficirios de boa f. Ao prever uma soluo com esta
latitude, o legislador de reviso parece desvalorizar os actos constitutivos
de direitos de contedo pecunirio e o seu significado para a formao dos
planos de vida dos respectivos beneficirios. Ora, nada justifica, a meu ver,
o estabelecimento de um desvio de quatro anos em relao ao prazo geral de
anulao dos actos constitutivos de direitos. Semelhante desvio gerar um
clima de incerteza insuportvel sobre a situao jurdica dos beneficirios,
sujeitos durante um perodo de cinco anos descoberta de uma ilegalidade,
a qual, no se ignore, da exclusiva responsabilidade da Administrao no
caso de os beneficirios estarem de boa f.
2.4.3. Indemnizao por violao da confiana
Nos termos do art. 167., n. 5, do Projecto, o beneficirio de acto administrativo ilegal tem direito a ser indemnizado, embora apenas pelos danos
anormais que tenha sofrido e desde que desconhecesse sem culpa a invalidade do acto. Como parece bvio, esta soluo s aplicvel aos beneficirios de boa f, pelo que esta referncia deve ser acrescentada ao preceito.
Nem se diga que o conceito de boa f se esgota no desconhecimento sem
culpa da invalidade do acto.
Apesar de reconhecer o avano, discordo da soluo proposta, que peca,
mais uma vez, por ser demasiado inflexvel, na medida em que, perante a tenso entre a tutela da legalidade e a tutela da confiana, o legislador opta sempre
pela preservao da primeira, garantindo apenas uma tutela secundria aos
beneficirios de boa f. Segundo se pensa, teria sido mais prudente admitir

Notas sobre a revogao no projecto de reviso do CPA

103

em certos casos, em funo de consideraes ligadas tutela da confiana, a


manuteno do acto administrativo ilegal (Bestandsschutz) ou, pelo menos,
aceitar a sua anulao com eficcia apenas para o futuro. Todavia, enquanto
aquela hiptese liminarmente excluda, esta s admitida para os casos em
que o acto se tornou inimpugnvel por via judicial (art. 171., n. 2).
O legislador de reviso parte da assuno a meu ver errada de que a
reintegrao da ordem jurdica prevalece sempre sobre a tutela da confiana,
o que parece decorrer de uma viso legalista do princpio da juridicidade.
Apenas para dar um exemplo, pense-se no caso de actos administrativos
favorveis ilegais por motivos de forma ou de procedimento. Ser sempre
adequada a soluo revogatria com eficcia ex tunc?
3. Apreciao final
tempo de terminar. Ficaram por analisar outras novidades trazidas pelo
Projecto de reviso do CPA, mas atendendo s limitaes de tempo, optei
por tratar as que considerei mais relevantes.
Em jeito de apreciao final, penso que, embora se desfaam alguns
dos rigores das solues do CPA ainda em vigor nesse sentido, so de
saudar a introduo do instituto da alterao das circunstncias e, em alguma medida, de um mecanismo de tutela da confiana no caso da anulao
de actos ilegais , se poderia ter ido mais longe no sentido de harmonizar
os princpios constitucionais em conflito. Neste sentido, so criticveis as
solues que desvalorizam partida as exigncias decorrentes da tutela
da confiana, seja no plano da revogao, seja no domnio da agora chamada anulao, reservando-lhe apenas uma tutela indemnizatria e, como se
viu, de alcance limitado. Mas tambm no plano da proteco do interesse
pblico, criticvel a ausncia de uma clusula de salvaguarda que autorize
a revogao de actos administrativos, mesmo que constitutivos de direitos,
em caso de ameaa grave para o interesse pblico fora dos casos de alterao das circunstncias. Esta possibilidade admitida no domnio do contrato seria sempre uma ultima ratio do sistema e s seria admissvel atravs
do pagamento de justa indemnizao aos beneficirios do acto. Concedo,
todavia, que esta omisso pode ser suprida com recurso ao instituto do estado de necessidade.
Por outro lado, ficam por resolver ainda algumas questes a que o Projecto no deu resposta, como sejam: alterao das circunstncias de Direito, revogao sancionatria e revogao de actos administrativos com duplo
efeito ou com eficcia para terceiros.

104

Tiago Macieirinha

A terminar, diga-se que as crticas que aqui fiz ao Projecto de reviso


pretendem apenas expressar um contributo modesto para a melhoria da sua
qualidade e em nada desvalorizam o enorme apreo intelectual que tenho
pelos ilustres membros da Comisso de reviso.

O regime da execuo do ato administrativo


no Projeto de reviso do Cdigo do
Procedimento Administrativo
Filipa Urbano Calvo*

Antes de iniciar a apreciao da parte do Projeto de Reviso do Cdigo


do Procedimento Administrativo que me foi atribuda, a execuo do ato
administrativo, permitam-me que reserve uma palavra para o projeto em geral, e que de franco elogio. Independentemente de entender que, num ou
noutro ponto, o texto pode ser melhorado, sado a nova sistematizao e a
inteno garantstica dos direitos e interesses dos cidados presente na maior
parte das alteraes introduzidas.
No que especificamente diz respeito execuo do ato administrativo,
esta vertente garantstica faz-se sentir de modo particular. O que no poderia
deixar de suceder, por aquela traduzir uma interveno administrativa capaz
de assumir contornos especialmente robustos na esfera dos cidados.
Em sete artigos artigos 175.-181. , poucos dos quais recuperam a redao dos artigos 149. a 157. do Cdigo do Procedimento Administrativo
(CPA), o projeto apresenta um conjunto de disposies de um modo geral
claras e sobretudo despidas de confuses terminolgicas associadas ao

* Professora Auxiliar da Escola do Porto da Faculdade de Direito da Universidade


Catlica Portuguesa

106

Filipa Urbano Calvo

conceito de executoriedade (que na atual verso do CPA ainda persistem)1.


Sobretudo, revela uma nova perspetiva da execuo do ato administrativo.
Comecemos, pois, por indicar as principais novidades que este projeto traz.
1. O princpio da legalidade e a tipicidade dos efeitos jurdicos
suscetveis de execuo coerciva
No n. 1 do artigo 175. define-se o objeto da seco V do captulo II da
Parte IV do projeto: o regime comum aplicvel aos procedimentos administrativos dirigidos obteno, atravs de meios coercivos, da satisfao
de obrigaes e do respeito por limitaes decorrentes de atos administrativos. E esse regime comum est, como melhor procurarei explicar em seguida, essencialmente centrado nos princpios que regem a atividade executiva da Administrao, abrangendo tambm uma norma especfica sobre o
procedimento de execuo e ainda a previso de garantias contenciosas dos
executados2.
Com o CPA, ficou claro que a autotutela executiva de que a Administrao Pblica dispe est subordinada ao princpio da legalidade3. Embora
no indo to longe como propugnava boa parte da doutrina, o artigo 149.,
n. 2 do CPA, veio reconhecer o poder genrico de execuo coerciva da
Administrao Pblica, vinculando-a a observar os termos e formas de execuo previstos no cdigo ou em lei especial. precisamente em relao

Para uma clarificao dos vrios sentidos imputados expresso, vide Rogrio SoaDireito Administrativo, Lies ao Curso Complementar de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra no ano lectivo de 1977/78,
Coimbra, 1978, pp. 191-219.
2
A opo por esta conteno regulatria do procedimento comum de execuo poder estar na base da definio de procedimento administrativo contida no artigo 1. do
projeto, que deixa de fora os atos e formalidades destinados execuo dos atos administrativos. Com efeito, o novo conceito abrange os procedimentos organizatrios, consultivos e os decisrios, mas, se bem interpreto o disposto na alnea c) do n. 1, no os de
execuo. Esta soluo de excluir do conceito do procedimento administrativo, que serve
de base delimitao do objeto do prprio Cdigo, o de execuo s compreensvel se
pensarmos que, precisamente, o CPA, nesta nova verso, no pretende regular as formas
e procedimentos de execuo. Ainda assim, na medida em que define os princpios e
algumas regras gerais queles aplicveis, julgo que se justificava a incluso deste tipo de
procedimento naquele artigo.
3
Sobre o tema, v. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. II
(com a colaborao de Pedro Machete e Lino Torgal), 2. ed., Coimbra, 2011, pp. 518-521.
1

res,

O regime da execuo do ato administrativo no Projeto


de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo

107

extenso do princpio da legalidade, ou a medida do espao prprio de deciso da Administrao Pblica quanto execuo coerciva, que o projeto em
anlise se revela inovador. Aquela habilitao legal geral, que deixa espao
para regimes jurdicos especiais, desaparece agora.
Mas vejamos em pormenor como se encontra disciplinada no projeto a
execuo dos atos administrativos.
Ao consagrar o princpio da legalidade da execuo administrativa, o n. 1
do artigo 176. do projeto determina que a Administrao Pblica s pode
executar coercivamente as obrigaes ou outras limitaes impostas por ato
administrativo nos casos, e segundo as formas e termos, expressamente previstos na lei. Ora, a novidade do regime revela-se na consagrao do princpio da tipicidade dos efeitos jurdicos suscetveis de execuo coerciva
a execuo administrativa coerciva s pode ocorrer quando exista norma
especfica a prev-la. Este preceito no , pois, suficiente para servir de habilitao legal para a execuo coerciva, ao contrrio do que sucede com o
n. 2 do artigo 149. do CPA4.
Como primeira consequncia, no se encontra no projeto a identificao
dos atos administrativos suscetveis de execuo coerciva pela Administrao e daqueles que o no so. Donde a necessidade ou convenincia de uma
norma como a do artigo 181. do projeto a esclarecer que, sempre que
os atos administrativos no sejam suscetveis de execuo coerciva pela Administrao, ela deve solicitar a execuo ao tribunal administrativo competente.
A segunda consequncia desta opo legislativa manifesta-se na circunstncia de o projeto no regular as formas de execuo, ao contrrio do que
sucede no atual texto do CPA (com exceo da norma respeitante execuo de obrigaes pecunirias, a qual, porm, essencialmente uma norma
de remisso para legislao especial, tal como j sucede atualmente com o
4
Seguindo-se assim a posio defendida por boa parte da doutrina portuguesa, de
que me permito destacar Rogrio Soares, op. cit., ibidem; J. M. Srvulo Correia, Noes de Direito Administrativo, I, p. 337-343; Vasco Pereira da Silva, Em busca do ato
administrativo perdido, Coimbra, 1996, pp. 646 e ss.; Carla Amado Gomes, Contributo
para o estudo das operaes materiais da Administrao Pblica e do seu controlo jurisdicional, Coimbra, pp. 91 e ss.; e mais recentemente, Marcelo Rebelo de Sousa/ Andr
Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, tomo III Actividade Administrativa,
Lisboa, 2009, p. 233. Em sentido diferente, v., entre outros, Freitas do Amaral, ob. cit.,
pp. 519-520. Sobre o tema, mais recentemente, v. Diogo Freitas do Amaral (coordenador e co-autor), O poder de execuo coerciva das decises administrativas nos sistemas
de tipo francs e ingls e em Portugal, Coimbra, 2011, e Rui Guerra da Fonseca, Ofundamento da autotutela executiva da Administrao Pblica, Coimbra, 2012.

108

Filipa Urbano Calvo

artigo 155. do CPA). E bem. Pois, se no h uma regra geral de execuo


coerciva, o projeto no tem de definir um verdadeiro regime geral de procedimento de execuo, onde se indiquem as formas admissveis de execuo
coerciva.
Todavia, esta nova configurao do regime da execuo dos atos administrativos no to radical quanto primeira vista poderia parecer. Seja
porque, em termos prticos, o seu impacto fica reduzido pela existncia, em
certas reas de atuao administrativa, de legislao especfica habilitante da
execuo coerciva como sucede com a atividade de polcia5 , seja porque
o projeto prev, no artigo 176., n. 2, uma importante exceo tipicidade
do poder de execuo coerciva: as situaes de extrema urgncia.
Na verdade, o projeto apresenta aqui uma vlvula de escape, permitindo que a Administrao Pblica proceda execuo coerciva de obrigaes
se entender estar perante uma situao de extrema urgncia, sem para o efeito depender de autorizao legal especfica. Por esta via, abre-se um espao
considervel de interveno administrativa discricionria, na medida em que
o conceito impreciso situaes de extrema urgncia comete Administrao o poder de deciso concreta de atuao.
claro que este um pressuposto aparentemente novo no nosso
ordenamento jurdico, no coincidente com o estado de necessidade administrativo. E cujo preenchimento vai suscitar dvidas vrias. De todo o
modo, num Estado de Direito como o nosso, essa deciso tem de estar fundamentada.
Alm disso, o poder administrativo encontra-se delimitado, j que aquelas situaes tm de se referir execuo de obrigaes impostas em estrita aplicao de determinaes contidas em comandos normativos. Aexigncia de que a imposio dos deveres tenha base em lei ou regulamento
administrativo , apesar de tudo, uma limitao importante deste poder,
assim restringido, se bem vejo as coisas, execuo de atos administrativos
vinculados. Fao, todavia, notar que o facto de a imposio da obrigao poder assentar em previso meramente regulamentar aconselha algumas cautelas, em face da possibilidade de as obrigaes impostas pela Administrao
afectarem, em maior ou menor medida, direitos, liberdades e garantias dos
executados.
O que o preceito parece afastar, ao referir-se a obrigaes impostas em
estrita aplicao de normas, a hiptese de uma deciso administrativa
5
Em relao s medidas de polcia de coao direta, o n. 2 do artigo 175. ressalva
que a ela no se aplicam as regras constantes do CPA, remetendo para legislao especial.

O regime da execuo do ato administrativo no Projeto


de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo

109

impositiva tomada em estado de necessidade ser tambm executada coercivamente com fundamento na situao de extrema urgncia. Concluso que
parece reforada pelo cuidado revelado na adoo de uma expresso no
coincidente com o conceito estado de necessidade.
2. A deciso de proceder execuo e o ttulo executivo
O projeto no esgota as suas novidades nos elementos descritos no ponto
anterior. D ainda um especial destaque deciso de proceder execuo.
Embora esta j fosse referida no artigo 152. do CPA, o artigo 177., n. 2,
do projeto vem agora tornar claro ter toda a execuo administrativa de ser
antecedida de uma deciso autnoma de proceder execuo (salvo estado
de necessidade), para alm do prprio ato administrativo exequendo. Ser
portanto nela que se apresenta a fundamentao da execuo, bem como o
contedo e termos da mesma6.
A autonomia da deciso de proceder execuo em relao ao administrativo exequendo vem reforada pelo facto de a notificao destes dois
atos ter de ocorrer em momentos distintos. Termina, pois, a possibilidade do
dois em um que o n. 2 do artigo 152. do CPA admite ainda, destacando-se, assim, a inteno de fortalecimento da posio do executado perante a
Administrao, em prejuzo da eficincia administrativa. Pretende-se que o
interessado seja notificado, primeiro, do dever de agir ou no agir (e de um
prazo para cumprir voluntariamente o dever) e, num segundo momento, da
deciso de execuo da obrigao, com especificao do prazo razovel para
o seu cumprimento, sob pena de execuo coerciva. Apenas no caso de se
verificar estado de necessidade numa atuao administrativa imediata, ficar
Administrao dispensada da deciso de proceder execuo e da respetiva
notificao, como decorre do n. 2 do artigo 177. do projeto.
Uma das novidades do projeto passa pelo reconhecimento da fora de
ttulo executivo a este ato administrativo que contm a deciso de proceder
execuo. E, com isto, a negao de tal qualidade ao ato administrativo
exequendo. Ora, este um aspeto que me suscita dvidas.

6
A este propsito, sugeriria que o disposto no n. 1 do artigo 177. fosse deslocado
para o artigo 176., por me parecer que a exigncia de que a execuo seja precedida
do correspondente ato administrativo ainda manifestao do princpio da legalidade.
E, deste modo, o artigo 177. fica limitado ao seu objeto prprio: a deciso de proceder
execuo.

110

Filipa Urbano Calvo

Por um lado, no posso deixar de manifestar alguma estranheza em ver


negado ao ato administrativo impositivo (e eficaz) aquela que era uma sua
caracterstica tpica, a da executividade pois, se ela significa a suscetibilidade de execuo, natural seria residir o ttulo executivo naquele que define
os efeitos jurdicos a executar7. O paralelismo entre o ato administrativo e
a sentena judicial, to til na teorizao do ato administrativo, vai assim
esfumando-se cada vez mais. E o ato administrativo exequendo fica, nesta
medida, remetido a um mero pressuposto da deciso de proceder execuo.
Por outro lado, esta soluo no homognea, isto , no vale para todos os atos administrativos impositivos. Com efeito, tal caracterstica apenas
vem reconhecida aos atos exequendos suscetveis de execuo coerciva pela
Administrao. Porque, quanto aos restantes, o artigo 181. parece manter
como ttulo executivo o ato exequendo. Trata-se, pois, de uma incongruncia, ou pelo menos de uma diferena de regime, para a qual no alcano
justificao.
A que acresce a circunstncia de, nos procedimentos de execuo de
obrigaes pecunirias, a executividade estar atribuda a um outro ato jurdico: a certido emitida pelo rgo administrativo competente e remetida
por este Administrao tributria. A falta de uniformidade da natureza de
ttulo executivo nos diferentes procedimentos administrativos de execuo
aspeto que merece, na minha perspetiva, reapreciao.
3. Os procedimentos administrativos de execuo sujeitos a regulao especfica
Como resulta do que afirmei atrs, o projeto exceciona do regime comum, ou de algumas normas do regime comum, determinados procedimentos administrativos de execuo.
O primeiro diz respeito execuo de medidas policiais de coao direta sujeito a legislao prpria, como determina o n. 2 do artigo 175..
O segundo, previsto no n. 2 do artigo 176., prende-se com as situaes de
extrema urgncia, pressuposto a que j aludi. O terceiro resulta da ressalva
contida no incio do n. 2 do artigo 177.: o estado de necessidade, que justifica no s a deciso e atuao executiva, como tambm a compresso ou
dispensa de um procedimento de execuo a iniciar-se com a deciso de proceder execuo e respetiva notificao. Finalmente, o quarto diz respeito
7
Sobre o conceito de executividade, v. Rogrio Soares, op. cit., p. 199, e Freitas do
Amaral, op. cit., pp. 319-320.

O regime da execuo do ato administrativo no Projeto


de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo

111

s obrigaes pecunirias, especificamente excecionado no n. 3 do artigo


176. do projeto.
Detenho-me um pouco mais neste ltimo procedimento, para chamar a
ateno para dois ou trs aspetos, que, em meu entender, merecem afinamento.
Comeo pela referncia execuo de obrigaes pecunirias no artigo
176.. O n. 3 do artigo 176. determina que a execuo coerciva de obrigaes pecunirias sempre possvel, nos termos do artigo 179.. Esta
disposio querer significar que os princpios e regras por que se pauta a
execuo coerciva de obrigaes pecunirias so especficos e encontram-se
definidos no artigo 179.. Mas a verdade que esta previso legal enquadra-se num artigo cuja epgrafe Legalidade da execuo e, portanto, parece
apresentar-se como exceo ao princpio da legalidade da execuo coerciva
da Administrao Pblica, tal como ele est consagrado no n. 1 do mesmo
artigo (nos termos do qual as obrigaes e limitaes decorrentes de atos
administrativos s podem ser impostos coercivamente pela Administrao
nos casos e segundo as formas e termos expressamente previstos na lei).
Quando, realmente, o artigo 179. do projeto remete a regulao deste tipo
de execuo para legislao especial, com o que tambm aqui a execuo
coerciva das obrigaes s pode ocorrer nos casos e termos previsto na lei.
Outra perspetiva, de que o n. 3 exceo ao disposto no n. 1, pelo facto
de o artigo 179. aparentemente regular uma forma de execuo, afigura-se
ilusria: ao ter mantido parte da redao do artigo 155. do CPA, o artigo
179. contm, alm da norma de remisso, uma mera indicao de tramitao procedimental inicial. No mais do que isso.
Em relao ao disposto no artigo 179., aproveito para recordar que o ato
impositivo de obrigaes pecunirias, nos termos do atual CPA que remete
para a lei processual tributria , um ato insuscetvel de execuo coerciva
pela Administrao. O projeto mantm, primeira vista, a mesma conceo.
Simplesmente, em virtude de alterao legislativa ocorrida h cerca de trs
anos, a execuo coerciva de obrigaes tributrias faz-se agora sem a interveno decisria de um juiz. Nessa medida, a mera remisso, contida no n. 1
do artigo 179., para o processo de execuo fiscal tal como regulado na legislao do processo tributrio, acaba por no retratar com rigor a realidade
com que se deparam os executados.
Uma ltima crtica quanto redao do artigo 179. do projeto. Embora
nesta parte o projeto se limite a reproduzir a redao do n. 1 do artigo 155.
do CPA, para mim incompreensvel a que ato jurdico se refere a norma quando menciona a ordem da pessoa coletiva. Passo a explicar a minha

112

Filipa Urbano Calvo

dvida. O texto do n. 1 do artigo 179. estatui que [q]uando, por fora de


um ato administrativo, devam ser pagas prestaes pecunirias a uma pessoa
coletiva, ou por ordem desta, segue-se []. Ora, se bem leio a norma, as
obrigaes pecunirias que hajam de ser cumpridas perante uma pessoa coletiva so constitudas por fora de um ato administrativo. A possibilidade,
em alternativa, de tais obrigaes serem constitudas por ordem da pessoa
coletiva mostrase redundante, pois que a ordem ainda um ato administrativo (com efeitos externos, porque dirigida a uma pessoa jurdica diferente).
No conseguindo atinar com o significado desta referncia, aproveito a
oportunidade para sugerir a sua eliminao ou, pelo menos, a sua correo
para que um normal declaratrio seja capaz de apreender o seu significado.
4. Consideraes finais
A terminar, importa destacar que o projeto prev no artigo 180. o conjunto de garantias contenciosas que o executado tem ao seu dispor. Este
um preceito de grande utilidade para os particulares. Aqui se enunciam os
meios processuais adequados tutela dos interesses daqueles que so afetados por medidas de execuo coativa ou temem vir a s-lo. E destaca-se
a ao de impugnao no apenas do ato administrativo exequendo, como
tambm de outros atos administrativos adotados no procedimento de execuo, como seja a deciso de proceder execuo, por vcios de legalidade
prprios, i.e., no reconduzveis ilegalidade do ato exequendo. Indica-se
ainda a possibilidade de lanar mo da ao administrativa comum para prevenir operaes materiais de execuo lesivas ou para eliminar as alteraes
de facto por elas entretanto provocadas. Neste ponto, enunciam-se mesmo as
circunstncias em que uma operao material de execuo pode ser tida por
ilegal e, portanto, suscetveis de fundamentar a propositura da ao. A que
acresce, em ambos os tipos de ao, a indicao das providncias cautelares
adequadas.
No mais, o projeto no introduz alteraes significativas. Mantm-se a
subordinao do procedimento de execuo ao princpio da proporcionalidade e a especfica limitao da coao direta pelo respeito pelos direitos
fundamentais e pelo princpio da dignidade da pessoa humana, agora reunidos no artigo 178.
Resta-nos, pois, esperar para verificar em concreto qual o verdadeiro impacto da principal inovao nesta matria, a dependncia de uma previso
legal especfica para a execuo coerciva pela Administrao.

Os procedimentos administrativos
de controle
Lus Sousa da Fbrica*

1. Apesar das severas, mas inevitveis, limitaes temporais ao discurso


sobre o tema proposto, no possvel resistir a alguns brevssimos alinhavos
relativamente ao processo de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA) e aos seus resultados.
Sinal destes tempos em que o ingls vai substituindo o latim nos discursos jurdicos, comeamos por invocar a advertncia originariamente feita,
ao que parece, por um velho fazendeiro americano: If it aint broken, dont
fix it.
O aviso deve ser escutado com especial ateno naqueles pases, como
o nosso, em que persiste uma f inabalvel na reforma da sociedade atravs
da reforma das leis. Da mesma forma como um feiticeiro vodu cr que espetando agulhas num boneco causa efeitos num ser humano, continuamos
a acreditar contra todas as evidncias que mudando as leis, mudamos a
realidade, e melhorando as leis, melhoramos a realidade.
No caso do CPA, quais as partes que no funcionam e precisam de ser
reparadas? E quais as modificaes de regime que podem produzir, com
probabilidade aceitvel, melhorias efectivas no funcionamento da Administrao e no seu relacionamento com os particulares?

* Professor Auxiliar da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade


Catlica Portuguesa

114

Lus Sousa da Fbrica

O projecto de reviso modifica a sistematizao do Cdigo, modifica a


numerao dos preceitos e modifica o contedo de quase todas as normas.
Mas h assim tanta coisa no CPA que j no funcione e necessite correco?
E plausvel sustentar relativamente s numerosssimas alteraes propostas que se vo traduzir todas elas em reais melhoramentos para a actividade
administrativa e para os direitos e interesses dos particulares?
Aqui, como em tantas outras situaes, torna-se evidente a pouca ateno que damos aos estudos de impacte legislativo. Qualquer acadmico tem
decerto o seu cahier de dolances pessoal contra o CPA, composto por um
elenco maior ou menor de crticas e propostas de alterao. Mas o que de
facto interessa em sede de procedimento legiferante saber o que na lei funciona e o que no funciona, assim como aquilo que pode vir a funcionar melhor por efeito de uma modificao legislativa. Ora, a resposta a estas questes que so as decisivas depende menos da evoluo das concepes
doutrinrias, em Portugal ou na Alemanha, e mais do acervo de experincias
aplicativas que a jurisprudncia, a Administrao, os advogados, recolheram
ao longo de mais de duas dcadas de vigncia do CPA.
que a deciso do poder poltico no foi a de fazer um cdigo novo,
mas a de rever o cdigo existente. Tivesse a deciso sido a de fazer um cdigo novo e pareceria justificado utilizar as pginas em branco para redigir
a melhor lei possvel, recorrendo ao instrumentrio tcnico-jurdico mais
actualizado, combinando solues testadas com o risco de algumas inovaes, arrumando os preceitos de acordo com os novos objectivos e os novos
princpios orientadores. Mas a deciso no foi essa e no tendo sido essa,
dir-se-ia que este projecto de reviso, de excelente qualidade tcnica, enferma de um equvoco de base.
O equvoco, como diria o velho agricultor, de ter reparado tudo quanto
podia ser reparado, em vez de ter reparado s o que estava avariado.
2. Entrando agora no tema especfico dos procedimentos administrativos
de controle, cumpre anunciar que a exposio subsequente se ir restringir,
por fora dos condicionalismos de tempo, a algumas questes nucleares suscitadas pelo regime das reclamaes e recursos decorrentes da actividade
da Administrao a que corresponde a forma do acto administrativo. Situar-nos-emos, pois, no contexto dos chamados procedimentos administrativos
de segundo grau, promovidos pelos particulares.
3. Na matria das reclamaes e recursos de actos administrativos, destacamos duas ordens de crticas a que o CPA tem sido sujeito.

Os procedimentos administrativos de controle

115

A primeira, de natureza formal ou sistemtica, refere-se adopo de um


critrio questionvel na separao entre as disposies comuns e as disposies especficas de cada um dos meios, tendo como resultado um nmero
escasso de normas de aplicao genrica, em contraste com um nmero artificialmente elevado de normas prprias de cada meio, obrigando o intrprete a um esforo aplicativo redobrado para estender a sua aplicao aos
restantes.
J as crticas de natureza material dirigem-se sobretudo limitao do
CPA a meios de reaco com estrutura impugnatria, dirigidos eliminao
(ou eventualmente modificao) de actos administrativos com fundamento
na sua ilegalidade ou na sua inoportunidade ou inconvenincia. Tal carcter
impugnatrio dos meios graciosos adequava-se ao contencioso tradicional,
tambm ele construdo em torno de providncias eliminatrias obtidas
pela via do recurso contencioso de anulao , mas as suas insuficincias
tinham-se tornado notrias em face das novas exigncias constitucionais e
legais, especialmente aps a reforma do contencioso e a publicao do Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
Adiante-se j que no parece que o projeto responda de forma satisfatria, ou plenamente satisfatria, s duas ordens de crticas sendo obviamente mais importantes os reparos quando s questes de regime.
4. Ao arrepio da sua tendncia geral, o projecto prev para a matria das
reclamaes e recursos um nmero de artigos inferior ao que actualmente
se encontra no CPA. Porm, a reduo de vinte para dezasseis artigos (ou
dezassete, se incluirmos o artigo relativo impugnao de regulamentos)
parece compensada pelo aumento da sua extenso mdia.
Tambm no se verificam modificaes relevantes no referente colocao sistemtica da regulamentao.
Note-se a este propsito que a sistematizao do CPA segue, no essencial, o esquema da relao jurdica: i) Sujeitos; ii) Objecto (o procedimento); iii) Facto (regulamento e acto administrativo); iv) e Garantia. Compreensivelmente, as reclamaes e recursos aparecem reguladas a seguir
ao facto jurdico a que dizem respeito, ou seja, ao acto administrativo. As
reclamaes e os recursos encontram-se, por isso, regulados na seco final
do captulo II da Parte IV, dedicado aos actos administrativos, acolhendo
as garantias dos particulares perante os actos administrativos praticados no
procedimento regulado na Parte III. J a singeleza do actual regime dos
regulamentos explica que no se prevejam no CPA as correspondentes garantias dos particulares.

116

Lus Sousa da Fbrica

Parte das normas relativas impugnao dos actos administrativos agrupam-se numa curta subseco introdutria, formada por apenas trs artigos
de aplicao genrica: i) sobre o princpio geral de impugnabilidade de actos
administrativos; ii) sobre os fundamentos da impugnao; iii) sobre a legitimidade para impugnar. A esta subseco seguem-se outras trs, formadas
pelos preceitos prprios dos diversos meios impugnatrios: i) reclamao;
ii) recurso hierrquico; iii) recurso hierrquico imprprio e recurso tutelar.
5. O projecto continua a enquadrar as reclamaes e os recursos na seco final do captulo dedicado ao acto administrativo. Verifica-se, porm,
uma ampliao significativa das disposies de aplicao genrica e uma
diminuio, grosso modo correspondente, das disposies especficas.
Assim, aos artigos referentes ao princpio geral de impugnabilidade, aos
fundamentos e legitimidade, o projecto adiciona, enquanto disposies comuns a todas as reclamaes e recursos, artigos com o contedo seguinte:
i)natureza necessria ou facultativa do meio; ii) prazo de impugnao; iii)
incio de contagem do prazo de impugnao; v) efeitos da impugnao sobre a eficcia dos actos impugnados; e vii) efeitos da impugnao sobre os
prazos relativos a formas subsequentes de reaco.
Outra inovao no plano sistemtico a deslocao do regime dos efeitos
preclusivos da aceitao do acto administrativo sobre o direito de impugnao, que passa do artigo sobre a legitimidade para iniciar ou participar no
procedimento (actual art. 53., n. 4) para uma localizao apesar de tudo
mais adequada, em sede de legitimidade para reclamar ou recorrer (embora
seja questionvel que se trate de uma questo de legitimidade).
6. Em geral, as modificaes propostas revelam-se acertadas e correspondem a uma efectiva melhoria tcnica do articulado que elas justifiquem
por si uma alterao da sistematizao j questo que s pode ser respondida no contexto mais amplo da apreciao da estratgia global do projecto.
Em todo o caso, talvez o projecto devesse ter ido mais longe e ser mais
consequente na reordenao das disposies entre a parte genrica e a parte
especfica de cada meio. Por exemplo, os motivos de rejeio (actual art.
173.) continuam a ser previstos na subseco especfica do recurso hierrquico, apesar de o seu alcance se estender a todos os restantes meios. Omesmo se diga, de algum modo, dos poderes do rgo que decide o recurso
(actual art. 174.). No se compreende, pois, porque no passaram tambm
para a sede das disposies genricas, com as inerentes vantagens tericas
e aplicativas.

Os procedimentos administrativos de controle

117

Por contraste, ter-se- porventura ido longe de mais na passagem de algumas matrias das subseces especficas para as disposies genricas.
Parece discutvel, com efeito, a opo de inserir nas disposies genricas
um artigo prevendo os diversos prazos previstos para as reclamaes e os
recursos. Se cada meio tem o seu prazo ou os seus prazos, ento tais prazos
ficariam melhor na correspondente subseco e no em sede de disposies
genricas.
7. Passando agora matria substantiva, devem sublinhar-se os relevantes elementos de continuidade entre as solues hoje em vigor e o texto do
projecto.
Sem preocupaes de exaustividade, pode destacar-se a subsistncia dos
seguintes elementos:
a) Manuteno do elenco dos meios tradicionais de reaco em sede
administrativa desaparecendo, porm, a designao de recurso hierrquico imprprio, dissolvida no conceito mais amplo de recursos
especiais;
b) Manuteno da dicotomia clssica entre meios necessrios e meios
facultativos;
c) Manuteno da dicotomia entre fundamentos de legalidade e fundamentos de mrito;
d) Manuteno, no essencial, dos casos de legitimidade;
e) Manuteno do regime dos efeitos da interposio dos diversos
meios sobre a eficcia dos actos impugnados;
f) Manuteno do regime dos efeitos da interposio dos diversos
meios sobre os prazos de interposio dos subsequentes meios de
contestao, graciosos ou contenciosos;
g) Manuteno dos amplos poderes decisrios do superior hierrquico, balizados apenas pelas suas competncias materiais;
h) Manuteno dos prazos de interposio e de deciso;

118

Lus Sousa da Fbrica

i) Manuteno como figura de aplicao geral do recurso do delegado


(ou subdelegado) para o delegante (ou subdelegante);
j) Manuteno da restrio dos recursos hierrquicos imprprios e
recursos tutelares (recursos administrativos especiais, segundo o projecto) aos casos expressamente previstos na lei.
8. Igualmente numerosas so, todavia, as solues com maior ou menor
grau de inovao, designadamente as seguintes:
a) Alargamento do objecto das reclamaes e recursos s omisses de
actos administrativos;
b) Consequente alterao drstica da estrutura e natureza desses
meios, que passam de estritamente impugnatrios a petitrios, ou
tambm petitrios;
c) Excepcionalidade da imposio do nus de prvia utilizao dos
meios de reaco da fase administrativa, incluindo os previstos em
normas especiais anteriores ao projecto;
d) Previso, para os casos de reclamaes e recursos regulados em
lei especial, de um regime contendo solues unitrias em matria de
necessidade ou facultatividade da utilizao, assim como dos respectivos prazos e efeitos;
e) Obrigatoriedade, e no facultatividade, da apresentao do recurso
hierrquico ao autor do acto;
f) Consagrao expressa do alargamento s reclamaes e recursos do
regime geral da apresentao do requerimento a rgo incompetente;
g) Consagrao expressa da reformatio in pejus na deciso do recurso
pelo superior hierrquico (mas no pelo autor);
h) Afastamento das decises fictas de indeferimento resultantes da
falta de deciso expressa no prazo fixado;

Os procedimentos administrativos de controle

119

i) Consagrao da identidade entre o acto administrativo impugnado


em sede graciosa e em sede contenciosa, no sentido de que o objecto
da impugnao contenciosa no o acto de indeferimento do recurso,
mas o acto impugnado nesse mesmo recurso;
j) Consagrao expressa da impugnabilidade de regulamentos em
sede graciosa (assim como do respectivo regime, ainda que de forma
fragmentria).
9. Algumas destas inovaes assumem uma relevncia considervel e
justificam sobejamente uma reflexo atenta, que todavia s aqui pode ser
feita em termos demasiado perfunctrios.
Norma fundamental desta parte do projecto a do n. 1 do art. 182., que
tem por epgrafe Princpio geral:
Os interessados tm o direito de solicitar a revogao, a anulao ou a
modificao de atos administrativos, assim como de reagir contra a omisso
ilegal de atos administrativos, em incumprimento do dever de deciso.
Salta vista o abandono da estrutura impugnatria da reclamao e do
recurso, por fora da admissibilidade de espcies com contedo petitrio.
Oobjecto da reclamao ou do recurso no necessariamente um acto administrativo e o pedido formulado no vai necessariamente dirigido eliminao (ou modificao) desse acto. A pr-histria (para utilizar a expresso de
Weyreuther) de uma reclamao ou de um recurso tanto pode ser constituda
pela prtica de um acto administrativo, como pela sua omisso indevida; e
um e outro dos meios de reaco passam a poder veicular no apenas pedidos
de eliminao de actos administrativos, mas tambm pedidos dirigidos sua
prtica, que se entende ter sido ilegalmente omitida pela Administrao.
Concretamente, existem no projecto reclamaes ou recursos com contedo defensivo e negativo e existem reclamaes ou recursos com contedo
pretensivo e positivo; existem reclamaes ou recursos em que o particular
se dirige Administrao para obter a eliminao de um acto que foi praticado e existem reclamaes ou recursos em que o particular se dirige
Administrao para obter a prtica de um acto ilegalmente omitido.
Depois desta drstica alterao, justifica-se concluir que a reclamao e
o recurso perderam o seu carcter unitrio e a sua identidade impugnatria,
passando a definir-se ambiguamente como meios destinados a reagir contra
actos ou omisses da Administrao, dentro da prpria Administrao. Essa
reaco desagrega-se depois em diversas configuraes, em razo da diversidade, ou mesmo oposio, de objectos e de pedidos.

120

Lus Sousa da Fbrica

No parece, todavia, que o modelo seguido pelo projecto seja o da oposio (Widerspruch) da lei alem do processo administrativo, porque o objecto
dessa oposio em sede graciosa so apenas actos administrativos, incluindo actos de indeferimento. Ao invs do que sucede no projecto nacional, no
h oposio no caso de comportamentos omissivos da Administrao.
10. primeira vista, dir-se-ia que o projecto visa estabelecer uma articulao harmnica entre a estrutura das formas de reaco em sede graciosa
e em sede contenciosa. Do mesmo modo como no caso da prtica de actos
administrativos os meios graciosos e os meios contenciosos tm idntica estrutura impugnatria, tambm no caso das omisses a estrutura ser petitria
quer em sede administrativa, quer depois em sede contenciosa. Por outras
palavras, quando as reclamaes ou recursos constituam reaces contra
omisses ilegais, antecedem a utilizao em juzo de meios contenciosos
condenatrios.
Veremos, todavia, que esta articulao harmnica no existe de facto.
11. Antes disso, uma breve referncia ao carcter no linear do contedo
da norma transcrita. Quer dizer: na 1. parte, estabelece-se que perante um
acto administrativo os interessados podem pedir a sua revogao, anulao
ou modificao; na 2. parte, em vez de se dizer que perante uma omisso do
acto devido os interessados podem pedir a sua prtica, l-se apenas que os
interessados podem reagir contra essa omisso omitindo estranhamente
qualquer referncia ao contedo ou forma dessa reaco.
12. Mais perturbadoras so, porm, as dvidas quanto ao enquadramento
atribudo aos actos de indeferimento. Perante actos deste tipo, os particulares devem pedir ao rgo ad quem a sua eliminao (ou modificao), ou
tambm a sua eliminao? Ou devem pedir apenas a prtica do acto devido?
Uma e outra das respostas encaminham forosamente o intrprete para
solues incongruentes sob o ponto de vista sistemtico.
De facto, se aos actos de indeferimento corresponderem meios graciosos
impugnatrios, ou seja, se os interessados deverem pedir a eliminao desses actos, verifica-se uma incongruncia entre a estrutura dos meios utilizados em sede graciosa e dos meios utilizados em sede contenciosa. Em sede
graciosa, o interessado pede, tal como no passado, a eliminao do acto de
indeferimento; depois, em sede contenciosa (se a reclamao ou o recurso
no tiverem sucesso), pede a condenao prtica do acto. O mesmo conflito material em torno de uma pretenso positiva do interessado configurado

Os procedimentos administrativos de controle

121

em termos impugnatrios no CPA e em termos petitrios no CPTA. Incongruncia, pois, entre o CPA e o CPTA.
verdade que um dos pedidos admitidos no CPA, tambm para os casos
de impugnao de actos administrativos, a modificao do acto, e no a
sua eliminao. Porm, o acto de deferimento a que o interessado aspira no
pode ser visto como uma simples modificao do acto de indeferimento. Sob
pena de esbatimento dos elementos identificadores de um acto administrativo, torna-se foroso reconhecer que o acto de deferimento no um acto
de indeferimento modificado: , sim, um acto novo e diferente, um acto
primrio, e no um acto secundrio.
Quanto soluo oposta, de fazer corresponder aos actos de indeferimento meios petitrios, pode invocar em seu favor no apenas a adequao
lgica do CPTA, mas ainda o poder, que continua a ser atribudo ao superior
hierrquico, de substituir o acto impugnado por outro (art. 195. do projecto,
correspondente ao actual art. 174.). Ou seja, perante um acto de indeferimento, o rgo ad quem pode substituir a recusa pelo acto devido.
Mas ainda aqui as incongruncias persistem, agora j no entre o CPA
e o CPTA, mas dentro do prprio CPA, tal como redesenhado no projecto.
Por um lado, tal soluo seria incongruente com a norma estruturante do
art. 182. do projecto, atrs transcrita, que estabelece uma correspondncia
entre actos administrativos e meios impugnatrios, dirigidos eliminao
ou modificao dos actos, e entre omisses e meios petitrios, dirigidos
prtica do acto omitido. Teramos, pois, com os actos de indeferimento, situaes em que, apesar de existirem actos administrativos e no omisses,
se utilizam meios petitrios. Por outro lado, verificar-se-ia tambm uma incongruncia entre o contedo do pedido dos interessados e o contedo das
decises dos rgos ad quem. Incongruncia, por outras palavras, entre os
pedidos admitidos no caso de existirem actos administrativos eliminao
ou modificao do acto e as correspondentes decises substituio do
acto de indeferimento pelo acto devido. Perante a contestao (procedente)
a um acto de indeferimento, o rgo ad quem deveria adoptar uma deciso
que o interessado no podia pedir
Todas estas perplexidades decorrem, parece, de o projecto se restringir
dicotomia entre actos administrativos e omisses, esquecendo que h uma
categoria de actos administrativos, os actos de indeferimento, que reclama
um tratamento especfico.
13. Como resulta do j exposto, caso se interprete o sistema de meios de
reaco ao dispor do particular no sentido de que correspondem aos actos de

122

Lus Sousa da Fbrica

indeferimento pedidos de contedo eliminatrio ainda que eventualmente


combinados com outros, de contedo petitrio , torna-se foroso concluir
que o projecto no se articula coerentemente com o CPTA, pois este exclui a
existncia de pedidos e de providncias eliminatrias perante actos de indeferimento (especialmente claro o teor do n. 2 do art. 66.).
A ser assim, as dificuldades de articulao entre o procedimento e o processo que dantes eram atribudas s modificaes introduzidas na lei processual, passariam com o projecto a ser atribudas vontade consciente do
legislador.
Ora, uma explicao plausvel para a intencionalidade desta aparente desarticulao que o CPTA vai tambm ser alterado, pela mesma comisso.
E alterado num sentido que traduz uma adequao retrospectiva ao novo
texto do CPA, ou seja, de retorno a solues mais prximas dos modelos
impugnatrios.
Iremos assistir ento, porventura, incluso de um momento eliminatrio na sentena de condenao prtica de acto devido, tendo por objecto o
acto de indeferimento. Ou at, mais amplamente, a uma reformulao desta
aco no sentido do recurso de plena jurisdio francs ou de uma separao
do tratamento processual das omisses e dos actos de indeferimento.
Mas a legitimidade constitucional de semelhante evoluo suscita dvidas, uma vez que no art. 268., n. 4, da Constituio se encontra uma
contraposio clara entre, por um lado, a impugnao e anulao de actos
administrativos e, por outro, a condenao prtica de actos administrativos
devidos. Daqui resulta, designadamente, que nos casos em que haja lugar,
para uma tutela eficaz dos administrados, condenao prtica do acto
devido sendo indiferente que na pr-histria da lide exista uma omisso
ou um acto de indeferimento , no h inversamente lugar impugnao
e anulao de actos administrativos. Perante actos de indeferimento, diz a
Constituio que a tutela estritamente condenatria, e no anulatria (ou
tambm anulatria).
14. Merece tambm reparo o facto de o art. 182, do projecto, dentro da
lgica tradicional, s referir a impugnao e omisso de actos administrativos, e no de outras formas de actuao.
Ora, como o mbito actual do contencioso administrativo se alargou
a todas as actuaes da Administrao, vai gerar-se desse modo uma discrepncia entre o mbito das garantias graciosas e o mbito das garantias
contenciosas. Aparentemente, existe um conjunto de contestaes relativas
a certas formas de actuao administrativas que passam directamente ao

Os procedimentos administrativos de controle

123

contencioso, sem possibilidade ou necessidade de reapreciaes em sede


graciosa assim suceder, por exemplo, com as omisses de prestaes diversas de actos administrativos.
15. Ainda em temas de constitucionalidade, tem sido invocado que a
compatibilidade constitucional da impugnao administrativa prvia passa
pela eficcia suspensiva dos actos impugnados. Tal eficcia suspensiva justificaria que as impugnaes necessrias merecessem a qualificao tradicional de garantias dos particulares (e no meros nus) e adequaria o instituto
s exigncias do princpio da tutela jurisdicional efectiva.
Ora, no caso dos actos de indeferimento e obviamente no caso das
omisses no se produz eficcia suspensiva. Continua a justificar-se impedir o acesso directo ao tribunal nestes casos? Uma resposta afirmativa, que
a do projecto, revela-se especialmente duvidosa no caso das omisses, uma
vez que o particular j est a suportar as consequncias de um comportamento ilegal da Administrao.
16. No claro, por outra parte, que significado atribuir ao facto de alguns preceitos do projecto (o art. 186., por exemplo) utilizarem a expresso
impugnao para abranger tambm a reaco contra omisses reaco
que no tem, por fora das coisas, estrutura impugnatria.
Uma interpretao possvel ver nessas normas o sinal de que no apenas a reclamao e o recurso perdem no projecto a natureza estritamente
impugnatria, como o prprio conceito de impugnao passa a surgir dissociado de providncias eliminatrias, que o caracterizavam essencialmente.
17. Para concluir, uma nota positiva.
A norma do n. 4 do art. 196. do projecto dispe nos seguintes termos:
O indeferimento do recurso hierrquico necessrio ou o decurso dos
prazos referidos nos n.s 1 e 2 sem que haja sido tomada uma deciso conferem ao interessado a possibilidade de impugnar contenciosamente o ato do
rgo subalterno ou de fazer valer o seu direito ao cumprimento, por aquele
rgo, do dever de deciso.
Resulta da norma transcrita a consagrao expressa do princpio da identidade entre o acto ou omisso do subalterno e o objecto da aco contenciosa, pois o recurso necessrio no tem por efeito substituir o acto ou a
omisso do subalterno.
De facto, se est constitucionalmente garantido o direito de impugnar
todos os actos lesivos; e se o acto de indeferimento do superior no constitui

124

Lus Sousa da Fbrica

em si um acto lesivo pois lesiva a omisso do acto devido , ento o


acto do subalterno que tem de ser impugnado contenciosamente, pois esse
o acto lesivo, apesar de ter de ser previamente submetido a uma apreciao
administrativa.
No h, pois, absoro do acto do subalterno pelo acto de indeferimento do superior hierrquico. O acto do superior no verticalmente definitivo, no constitui o nico acto impugnvel, antes perde, ao invs, toda a
relevncia contenciosa.
18. Em suma, a parte relativa s reclamaes e recursos revela, tal como
a generalidade do projecto, grande qualidade tcnica e introduz efectivas
melhorias nalguns aspectos da regulamentao em vigor.
Mas tambm semelhana do que sucede com a generalidade do projecto, questionvel, nestas matrias especficas, a necessidade de certas
modificaes e, acima de tudo, a pertinncia de outras, especialmente quando consideradas na perspectiva da sua articulao com o regime do CPTA.

Implicaes no mbito dos contratos


da Administrao Pblica
Maria Joo Estorninho *

Aceitei, com muito gosto, partilhar algumas reflexes sobre trs artigos
deste projeto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo que
incidem sobre a atividade contratual da Administrao Pblica, os artigos
198., 199. e 200. do referido projeto.
Antes, porm, quero saudar todos os presentes e prestar a minha homenagem comisso que preparou este projeto de Cdigo do Procedimento
Administrativo, comisso integrada por vrias pessoas que muito admiro, a
quem me ligam, em alguns casos, relaes de amizade, e dizer o quanto admiro a disponibilidade para submeter o projeto a audio pblica, expondo-o
apreciao da comunidade cientfica, na busca de solues que sejam o
mais adequadas possvel s realidades dos nossos dias e aos problemas que
h que enfrentar e resolver.
Em relao aos contratos da Administrao Pblica, no artigo 198. identificam-se vrias espcies de contratos, no artigo 199. estabelecem-se regras sobre procedimentos pr-contratuais e no artigo 200. alguns princpios
sobre o regime substantivo aplicvel a tais relaes contratuais.
Em primeiro lugar, salientaria dois aspetos com os quais me identifico.
Oprimeiro, diz respeito opo minimalista do projeto de no ter a pretenso de chamar ao CPA o regime jurdico aplicvel atividade contratual

* Professora Catedrtica Convidada da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da


Universidade Catlica Portuguesa

126

Maria Joo Estorninho

da Administrao Pblica, antes estabelecendo apenas alguns princpios e


fazendo remisses para outros diplomas, especficos da contratao pblica.
Julgo que a opo acertada, no atual ordenamento jurdico portugus. Pena
, contudo, como veremos mais adiante, que o projeto de Cdigo do Procedimento Administrativo no seja ainda mais minimalista nestas matrias da
atividade contratual pblica.
O segundo, e pese embora isso no tivesse resultado claro na primeira
leitura que fiz destes artigos, prende-se com o facto de, no fundo, parecer
estar subjacente ao projeto a vontade de deixar expresso que, em ltima
instncia, todos os contratos celebrados pela Administrao Pblica sejam
eles quais forem so formas de atuao administrativa e esto sujeitos
aplicao dos princpios gerais da atividade administrativa, em particular,
dos princpios constitucionais da atividade administrativa. Essa , naturalmente, como veremos mais adiante, uma afirmao com a qual me identifico
inteiramente.
Dito isto, passaria agora a referir dois ou trs pontos de dissonncia relativamente s disposies que estamos a analisar: as espcies de contratos
da Administrao Pblica que se identificam no projeto e, em particular,
aopo pela consagrao da dicotomia entre contratos administrativos e
contratos de direito privado da Administrao Pblica e, por outro lado, a
forma de articular o Cdigo do Procedimento Administrativo com o Cdigo
dos Contratos Pblicos.
Sem querer, naturalmente, aborrecer o auditrio com uma longa exposio dogmtica sobre a natureza jurdica dos contratos da Administrao
Pblica, que no seria oportuna nesta breve interveno, no posso deixar,
no entanto, de tecer umas brevssimas consideraes sobre essa questo.
Confesso que no posso, por dever de ofcio e por dever de conscincia,
deixar de dizer que estranhei muito que o artigo 198. do projeto de CPA
viesse hoje, em 2013, consagrar expressamente a distino, no universo dos
contratos da Administrao Pblica, entre os contratos administrativos e os
contratos de direito privado da Administrao Pblica. Essa estranheza
tanto maior quanto certo que, se olharmos para trs, pese embora a doutrina desde h muitos anos se preocupe com esta distino entre contratos
administrativos e contratos de direito privado da Administrao Pblica, o
legislador nunca a consagrou expressamente desta forma no nosso ordenamento jurdico. Na verdade, o legislador sempre se preocupou em consagrar
pense-se por exemplo no Cdigo Administrativo de 1940, ou no Cdigo
do Procedimento Administrativo nos anos 1990, ou ainda na legislao do
contencioso administrativo ao longo de dcadas , definies ou elencos de

Implicaes no mbito dos contratos da Administrao Pblica

127

critrios para identificar os chamados contratos administrativos. Subjacente


a isso estava, na lgica tradicional de inspirao francesa, a ideia de que
haveria contratos de direito privado da Administrao. Mas o legislador no
consagrava expressamente esta figura. Incompreensvel , a meu ver, que o
venha fazer agora em 2013.
Fcil de perceber que, pela minha parte, no posso acompanhar tal opo desde 1988, ano em que escrevi o Requiem pelo Contrato Administrativo
(Almedina, Coimbra, 1990).
Nessa altura, tive o que comeou por ser uma intuio, que pude ir depois fundamentando ao longo dos anos, de que havia uma aproximao, no
universo dos contratos da Administrao Pblica, entre os contratos administrativos e os contratos de direito privado da Administrao Pblica. Requiem pelo Contrato Administrativo tem por objeto a teoria clssica e de
inspirao francesa do contrato administrativo e procura desmistificar o
mito do critrio nico de identificao do contrato administrativo, percorrendo de forma crtica inmeros critrios utilizados, ao longo de dcadas,
para identificar o contrato administrativo e defendendo, em simultneo, o reconhecimento da existncia, j na poca, de uma crescente jus-publicizao
dos chamados contratos de direito privado da Administrao. Logo na p.15,
a terminar a introduo (escrita a 28 de Dezembro de 1988), se defende a
existncia de um movimento de sentido convergente, atravs do qual se tem
vindo a reconhecer que nem o contrato administrativo to exorbitante
quanto isso nem os contratos privados da administrao so exactamente
iguais aos contratos celebrados entre particulares, o que reflecte desde logo
uma eventual aproximao entre todos os contratos da Administrao. Em
2008, o Cdigo dos Contratos Pblicos, na esteira do Direito Europeu, vem
uniformizar regimes jurdicos aplicveis a contratos tradicionalmente considerados como exemplos paradigmticos de contratos administrativos (ex.
empreitada de obras pblicas) e a contratos de direito privado da Administrao (ex. locao ou aquisio de bens mveis). A ttulo de curiosidade,
refira-se por exemplo que a prpria doutrina francesa bastio ltimo da
teoria clssica do contrato administrativo tem vindo a reconhecer uma evoluo no sentido de la formation du contrat administratif sa dformation
(Christophe Guttier, Droit des Contrats Administratifs, PUF, Paris, 3. ed.,
2011).
Quer por influncia do direito europeu quer, sobretudo, por influncia
dos princpios constitucionais da atividade administrativa, defendi sempre
a publicizao dos chamados contratos de direito privado da Administrao Pblica. Alguns anos mais tarde, em 1996, quando escrevi A Fuga para

128

Maria Joo Estorninho

o Direito Privado, aprofundei mais este aspeto defendendo que nenhum


contrato da Administrao Pblica deve, do meu ponto de vista, ser visto
verdadeiramente como um contrato de direito privado. A Fuga para o Direito Privado (Almedina, Coimbra, reimp., 2009) ocupa-se da temtica da
atuao jurdico-privada da Administrao Pblica e trata pela primeira vez em Portugal, de forma especfica do fenmeno qualificado pela
doutrina alem como Verwaltungs Flucht ins Privatrecht. Em meados dos
anos noventa, num ambiente de profundas transformaes do Estado e da
Administrao Pblica, A Fuga para o Direito Privado ocupa-se das formas
jurdico-privadas de organizao e de atuao administrativas, defendendo
a sua vinculao aos princpios jurdico-constitucionais da Administrao
Pblica. No momento atual, de profunda reestruturao da Administrao
Pblica, a temtica ganha nova atualidade.
Em suma, em matria de contratos de entidades pblicas no , assim,
a meu ver, oportuno o legislador reconhecer em 2013 a existncia de
contratos de direito privado da Administrao Pblica, ainda que a inteno
seja submet-los, em parte, a um regime de direito pblico. Diria que este
artigo 198. do projeto correria o risco de se prestar a equvocos e iria reacender uma antiga polmica, que vem do sc. XIX e que j fez correr rios de
tinta na doutrina, que a questo do critrio do contrato administrativo ou,
neste caso, do critrio do contrato de direito privado da Administrao Pblica. No quero propositadamente reiniciar tal polmica. Pela minha parte,
recusar-me-ei a dispender tempo e energia nessa questo, quando h tantas
questes urgentes a resolver em matria de sustentabilidade da contrao
pblica em Portugal.
Incontornvel, a propsito deste projeto de Cdigo do Procedimento Administrativo, a necessidade de tornar as opes subjacentes ao projeto mais
coerentes com o Cdigo dos Contratos Pblicos. Pela minha parte, o projeto
de Cdigo do Procedimento Administrativo, em vez dos artigos 198., 199.
e 200., poderia ter apenas uma nica disposio que afirmasse que a atividade contratual da Administrao Pblica, enquanto forma de atuao administrativa, se encontra vinculada aos princpios gerais e constitucionais da
atividade administrativa, e remetesse para o Cdigo dos Contratos Pblicos
as questes relativas quer formao quer execuo dos contratos pblicos (os quais, na aceo ampla consagrada no nosso ordenamento jurdico,
abrangem os contratos da Administrao Pblica).
Em 2008, o legislador portugus fez a opo de, a pretexto ou a propsito da transposio das diretivas europeias de 2004 em matria de contratos pblicos, elaborar um Cdigo dos Contratos Pblicos, aproveitando para

Implicaes no mbito dos contratos da Administrao Pblica

129

codificar os regimes jurdicos e revogar uma srie de legislao avulsa nessa


matria e tambm as disposies do Cdigo do Procedimento Administrativo que tratavam da atividade contratual. A opo podia ter sido diferente,
semelhana do que aconteceu noutros pases, como o Reino Unido ou a
Alemanha, onde a transposio das diretivas de 2004 no deu lugar feitura
de cdigos sobre a atividade contratual destas entidades adjudicantes. Podia-se, de facto, ter apenas transposto as diretivas, em dois diplomas especficos, sobre os contratos dos setores clssicos e os contratos dos setores especiais, continuando a matria da atividade contratual pblica a ser regulada
no Cdigo do Procedimento Administrativo e noutros diplomas. Mas no foi
essa a opo. Bem ou mal, hoje temos um Cdigo dos Contratos Pblicos
que tem de ser articulado com aquilo que se decida incluir no Cdigo do
Procedimento Administrativo. Devo dizer que, tendo sido muito crtica na
altura relativamente a muitas das solues do Cdigo dos Contratos Pblicos, estou agora bastante vontade para dizer que a opo, em si mesma, de
avanar para a codificao me pareceu acertada. Alis, tinha j defendido a
figura de um Cdigo dos Contratos Pblicos, na obra Direito Europeu dos
Contratos Pblicos (Almedina, Coimbra, 2006), entendendo que era chegado o momento de se avanar para um tratamento sistematizado, em termos
de regime jurdico, de toda a matria do universo dos chamados contratos
pblicos.
Uma das dificuldades prende-se com a delimitao do universo de contratos de que estamos a falar. O projeto fala, no ttulo deste captulo III,
em Contratos da Administrao Pblica expresso que me simptica,
referindo-se a um universo alargado a todos os contratos da Administrao
Pblica, mas tal universo tem de ser compatibilizado com a opo que foi
feita no Cdigo dos Contratos Pblicos, pela noo de contrato pblico.
Ea, os artigos 199. e 200. do projeto em anlise suscitam muitas dificuldades. Pela minha parte, a expresso contratos pblicos no Cdigo dos
Contratos Pblicos deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo quer
contratos de entidades pblicas quer contratos de entidades privadas. O universo dos contratos das entidades pblicas pode reconduzir-se a esse universo amplo dos chamados contratos pblicos, os quais abrangem contratos
inter-administrativos, ou seja, entre entidades pblicas, abrangem contratos
que tradicionalmente eram contratos administrativos e contratos que tradicionalmente eram qualificados como contratos de direito privado. O prprio
Cdigo dos Contratos Pblicos, que optou por manter a expresso contrato
administrativo, qualifica expressamente como contrato administrativo uma
aquisio de um bem mvel ou uma aquisio de servios, os quais eram

130

Maria Joo Estorninho

contratos tradicionalmente qualificados como contratos de direito privado


da Administrao Pblica.
Por outro lado, o universo dos contratos pblicos abrange no apenas
contratos da Administrao Pblica, contratos de entidades pblicas, mas
tambm contratos celebrados por genunas entidades privadas. Muitas vezes
l-se contrato pblico, no sentido de contrato aberto a exigncias de publicidade, de transparncia, na esteira dos princpios do Direito Europeu. Salvo
o devido respeito, a expresso contrato pblico no deve ser identificada
apenas com esse universo de contratos que, nos termos do Direito Europeu,
esto sujeitos a determinados procedimentos adjudicatrios. O contrato
pblico em funo de vrios critrios, critrios subjetivos, critrios teleolgicos, que se prendem com a prossecuo de fins de interesse pblico o que,
em alguns casos, transversal a contratos de entidades pblicas e a contratos
de entidades privadas que, por exemplo, operam em determinados sectores.
O Cdigo dos Contratos Pblicos ter de ser revisto, a mdio prazo, a
pretexto das novas diretivas europeias em matria de contratos pblicos que
se avizinham (uma nova diretiva para os sectores clssicos, uma nova diretiva para os sectores especiais e, pela primeira vez, uma diretiva sobre concesses). Ser a ocasio para, com coragem, rever as disposies do Cdigo dos
Contratos Pblicos relativas, entre outros aspetos, ao elenco das entidades
adjudicantes, aos critrios de escolha dos procedimentos pr-contratuais, ao
princpio de liberdade de escolha da Administrao Pblica nessas matrias,
panplia de procedimentos e teia de subprocedimentos, num emaranhado
que no poderia nunca conduzir a bons resultados, ao regime de invalidade
dos contratos pblicos ou ao regime de responsabilidade contratual e pr-contratual.
Tenham-se, por exemplo, presentes as principais opes do Cdigo dos
Contratos Pblicos relativamente delimitao do seu prprio mbito de
aplicao:
a) O Cdigo dos Contratos Pblicos assenta numa distino entre dois
universos de contratos, parcialmente sobrepostos (artigo 1., n. 1):
por um lado, adotou um conceito amplo de contrato pblico, aparentemente de inspirao europeia, e, por outro lado, optou por manter
a expresso que era tradicional em Portugal, adotando um conceito
mais restrito de contrato administrativo;

Implicaes no mbito dos contratos da Administrao Pblica

131

b) O Cdigo dos Contratos Pblicos distingue contrato pblico e contratao pblica (identificando esta ltima expresso com o universo
dos procedimentos de formao dos contratos pblicos);
c) Na economia subjacente ao Cdigo dos Contratos Pblicos, o conceito de contrato pblico especialmente importante para efeitos de
aplicao das regras sobre a formao dos contratos, previstas na Parte II sob a epgrafe Contratao pblica (artigo 1., n. 2), ao passo
que o conceito de contrato administrativo utilizado na Parte III, relativa ao regime de execuo dos contratos (artigo 1., n. 5);
d) O Cdigo dos Contratos Pblicos aplica-se quer aos contratos dos
chamados sectores clssicos quer aos contratos dos chamados sectores especiais;
e) O Cdigo dos Contratos Pblicos aplica-se quer aos contratos
abrangidos pelas diretivas europeias sobre contratos pblicos quer a
contratos que esto fora do mbito de aplicao das referidas diretivas;
f) No artigo 4., excluem-se expressamente do mbito de aplicao do
Cdigo dos Contratos Pblicos, vrios contratos (por exemplo, entre
outros, contratos de trabalho em funes pblicas ou contratos relativos a bens imveis);
g) No artigo 1., n. 2, os contratos pblicos so definidos como todos aqueles que, independentemente da sua designao e natureza,
sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente
Cdigo. O legislador adotou, assim, uma noo de contrato pblico
baseada na natureza das partes, ou seja, num critrio subjetivo;
h) As entidades adjudicantes esto elencadas no artigo 2. e no artigo
7. (sectores especiais) e os contraentes pblicos nos artigos 3. e 8.
(sectores especiais);
i) Pese embora o legislador, no artigo 1., n. 2, identifique o universo
dos contratos pblicos com os contratos que ficam sujeitos Parte II,
sob a epgrafe Contratao pblica, logo de seguida, no artigo 5. e
6. (e, no caso dos sectores especiais, nos artigos 11. e 13.), exclui

132

Maria Joo Estorninho

da sujeio a essas regras de formao de contratos, um longo elenco


de contratos; o critrio que, antes de mais, o legislador invoca (por
exemplo, no artigo 16.) para efeitos de sujeio aos procedimentos
previstos na Parte II o do objeto do contrato abranger prestaes
que estejam ou sejam suscetveis de estar sujeitos concorrncia de
mercado; cf., tambm, o artigo 5.;
j) Em sentido contrrio, por exemplo nos artigos 275. a 277., o Cdigo dos Contratos Pblicos estende o mbito de aplicao da Parte II
a determinados contratos celebrados por entidades que no so qualificadas pelo Cdigo dos Contratos Pblicos como entidades adjudicantes;
k) No artigo 1., n. 6, o contrato administrativo definido como um
acordo de vontades, celebrado por contraentes pblicos e co-contratantes ou entre contraentes pblicos entre si (critrio subjetivo), que
se identifica em funo de vrios critrios alternativos: critrio da
qualificao legal; critrio da vontade das partes; critrios materiais
(contratos com objeto passvel de ato administrativo, contratos sobre
o exerccio de poderes pblicos, contratos que confiram poderes especiais sobre coisas pblicas ou ainda contratos que confiram o exerccio
de funes dos rgos do contraente pblico); critrio do regime jurdico (submisso a um regime jurdico de direito pblico, no que diz
respeito ao procedimento de formao e/ou ao regime substantivo).
Numa matria em que se impunham solues claras e precisas, as opes
do legislador quanto delimitao do mbito de aplicao do Cdigo dos
Contratos Pblicos suscitam, em sede de apreciao crtica, vrios reparos:
a) O facto de, no que diz respeito delimitao do seu prprio mbito
objetivo de aplicao, ou seja, questo de saber a que contratos se
aplica, o Cdigo dos Contratos Pblicos, na Parte I, sob a epgrafe
mbito de aplicao, se espraiar por 15 longos (e confusos) artigos
(aos quais se juntam depois ainda vrios outros, dispersos pelo Cdigo, indo uns no sentido de alargar o mbito de aplicao definido
partida e outros, pelo contrrio, no sentido de o restringir);
b) A indesejvel mistura entre verdadeiras normas jurdicas e meras
definies (que deveriam constar de um glossrio inicial);

Implicaes no mbito dos contratos da Administrao Pblica

133

c) A opo por tratar em simultneo, e a par e passo, dos contratos dos


setores clssicos e dos sectores especiais traduzida numa desmultiplicao de regras e de excees regra;
d) A indefinio relativamente ao regime aplicvel aos contratos que
no esto expressamente abrangidos pelas diretivas europeias;
e) A adoo de uma noo muito ampla de contrato pblico, logo
esvaziada, em grande parte, por um imenso elenco de contratos excecionados do mbito de aplicao da Parte II;
f) A delimitao pouco clara e ambgua entre o mbito de aplicao
da Parte I e da Parte II do Cdigo, sendo que nem todos os contratos
sujeitos Parte I ficam sujeitos Parte II e vice-versa, sem que tal
esteja claramente definido;
g) O facto de a manuteno da expresso tradicional contrato administrativo poder induzir em erro, levando a pensar que tal universo
coincide ainda com o dos contratos que, antes do Cdigo dos Contratos Pblicos, eram considerados como os tpicos contratos administrativos; ora, tal no verdade (basta ter presente que contratos como
a locao de bem mvel ou a aquisio de servios, tradicionalmente
considerados pela doutrina dominante como contratos de direito privado da Administrao, so no Cdigo dos Contratos Pblicos qualificados expressamente como contratos administrativos);
h) A pluralidade de critrios e consequente nebulosidade na definio
do contrato administrativo.
Decisiva hoje, em Portugal, a questo da sustentabilidade da contratao pblica. No apenas a sustentabilidade financeira, mas tambm a sustentabilidade social e ambiental. Haver que, ao rever o Cdigo dos Contratos
Pblicos, aperfeioar as normas relativas s especificaes tcnicas e aos
critrios de adjudicao, abrindo novas possibilidades de utilizar os contratos pblicos para a prossecuo de polticas pblicas instrumentais, de
fomento inovao, de promoo das pequenas e mdias empresas, atravs,
por exemplo, da utilizao de critrios sociais ou de critrios ambientais,
na lgica do chamado Green Public Procurement. Em tempos de crise,
flagrante, mais do que nunca, que as entidades adjudicantes pblicas tm

134

Maria Joo Estorninho

a obrigao de exercer o seu poder de compra de modo financeira, social e


ambientalmente responsvel. A sustentabilidade da contratao pblica deve
ser vista nessas suas diversas dimenses. Quando os recursos pblicos so
especialmente escassos, indispensvel assegurar a sua utilizao o mais
eficiente possvel, sendo intolerveis quaisquer desperdcios ou fenmenos
de corrupo (a este propsito, vide Maria Joo Estorninho, Curso de Direito dos Contratos Pblicos. Por uma Contratao Pblica Sustentvel, Almedina, Coimbra, reimp. 2013).

A reviso do CPA: balano e perspetivas


Diogo Freitas do Amaral*

Antes de mais, gostaria de cumprimentar todos os presentes e agradecer


as palavras do Professor Mrio Aroso de Almeida, que considero justas at
certo ponto, mas porventura um pouco exageradas. De facto, o Cdigo de
1991 foi preparado por uma comisso, a que tive o gosto e a honra de presidir: cada qual fez a sua parte; eu fiz a minha parte e depois fiz a coordenao
geral e a negociao com o Governo.
Porm, gostaria aqui tambm de lembrar o nome do Professor Rui Machete,
alis aqui presente, porque, verdadeiramente na origem dos trabalhos que
ao longo de duas dcadas conduziram ao primeiro Cdigo do Procedimento
Administrativo, esto projetos e anteprojetos da sua autoria. Designadamente, a partir de 1980 foi ele quem assumiu a elaborao do ento chamado
Cdigo do Processo Administrativo Gracioso, cuja primeira reviso foi feita
por ns os dois nessa altura. Depois houve um debate pblico, do qual resultou a segunda verso desse projeto de Cdigo, tambm da responsabilidade
do Professor Rui Machete, e s passados 7 ou 8 anos que o Governo da
poca me pediu para concluir os trabalhos de elaborao de um Cdigo do
Procedimento Administrativo.
Tratava-se de um projeto que estava a ser preparado h mais de 20 anos
tinha chegado a ser prometido numa Lei de Meios, no tempo do Doutor
Salazar e o Governo de ento, caraterizado por pragmatismo e capacidade
de deciso, pediu-me para juntar os projetos elaborados pelo Professor Rui

* Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

136

Diogo Freitas do Amaral

Machete e apresentar um projeto final de Cdigo do Procedimento Administrativo. No foi tarefa fcil, mas nessa altura foi possvel aprov-lo e public-lo; depois, em 1996, conseguiu-se fazer uma reviso do Cdigo, mas
que foi minimalista, porque dos milhares de consultas que se enviaram para
entidades administrativas, praticamente todas as pessoas coletivas pblicas
existentes ao tempo em Portugal, no houve mais do que 15 ou 20 respostas.
Ora, a reviso de 1996 queria sobretudo tomar em conta a experincia prtica dos primeiros anos de aplicao do Cdigo, mas a amostra de respostas
que chegou s nossas mos no foi representativa.
Hoje estamos perante um projeto de reviso mais amplo, mais ambicioso
e que coloca desde logo a questo de saber se se trata de uma reviso do
Cdigo de 1991 ou se se trata de um novo Cdigo do Procedimento Administrativo. Deixo esta questo em aberto, para responder no final da minha
interveno.
Pela parte que me toca, quero afirmar aqui que me parece oportuno o
momento de proceder a uma reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo. Felicito a comisso pelo trabalho de qualidade que produziu, muito
embora tenha, como natural, algumas divergncias de opinio. um trabalho srio, de bom nvel, pelo que gostaria de felicitar todos os membros
da comisso, e em especial o seu presidente. Aproveito ainda para esclarecer
que tudo o que eu disser de crtica em relao ao projeto no tem rigorosamente nada de pessoal, porque dos membros da comisso h dois ou trs que
eu no conheo, mas, em relao a todos os outros, no s os conheo como
sou colega, amigo e de alguns at muito amigo, h cerca de 50 anos.
Gostaria de comear por dizer que, a meu ver, o projeto de reviso tem
muitos aspetos positivos.
Desde logo, a alterao que foi mais noticiada na comunicao social o
alargamento da aplicao dos princpios gerais do direito administrativo s
entidades privadas que exeram poderes de autoridade pblica, sejam esses
princpios de fonte constitucional ou de fonte legal. Esta era uma soluo j
permitida pelo Cdigo do Procedimento Administrativo de 1991, que previa
a faculdade de o legislador alargar o mbito de aplicao dos princpios fundamentais do Cdigo s entidades privadas que desenvolvessem atividades
de interesse pblico, mas, que eu saiba, essa abertura no foi aproveitada por
nenhum legislador, nem por nenhum partido da oposio. Por isso, considero acertado que o projeto de reviso do Cdigo imponha agora essa soluo,
que de resto vem na sequncia de concluses muito vlidas da dissertao
de doutoramento da Prof. Doutora Maria Joo Estorninho, tambm aqui
presente, quando ao falar da Fuga para o Direito Privado, exps alguns

A reviso do CPA: balano e perspetivas

137

dos inconvenientes enormes para o interesse pblico da tendncia de fuga


das Administraes pblicas para a actuao por formas de Direito Privado,
como mtodo de subtrao da sua atividade, das suas contas, dos seus atos
e contratos, do seu pessoal e dos seus oramentos aos regimes de Direito
Pblico, nomeadamente de Direito Administrativo e de Direito Financeiro.
Quantas associaes, fundaes, cooperativas e outras entidades no surgiram por esse pas fora apenas para fugir ao Cdigo do Procedimento Administrativo e, sobretudo, s regras da contabilidade pblica e possibilidade
de fiscalizao pelo Tribunal de Contas
Na sequncia desse alerta, que creio que convenceu praticamente todos
os juristas tericos, mas que foi bastante ignorado pelo legislador, acho timo que o projeto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo
venha agora impor a sujeio das entidades privadas que exeram poderes
pblicos aos princpios do Cdigo. No sei at se no se deveria ser um
pouco mais explcito, mais desenvolvido, para no deixar nenhuma dvida
a ningum.
Tambm me parece importante, embora compreenda as crticas feitas,
que o projeto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo no tenha ignorado por completo a atividade contratual da Administrao Pblica,
e tenha optado pela soluo de remeter, fundamentalmente, para o Cdigo
dos Contratos Pblicos, no sem estabelecer um certo enquadramento e algumas regras.
Terceira inovao que me parece muito importante, talvez a mais importante delas todas, se entretanto for acompanhada de algo que j vou referir
a seguir, a criao da soluo inovadora pelo menos em Portugal, no
sei se inspirada em qualquer soluo estrangeira da figura da conferncia procedimental, como forma de juntar dois ou mais rgos da Administrao Pblica cuja vontade tenha de convergir para a produo de um
ato administrativo tambm pode ser de um regulamento, mas no ser to
relevante. um problema que surge em todos os casos em que se fala de um
despacho conjunto de dois ou mais ministros, e em todos os casos que hoje
so a maioria na nossa Administrao Pblica em que preciso, para obter
um licenciamento, colher pareceres favorveis de vrias entidades (umas
que do parecer vinculativo, outras que do parecer obrigatrio mas no
vinculativo), e leva anos at se conseguir chegar deciso final. Todos os
prazos so sistematicamente violados pela Administrao Pblica, enquanto
o particular continua espera, espera que chova Sabe-se, por exemplo,
h estatsticas publicadas, que em matria de licenciamento de hotis, mesmo que declarados de utilidade turstica, o prazo mximo previsto na lei

138

Diogo Freitas do Amaral

so 6meses, o prazo mdio de obteno do licenciamento, na prtica, de


5anos! Depois as pessoas perguntam porque que o pas no cresce mais
rapidamente, porque que os investidores vo para Espanha ou para a Europa do Leste: porque l so rpidos nas decises.
Esta ideia da conferncia procedimental, chamando entidade lder rgos de outras entidades cuja posio seja necessria para se emitir um ato
final, parece-me uma excelente ideia, sobretudo pela conscincia que revela
do problema. Depois de 50 anos a estudar a Administrao Pblica, cheguei
seguinte concluso: 80 a 90% dos atrasos crnicos da nossa Administrao
Pblica resultam da falta de entendimento entre dois ou mais ministrios,
entre dois ou mais institutos pblicos, entre ministrios e cmaras municipais, entre institutos pblicos e cmaras municipais, entre ministrios, cmaras e institutos pblicos, e assim por diante. No tenho nenhum dado estatstico de fonte emprica, mas creio que a maior parte dos atrasos resulta disso:
cheguei a viver casos desses no Governo, e levaram anos escusadamente.
E quem no conhece os casos passados entre a Cmara Municipal de
Lisboa e a Administrao do Porto de Lisboa? Ou entre o Ministrio que
ento se chamava das Obras Pblicas, a Cmara Municipal de Lisboa e a
Administrao do Porto de Lisboa, relativos zona ribeirinha? Demoraram
tanto, tanto, que quase sempre acabavam pela no deciso! Portanto, h na
Administrao Pblica um emaranhado de servios, rgos, entidades, organismos que, a vrios ttulos, vo sendo chamados a intervir no procedimento
administrativo, quer na fase instrutria, quer na fase da deciso, e que atrasam o procedimento, sem que esteja prevista qualquer possibilidade de o
cidado exigir a algum que resolva o problema.
Por tudo isso me parece que a ideia da conferncia procedimental muito
interessante. Mas penso que, para ser prtica, para ser til, seria necessrio
todo um captulo, ou seco, com duas ou trs dezenas de artigos, que explicassem muito bem como que o sistema funciona: primeiro, como que
se inicia o incidente por iniciativa particular; segundo, onde e como que se
juntam os vrios rgos decisrios dentro da mesma matria; terceiro, que
prazo tm para chegarem a uma deciso; e, quarto, o que que acontece se
no chegarem a uma deciso. Quem desempata?
Para esta ltima questo, creio que fcil arranjar, por analogia, uma
soluo se se tratar de uma divergncia entre vrios ministrios, ou dentro
do mesmo ministrio, porque a podemos mandar aplicar o que o Cdigo do
Procedimento Administrativo estabelece sobre a resoluo de conflitos de
competncias: se se tratar de dois rgos do mesmo ministrio, o ministro resolve; se se tratar de vrios ministrios ou de institutos pblicos dependentes

A reviso do CPA: balano e perspetivas

139

de vrios ministrios, o Primeiro-Ministro resolve. Porm, quando entram


em jogo autarquias locais ou empresas pblicas, a soluo ser muito mais
complicada. Por isso julgo que indispensvel que a comisso revisora clarifique estes aspetos e, sobretudo, estabelea de uma forma clara os prazos
adequados, e diga quem que resolve um conflito se, na conferncia, no
se chegar a acordo. E, repito, se o problema no difcil se as entidades em
conflito estiverem sob a tutela ou sob a superviso do Governo, pode ser
dificlimo se envolver autarquias locais ou se envolver regies autnomas.
O legislador no pode dizer que, em caso de desacordo entre duas ou mais
cmaras municipais, o Governo que decide num determinado sentido; nem
pode remeter para os tribunais, porque os tribunais decidem questes de
direito, mas no podem determinar a prevalncia da soluo que entendam
ser a mais correta de entre trs polticas pblicas diferentes, ou de entre trs
posies diferentes sobre uma poltica pblica.
Por isso, h aqui de facto um problema muito difcil: , creio eu, o maior
problema que existe hoje em dia nas grandes organizaes pblicas e privadas: como que se consegue chegar a uma deciso final, sobretudo nos
casos em que no h relaes hierrquicas, nem de superintendncia, nem
de tutela?
Por mim, entendo que, tratando-se de articular as vontades de entidades
pblicas independentes, a nica forma de resolver o problema conferir
ao tribunal administrativo competente o poder de, em aco intentada por
qualquer dos interessados, ou por todos, declarar a existncia de interesse
pblico numa deciso e fixar para as partes chegarem a acordo um prazo
razovel. Na sua deciso, o tribunal deveria poder explicitar quais as vinculaes legais a respeitar e quais os temas a decidir pela Administrao
Pblica. Se esta desrespeitar o prazo, e no podendo conferir-se poderes de
deciso aos tribunais em matria discricionria, estes deveriam informar o
Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais sobre os impasses existentes, o que constaria de um relatrio anual a enviar por esse rgo
Assembleia da Repblica, ao Governo e Comunicao Social.
Passo agora aos aspetos que me parecem menos positivos. Como o dia
j vai longo, vou concentrar-me naquele que o aspeto mais negativo, em
minha opinio: o problema da velha questo do privilgio da execuo
prvia ou, como se diz modernamente, da autotutela declarativa e executiva, sobretudo da autotutela executiva.
No sei se todos repararam, mas num pequeno artigo, alis bem redigido,
acaba-se com o privilgio da execuo prvia como princpio geral do Direito

140

Diogo Freitas do Amaral

Administrativo portugus. Diz-se que tal poder, ou privilgio, s pode ser


exercido nos casos expressamente previstos por lei; e admite-se uma exceo a esta regra, alis redigida em termos muito restritivos, s permitindo o
uso do privilgio em casos de extrema urgncia devidamente fundamentada.
O que, como evidente, d abertura a alguns casos, mas no d abertura a
todos os casos em que ele indispensvel. At porque o fundamento prtico
do privilgio de execuo prvia no apenas a urgncia da atuao administrativa, mas por vezes antes a necessidade da atuao administrativa,
mesmo que no seja urgente ou muito urgente.
No entanto, eu gostaria de chamar a vossa ateno para aquilo que ouvimos dizer desde o primeiro ano de Direito, que o legislador de uma penada
pode deitar abaixo dcadas de doutrina e de jurisprudncia, e isto est prestes a acontecer neste caso. Se as minhas contas no me falham, este artigo
a que me refiro corta com 200 anos de tradio do Direito Administrativo
portugus, inspirado no Direito Administrativo francs, sem dvida alguma,
o qual tambm inspirou, pelo menos, o da Espanha, da Itlia, da ustria, da
Alemanha, da Sua e da Blgica (deixando de fora a Holanda e os pases
nrdicos, que cedo aderiram ao modelo anglo-saxnico). Ora, em nenhum
dos pases inspirados no modelo francs se acabou, at hoje, com o privilgio da execuo prvia. Nem mesmo na Alemanha: as leis alems que regulam esta matria so uma dos anos 1950 e outra dos anos 1960, ambas continuam em vigor, e estabelecem como regra geral, para todas as entidades
administrativas, quer federais, quer estaduais, quer municipais, oprivilgio
da execuo prvia.
certo que o projeto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo determina que tudo o que for das atribuies da polcia continua a ser
regulado pela legislao da polcia, e esta prev muitas situaes em que a
autoridade policial pode usar o referido privilgio. E tambm certo que,
atravs da exceo acima referida, cobrir-se-iam as situaes de extrema
urgncia devidamente fundamentada. Porm, ainda tenho esperana de que,
se a abolio do privilgio da execuo prvia for por diante, a comisso
revisora atenue um pouco esta ideia da extrema urgncia e altere a redao
para abranger os casos de urgncia ou necessidade devidamente fundamentadas, o que j tornaria o projeto um pouco melhor.
Mas, tal como se encontra a redao da norma, e se no for alterada, o
que que ela significa? No vou discutir aqui a questo terico-dogmtica,
pois essa discusso est feita por quase todos ns. No h nenhum professor
portugus de Direito Administrativo que no tenha tomado posio sobre
isso. O que me preocupa , primeiro, que ns vamos fazer uma mudana

A reviso do CPA: balano e perspetivas

141

de sistema que no me parece devidamente fundamentada no prembulo


a nica coisa que se diz no prembulo que esta alterao corresponde
opinio de uma boa parte da doutrina. Quase me apetecia perguntar se
corresponde opinio da parte boa da doutrina, porque a soluo que est
atualmente em vigor no Cdigo do Procedimento Administrativo corresponde opinio de outra parte da doutrina: ser esta a m?
Em segundo lugar, importa perguntar aos autores do projecto: porque
que de repente se faz esta substituio de sistema? Portugal passa de um sistema de tipo francs para um sistema de tipo anglo-saxnico, apenas pela razo invocada de haver uma parte da doutrina que o defende? S por isso? Ou
h uma necessidade evidente de se tornar excecional ou rara a utilizao do
privilgio da execuo prvia, em comparao com os termos que constam
do atual Cdigo do Procedimento Administrativo? No conheo nenhum
problema prtico. H jurisprudncia abundante do Supremo Tribunal Administrativo que se insurja contra a existncia de tal privilgio? No conheo.
H alguma deciso do Tribunal Constitucional declarando que a soluo em
vigor inconstitucional? No conheo. H algum clamor pblico no sentido
de que a Administrao portuguesa deixe de ter o privilgio da execuo
prvia? No conheo. H algum partido poltico mesmo da oposio mais
radical que tenha feito tal proposta e venha constantemente a insistir nela?
No conheo. Ento, qual a grave razo que nos leva, ao fim de 200 anos de
pertena a um sistema administrativo de tipo francs e em boa companhia
, a decidir agora dar o salto atravs da Mancha para o sistema administrativo
de tipo anglo-saxnico? A verdade que ns no pertencemos a esse sistema. Ns sabemos do direito comparado que h o sistema romano-germnico
e que h o sistema anglo-saxnico, este ltimo nascido dos celtas e dos vikings, ao passo que o sistema romano-germnico nasceu do direito romano:
desse que ns descendemos, a ele que ns pertencemos, quer no Direito
Pblico, quer no Direito Privado: todo o Direito Pblico e privado portugus
pertence a essa famlia, porque a histria assim nos fez.
Estar a aplicar a pases latinos ou germnicos como ns, ou a Espanha
ou a Itlia, ou ainda a Alemanha e a ustria um sistema que est pensado
para pases muito diferentes (onde as autoridades convivem com os cidados
como que no seio de uma famlia), parece-me perigoso. E desnecessrio.
No Reino Unido vigora, certo, o princpio de que a Administrao Pblica s pode atuar mediante autorizao prvia por parte de um tribunal,
mas j se fizeram tantas centenas e centenas de leis calculo que devam ser
mais de um milhar a preverem casos, em todos os setores da vida pblica,
em que a norma confere Administrao a faculdade de usar de reasonable

142

Diogo Freitas do Amaral

force, que, na prtica, o mbito de aplicao do privilgio da execuo prvia no mais restrito do que o do sistema continental (embora tenha custos
legislativos enormes). Por exemplo, um louco anda a criar perigo na rua; h
uma autoridade que o detm e que o leva a um centro de sade; por deciso
de um mdico psiquiatra, ele pode ser imediatamente sujeito a internamento
compulsivo, sem obviamente passar pela cabea dos ingleses que se deva
pedir, previamente, uma autorizao ao tribunal! Curiosamente, a lei que d
esse poder de execuo imediata, pela fora se necessrio, do internamento
compulsivo, acrescenta que, se o interessado ou a sua famlia no concordarem, podero sempre recorrer para um administrative tribunal que
uma espcie de comisso arbitral que confirmar ou no o internamento
compulsivo: mas trata-se de uma validao a posteriori, e no feita pelos
tribunais judiciais. Para estes s pode recorrer-se, no exemplo apontado, se
o administrative tribunal confirmar a deciso de internamento, e o interessado ou a famlia decidirem impugnar tal deciso nos courts of law.
Portanto, eu diria que h aqui dois grandes perigos. O primeiro o da
paralisia da Administrao Pblica: onde no houver lei e no haver lei
durante muito tempo para a maior parte dos casos ficamos paralisados.
Osegundo o de despejarmos uma avalanche de processos em cima dos tribunais administrativos, que j no esto bem, apesar da grande reforma que
o Professor Mrio Aroso de Almeida conseguiu fazer passar atravs de dois
Governos de cores diferentes e de trs ministros da Justia: a verdade que
todos ns sabemos que os nossos tribunais administrativos esto afogados
em papis, sobretudo nalgumas primeiras instncias. Imaginem como no
ser, depois da entrada em vigor deste novo Cdigo, se houver umas largas
centenas de casos por dia a pedir autorizao ao tribunal para executar uma
deciso administrativa. Eu nem quero pensar no que poder acontecer, mas
prevejo, por um lado, uma grande paralisia do Estado e, por outro, o afundamento cada vez maior da justia administrativa.
Talvez esteja a ser um pouco exagerado, mas penso que as consequncias
sero muito mais negativas do que positivas numa matria onde no h em
Portugal, tirando uma dezena de professores de Direito, nenhuma reivindicao neste sentido! E repito: nunca o salto do sistema de tipo francs para
o de tipo anglo-saxnio foi dado, no sc. xx ou xxi, em Portugal, nem em
Espanha, nem na Itlia, nem na Frana, nem na Sua, nem na ustria, nem
na Alemanha as leis que instituem o privilgio da execuo prvia na Alemanha datam dos anos 1950 e dos anos 1960, como j disse, atravessaram
inclumes o perodo da desnazificao, esto plenamente em vigor e so
aplicadas diariamente sem problema de conscincia para ningum!

A reviso do CPA: balano e perspetivas

143

Por isso, o meu apelo o de que, no mbito desta reviso, se repense


bem esta matria. A soluo que mais me agradava, evidentemente, era a de
que continuasse em vigor o princpio geral do privilgio da execuo prvia,
mesmo que se passasse a denominar poder de autotutela executiva, o que
seria alis uma boa atualizao da linguagem; se isso no for possvel, e se
tiver chegado o momento de Portugal atravessar o canal da Mancha e passar
a ser, pelo menos no campo do Direito Administrativo, um pas integrado no
sistema anglo-saxnico, ento que pelo menos as excees no sejam apenas para casos de extrema urgncia devidamente fundamentada, mas sirvam
para casos em que haja necessidade pblica, ou urgncia, devidamente fundamentadas mas sem dificultar tanto a aplicao da exceo, porque seno
eu julgo que as consequncias podero ser muito nocivas.
A ltima nota esta. Quando se passa de um Estado autoritrio para um
Estado democrtico, como aconteceu em Portugal, em 1974-1976, evidente que necessrio desmantelar todo um aparelho repressivo e substitu-lo
por um sistema de garantias eficazes dos direitos, liberdades e garantias dos
cidados. Isso no est em causa. Teve de ser feito, e foi feito, ao longo de
quatro dcadas. Agora, h algo que no se pode esquecer: que o Estado
democrtico precisa tanto de exercer poderes de autoridade pblica como o
Estado autoritrio; talvez precise ainda de mais legitimidade e coragem para
exercer a autoridade pblica. Porque no Estado autoritrio, a va de soi, e se
as pessoas no respeitarem, so logo presas ou desaparecem. Ao passo que
no Estado democrtico tem de haver mecanismos que permitam Administrao Pblica, que prossegue o interesse geral, fazer cumprir as suas decises, mesmo que os particulares no o queiram ou no estejam de acordo, ou
ofeream resistncia, sem prejuzo de depois os tribunais se pronunciarem e
eventualmente reporem as coisas como so.
Para terminar, responderei questo aflorada no incio desta palestra:
trata-se, neste projeto, de um novo Cdigo do Procedimento Administrativo,
ou apenas da reviso do texto de 1991?
A minha resposta simples e frontal: se o privilgio da execuo prvia
se mantiver como princpio geral do nosso Direito Administrativo, acho que
se tratar de uma reviso (embora ampla) do Cdigo atualmente em vigor;
se esse princpio geral for abolido retirando Portugal do sistema administrativo de tipo francs e transferindo-o para o sistema anglo-saxnico (a que
nunca pertencemos) , ento penso que se tratar de um novo Cdigo. E, em
minha opinio, no ser um bom Cdigo.

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Data Novembro 2013
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