Desistencia

Elisabete Fernanda Silva Ferraz
Desistncia: causa pessoal de iseno da pena?

O caso especial do artigo 24 do Cdigo Penal
Dissertao apresentada Faculdade de Direito da

Universidade de Coimbra no mbito do 2 Ciclo de
Estudos em Direito (conducente ao grau de Mestre) na
rea de Especializao em Cincias Jurdico-Forenses
Orientador: Professora Doutora Susana Aires de Sousa

Coimbra, 2015
Agradecimentos
Ao longo do meu percurso acadmico sempre tive o apoio necessrio para me

manter num bom caminho e, como tal, gostava de agradecer em primeiro lugar aos meus
pais, pela pacincia e apoio de uma vida, aos restantes familiares, e aos meus amigos mais
prximos que sempre me ouviram, apoiaram e incentivaram quando precisei.
Queria agradecer em especial Dra. Susana Aires de Sousa (a minha orientadora),
por nas aulas de Mestrado de Cincias Jurdico-Forenses me conseguir cativar para a rea
do Direito Penal, pela disponibilidade, incentivo, apoio e simpatia que sempre demonstrou
nas nossas conversas.
A todos, obrigado!
Resumo
A desistncia do art. 24 do C.P. respeita a casos de desistncia do autor imediato,

como tal, mesmo em situaes de comparticipao, se estivermos perante um autor
imediato que desiste e um cmplice, ter aplicao o art. 24 do C.P.
A desistncia tem como efeito a no aplicao de uma pena quando verificados os
requisitos legais, pois retira dos elementos constitutivos do crime a punibilidade, que por
sua vez retira a dignidade penal do facto que praticado por determinado autor imediato.
Neste caso de comparticipao do art. 24 do C.P., o que restaria e o que muitos
autores ainda defendem, ou que com as definies que atribuem ao instituto da desistncia
no conseguem chegar a uma outra concluso, seria a aplicao de uma pena ao cmplice.
Ou seja, no fim da aplicao do direito penal punia-se unicamente o cmplice, que
simplesmente um auxiliar da prtica de certo crime, cmplice esse que para existir e ser
punido como tal necessita que haja algum que possua o domnio do crime, um autor
(relao de acessoriedade).
Esta dissertao ter como objetivo chegar a uma concluso que vai no sentido
oposto, no sentido de poder retirar tambm a dignidade penal da conduta do cmplice.
Lista de siglas e abreviaturas
AO Abgabenordnung
A.R. Assembleia da Repblica
Art. Artigo
Arts. Artigos
C.P. Cdigo Penal
C.R.P. Constituio da Repblica Portuguesa
Cfr. Confrontar
C.J. Coletnea de Jurisprudncia
P.R. Presidente da Repblica
STJ Supremo Tribunal de Justia
ndice
1.
Introduo ...................................................................................................................... 6
2.
As primeiras situaes de iseno da pena derivadas da desistncia e a teoria do
mandato .................................................................................................................................. 9
3.
Fundamento jurdico assente na desistncia ................................................................ 13

3.1.
Fundamento poltico-criminal e constitucional ..................................................... 13
3.2.
As teorias jurdicas ................................................................................................ 15
3.3.
Teoria da ponte de ouro......................................................................................... 16
3.4.
A teoria da indiciao............................................................................................ 18
3.5.
Teoria da compensao pela culpa ........................................................................ 19
3.6.
Teoria do perdo/ premial/da graa....................................................................... 21
3.7.
Teoria dos fins das penas e a teoria dos fins das penas modificada ...................... 22
3.8.
O requisito da voluntariedade na desistncia ........................................................ 24
3.8.1.
O conceito de voluntariedade ........................................................................ 24
3.8.2.
A interpretao do requisito da voluntariedade dada pela Jurisprudncia ..... 26
4.
A desistncia como um corpo estranho no Direito Penal ............................................ 28
5.
A incidncia da desistncia nos elementos constitutivos do crime ............................. 31
6.
5.1.
O critrio sistemtico e o critrio teleolgico ....................................................... 31
5.2.
A tipicidade e ilicitude .......................................................................................... 31
5.3.
A culpa .................................................................................................................. 34
5.4.
A punibilidade ....................................................................................................... 34
Desistncia: causa (pessoal) de excluso da pena? ...................................................... 37

6.1.
A noo de causa pessoal de excluso da pena ..................................................... 37
6.2.
O problema dos efeitos da desistncia do autor imediato em casos de
cumplicidade .................................................................................................................... 37
6.3.
A acessoriedade da cumplicidade ......................................................................... 40

4
6.4.
7.
8.
Dignidade Penal e Desistncia .............................................................................. 42
O caso especial do artigo 28 do C.P. nas situaes do artigo 24 do C.P. .................. 48

7.1.
mbito de aplicao do art. 28 do C.P. Anlise sucinta. ..................................... 48
7.2.
A aplicao do artigo 24 do C.P. aos casos do art. 28 do C.P. ........................... 51
Concluso..................................................................................................................... 53
Bibliografia .......................................................................................................................... 56
Jurisprudncia ...................................................................................................................... 59
1. Introduo
A presente dissertao tem como tema Desistncia: causa pessoal de iseno da

pena? O caso especial do artigo 24 do C.P., e foi elaborada no mbito do 2 Ciclo de
Estudos em Direito, no Mestrado em Cincias Jurdico-Forenses.
A dissertao encontra-se estruturada em cinco grandes temas.
O primeiro grande tema desta dissertao respeita aos primeiros casos de
impunidade que surgiram no mbito do Direito Penal, as primeiras situaes em que se
aceitou que ao agente de um crime no lhe fosse atribuda uma punio. Essas primeiras
situaes, como se ver, reportavam-se a casos em que as normas visavam defender os
bens jurdicos relacionados com o Estado, ou seja, bens jurdicos de interesse pblico.
Quanto ao segundo tema, tem como objetivo determinar qual o fundamento jurdico
assente na desistncia. Numa fase inicial tentar-se- enquadrar a desistncia numa
perspetiva constitucional, e de seguida, j mais numa perspetiva relacionada com o mbito
do Direito Penal, j dentro do modelo poltico-criminal que se tem por base, determinar
qual a razo de ser do Direito Penal permitir a um agente que, at certo momento
demonstrava uma conduta dirigida leso de um bem jurdico, quando cumpridos os
requisitos impostos por lei (dos arts. 24 e 25 do C.P.), no lhe aplica pena. Existem vrias
teorias que foram aparecendo ao longo dos anos, e so algumas dessas teorias que iro ser
mencionadas, bem como o porqu de hoje, muitas delas, no serem aceites, e qual a que
justifica o instituto da desistncia na atualidade.
Depois desta reflexo sobre o fundamento em que reside a desistncia, surge um
outro tema intitulado A desistncia como um corpo estranho no direito. Para alm da
desistncia no apresentar unanimidade quanto sua ratio, existe quem defenda, que por
todas aquelas divergncias quer a nvel de fundamentos, interpretao de conceitos, entre
outros, e que de acordo com a consagrao legal daquele instituto, a desistncia consiste
num corpo estranho ao direito, como tal, deveria ser sujeita a uma nova formulao legal
para poder acabar com toda aquela problemtica que veio surgindo ao seu redor.
Um outro tema visa esclarecer sobre qual elemento constitutivo do crime a

desistncia atua. Para poder responder questo do tema desta dissertao, importa
perceber em que fundamentos assenta a desistncia, entender a sua razo de existir, e de
que forma ela interage com os elementos constitutivos do crime. Para que haja um crime
necessrio que estejam preenchidos uma srie de elementos, atribuindo desta forma
dignidade penal ao facto praticado. O crime constitudo pela culpa, a ilicitude, a
tipicidade e a punibilidade, e a doutrina vem divergindo, dizendo, ou que a desistncia
releva no mbito da culpa, ou quanto ilicitude, ou quanto punibilidade. A posio que
cada autor defende em muito se relaciona e reflete com a teoria que aceita para
fundamentar a desistncia. Existe uma interligao entre, por exemplo, quem defende que
a desistncia atua sobre a culpa e as teorias jurdicas subjetivas.
Na quinta parte, pretende-se perceber quais as consequncias de se aceitar a
desistncia com causa pessoal de iseno da pena, ou simplesmente como forma de excluir
a dignidade penal do crime, ou se de alguma forma se pode estar perante estas duas
frmulas. Ser de salientar a relao que se estabelece entre um autor e o cmplice, a
chamada acessoriedade (em especial, a acessoriedade dita qualitativa ou interna). Esta
questo para alm da relevncia terica, tem importantes efeitos prticos, pois levar a
situaes de punio ou no de certos agentes, consoante a resposta que ser dada. Em
anlise estar, principalmente, a desistncia do art. 24 do C.P., mais propriamente a
situao em que se est perante um caso de comparticipao, com um autor imediato e um
cmplice, e h desistncia por parte do autor imediato. Quais as consequncias/ efeitos
desta desistncia para o cmplice? Ser que pode aproveitar de alguma forma ao cmplice
a desistncia do autor imediato, no sendo aquele punido? Para tentar responder a estas
questes recorrer-se- aos conceitos de punibilidade, dignidade penal e teoria do domnio
do facto (que permite hoje diferenciar o conceito de autoria e participao).
A sexta parte destina-se queles casos especiais que so tratados pelo art. 28 do
C.P.. Aqui, pretende-se determinar qual o mbito de aplicao deste artigo e se a resposta
dada anteriormente ainda se mostra possvel na aplicao nos casos dos crimes especficos.
Por fim, na concluso, tentar-se- justificar a posio tomada relativamente ao caso
que se pretende resolver do art. 24 do C.P. (a situao de comparticipao em que o autor
imediato desiste, mas no o cmplice).
Esta ser a base que ir ser desenvolvida nos captulos seguintes.
2. As primeiras situaes de iseno da pena derivadas da desistncia e a teoria

do mandato
Em 1810, o Cdigo Penal francs, aceitou na sua parte especial, normas que por
motivos politico-criminais justificavam a iseno da pena a quem preenchesse os seus
requisitos. No consistiam em normas de aplicao geral a todos os crimes, mas apenas a
determinados casos isolados (que se encontravam na parte especial).
Estas solues surgiram para proteger os interesses pblicos, ou seja, beneficiavam
aqueles que permitiam manter a segurana dos bens jurdicos do Estado. Seriam casos
desta soluo os artigos relativos aos crimes de falsificao de moeda e os crimes de
contrafao de moeda, que permitiam a iseno de pena a quem denunciasse os autores e
revelasse os factos s autoridades1. A ideia de proteo de bens jurdicos estaduais remonta
aos tempos do Direito Romano, em que j era admitida e reconhecida a forma de
desistncia conducente impunidade em crimes de lesa-majestade2. (Esta relevncia
da proteo dos interesses dos Estado ainda hoje se mantm, nomeadamente no art. 327
do C.P., em que o atentado em si uma consumao da leso do bem jurdico que a norma
visa proteger, ou seja, quem atentar, por exemplo, contra a vida do P.R.. Surgindo assim,
neste caso, a tentativa equiparada consumao3.)
Contudo, o problema da desistncia deixou de ser apenas visto para determinadas
situaes especialmente previstas, assumindo importncia autnoma com a teoria do
mandato, que teve relevncia durante todo o sculo XIX. Alguns autores defendiam tratarse de uma teoria demasiado civilista dado ao recurso da figura do mandato, outros
aceitavam-na pois defendiam a figura do mandato como figura possvel no direito penal.
A teoria do mandato aplicar-se-ia a situaes de comparticipao, permitindo a
desistncia do mandante (e como tal no sendo punido), que revogava o seu mandato,
PINTO, Frederico de Lacerda da Costa, A Relevncia da Desistncia em Situaes de Comparticipao,

Coimbra Editora, 1992, pginas 8 e 9.
2
Coimbra Editora, 1992, pgina9 (nota4).
3
FONSECA, Jorge Carlos de Almeida, Crimes de empreendimento e tentativa, Coimbra, Livraria Almedina,
1986, pginas 123 e 124 (nota 124).
dando conhecimento disso ao mandatrio, anterior execuo do crime4. Porm, tratava-se

duma soluo que no abrangia todas as formas de comparticipao. Permitia anular o
primeiro evento da autoria moral ou da cumplicidade moral: a determinao do autor
material de cometer o crime5.
No Cdigo Penal portugus de 1852, no existia um regime geral para a desistncia
dos comparticipantes como no Cdigo Penal atual, bastando-se com as normas na parte
especial direcionadas proteo de interesses pblicos e, no seu art. 7, uma
regulamentao genrica da desistncia da tentativa, recortada negativamente na previso
da norma6. Notada esta lacuna penal7, surgiu o problema do mandato poder ser revogado
ou no, e em que medida interferia com a pena a aplicar ao mandante.
Dispunha o art. 20 do Cdigo Penal de 1886 (que originou vrias divergncias
doutrinrias8) que o mandante gozaria de uma circunstncia atenuante especial (cfr. art. 50
do Cdigo Penal de 1886), se ainda no havia tido incio a prtica de atos de execuo, ou
gozaria de uma simples circunstncia atenuante, se j tivesse havido comeo da execuo.
Este artigo no se aplicaria a situaes em que o mandato era eficaz, pois nessas hipteses,
o mandante conseguira dar conhecimento ao mandatrio da revogao do mandato, antes
do incio da execuo, anulando a determinao do autor material em cometer o crime, no
havendo a prtica de quaisquer atos de execuo. O que acontece com a revogao eficaz
que a inteno de cometer um crime no suficiente para poder aplicar uma pena. Seria
preciso uma forma de exteriorizao dessa vontade (que se mostra atravs da prtica de
atos de execuo ou de atos preparatrios que j so punidos por lei) ainda que numa
tentativa inacabada ou acabada9. A sua aplicao era antes dirigida revogao ineficaz,
situaes em que o mandatrio prosseguia com a execuo que havia sido determinada,

Coimbra Editora, 1992, pginas 8, 11 e 12.
5
FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Lies de Direito Penal, Parte Geral, I A lei penal e a teoria do crime
no Cdigo Penal de 1982, II Penas e medidas de segurana, Reimpresso da edio de Janeiro de 1989,
Lisboa, Almedina, 2010, pgina 431.
6
Coimbra Editora, 1992, pgina 19.
7
Lacuna notada por Levy Maria Jordo, num comentrio ao Cdigo Penal, em 1853.
8
Coimbra Editora, 1992, pginas 20 a 25.
9
Lisboa, Almedina, 2010, pgina 431.
10
levando tentativa ou consumao. A revogao ineficaz poderia acontecer quer antes do

incio da prtica dos atos de execuo, quer j depois de lhes ter sido dado incio. Opinies
divergentes foram surgindo, e defendia Levy Maria Jordo como Abel Pereira do Valle,
que na hiptese do mandante revogar o mandato, dando conhecimento ao mandatrio,
antes do incio da prtica dos atos de execuo, no deveria aquele (mandante) ser punido,
uma que vez que no mximo, at quele momento, apenas teriam sido praticados atos
preparatrios (e por eles s seria punido se expressamente prevista a punibilidade desses
atos preparatrios na lei). Por seu turno, Cavaleiro de Ferreira sustentava que na situao
anterior, deveria o mandante ser punido (com uma pena especialmente atenuada) uma vez
que esta revogao seria uma circunstncia que se ligava ao elemento subjetivo do crime,
mas no em forma de dolo, mas de culpa. O mandante responderia pela culpa que teria em
pelo menos ter dado causa quele acontecimento.
Outro problema se colocava quando se falava no excesso de mandato. Este
problema dizia respeito a situaes de comparticipao que envolvessem autores morais ou
co-autores materiais. Encontrava-se regulada no art. 21 do C.P. de 1886. Excesso
significaria que o mandatrio cometeria um crime mais grave do que aquele que o
mandante tinha em vista, verificava-se uma divergncia de vontades entre o autor moral e
o autor material. Perguntava-se se nestes casos deveria o autor moral ser punido pelo crime
praticado pelo autor material que excedia o crime idealizado por aquele. A resposta seria
dada pelo princpio geral de direito penal, presente no art. 29 do C.P. atual, de que cada
comparticipante punido de acordo com a sua prpria culpa10.
Esta problemtica e discordncia vieram ento a ser resolvidas com o Cdigo Penal
que se encontra atualmente em vigor, o Cdigo Penal de 198211. A previso legal das
situaes de desistncia em casos de comparticipao foi autonomizada no novo Cdigo
Penal, uma vez que, o anterior seguia a estrutura do Cdigo Penal francs de 1810, onde se
previa a desistncia como elemento negativo da tentativa (devido a uma interpretao
literal que se fazia, caso na mesma norma relativa a tentativa tambm se referisse a
desistncia, esta seria vista como elemento negativo da tentativa).
10
Lisboa, Almedina, 2010, pginas 432 e 433.
11
Aprovado pelo Decreto-lei n. 400/82, de 23 de Setembro.
11
A dissociao entre a desistncia e a tentativa torna-se importante, dado que se

deixa uma interpretao literal das normas para se passar a um problema que se decide
com critrios de sociologia jurdica e poltica criminal. Com isto, conclua-se, que o
abandono por parte do agente da prtica do crime, no significaria uma afetao da
existncia do facto tentado, antes poderia levar a alteraes a nvel da pena12.
12
PINTO, Frederico de Lacerda da Costa, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 7, Coimbra
Editora, Aequitas, pgina 309.
12
3. Fundamento jurdico assente na desistncia

3.1.
Fundamento poltico-criminal e constitucional
Certo que, a desistncia atribui relevncia jurdica ao comportamento de um

agente que v no sentido oposto ao que havia tido primeiramente, ou seja, num sentido
contrrio ao da leso do bem jurdico, chegando ao ponto de no sujeitar o agente a uma
pena.
Ora, este instituto tem de estar de acordo com o modelo poltico-criminal que
determina o Direito Penal (que se funda na axiologia constitucional, assenta no princpio
da mnima interveno penal, comporta toda a sua vertente de garantia, teleologicamente
informado por uma teoria dos fins das penas adequada ao Estado de Direito, mas a ela no
se restringe, devendo, nomeadamente, serem salientados os propsitos fundamentais de
tutela de bens jurdicos e dos interesses ameaados das vtimas 13), e para isso importa
perceber quais as funes e exigncias do Direito Penal que o permitem.
Para alm desta perspetiva penal, no pode passar ao lado uma perspetiva
constitucional, a que se far uma breve referncia. A lei ordinria no pode construir novas
normas sem que possa ter por base os valores da Lei Fundamental (C.R.P.), caso contrrio,
a legislao ordinria se tornaria incontrolvel14. Com tudo isto, deve a lei penal
obedecer aos princpios fundamentais da C.R.P. que orientam e limitam a nvel
constitucional o direito penal (cfr. arts. 18, n.s 2 e 3, e 205 da C.R.P.).
A lei fundamental permite a restrio de Direitos, Liberdades e Garantias, mas
apenas quando se verificam certos requisitos por ela estabelecidos (a restrio
expressamente admitida ou imposta pela C.R.P., a restrio vise salvaguardar outro
direito ou interesse constitucionalmente protegido, a restrio seja exigida por essa
salvaguarda, seja apta para o efeito e se limite medida necessria para alcanar esse
objetivo, a restrio no aniquile o direito em causa atingindo o contedo essencial do
respetivo preceito, a lei restritiva deve revestir carter geral e abstrato, a lei no pode ter
13

14
13
efeito retroativo, a lei deve ser uma lei da A.R. ou, quando muito, um decreto-lei
autorizado, art. 165, n. 1, alnea b) da C.R.P.)15.
Refere o autor Figueiredo Dias16 que a atividade estadual se submete C.R.P.
(abarcando a lei penal), bem como ordem axiolgica dos bens jurdicos estabelecidos na
Constituio, obedecendo assim ao princpio jurdico-constitucional da poltica criminal, o
princpio de congruncia ou de analogia substancial entre a ordem axiolgica
constitucional e a ordem legal dos bens jurdicos (protegidos pelo direito penal).
Compreendidos estes pontos seria possvel determinar os limites do que punvel. Um
ponto essencial centra-se no princpio da necessidade, isto , o direito penal apenas
intervm para proteger os bens jurdicos, intervindo como ultima ratio, e, por outro lado,
uma ideia de descriminalizao (quer quanto s condutas que no violem um bem jurdico
claramente individualizvel, quer quanto a condutas que apesar de violarem o bem
jurdico, podem ser contidas ou contrariadas por meios que no necessitem da interveno
penal).
Sempre que h a violao de um bem jurdico protegido penalmente no existe
necessariamente a interveno do direito penal, para isso tem de haver a necessidade ou
carncia de tutela penal. Aliado a este critrio da necessidade surge um princpio jurdicoconstitucional, o princpio da proporcionalidade17. Com isto pretendo referir que a
aplicao do direito penal, e as restries que so feitas por ele, apenas se legitima quando
h uma necessidade para tal interveno, e a restrio a aplicar adequada e proporcional
com a violao praticada pelo agente.
Passando concretamente lei penal, de acordo com o art. 24 do C.P., ao agente que
cumprir os requisitos quer do n.1, quer do n.2, no lhe ser aplicada uma punio. Mas
importa perceber o porqu do direito penal conceder ao agente, que j iniciou a tentativa,
este privilgio quando, em princpio, haveria lugar a uma punio, o porqu de s na
desistncia voluntria o agente no ser punido.
15
CANOTILHO, J. J. Gomes/ Moreira, Vital, CRP Constituio da Repblica Portuguesa Anotada Volume
I, 4 Edio revista, Coimbra Editora, 2014, pgina 388.
16
DIAS, Jorge de Figueiredo, Os novos rumos da poltica criminal e o direito penal portugus do futuro,
Lisboa, 1983, pginas 14 e 15, ainda, DIAS, Jorge de Figueiredo, O sistema sancionatrio do direito penal
portugus no Contexto dos Modelos de Poltica Criminal, Coimbra, 1988, pginas 34 e 35.
17
DIAS, Jorge de Figueiredo, Parte Geral, Tomo I, Questes fundamentais, a doutrina geral do crime, 2
Edio, Coimbra Editora, 2011, pginas 127 e 128.
14
Como se ver de seguida, aquilo que se tem entendido como sendo o fundamento
da desistncia tem variado de autor para autor. Como se pode ver e como refere Eduardo
Correia, baseando-se no que alguns autores dizem consistir a desistncia, a desistncia
() envolve um arrependimento que anula (Berner e Hlschner), infirma (Zachariae),
destri presuntivamente (Herzog) a existncia de uma vontade criminosa, ou repara a
perturbao da ordem jurdica, segundo outros, e na posio de Feuerbach, a desistncia
() tem o seu fundamento em razes de poltica criminal18.
3.2.
As teorias jurdicas
As teorias jurdicas podem ser distinguidas de duas formas, as teorias jurdicas

subjetivas e as teorias jurdicas objetivas, consoante se aceite que a desistncia anule, ou a
culpa, ou a ilicitude, respetivamente.19 Estas teorias relacionam-se, ento, com alguns dos
elementos constitutivos do crime.
No que toca s teorias subjetivas, Zachariae, dentro destas, defende a teoria da
anulao. Segundo esta teoria, o agente ao desistir, mostra uma outra atitude que permitir
anular a culpa, fazendo com que no seja possvel qualquer juzo de censura que levaria
sua punio20. Esta foi a primeira posio adotada por Zachariae na doutrina. A atitude
demonstrada pelo agente atuava retrospetivamente quanto quilo que havia sido
exteriorizado pelo agente, como quanto sua vontade inicial21. Em momento posterior, e
aproximando-se de Luden, que falava numa vontade deficiente que no permitia uma
valorao negativa por parte do ordenamento jurdico, pois era insuficiente para a
execuo de um crime, Zachariae fala na teoria da infirmao, isto , uma vontade que no
se mostra com a firmeza necessria para que possa haver uma valorao jurdica negativa
18
CORREIA, Eduardo Henriques da Silva, Direito Criminal I - Tentativa e Frustrao. II

Comparticipao criminosa. III Pena conjunta e Pena unitria, Armnio Amado Editor, Coimbra, 1953,
pginas 47 e 48.
19
FARIA, Jorge Ribeiro de, Sobre a desistncia da tentativa (Separata do vol. LVII (1981) do BFDUC,
1982), Coimbra, pagina 11.
20
21
ROXIN, Claus, Acerca de la ratio del privilegio del desistimiento en derecho penal, Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologia, 03-03 (2001).
15
pelo Direito Penal. Entre estas, outras teorias foram surgindo no mbito das teorias
subjetivas22.
Relativamente s teorias objetivas, como j referi, a desistncia atua sobre a
ilicitude do crime praticado pelo agente.
Um dos autores que defendia estas teorias era Binding, que referia que a desistncia
consistia num elemento positivo que iria integrar toda a atuao do agente, fazendo com
que fosse retirada a ilicitude do comportamento que o agente havia demonstrado23.
A verdade que nos dias de hoje, estas teorias jurdicas no assumem grande
relevncia, no existindo autores que ainda as defendam (talvez ainda assumindo um
pouco de relevncia por serem a base do teoria da indiciao que se ver mais frente).
Por um lado, so criticados por tentarem encontrar uma resposta apenas dentro do prprio
sistema, por outro, por serem incapazes de explicar o requisito da voluntariedade24.
3.3.
Teoria da ponte de ouro
A teoria da ponte dourada foi dominante durante mais de 50 anos na Jurisprudncia

alem25.
Num primeiro momento, Feuerbach, que entendia que o Direito Penal seguia uma
funo intimidativa, ou seja, uma funo de intimidar o agente do crime para que no
futuro, este no viesse a cometer mais crimes26, afirmava que, o instituto da desistncia
dava a oportunidade ao agente de pensar sobre a sua conduta criminosa durante a
22
FARIA, Jorge Ribeiro de, Sobre a desistncia da tentativa (Separata do

23
1982), Coimbra, pginas 12 e 13.
24
1982), Coimbra, pginas 13 a 17.
25
1982), Coimbra, pgina 18.
26
DIAS, Jorge de Figueiredo, Parte Geral, Tomo I, Questes fundamentais,
Edio, Coimbra Editora, 2011, pgina 54.
vol. LVII (1981) do BFDUC,

a doutrina geral do crime, 2
16
execuo, e optar por regressar licitude ou pelo menos no punio27. Segundo

Figueiredo Dias, havia uma esperana de que o agente optasse pela desistncia da atividade
criminosa, uma vez que o Direito Penal estendia uma ponte dourada que lhe levava
desistncia quando possvel28 (ou seja, que lhe levava iseno de pena).
Uma segunda formulao da teoria da ponte dourada, de Frank V. List, acrescenta
que a desistncia atuava como um estmulo (teoria do estmulo), e que servia de impulso ao
abandono da prtica criminosa29. Incentivava-se o agente a desistir com a promessa de que
se o fizesse voluntariamente no seria punido. Contudo, acrescentava este autor que a
tentativa no se pode anular retrospetivamente ou ser anulada30.
O fundamento desta teoria assentava na proteo e preservao dos bens jurdicos,
bem como na integridade da esfera da vtima. A desistncia servia assim estes objetivos
uma vez que o agente teria sempre em conta durante a sua conduta que, caso desistisse, no
seria punido31.
Contudo, Claus Roxin refere que esta teoria ocupa uma posio marginal no
Direito Penal. Num estudo realizado s sentenas proferidas na Alemanha, que envolviam
os casos de desistncia, conclui-se que os agentes no tm a noo completa sobre as
violaes das normas do Direito Penal que cometem, bem como, que durante a execuo o
agente no pondera apenas racionalmente, que muitas vezes se deixa levar pelas emoes
do momento, no tendo tempo para pensar legalmente nos seus atos e nos efeitos da
desistncia, at porque nem sempre h um conhecimento completo da lei por parte do
agente32. Pensava-se que as pessoas desistem para fazer valer aquele instituto, mas uma
ideia errada, pois a Jurisprudncia alem nunca se deparou com casos em que o motivo
27
28
29
30
31
Ciencia Penal y Criminologia, 03-03 (2001); e DIAS, Jorge de Figueiredo, Parte Geral, Tomo I, Questes
fundamentais, a doutrina geral do crime, 2 Edio, Coimbra Editora, 2011,pgina 728.
32
ROXIN Claus, Acerca de la ratio del privilegio del desistimiento en derecho penal, Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologia, 03-03 (2001); e FARIA, Jorge Ribeiro de, Sobre a desistncia da tentativa
(Separata do vol. LVII (1981) do BFDUC, 1982), Coimbra, pgina 23.
17
invocado para a desistncia consistisse no propsito de beneficiar do respetivo

privilgio33.
Outros argumentos surgem contra esta teoria, como o caso de no conseguir
explicar a voluntariedade da desistncia ou, at mesmo no momento em que se afirma que
esta teoria tem como fundamento a proteo da vtima, a verdade que pode ter o efeito
oposto, incitando consumao, e apenas caso o agente visse que em princpio o seu
propsito no fosse possvel, a sim o agente desistiria34.
3.4.
A teoria da indiciao
A teoria da indiciao levou ao abandono da teoria da ponte dourada,

estabelecendo-se no ordenamento jurdico alemo com a deciso proferida pelo Supremo
Tribunal de Justia alemo35.
Esta teoria apresenta ainda particularidades das teorias jurdicas, contudo a sua
ideia centra-se no facto de que o autor no devia ser punido pela tentativa quando
desistisse, pois a vontade criminosa revelou-se posteriormente menos intensiva (tal como
referido na sentena do Supremo Tribunal de Justia). Welzel fala numa culpa que se torna
diminuta (presente a ideia das teorias jurdicas subjetivas, o facto da desistncia ter efeitos
sobre a culpa)36.
Ora, esta teoria vai acabar por sofrer de alguns defeitos que j existiam nas teorias
jurdicas subjetivas. Um argumento que surge contra esta teoria da indiciao relaciona-se
com o juzo de prognose. O que se passa de acordo com esta teoria, que feito um juzo
na altura da conduta criminosa, voltando a fazer-se um novo juzo depois da prtica da
33
GOMES, Jlio, A desistncia da tentativa, Novas e Velhas Questes, Lisboa, Aequitas, Editorial Notcias,
1993, pgina 16.
34
35
36
18
conduta para se perceber se houve ou no uma diminuio de intensidade da conduta

criminosa. O que no pode ser feito, de acordo com Jorge de Ribeiro Faria37.
Outro problema se liga voluntariedade, pois de acordo com esta teoria, haveria
desistncia mesmo nos casos em que o autor, com medo de ser apanhado pela polcia (por
exemplo), abandona a conduta criminosa, demonstrando na mesma uma vontade diminuta
na execuo do crime. Mas, em nenhuma altura se fala de voluntariedade38.
Ora, a lei exige o requisito da voluntariedade como condio de eficcia jurdica
da desistncia, e no, que ocorra uma diminuio da vontade criminosa do agente39 (que se
poderia basear no simples facto do autor desistir por entender que no conseguiria
consumar o crime a que se tinha proposto por, por exemplo, a polcia se aproximar).
3.5.
Teoria da compensao pela culpa
A teoria da compensao pela culpa foi elaborada por Herzberg, em 1987, e parte
de uma ideia do direito civil, nomeadamente a compensao/reparao dos danos por parte
do agente vtima40. Como refere ainda Schrder uma ideia de retribuio ou
compensao pela atuao devida41.
De acordo com esta teoria, no ser aplicada punio ao agente, quando no decorrer
da ao criminosa, este presta uma contribuio que lhe imputvel, reparando o seu
comportamento que havia violado uma norma penal. Nisto se baseia a desistncia, numa
ao reparatria voluntria, que elimina a culpa que existia anteriormente42.
Contra esta teoria Roxin apresenta trs argumentos.
37
38
39
40
41
42
19
O primeiro argumento prende-se com o facto de que no Direito Penal no existe

nenhum princpio que elimine a necessidade de punio quando haja apenas reparao43.
O segundo argumento refere que esta teoria no consegue explicar o requisito da
voluntariedade e, de em certos casos, como o da tentativa fracassada (em que o agente
deixa de prosseguir a atividade criminosa devido a fatores externos que influenciam a sua
deciso, como a chegada iminente da polcia, ou a arma com que ia fazer o disparo contra a
vtima, encravar), o agente sair impune, at porque poderia nem haver dano ao bem
jurdico a reparar. Contudo, apercebendo-se desta falha, Herzberg, vem acrescentar que a
desistncia explicada pela relao que existe entre o princpio da liquidao (do dano) e
as necessidades de preveno (que tambm vo fundamentar a impunidade)44. Isto ,
cumprido o princpio da liquidao na sua integridade, no se verificavam as exigncias de
preveno especial e geral positivas.
Um exemplo de situao que pode tentar encontrar explicao nesta teoria a
regularizao da situao tributria pelo contribuinte. Nos ordenamentos jurdicos alemo
e espanhol existem normas (arts. 305/4 do C.P. espanhol e, 370 e 371 da AO alem) que
preveem a excluso da pena queles contribuintes, que por um ato de vontade prpria,
regularizam a sua situao tributria antes de interposta ao (em Portugal no existem
normas semelhantes, apenas se atribuindo certa relevncia jurdica a quem regularize a sua
situao tributria). Conforme a teoria da compensao pela culpa, esta situao
equivaleria a uma desistncia, pois havia a reparao ou liquidao do dano. No
ordenamento espanhol atribui-se neste caso natureza de escusa absolutria, consistindo
numa causa de excluso da pena, que resulta duma autodenncia e na reparao45.
Por fim, Roxin fala da consequncia desta teoria nas tentativas impossveis
manifestamente possveis. Segundo esta teoria, as tentativas impossveis manifestamente
possveis nunca seriam punidas, uma vez que nunca haveria dano a reparar (pois nunca o
bem jurdico estaria verdadeiramente em perigo). Ora, esta posio vai contra o direito
43
44
45
SOUSA, Susana Aires de, Os Crimes Fiscais, Anlise dogmtica e Reflexo sobre a legitimidade do
discurso criminalizador, Coimbra, Coimbra editora, 2006, pginas 307 a 313 e, SOUSA, Susana Aires de,
Separata de Direito Penal: Fundamentos dogmticos e poltico-criminais, Homenagem ao prof. Peter
Hunerfeld, Coimbra Editora, pginas 1129 a 1139.
20
penal que temos, que pune as tentativas impossveis manifestamente possveis, art. 23, n
3 do C.P. a contrario46.
3.6.
Teoria do perdo/ premial/da graa
Nas palavras de Figueiredo Dias, a teoria premial a teoria segundo a qual a

ordem jurdica concederia um louvor, ou um prmio, a todo aquele a quem coubesse o
mrito de desistir da tentativa e desta forma, o seu regresso ao direito47.
Quer isto dizer, que esta teoria funciona como um prmio que dado ao agente pela
conduta que teve ao afastar-se da atividade criminosa, pela sua atuao meritria que levou
ao perdo, logo impunidade48.
Feuerbach menciona que em causa est uma avaliao da personalidade do autor. J
Richard Schmidt fala numa mudana de inteno perante a nova personalidade do
autor49.
Mas ao falar-se do mrito pela personalidade do agente, leva a que este autor
(Richard Schmidt) diga que os motivos que levam desistncia no so quaisquer motivos,
mas motivos morais, motivos ticos valorados positivamente. Bockelman refere mesmo
exemplos de motivos morais que poderiam levar desistncia (a vergonha, o medo da
pena, remorsos da execuo j iniciada)50.
Ora, no se pode falar na irrelevncia dos motivos morais ou ticos, mas
simplesmente no relevam ao nvel do Direito. Direito no moral, no se podem
confundir. No a moral que justifica a atribuio ou no de uma pena ao agente.
46
47
Edio, Coimbra Editora, 2011,pgina 728.
48
49
50
21
O que esta teoria faz , como afirma Roxin, uma transcrio da lei, no explica o
porqu do direito no punir o agente que desiste51. bvio, que o que a lei faz ao retirar a
punio ao agente funciona como um prmio, mas a teoria do perdo no explica o porqu
da lei o fazer, esta teoria no consegue dar resposta52, alm do mais o Direito Penal no
visa atribuir recompensas ou prmios53, mas sim proteger os bens jurdicos.
3.7.
Teoria dos fins das penas e a teoria dos fins das penas modificada
A teoria dos fins das penas est relacionada com as finalidades da punio.
Segundo o Direito Penal portugus as finalidades que fundam a aplicao de uma pena so
as de preveno geral e especial positivas (isto , como forma do Estado reforar a
confiana da comunidade nas normas que possui e, de acordo com as necessidades de
ressocializao do agente do crime54), e conforme esta teoria dos fins das penas no
haveria necessidade de punir o agente pois no estariam verificadas as finalidades da pena
(mesmo para quem defenda a finalidade retributiva)55.
Esta teoria parte dos princpios da teoria da indiciao, de que existe um vontade
criminosa menor, que h uma diminuio da perigosidade, e que como tal, a lei prescinde
da aplicao de uma pena56. No havia a necessidade da pena quer para que no futuro o
agente no voltasse a praticar crimes, quer para a reafirmao da norma em causa no
ordenamento jurdica. Havia um regresso ao direito pelo agente57. Nas palavras de Jorge de
Ribeiro Faria, a desistncia no apaga, nem tem que apagar, a ilicitude j existente e a
culpa havidas. Essas mantm a sua relevncia jurdica e consubstanciam o crime da
51
52
Edio, Coimbra Editora, pgina 729.
53
1993, pgina 19.
54
55
Edio, Coimbra Editora, 2011, pginas 729.
56
57
22
tentativa. S que, por fora da desistncia em si, o que sucede que nem a perigosidade
objetiva existe mais, nem to pouco o agente revela a mesma inteno58.
Aquele que desiste voluntariamente cura-se do perigo que consistia ao Direito
Penal59.
Contudo, nem esta teoria fica isenta de crticas, e uma delas a seguinte: se no
existe necessidade da pena parece bvio que esta no deva ser aplicada, pergunta-se ento
o porqu de s se permitir a no punio do agente na desistncia voluntria60.
Ora, para um aperfeioamento desta teoria, surgiu a teoria dos fins das penas
modificada (a teoria proposta por Figueiredo Dias), que basicamente tem o mesmo ncleo
que a teoria dos fins das penas, mas acrescenta que se deve ter em conta tambm, os
contributos das restantes teorias na medida do possvel. Como refere Figueiredo Dias, o
fundamento da impunidade da desistncia voluntria da tentativa, fruto da convergncia
de vrios pontos de vista61, e que a desistncia e a tentativa devem ser entendidas em
conjunto (tendo em conta que a desistncia tambm visa a proteo de bens jurdicos e os
interesses da vtima). Mas no se fica por aqui, acrescenta ainda que deve ser feito um
juzo de personalidade, de forma a que se possa afirmar que a desistncia fruto do agente
em causa. Este autor traz a teoria do domnio do facto, que permite distinguir a autoria da
cumplicidade, para a desistncia. Desiste, aquele que tem o domnio do se, e do como a
desistncia vai operar, e que esta lhe seja imputvel62. Esta posio sustenta o que muitos
autores defendem, ao dizerem que a desistncia uma causa pessoal de iseno da pena.
Para concluir, Roxin refere que a ratio essendi da teoria dos fins da pena
modificada assenta na inverso do perigo para o bem jurdico63.
58
59
60
Edio, Coimbra Editora, 2011,pgina 730.
61
62
63
23
3.8.
O requisito da voluntariedade na desistncia
3.8.1. O conceito de voluntariedade
Quer o art. 24, como o art. 25 do C.P., tm como elementos de valorao do

comportamento do agente (autor, independentemente das formas que possa assumir do art.
26 do C.P, ou cumplicidade, art. 27 do C.P.) a conduta e a voluntariedade64.
De acordo com o prprio art. 24, n 1 do C.P., a desistncia s faz com que a
tentativa no seja punvel (ou a consumao formal no seja punida caso no haja
consumao material) se for voluntria.
A voluntariedade pode encontrar explicao quer atravs de teses psicolgicas, quer
nas teses normativas, mas o ideal ser retirar de cada uma destas teses as noes essenciais
para se perceber melhor este conceito em Direito Penal. Quanto s teses psicolgicas, a
desistncia seria voluntria se esta partisse da liberdade individual do agente, ou seja, se o
agente se decidisse livremente por ela, no estando sob presses psquicas. As teses
normativas acentuavam que a voluntariedade estava relacionada com a conduta exemplar
do agente ao regressar ao direito/legalidade65.
Segundo o autor Bockelmann, aquilo que se pode entender quanto ao conceito da
voluntariedade vai depender do sentido poltico-criminal que se atribui desistncia. Caso
se entendesse que apenas relevava para a desistncia a proteo dos bens jurdicos, ento a
voluntariedade do agente era irrelevante.
Analisando o conceito de voluntariedade de Bockelmann no fundamento da teoria
do mrito quanto desistncia, no estaria em causa qualquer deciso livre, mas apenas
aquela que tivesse sido tomada segundo um uso correto dessa liberdade. Sustenta
Bockelmann, que a qualidade moral do ato de desistir releva, dizendo que uma vontade
64
PINTO, Frederico de Lacerda da Costa, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 7, Coimbra
Editora, Aequitas, 1997, pgina 313.
65
Edio, Coimbra Editora, 2011, pginas 747 e 748, e GOMES, Jlio, A desistncia da tentativa, Novas e
Velhas Questes, Lisboa, Aequitas, Editorial Notcias, 1993, 65 e seguintes.
24
livre consiste numa boa vontade66. O que se poderia exigir quanto ao sentido da
voluntariedade que os motivos que levassem desistncia no fossem moralmente
desvaliosos (e no que fossem moralmente valiosos).
Numa perspetiva um pouco diferente surge Roxin, que apesar de tudo mantm
algumas afinidades com Bockelmann. Roxin salienta que a voluntariedade deve ser
entendida segundo critrios valorativos, j que o que est em causa no que toca
desistncia o merecimento ou no da pena.
Roxin fala na necessidade de se estabelecer uma relao entre o conceito de
voluntariedade e de razoabilidade. Desta forma, a desistncia seria considerada
involuntria quando a continuao da execuo para o agente se mostrasse desrazovel,
no merecendo assim, a iseno da pena. Um exemplo para demonstrar esta situao seria:
A, que inicia a prtica de atos de execuo de um crime de roubo contra B, contudo
abandona a prtica desses atos pois v uma senhora idosa a atravessar a rua que seria mais
fcil de roubar. Neste exemplo, a desistncia seria involuntria.
Outros autores preferem fazer a distino entre os motivos autnomos e
heternomos que podem estar presentes na deciso do agente em desistir.
Um motivo poderia dizer-se autnomo se no se tinha verificado uma alterao das
circunstncias em relao ao plano do agente que forasse a reviso da resoluo
criminosa, ou se caso ocorresse uma alterao das circunstncias, esta no fosse
desfavorvel ao agente (considerar-se-iam desistncias voluntrias).
Se a alterao das circunstncias fosse desfavorvel, tinha de se analisar se essa
alterao tinha ou no sido essencial. Para determinar essa essencialidade surgia um novo
problema, pois para uns devia-se atender ao padro do homem comum, mdio, para outros
devia-se atender ao prprio agente. Schrder (que defendia a teoria premial) optava por
analisar as caractersticas e conhecimentos que teriam influenciado a conduta do agente.
Mas esta posio poderia levar a que motivos relacionados com a superstio originasse
uma desistncia involuntria.
66
1993, pginas 69 e 70.
25
A posio de Schrder levava a um paradoxo: que quanto mais previdente for o

agente e decidido a enfrentar um risco maior, menos ser prejudicado pelo agravamento do
risco67.
Na posio de Jlio Gomes, despropositada a busca de uma frmula que sintetize
a voluntariedade, ou seja, que a regra geral no deve dispensar uma avaliao conjunta
com o caso concreto, com os motivos que levaram o agente prtica de factos ilcitos e os
que levaram desistncia, no podendo esquecer, que naquelas situaes em que exista
dvidas, deve vigorar o princpio do in dubio pro reo68 (na dvida decide-se a favor do
arguido).
De acordo com Eduardo Correia69, os limites da voluntariedade esto no seu
prprio conceito, isto , um ato ser voluntrio na medida em que o agente ainda possui
nas suas mos a no produo ou a produo da ao criminosa.
Para Figueiredo Dias, na voluntariedade que reside a ratio essendi do instituto da
desistncia (diferente da posio de Roxin). graas obra pessoal do agente/
voluntariedade que integra a desistncia que permite atribuir um sentido jurdico-penal
positivo e que leva impunidade. a voluntariedade que fundamenta a impunidade70.
3.8.2. A interpretao do requisito da voluntariedade dada pela Jurisprudncia
Este requisito da voluntariedade, conforme se encontra no art. 24 C.P. nem sempre

foi entendido da mesma forma pelos tribunais portugueses. exemplo disso o Acrdo do
STJ de 26/03/199271, que no seu sumrio refere que de acordo com aquele dispositivo, a
tentativa deixa de ser punvel, quando o agente voluntariamente desiste de prosseguir na
67
1993, pgina 75.
68
1993, pginas 81 e 82.
69
CORREIA, Eduardo Henriques da Silva, Direito Criminal I - Tentativa e Frustrao. II
Comparticipao criminosa. III Pena conjunta e Pena unitria, Armnio Amado Editor, Coimbra, 1953,
pgina 50.
70
Edio, Coimbra Editora, 2011, pgina 731 e 732.
71
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/03f6f4b0dfe39d90802568fc003a376f?Op
enDocument (Data do acrdo: 26/03/1992; Relator: Lucena e Valle)
26
execuo do crime, independentemente dos motivos que demoveram o agente do seu ato.
No necessrio que tal desistncia resulte dum ato volitivo, espontneo que nasa de
circunstncias tico-sociais que traduzam designadamente arrependimento e boa formao
moral. Por outro lado, e numa perspetiva mais recente, conforme os Acrdos de
18/10/2006 do STJ72 e de 06/03/2012 do Tribunal da Relao de vora73, a desistncia ser
voluntria quando o agente no seja induzido por fatores externos, ou seja, quando uma
atitude livre (A desistncia s relevante quando o agente, podendo prosseguir na
execuo do crime, cessa a execuo sem ser coagido por circunstncias extrnsecas,
surgidas aps o incio da execuo, como a iminncia de uma interveno policial ou a
reao dos ofendidos ou at de terceiros74).
O prprio Acrdo do STJ75 citado anteriormente, refere o autor Figueiredo Dias,
quando afirma que a impunibilidade da tentativa tem como origem o regresso ao direito
que feito pelo agente, o que quer dizer, que o propsito do agente nesse sentido. Isto ,
a voluntariedade do agente em regressar ao direito, sem influncias externas que moldem
um comportamento que o leve ao abandono do crime por receio, como era o caso do
acrdo, de ser apanhado pelas entidades policiais e por haver uma resistncia por parte
dos ofendidos.
72
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/a3446155e1eca02a802572640040e46a?O
penDocument (Data do acrdo: 18/10/2006; Relator: Silva Flor)
73
http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/2237c08638e3818e802579ce00337ef7?O
penDocument (Data do acrdo: 6/03/2012; Relator: Srgio Corvacho)
74
75
27
4. A desistncia como um corpo estranho no Direito Penal
Depois de um discurso direcionado ao fundamento da desistncia e que faz com

que apenas a desistncia voluntria seja a nica que tenha como efeito a iseno de pena
quanto ao desistente, h quem entenda que este instituto, tal como se encontra estabelecido
no nosso Cdigo Penal, no firme, sendo suscetvel de crticas.
O autor Jlio Gomes menciona que a desistncia consiste num corpo estranho no
direito penal, desde logo pela controvrsia que vem gerando ao longo dos anos, como por
um excesso de zelo, uma vez que chega mesmo a admitir a desistncia e a produo dos
seus efeitos quando ocorra a consumao (ou consumao material), art. 25 do C.P.)76.
Os fundamentos que sustentavam a sua existncia desde logo foram assumindo
diferentes formas (muitos deles sem serem suficientes), os prprios conceitos que as
normas relativas desistncia integram assumem diferentes entendimentos de autor para
autor (como o caso dos conceitos de voluntariedade ou esforo srio), e mesmo quanto
aos efeitos da desistncia. Reala os problemas que existem relativamente distino em
determinados casos da presena de uma tentativa acabada ou de uma tentativa inacabada,
que tem como consequncia determinar quais os requisitos que tm de estar presentes para
que haja uma desistncia relevante (art. 24 do C.P.). Ou ainda quanto ao facto do art. 25
do C.P. exigir os mesmos requisitos quer nos casos de tentativa acabada quer nos casos de
tentativa inacabada.
Jlio Gomes afirma que muitas das crticas que foram surgindo contra as teorias
que foram perdendo apoiantes, em muitos pontos no so verdadeiras crticas. Um
desses casos o da teoria da ponte dourada. V. Scheurl afirmava que a teoria da ponte
dourada consistia num pacto com o agente do crime, e que tinha como consequncia deixlo impune caso no chegasse consumao. Jlio Gomes diz que esta a realidade e que
apesar de se aceitar a teoria dos fins das penas ou a teoria a teoria dos fins das penas
modificada, o ponto de vista de V. Scheurl ainda se mantm77.
76
1993, pgina 156.
77
1993, pgina 136.
28
Ainda quanto teoria da ponte dourada, criticava-se esta teoria por dar a entender
que as pessoas tinham de conhecer o direito, o que no acontecia. Contudo, para afastar
esta crtica, refere que o instituto da desistncia j existe h largos anos, e que as pessoas j
se habituaram a ele e j o conhecem.
Por outro lado, e continuando esta perspetiva crtica ao instituto da desistncia,
refere que o que est em causa a menor perigosidade do agente, acompanhada da no
necessidade de interveno das exigncias de preveno geral e especial positivas,
concluindo que nada impede que no se atribua relevncia aos motivos que levam
desistncia.
Um exemplo a que se refere para mostrar a relevncia dos motivos que levam os
agentes a desistir seria o caso de: A, que tinha como objetivo matar B, e que para isso
decide mutil-la at morte, momentos depois de ter iniciado a sua execuo, opta por
abandonar a prtica dos atos de execuo, leva B a um stio para que a ajudem, isto porque
A acha que gostaria de ver B a sofrer toda a vida ao ver como ficou mutilada. Ora, nesta
situao o agente no age sob a influncia de quaisquer fatores externos, age por sua livre
vontade, abandonando a execuo e permitindo que receba ajuda. Jlio Gomes entende que
o motivo que o autor tem para demonstrar aquela atitude no poderia ser suficiente para se
aplicar neste caso o instituto da desistncia.
At mesmo relativamente autonomia deste instituto e sua aplicao geral este
autor apresenta crticas. Se necessrio atender s exigncias de preveno, perigosidade
do agente, ento, para este autor, seria de esperar que a desistncia atuasse aquando a
determinao da medida da pena, e que no tivesse aquela aplicao geral e grosseira.
Um outro ponto se prende com o facto de a desistncia s produzir os seus efeitos
em certos casos. A resposta deriva de uma opo poltico-criminal (uma ponderao de
razes de eficcia e sacrifcio tolervel de princpios tico fundamentais78).
Jlio Gomes79 menciona que a desistncia dirigida proteo de bens jurdicos
privados, que visa proteger bens jurdicos em concreto, analisando-os individualmente e
78
1993, pgina 160.
79
1993, pgina 160 e 161.
29
tentado aperceber-se qual o interesse da vtima que est em jogo. Ora, isto no vai de
encontro com a funo do Direito Penal. O Direito Penal no devia permanecer quieto
perante o comportamento evidenciado pelo agente.
Por fim, este autor afirma que a iseno da pena derivada da desistncia no devia
ser o nico efeito desta. Defende que em certos casos a desistncia podia levar ou iseno
da pena, ou a atenuaes da pena, dependendo do esforo, se ocorreu ou no consumao
(quando admitida)80.
Esta posio de Jlio Gomes uma viso demasiado desmoralizadora da atual
consagrao do instituto da desistncia, pois apesar de tudo o que refere continua a ser um
dos poucos institutos que permitem afirmar a funo subsidiria do direito penal e tudo que
essa conceo comporta.
80
1993, pgina 163.
30
5. A incidncia da desistncia nos elementos constitutivos do crime81

5.1.
O critrio sistemtico e o critrio teleolgico
O problema que se pretende resolver o de determinar em que elemento

constitutivo do crime a desistncia atua, e que tem como consequncia a no punio do
agente, isto , se a desistncia vai atuar na tipicidade, na ilicitude, na culpa ou, na
punibilidade (que ser referida mais frente). Esta distino relativamente atuao
sistemtica da desistncia, e que tem efeitos nas teorias que os autores foram apresentando
ao longo do tempo.
Uma outra questo respeita a uma viso teleolgica, quer isto dizer, se a desistncia
consiste num elemento negativo do tipo, ou antes, numa causa de excluso da pena, ou
seja, se est mais relacionada com a caraterizao de desistncia, do que propriamente com
o impacto da desistncia nos elementos constitutivos do crime.
Comeando por esta viso teleolgica, o critrio que usado para aferir se a
desistncia um elemento negativo do tipo ou uma causa de excluso da pena, passa pela
interpretao literal da lei penal. Se num ordenamento jurdico existe uma norma na qual
retrata a figura da tentativa e, tambm a figura da desistncia, ento, esta ltima, seria vista
como elemento negativo do tipo da tentativa (caso do art. 7 do Cdigo Penal portugus de
1852, A tentativa do crime punvel quando a execuo comeada foi suspensa por efeito
de circunstncia independente da vontade do criminoso). Caso o tratamento da tentativa e
da desistncia fosse feito em normas penais distintas, a desistncia consistiria numa causa
de excluso da pena. Porm, este argumento literal no parece bastante para concluir esta
distino. Contudo, esta viso teleolgica quando relacionada com outros elementos
poder ser fortalecida.
5.2.
A tipicidade e ilicitude
81

31
Ainda partindo da perspetiva teleolgica, surge um autor, Von Hipel, que defendia
a desistncia como um elemento negativo do tipo, mas que no se ficava por aqui.
Afirmava que a punio da tentativa assentava na base de uma valorao de
acontecimentos que no eram consentidos penalmente, que atacava as normas dirigidas
proteo de bens jurdicos e, que como tal se encontrava tipificada na lei. A desistncia
integraria a tentativa, permitindo retirar a antijuricidade do facto que o agente havia
cometido82.
O momento em que se faria a avaliao do acontecimento antijurdico seria o
momento da elaborao da sentena (em que se teria em conta se haveria a simples
desistncia da prtica do crime, ou se se tinha verificado que o agente teria impedido a
verificao do resultado, ou nenhuma destas situaes, prosseguindo o agente com o
crime). No momento da avaliao ter-se-ia em conta a ao que era vista de uma forma
global, como um todo, at ao momento da sentena, ou seja, os atos praticados pelo agente,
a eventual tentativa e a eventual desistncia. Afirma o autor que esta viso realada pela
prpria tipicidade, pois ela que determina o comportamento antijurdico e que para o
valorar necessrio essa viso global.
Porm, os argumentos apresentados no so suficientes para sustentar e caraterizar
a tese que o autor invoca, podendo aqueles argumentos sustentar outras posies.
Ainda na mesma perspetiva do autor anterior (teleolgica e relacionada com o tipo),
mas com uma posio com argumentos mais fortes surge Scheurl83. Para este autor o tipo
compreende a ao (que decisiva para a violao da norma) e tambm pode compreender
o resultado (que consiste numa mola para desencadear a responsabilidade penal), sendo
estes dois momentos (que fazem parte do tipo) que levam perturbao da ordem jurdica.
Sheurl defende que as finalidades assentes no Direito Penal se ligam preveno
geral, contudo no afastando por completo a ideia de retribuio. Defende ainda a natureza
subsidiria do Direito Penal, que intervm apenas quando absolutamente necessrio.
82
83
32
Seguindo o pensamento deste autor, o tipo o elemento constitutivo do crime que

revela a vontade penal, consistindo num primeiro lugar, seguido da culpa (segundo degrau)
que funciona como elemento aditivo. Considera, que a desistncia no pode mudar o juzo
de violao da norma, mas pode fazer com que a perturbao do ordenamento jurdico
venha a ser inexistente. Sendo o tipo o smbolo que retrata a perturbao da ordem jurdica,
ento a desistncia o elemento negativo do tipo (pois a desistncia repunha a ordem
jurdica).
Na perspetiva de Muoz Conde84, o tipo apenas tenta descrever o melhor possvel o
comportamento que valorado a nvel penal, atravs dos seus elementos positivos.
Ficariam de fora do tipo do crime os elementos negativos, como as causas de excluso da
ilicitude, como tambm o caso da desistncia. O tipo desempenharia quer uma funo de
garantia, quer uma funo de motivao (uma funo intimidativa que afastava possveis
agentes da realizao do crime, que se deve descrio positiva). As funes referidas no
estariam relacionadas com as causas de excluso da ilicitude (elementos negativos). Estas
ltimas definem em momento posterior a licitude da conduta que inicialmente era tida
como ilcita. No poderiam ser vistas como um estmulo. No se poderia dizer,
relativamente licitude da desistncia, que quando verificada se estaria presente uma
desistncia voluntria e que se tratava de um incentivo desistncia, antes que a
desistncia no representaria qualquer estmulo prtica de uma tentativa.
Binding85, que fundamentava a desistncia atravs das teorias jurdicas objetivas,
afirmava que a desistncia tinha como efeito a posterior aniquilao da ilicitude. Tendo em
conta o resultado, a conduta apta a preencher a proibio tpica e apta ao seu resultado, a
delituosidade de todo este comportamento causal, poderia ser aniquilada. A desistncia
funcionaria como uma condio resolutiva do comportamento ilcito anterior (pensamento
criticado, por exemplo, por Gutman).
At este ponto discutiu-se a desistncia como uma causa de excluso da ilicitude
(em que passaria a haver ilicitude e tipicidade a partir do momento em que no se pudesse
84
85
33
verificar a desistncia voluntria). De seguida apresenta-se uma outra perspetiva, que

defende que a desistncia atua a nvel da culpa.
5.3.
A culpa
Sustenta quem defende esta posio, (como Allfed e Schder86), que a desistncia
extingue/exclui a culpa (causa de extino/excluso da culpa), e como tal extingue a pena
(pensando no princpio unilateral da culpa, em que no h pena sem culpa), relacionando
assim esta posio com as teorias jurdicas subjetivas.
As crticas apontadas a quem defende que a desistncia incide sobre a culpa,
relacionam-se por exemplo, com o caso de se afirmar que na verdade, quando se fala nas
formas da culpa, o dolo ou a negligncia, estas se relacionam com o tipo legal de crime,
logo com a tipicidade.
5.4.
A punibilidade
A posio adotada pela maioria a de que a desistncia consiste numa causa de

excluso da pena, ou seja, o elemento constitutivo do crime sobre o qual incide a
desistncia a punibilidade.
Entendia Radbruch que seria necessria uma ordenao teleolgica de uma srie de
manifestaes com relevncia para o domnio do Direito Penal, manifestaes essas a que
chamava de condies de punibilidade e causas pessoais de excluso da pena. Muitos
autores foram integrando estas condies e causas no elemento punibilidade. Essas no
estariam relacionadas com a qualidade poltico-criminal do facto ou psicolgico-criminal
do autor (como o exemplo da garantia da reciprocidade ou da extraterritorialidade)87.
86
1982), Coimbra, pgina 100 a 101.
87
34
O conceito de causa de excluso da pena era tido por alguns, como um conceito
meramente formal, que no oferecia nada mais do que as prprias palavras queriam dizer,
isto , no explica o porqu de se excluir a pena.
Segundo a posio de Muoz Conde, a desistncia da tentativa no se relaciona ou
com a ilicitude, ou a tipicidade ou a culpa, o que segundo este autor, no importa logo que
se diga que a desistncia deva ser entendida fora do conceito da tentativa ou como causa de
excluso da dignidade penal, antes como um elemento da dignidade penal da tentativa.
Para Muoz Conde, fazem parte da dignidade penal, a culpa e a ilicitude, bem como todos
os outros elementos que ainda interessam poltica-criminal e que no fazem parte
daqueles anteriores. Apesar de esses elementos que ainda integram a dignidade penal
poderem ser diversos dependendo do caso concreto, todos acabam por ter uma base
poltica-criminal semelhante. Ento, para este autor, esses elementos no integram a culpa
nem a ilicitude, mas a punibilidade. Se no deixa de haver ilicitude na tentativa desistida,
nem culpa, o que no h tambm qualquer pretenso de pena por parte do Estado e isso
pela simples razo de que uma tentativa nessas condies, carece de punibilidade, em
seu pensar (de Muoz Conde) elemento adicional e necessrio do conceito de crime88.
Mas importa ainda determinar em que medida a desistncia atua e como esta se
individualiza. Na determinao de uma pena intervm vrios fatores como a medida da
culpa e as exigncias de preveno especial positivas, mas importa saber como que a
desistncia se comporta neste meio.
Existem autores que veem o tipo legal de crime como se fosse o ncleo que contm
todos aqueles elementos dominantes e essenciais que determinam e definem aquele certo
tipo legal. volta desse ncleo encontravam-se atos ou condutas do agente relacionadas
com aquele tipo e das quais dependiam para se fazer valer (elas complementavam o ncleo
dominante).
Para outros, que seguiam a teoria da indiciao, ligar-se-ia ao tipo legal de crime,
no s os comportamentos que estavam diretamente ligados ao tipo, como tambm todos
aqueles que poderiam servir para chegar a uma concluso sobre o contedo do ilcito ou da
medida da culpa.
88
35
Jorge Ribeiro de Faria segue antes o pensamento de Lang-Hinrichsen. Compreende

este autor, que o crime atende a muito mais do que se encontra no tipo legal, constituindo
um conceito complexo (amplo). O tipo legal de crime apenas compreende uma pequena
parte do comportamento criminoso, e quelas parcelas que o tipo legal de crime deixa de
parte vo integrar a zona posterior, e so elas que vo permitir determinar uma pena
individualizada de cada agente. S desta forma se pode valorar na ntegra a conduta do
agente. A desistncia faz com que no haja lugar punibilidade, retirando a dignidade
penal da conduta criminosa. Ento, a pretenso de pena depender da existncia ou no da
desistncia89.
Resumindo, apesar do tipo legal de crime no conseguir englobar toda a atividade
criminosa (at porque o tipo legal de crime dirigido e formulado para a generalidade das
pessoas e seria impossvel criar um tipo de crime que previsse todas as condutas possveis),
no que toca determinao da pena do caso concreto necessrio que se atente a todo o
comportamento.
O crime da tentativa , assim, ilcito, culpa e punibilidade. Se no h
punibilidade, no chega a haver crime.90
89
1982), Coimbra, pgina 130 a 132.
90
36
6. Desistncia: causa (pessoal) de excluso da pena?

6.1.
A noo de causa pessoal de excluso da pena
Uma causa pessoal de excluso da pena consiste numa causa imputvel ao agente
(apenas a ele respeita), verificvel no momento do facto que praticado pelo agente e que
tem como como consequncia a sua impunidade (Germano Marques da Silva refere como
exemplo a desistncia do artigo 24 do C.P.)91. Ora, afirmar que a desistncia consiste
numa causa pessoal de excluso da pena tem consequncias no s a nvel terico como
tambm a nvel prtico.
A pessoalidade caracteriza-se pela imputabilidade do facto a um s agente, que
resultado direto da atuao deste, o agente que lhe d causa. Ora, esta caracterstica de
pessoalidade desde logo atribuda desistncia, e facilmente se pode ver isso quer pela
sua exigncia (legal) da voluntariedade, quer nos casos em que o agente tem de
desencadear uma nova cadeia causal no sentido de salvaguardar o bem jurdico ou de
realizar um esforo srio (para os casos da desistncia da tentativa acabada do art. 24, n.
1, 2 parte e art. 25 do C.P.).
6.2.
O problema dos efeitos da desistncia do autor imediato em casos de

cumplicidade
O artigo 24 do C.P. respeita a casos de desistncia do autor imediato (aquele autor

que tem o domnio da ao). Nele se podem distinguir dois casos em que as exigncias
para que haja uma desistncia sejam distintas. Caso se esteja perante uma situao duma
tentativa inacabada (em que j se deu incio prtica dos atos de execuo contudo,
aquando o abandono destes, ainda seriam necessrios a prtica de mais alguns atos de
execuo para que houvesse consumao do crime) exige-se que o autor imediato, para
alm da voluntariedade do ato, abandone a prtica de atos de execuo e no ocorra
consumao (art. 24, n. 1, 1parte do C.P.). Caso se trate de uma tentativa acabada (em
91
SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Portugus, Teoria do Crime, Lisboa, Universidade Catlica
Editora, 2012, pgina 50.
37
que todos os atos de execuo necessrios para a consumao do crime j foram

realizados, contudo por algum motivo ainda no ocorreu a consumao), ou uma situao
em que tenha j ocorrido consumao formal mas no consumao material, para alm dos
requisitos referidos anteriormente necessrio que o agente desenvolva uma nova cadeia
causal, que lhe seja imputvel, no sentido oposto consumao do crime, ou seja, que se
dirija proteo do bem jurdico (art.24, n1, 2 e 3 partes do C.P.). (Ao contrrio do que
se passa com o art. 25 do C.P., pois, um comparticipante que desista numa situao em
que naquele momento ainda configurava uma tentativa inacabada, o simples abandono dos
atos de execuo no lhe suficiente para que se admita a desistncia, necessrio um
esforo srio por parte do comparticipante, podendo ainda ocorrer a consumao, mesmo
que material, sem prejuzo da desistncia.)
Este artigo serve tanto para aquelas situaes quando h apenas um agente (autor
imediato que desiste), como para situaes de comparticipao (pluralidade de agentes),
quando se est perante um autor imediato que desiste, e um cmplice.
neste ltimo caso, em que admitir-se a desistncia como causa pessoal de
excluso da pena ganha uma maior relevncia prtica.
Autores como Germano Marques da Silva, Frederico de Lacerda Costa Pinto e
Manuel Cavaleiro Ferreira, defendem que a desistncia uma causa pessoal da iseno da
pena (devido imputao do ato ao agente)92. Esta posio tambm se encontra num
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 24/04/198593. No seu sumrio refere que A
desistncia do propsito criminoso uma circunstncia pessoal, no comunicvel aos coagentes, que s beneficia o desistente (caso em que se discutia a desistncia de um
arguido relativamente autoria de um crime de falsificao de documentos, o que no se
veio a verificar).
J para autores como Edgardo Alberto Donna e Jorge Ribeiro de Faria salientam o
facto da desistncia eliminar a exigncia de punibilidade do facto praticado (sendo
reforada a ideia que a desistncia incide sobre o elemento constitutivo do crime,
92
SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Portugus, Teoria do Crime, Lisboa, Universidade Catlica
Editora, 2012, pgina 50; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa, A Relevncia da Desistncia em Situaes
de Comparticipao, Coimbra Editora, 1992, pgina 153 e 154; FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Lies de
Direito Penal, Parte Geral I, Editorial Verbo, 1992, pgina 415;
93
In C.J., X, T.2, 1985, pginas 174 e seguintes.
38
punibilidade), no tendo assim dignidade penal (podendo assim colocar-se a hiptese da

no punibilidade do cmplice como ser discutido de seguida)94, no afirmando a
desistncia como causa pessoal de iseno da pena.
Caso se admita que se trate de uma causa pessoal de excluso da pena, se o autor
imediato desiste (respeitando os requisitos do artigo 24 do C.P.), em nada iria interferir
com a punio que seria dada ao cmplice (era esta a concluso a que se chegava).
Contudo, se no se entender a desistncia desta forma, poder-se-ia estar perante uma
situao em que tambm o cmplice no seria punido.
Numa perspetiva um pouco diferente, pois parte de uma conceo objetiva da
tentativa (quer isto dizer, que o fundamento que serve de base punio de uma tentativa
relaciona-se com a colocao em perigo do bem jurdico que poderia levar consumao,
fundamento que deixa de fora a possibilidade de punir uma tentativa impossvel
manifestamente possvel, o que no est de acordo com o atual Cdigo Penal, art. 23, n.
3, a contrrio.). Escreve Faria Costa, que partindo de um caso em que se tem presente um
autor principal e um instigador- cmplice (para este autor a instigao pode ser uma forma
de participao), desistindo o autor principal, deixa de haver o fundamento objetivo da
tentativa (pois o bem jurdico foi protegido, j no h perigo), e, como tal, aquele
instigador-cmplice no seria punido95.
Esta posio, que oferece uma soluo diferente ao caso que se pretendia resolver,
no seguida pela maioria da doutrina e parte de uma teoria que vai contra normas penais,
dado que a teoria que fundamenta que se puna uma tentativa a teoria da impresso (esta
teoria junta os elementos das teorias subjetivas e objetivas, a vontade delituosa do agente e
a perigosidade da consumao da leso do bem jurdico, respetivamente, adicionando um
outro elemento, o da dignidade penal, que faz com que apenas se puna a tentativa quando o
facto manifestamente exteriorizado e digno da interveno do direito penal)96.
94
DONNA, Edgardo Alberto, La autora y la participacin criminal, Editorial Comares, 2008, pgina 98.
COSTA, Jos Francisco de Faria, Formas do Crime, Jornadas de Direito Criminal, O novo Cdigo Penal
Portugus e Legislao Complementar, Fase 1, Centro de Estudos Judicirios, [D.L. 1983] 1984, pgina
176.
96
Edio, Coimbra Editora, 2011, pginas 688 a 691.
95
39
Para chegar concluso deste dilema, importa conhecer qual o fundamento e

objetivo da desistncia e, qual a relao que se estabelece entre o autor imediato e o
cmplice.
De acordo com a segunda parte desta dissertao, chegou-se concluso que o que
fundamenta a desistncia a voluntariedade do ato, que vai contra a conduta criminosa que
o agente havia iniciado, que lhe imputvel. Do seu ato voluntrio resultaria a falta de
necessidade de interveno das finalidades de preveno geral e especial positivas, um
regresso ao direito e, portanto, legalidade, a uma proteo de bens jurdicos e da prpria
vtima.
Cabe agora perceber, a que nvel a relao que se estabelece entre o cmplice e o
autor releva neste instituto. Relativamente cumplicidade, fala-se da existncia de um
duplo dolo que se tem de verificar. Um dolo quanto ao crime em si, que o autor se prope a
realizar e que do conhecimento do cmplice. E um dolo quanto ao auxlio (moral ou
material) que prestado conduta criminosa do autor. No o cmplice que determina o
como e o se do crime que vai ser cometido, apenas um participante do crime (at porque
apenas ser cmplice se, por exemplo, o auxlio material prestado for usado pelo autor,
caso contrrio o que acontecia era uma tentativa de cumplicidade, ou cumplicidade
falhada, que no punida). H ento uma dependncia do cmplice quanto ao autor, no
h cumplicidade sem autoria. Entre ambos se estabelece uma relao de acessoriedade.
Fala-se de acessoriedade no sentido de que a existncia do cmplice depender da
existncia de um autor do crime. O cmplice no existe por si s, tem de existir um autor,
que com a sua conduta j tenha preenchido determinados elementos constitutivos de um
crime e que j tenha alcanado determinado estdio no iter criminis. Fala-se assim, de duas
formas de acessoriedade, a acessoriedade qualitativa (primeiro caso) e a acessoriedade
quantitativa (segundo caso). Em especial, a que ser mais desenvolvida ser a
acessoriedade qualitativa.
6.3.
A acessoriedade da cumplicidade
40
Como j foi referido pode-se falar em acessoriedade qualitativa e em acessoriedade

quantitativa. A que ser tratada em especial ser a acessoriedade qualitativa/ interna, que se
traduz no facto de determinar o nmero de elementos mnimos necessrios que devem
estar preenchidos que constituem o facto do autor97.
Existem vrias orientaes no que toca acessoriedade.
Por um lado tem-se a acessoriedade mnima, que apenas exige que o facto praticado
pelo autor seja formalmente tpico. Com um exemplo basta para perceber porque no
podemos seguir esta posio. Se apenas fosse exigida a tipicidade, poderia acontecer que o
autor no fosse punido por se verificar uma causa de excluso da ilicitude (ex. a legtima
defesa, art.32 do C.P.), e o cmplice, que eventualmente o tivesse ajudado, fornecendo-lhe
algo para que o autor se defendesse de um agressor, seria punido.
Por outro lado, pode-se falar tambm da hper-acessoriedade, que exige a
tipicidade, a ilicitude, que o facto seja culposo e a punibilidade. Edgardo Alberto Donna
fala mesmo que as circunstncias pessoais atenuantes ou agravantes do autor, possam
influenciar tambm a pena do cmplice98. Ora, esta posio criticada por exigir demais.
Quanto acessoriedade rigorosa, tm de estar verificados os elementos da
tipicidade, da ilicitude e da culpa. Com mais um exemplo v-se que tambm no uma
posio a seguir. Se A, inimputvel por anomalia psquica, tem por hbito demonstrar um
comportamento agressivo com as pessoas, e B, aproveitando-se do seu estado, o encoraja a
agredir uma pessoa de que ambos no gostavam, A, no atua com culpa, contudo, no faria
sentido se B no fosse punido.
A acessoriedade tambm pode ser uma acessoriedade limitada, que exige a
tipicidade e a ilicitude do facto praticado pelo autor. Esta a posio aceite e dominante
pela doutrina portuguesa. Contudo, no se fica por aqui esta exposio. Figueiredo Dias
menciona ainda uma acessoriedade limitada modificada. Modificada, pois introduzido
mais um elemento quela teoria anterior, a dignidade penal. Exclui-se, neste caso, a
possibilidade de interveno dos pressupostos quanto punibilidade que estiverem
relacionados com a culpa (condies subjetivas de punibilidade ou causas pessoais de
97
98
DONNA, Edgardo Alberto, La autora y la participacin criminal, Editorial Comares, 2008, pgina 98.
41
excluso da pena). Mas j no, quando se trata de condies objetivas de punibilidade (ex.
crime de participao em rixa, art. 151 do C.P., quando exige a verificao de ofensas
integridade fsica grave ou morte) ou causas de excluso da pena. Estas ltimas vo retirar
dignidade penal ao facto cometido pelo autor, ou seja, no necessria a aplicao da lei
penal, pois no se verificam as exigncias de preveno geral e especial positivas, no
havendo necessidade de proteo do bem jurdico99.
6.4.
Dignidade Penal e Desistncia
So diferentes as posies que atribuem um efeito da desistncia sobre os

elementos constitutivos do crime. Uns autores defendiam que incidia sobre a culpa
(Kemsies) outros sobre o tipo e consequentemente sobre a ilicitude (Scheurl)100.
Contudo, os elementos constitutivos do crime no se ficam pela tipicidade, pela
ilicitude, pela culpa, mas tambm, pela punibilidade. Estes elementos quando presentes
permitem afirmar que relativamente a determinado facto h dignidade penal, e como tal h
necessidade de interveno da lei penal.
Sero aqueles elementos que nem pertencem ilicitude, nem culpa, nem
tipicidade, que faro parte da punibilidade e que permitiro determinar a pena para cada
caso concreto.
Por norma, quando presentes a tipicidade, ilicitude, a culpa, tambm estar presente
a punibilidade, mas nem sempre isso acontece. Como j foi dito em pontos anteriores,
retirando-se o elemento punibilidade, retirar-se- a dignidade penal da conduta do agente.
A punibilidade diz respeito ento a certos pressupostos que, nem respeitam culpa, nem
ilicitude, e que, mesmo assim, determinam a dignidade penal do facto (fala-se aqui de
condies objetivas de punibilidade e em causa de excluso da pena) 101. So estes
99
100
101
42
pressupostos que permitem excluir as exigncias de finalidades geral e preventiva

positivas, que salientam que no h perigo para o bem jurdico, que o facto olhando-o
como uma unidade (tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade), no carece de pena/ no
digno de pena.
Ora, neste elemento constitutivo do crime, a punibilidade, que a desistncia
incide, que leva excluso de uma pena ao desistente e que retira dignidade penal ao
crime.
Seguindo a opinio de Jorge Ribeiro de Faria, a desistncia, de um ponto de vista
teortico, consiste no ausncia de aplicao de uma pena, e do ponto de vista sistemtico,
faz com que no haja lugar punibilidade, excluindo assim a dignidade penal (a
necessidade de interveno do direito penal)102. Frederico de Lacerda da Costa Pinto,
tambm refere o pensamento de Ribeiro Faria, mencionando ainda a pessoalidade da
imputao da desistncia voluntria. Costa Pinto refere que as normas de desistncia
conduzem impunidade do agente por opes poltico criminais, valoradas na categoria
da punibilidade: a desnecessidade, inoportunidade e atenuao da legitimidade punitiva do
Estado 103.
Depois desta reflexo acerca da desistncia excluir a punibilidade (logo, a
dignidade penal), ser tratado o problema referido anteriormente, de saber se a desistncia
de um autor imediato pode fazer com que o cmplice (que no desiste), dever ou no ser
punido. Para isso, estaro em confronto a voluntariedade (que leva sua pessoalidade), as
exigncias de preveno (geral e especial positivas) e a carncia de tutela penal.
Em primeiro lugar, admito que a desistncia se caraterize pela sua pessoalidade.
Quem desiste, f-lo voluntariamente, e essa voluntariedade que fundamenta a sua
desistncia, que fundamenta a imputao da desistncia a esse agente. Assim, afirmar que a
desistncia consiste numa causa pessoal de excluso da pena parece-me correto, pois a
pessoalidade caracterstica essencial da desistncia. Contudo, no se pode associar esta
noo de pessoalidade da desistncia, com a pessoalidade da culpa (que faz com que esta
102
103
Coimbra Editora, 1992, pginas 153 e 296.
43
seja totalmente incomunicvel). Trata-se de diferentes elementos constitutivos do crime, e

essa pessoalidade de cada um deve ser interpretada tambm de acordo com o quadro em
que se integram. Desde logo, quando se fala em desistncia refere-se a desistncia da
prtica do facto ilcito-tpico do autor, e quando se fala em culpa, a culpa remete
unicamente para o agente.
Passando ao caso da desistncia do autor imediato. Autor aquele que tem o
domnio do facto (segunda a teoria do domnio do facto), que tem o domnio da ao
criminosa (o domnio do facto pode apresentar-se quer seja pelo domnio da ao, da
deciso, da vontade ou o domnio funcional do facto). Autor aquele que determina o se e
o como do crime. Sem a existncia da figura da autoria no haveria crime, nem
cumplicidade (relao de acessoriedade).
Assim, o cmplice no tem qualquer domnio ao longo da conduta criminosa, a
nica forma de nela intervir auxiliando o autor, e mesmo esse auxlio pode ser afastado
pelo autor se resolver, por exemplo, no usar a arma que tomou do seu cmplice, mas antes
uma faca que tinha em casa. Levando a situaes de cumplicidade falhada ou tentativa de
cumplicidade. Se o auxlio for prestado mas nunca usado, ento no h cumplicidade, no
chega a haver aquele duplo dolo que exigido. Daqui tambm se retira esta ideia do no
domnio do cmplice.
Tendo um autor imediato (art.24 do C.P.), que tem o domnio da ao, sendo, no
caso que se visa resolver, o nico a determinar o se e o como do crime, desistido, no h
(ao contrrio do que se passa com as situaes do art. 25 do C.P.) quem possa prosseguir
com o crime e eventualmente lev-lo consumao ou consumao material (quando se
pode fazer esta distino). No art. 24 do C.P. no se aceita a desistncia quando h
consumao ou consumao material, (j no art. 25 do C.P., possvel haver desistncia
mesmo havendo consumao ou consumao material, isto porque haver ainda algum,
que mesmo com os esforos srios de quem desiste para impedir a consumao, ainda tem
o domnio do crime, que ainda coloca em perigo o bem jurdico tutelado pela norma).
Voltando ao caso do art. 24 do C.P., ora, se j no h perigo para o bem jurdico e
para a vtima, no existem as exigncias de preveno, logo poder no ser aplicada pena
ao cmplice. No a desistncia em si mesma, que far com que o cmplice no seja
44
tambm digno de pena, mas sim os efeitos que a desistncia causa em toda a atividade
criminosa, que faz com que ningum venha a consumar aquela, que no exista mais perigo
para o bem jurdico. A desistncia daquele autor imediato leva a que se retire o elemento
da punibilidade, fazendo com que aquela conduta que outrora poderia ter posto em causa o
Direito Penal, no tenha mais essa carga de negativa para o Direito Penal. No existindo
qualquer outro autor, o que se passa que no h crime a que se possa ligar a
cumplicidade104.
Ao contrrio, por exemplo, do que se passa nas situaes de inimputabilidade do
agente (art. 20 do C.P.). Nestes casos, retirado dos elementos constitutivos do crime a
culpa, e a medida da culpa incomunicvel (art. 29 do C.P.), no sendo aplicada pena ao
agente (pois no h pena sem culpa), mas por ventura, uma medida de segurana em
funo da sua perigosidade. Mas quem, de forma dolosa, auxiliar um inimputvel na
prtica de um crime, incentivando-o, ser-lhe- aplicada pena. Estes casos no se podem
assemelhar aos da desistncia, pois tratam-se de elementos constitutivos do crime
diferentes, que tm bases diferentes, mas que levam no aplicao de uma pena.
Como tal, o caso da desistncia acima mencionado leva a situaes sem
necessidade de interveno das exigncias de preveno, sem necessidade de aplicao do
Direito Penal. No ser o cmplice, por si s, que colocar o bem jurdico em perigo, no
ele que tem o domnio. No se iria punir o cmplice por um auxlio que deixa de produzir
efeito mal o autor imediato desista, como se o dolo quanto ao crime que o autor imediato
se tinha proposto a consumar, e o dolo quanto ao auxlio, de nada tivessem servido,
assemelhando-se de certa forma cumplicidade falhada. No fundo, o que sobrava depois
da desistncia do autor imediato, seria uma vontade do cmplice, em que este queria que se
tivesse dado a consumao. Mas apenas vontades, no se punem. A desistncia faz com
que a punibilidade daquela conduta tida pelo agente lhe seja retirada desde o incio,
retirando-lhe a dignidade penal, fazendo tambm, de acordo com a acessoriedade
qualitativa limitada modificada, com que a conduta do cmplice sofra dos mesmos efeitos.
O legislador consagrou regimes distintos para os casos de desistncia dos arts. 24 e
25 do C.P.. Este regime diferenciado assenta em um grau de exigncia menor quanto
104
Seguindo a ideia j mencionada de Jorge Ribeiro de Faria, no tema 5.4., em que se diz que se no h
punibilidade, no h crime.
45
desistncia de um dos comparticipantes quando comparado com a desistncia de um autor

imediato (mesmo nas situaes de comparticipao que envolvam a cumplicidade, mas
seja o autor imediato que desiste). No caso do art. 24 do C.P. exige a lei que no chegue a
ocorrer a consumao, ou que, quando se possa fazer a distino entre consumao formal
e consumao material, no ocorra a consumao material, uma vez que, segundo a
justificao apresentada na Comisso Revisora por Eduardo Correia, no existiria
qualquer outro interesse poltico-criminal que justificasse o privilgio da desistncia
apesar da consumao do facto105. Bastava, contudo, ao desistente do art. 25 do C.P. o
esforo srio para tentar impedir a consumao, podendo esta eventualmente acontecer,
sendo na mesma relevante a desistncia. O art. 25 do C.P. consagra uma norma que das
mais favorveis que o Cdigo Penal ter, aceitando a desistncia mesmo consumando a
leso de um bem jurdico que o Direito Penal visa proteger.
O que se passa no artigo 25 do C.P. (e tentando criar uma situao mais
aproximada possvel com a que se visa resolver acima, mas com a presena de vrios
autores e de participantes) que se um dos autores desiste, ainda haver um outro que
tenha o domnio, e a quem o auxlio prestado pelo cmplice ainda aproveite de certa forma,
pois tem-se que o auxlio prestado feito ao facto ilcito tpico, e no em funo do autor,
podendo ainda haver consumao (ou consumao material). Mesmo que o auxlio
prestado pelo cmplice fosse feito quele autor que desiste, (seja material ou moral),
acabaria de uma forma, ou de outra, a aproveitar a outros autores, pois o perigo para o bem
jurdico ainda existia, ainda havia a possibilidade de consumao. O contributo que o
cmplice havia prestado ainda permaneceria no ilcito-tpico, pois ainda havia algum que
o podia prosseguir.
Com tudo isto, e alargando um pouco a questo que tencionava resolver, sempre
que h desistncia (quer no art. 24 do C.P., quer no art. 25 do C.P.), do ou dos autor(es) do
crime, ou seja, deixando de haver a figura da autoria, permanecendo ento os participantes
(cmplices) tambm a estes no lhes ser aplicada pena, uma vez que no se verificava
nem a violao de uma norma (estas apenas podem ser violadas pelos autor, os cmplice
apenas do um auxlio, mas sozinhos no o podem fazer), nem o perigo para o bem
105

46
jurdico, nem necessidade das finalidades de preveno geral e especial positivas,

concluindo, no havia dignidade penal.
Ento, aquando uma situao de pluralidade de agentes, em que todos os autores de
um crime tenham desistido e essa desistncia seja conforme as exigncias da lei, os
eventuais cmplices que no tenham desistido, no sero punidos pois no tm como ligar
o seu auxlio a um crime, uma vez que no existe.
47
7. O caso especial do artigo 28 do C.P. nas situaes do artigo 24 do C.P.
7.1.
mbito de aplicao do art. 28 do C.P. Anlise sucinta.
O Cdigo Penal, na sua parte especial, em regra no exige qualquer qualidade ou

relao especial para quem seja autor dos crimes nele tipificados. Porm, existem certas
normas que restringem/limitam o nmero de agentes que as poderiam violar (exigindo na
norma incriminadora essas qualidades ou relaes especiais)106.
O art. 28 do C.P., tal com refere na sua epgrafe ( ilicitude na comparticipao),
apenas se aplica a situaes de comparticipao de crimes, isto , da existncia de uma
pluralidade de agentes, uma vez que no mnimo sero necessrios dois agentes, um com a
qualidade exigida e o outro sem ela, para que se possa dar essa comunicabilidade da
ilicitude. O que o seu n. 1 permite estender as qualidades ou relaes especiais de um
agente (intraneus) queles que no as possuem (denominados extraneus). Mas no so
todas e quaisquer qualidades ou relaes especiais, apenas aquelas que servem para
fundamentar ou modificar (atenuando ou agravando) a ilicitude (como por exemplo, o
crime de falsificao praticado por funcionrio, art. 257 do C.P.), no aquelas que
fundamentam ou modificam (atenuando ou agravando) o grau da culpa, pois essas so
incomunicveis (art. 29 do C.P., um exemplo o crime de infanticdio, art. 136 do C.P.).
Este artigo refere-se ento aos chamados crimes especficos, prprios ou
imprprios, que em primeiro lugar, delimitam desde logo quem poder ser autor. Os crimes
especficos prprios so aqueles que as qualidades ou relaes especiais do agente servem
para fundamentar a ilicitude. J os crimes especficos imprprios so aqueles em que as
relaes ou qualidades especiais servem para modificar (agravando ou atenuando) a
ilicitude107.
106
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/0/eec1138e053dca8e80256e6200508f65?OpenDocument,
que
refere
MONTEIRO, Henrique Salinas, A Comparticipao em Crimes Especiais no Cdigo Penal, Lisboa,
Universidade Catlica Editora, 1999, pgina 11.
107
BELEZA, Tereza Pizarro, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Boletim da
Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Coimbra, 1984, pginas 593 e 594.
48
A interpretao do art.28 do C.P. no deve ser feita sozinha, mas acompanhada

pelos seus artigos anteriores (arts. 26 e 27 do C.P.), de forma a poder estabelecer-se as
relaes que podem existir entre os diversos agentes.
Ora, a doutrina tem vindo a divergir quanto aos casos em que este artigo tem
aplicao e quanto teoria que lhe serve de base que permite a comunicao da ilicitude.
Segundo Tereza Pizarro Beleza, para que a qualidade ou relao especial seja
comunicvel ao extraneus, este tem de ter conhecimento da sua existncia, referindo ainda
que, em situaes de comparticipao em que o intraneus seja um participante e o autor
um extraneus, daqui teria de resultar uma inverso do sentido da acessoriedade, uma vez
que sem isso, o autor no poderia praticar um facto tpico e ilcito. Acrescenta tambm, no
ser possvel, em situaes em que o autor o intraneus e o cmplice o extraneus, a
comunicabilidade da ilicitude, fundamentando a sua posio com o facto do cmplice no
passar disso mesmo, de um simples participante, sendo que o que se deve estender nestes
casos resulta j dos arts. 26 e 27 do C.P., aplicando-se o art. 28, n.2 do C.P. a favor do
arguido108. Se analisarmos esta ltima situao, podem-se retirar duas concluses. A
primeira concluso (que no assume hoje relevncia) que nos casos em que se tratasse de
um crime especfico imprprio, o autor sofreria uma agravao pelo facto de deter a
qualidade ou relao especial que fundamentava a agravao da ilicitude, enquanto que o
cmplice no teria qualquer agravao. Tratando-se de um crime especfico prprio, a
relao ou qualidade especial fundamentava a ilicitude do autor, e o cmplice no
responderia por esse facto ilcito que fora fundamentado por aquela relao ou qualidade.
Ou, numa outra concluso que se pode retirar da exposio de Teresa Beleza a da
desnecessidade da comunicabilidade da ilicitude do intraneus autor imediato para o
estraneus cmplice, dado que no o cmplice que tem de preencher os elementos do tipo
legal de crime, mas sim o autor, e que como tal, a pena especialmente atenuada que caberia
ao cmplice (art. 27, n.2 do C.P.) seria j de acordo com a moldura penal do crime
especfico.
No entendimento de Henrique Salinas Monteiro, uma situao especial quanto ao
art. 28 do C.P. corresponde quando o autor executor o extraneus e o participante o
108
BELEZA, Tereza Pizarro, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Boletim da
Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Coimbra, 1984, pginas 592, 597 a 599.
49
intraneus. Neste caso, afirma aquele autor, no ser possvel ao autor executor praticar um
crime especfico, dado que no possui o dever especial a que estaria adstrito segundo a
norma em causa, que levava atipicidade do comportamento, no podendo por isso
cometer aquele crime. Se vigorasse o princpio da acessoriedade, o intraneus participante
tambm no podia ser punido, pois no existia um facto tpico e ilcito. Tendo, desta
forma, de passar a vigorar nos crimes especiais a acessoriedade recproca, que implicava
a total comunicabilidade entre os comparticipantes dos elementos pessoais tpicos
delimitadores do crculo de agentes nos crimes especiais, sem que a punio dos
intervenientes fique condicionada pela existncia de um facto principal tpico e ilcito109.
Outra questo, ainda relacionada com as anteriores, advm de saber se nestes casos
do art. 28 do C.P. ainda vigora a teoria do domnio do facto ou, se segundo Roxin, se
inserem os crimes especficos na categoria dos delitos do dever.
Quem sustente a aplicao da teoria do domnio do facto, nos crimes especficos, o
autor para alm de ter o domnio do facto, teria tambm de possuir a qualidade ou relao
especial que seria exigida no tipo. Contudo, esta teoria levaria a situaes em que um autor
extraneus no poderia ser punido, e que o participante intraneus tambm no o fosse.
Contudo, para tentar resolver esta lacuna de punibilidade, recorreu-se figura do
instrumento doloso no qualificado, em que em resultado da influncia da qualidade ou
relao especial, o intraneus deveria ser considerado autor mediato, e o extraneus o
instrumento que atua dolosamente. Porm, Roxin diz que o este intraneus enquanto autor
mediato no detm o domnio do facto, antes tem um dever extra-penal, tornando-o na
figura central. Contra esta perspetiva, surge Tereza Beleza, para quem o tipo legal no se
refere apenas violao de um dever extra-penal, antes ao resultado ou ao de quem tem
esse dever, referindo ainda Susana Aires de Sousa, que para alm da norma legal
mencionar o dever extra-penal, tambm pressupe a execuo daquela ao descrita no
tipo legal110.
Na posio de Figueiredo Dias deve haver um duplo requisito: 1)a violao de um
dever tpico especial por quem seu titular, e 2) o domnio do facto. Como j foi visto, este
109
MONTEIRO, Henrique Salinas, A Comparticipao em Crimes Especiais no Cdigo Penal, Lisboa,

Universidade Catlica Editora, 1999, pginas 328 e 329.
110
Edio, Coimbra Editora, 2011, pginas 850 e 851. (outras crticas nas pginas 851 e 852).
50
duplo requisito poderia levar a situaes de impunibilidade, e para colmatar essas lacunas,
refere que o art. 28 do C.P. no vem criar uma nova forma de autoria, antes deve ser
interpretado conjuntamente com os arts. 26 e 27 do C.P., tendo em conta as formas
possveis de comparticipao, fazendo assim a lei cair o requisito da titularidade da
qualidade ou relao especial, bastando para punir um autor extraneus o domnio do facto
(salvaguardados os casos do art. 28, n. 2 do C.P.)111.
Outro ponto de divergncia doutrinal respeita ressalva contida na parte final do
art. 28, n. 1 do C.P. (exceto se outra for a inteno da norma). Para estes casos surge o
exemplo dos crimes de mo prpria, isto , crimes que apenas podem ser cometidos por
aquele autor imediato, que tem o domnio da ao, que executa o crime com o seu prprio
corpo (tal como o crime de embriaguez e intoxicao do art. 295 do C.P.)112. Contudo, h
quem entenda que o sentido daquela ressalva no respeita quela perspetiva tradicional dos
crimes de mo prpria, antes a situaes como dos arts. 359 (crime de falsidade de
depoimento ou declarao) e 363 (crime de suborno) do C.P. Nesta hiptese, em que
A, arguido, oferece determinada quantia a B, testemunha, para prestar depoimento falso,
apesar do crime do art. 359 do C.P. ser um crime especfico, no se comunica a ilicitude
ao suposto instigador, A, de acordo com o art. 28 do C.P., antes se pune A como autor
imediato do crime de suborno, pois a inteno da lei113.
7.2.
A aplicao do artigo 24 do C.P. aos casos do art. 28 do C.P.
Relembrando a situao que vinha a ser tratada do art. 24 do C.P., tratava-se de um

caso de comparticipao, que envolvia a desistncia do autor imediato e a punio ou no
do cmplice.
Aplicando agora o caso com as circunstncias do art. 28 do C.P., tratando-se de um
autor imediato, extraneus, e de um cmplice, intraneus. Caso o autor imediato desistisse
111
112
http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/bcaf36cd0a03a37380257cee00330a69?
OpenDocument&Highlight=0,comunicabilidade,da,ilicitude,art,28%C2%BA
113
51
nos termos do art. 24 do C.P., para alm do que j foi explicado no tema anterior, que
apesar do cmplice no ter desistido e de ser este o possuidor da qualidade ou relao
especial que a norma exigia, de nada lhe serviria, pois o bem jurdico mantinha-se intacto,
e no sendo ele autor, no poderia cometer o crime e no havia mais ningum naquele
momento a que se pudesse comunicar esta qualidade ou relao especial. No haveria
crime, e a qualidade ou relao especial que era exigida de nada servia. Concluindo, o
cmplice intraneus no deveria ser punido, tal como no o seria caso no se tratasse de um
crime especfico.
A situao mostra-se ainda mais peculiar nos casos em que o autor imediato o
intraneus e o cmplice o extraneus. Neste caso, desistindo o autor imediato detentor da
qualidade ou relao especial exigida, o que sobrava seria um cmplice que havia
prestado auxlio a um crime que no se havia realizado, e caso se entendesse punir o
mesmo, seria punido pelas regras gerais (art. 27 do C.P.) em virtude da acessoriedade, mas
por um crime que exigia uma qualidade ou relao especial que no se tinha verificado.
Parece-me que esta soluo ainda mais difcil de defender.
52
8. Concluso
Concluindo esta dissertao, quando se afirma que a desistncia consiste numa

causa pessoal de iseno da pena, essa pessoalidade advm da exigncia da voluntariedade
da mesma. Considerando a voluntariedade a ratio essendi da desistncia, esta s podia ser
caracterizada pela pessoalidade e, como tal aproveitando (a desistncia) apenas a quem
fosse imputado esse ato voluntrio. Concordando assim com Figueiredo Dias no que toca
teoria que serve de base e fundamenta a desistncia, a teoria dos fins das penas modificada.
O crime constitudo pela tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade, e preenchidos
estes elementos estamos perante a necessidade de interveno do direito penal, existe
dignidade penal, existe um crime. Mas, como tambm foi mencionada, nem sempre
aqueles elementos esto presentes na totalidade. Desta forma, na minha opinio a
desistncia interferir com um elemento constitutivo do crime, a punibilidade, fazendo
com que no haja necessidade de pena relativamente a certo crime, retirando a dignidade
penal do facto.
No caso a que se visava dar resposta, seria um caso de comparticipao (pluralidade
de agentes) com a presena de um autor imediato (que desiste, arts. 26, 1 parte e 24, n. 1
do C.P.) e um cmplice (art. 27, n 1 do C.P.). Com a desistncia do nico autor, apenas
resta a figura da cumplicidade. O que se passa que no houve a prtica de um crime (nem
na forma tentada, nem na forma consumada), no houve leso do bem jurdico, aquele que
tinha o domnio da ao optou por salvaguardar o bem jurdico desistindo, atuando a
desistncia sobre o elemento da punibilidade, e retirando a dignidade penal do facto. Ao
autor imediato desistente, no esto verificados as exigncias de preveno geral e especial
positivas, mantendo-se o bem jurdico-penal que seria tutelado por certa norma intacto.
No havendo autoria, no possvel punir um cmplice, uma vez que a cumplicidade no
existe por si s (entre a cumplicidade e a autoria estabelece-se uma relao de
acessoriedade, relao essa que faz depender a cumplicidade da existncia de uma forma
de autoria). Mesmo que se diga que uma vez constituda essa relao de acessoriedade, o
outro agente mantm qualidade de cmplice, ento, aplicando no que toca acessoriedade
qualitativa, a tese de que necessrio para que se possa afirmar que h cumplicidade que o
facto praticado pelo autor seja tpico, ilcito e tenha dignidade penal (acessoriedade
53
limitada modificada), mesmo assim o cmplice no seria punido, pois o facto do autor
carecia de dignidade penal.
Mas mesmo para quem no defenda a acessoriedade limitada modificada, antes a
acessoriedade limitada (que a dominante), poder-se-ia encontrar uma justificao que
levasse mesma concluso, ou seja, a da iseno da pena do cmplice.
Por um lado, tem-se que o que justifica a punio de um cmplice o auxlio
(moral ou material) que este presta ao facto tpico e ilcito praticado pelo autor114, e de
acordo com a acessoriedade limitada a ilicitude e a tipicidade que bastam.
Desistindo o nico autor existente, o que acontece que a desistncia retira o
elemento da punibilidade que faz com que o facto que havia sido praticado no seja digno
de pena, que no carea de dignidade penal. O que no fundo acaba por acontecer, e de um
ponto de vista global, que nesta situao em particular no se est perante um crime (no
esto verificados todos os seus elementos constitutivos), no houve uma leso de um bem
jurdico, nem na forma tentada.
Deixando a acessoriedade limitada de parte, e voltando ideia que pretendo
defender, a pessoalidade caracteriza a desistncia, mas nestes casos, no a pessoalidade
que faz com que no haja aplicao de uma pena ao cmplice, porque este argumento seria
contraditrio, uma vez que a pessoalidade quer dizer isso mesmo, que pertence quela
pessoa e no mais, mas sim a dignidade penal que retirada ao facto do nico autor do
crime (devido desistncia retirar a punibilidade dos elementos constitutivos do crime,
pode-se dizer que vai como que constituir um efeito indireto ou secundrio da desistncia).
Nesta hiptese, no existe mais ningum que tenha o domnio do facto, ningum que ainda
possa preencher o tipo legal de crime ou deix-lo na forma tentada.
Esta compreenso ainda faz mais sentido quando se aplica o caso juntamente com o
art. 28 do C.P.. Parecia de certa forma estranho comunidade e ferindo de certo modo a
sensibilidade jurdica por se tratar de um caso ainda mais evidente, a atitude de punir um
cmplice extraneus, quando o autor imediato intraneus tivesse desistido (o cmplice seria
114
54
punido por um crime especfico ao qual lhe tinha sido retirada a dignidade penal, e para o
qual nem possua a qualidade ou relao especial que era pretendida).
Um outro ponto que permite chegar a esta concluso, e que tambm est
relacionado com a dignidade penal, a natureza subsidiria que caracteriza o Direito
Penal.
Esta natureza subsidiria permite afirmar que o Direito Penal s intervm caso a
proteo do bem jurdico no haja sido salvaguarda por outro ramo do direito. A punio
de quem lese de alguma forma (tentativa ou consumao) o bem jurdico dotado de
dignidade penal uma atitude de ultima ratio do direito. O Direito Penal o nico direito
que pode restringir a liberdade de uma pessoa.
Ento, tendo em conta esta caracterstica do Direito Penal, ou seja, a sua
interveno de ultima ratio, parece que na situao em que o autor imediato desiste,
restando o cmplice, no creio haver necessidade de interveno do Direito Penal, pois no
h, naquele caso, um bem jurdico a proteger, porque este j foi salvaguardado. Punir o
cmplice iria contra esta natureza do Direito Penal.
Em suma, a desistncia uma causa pessoal de excluso da pena, mas que em
certos e limitados casos pode implicar, atravs do efeito que tem em retirar a dignidade
penal dum crime com um nico autor, (ento de uma forma indireta), a no aplicao de
uma pena a um participante (cmplice).
55
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ttp://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/03f6f4b0dfe39d90
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802572640040e46a?OpenDocument
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/0/eec1138e053dca8e80256e6200508f65?OpenDocumen
t
http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/bcaf36cd0a03a3
7380257cee00330a69?OpenDocument&Highlight=0,comunicabilidade,da,ilicitude,
art,28%C2%BA
59
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Elisabete Fernanda Silva Ferraz

Desistncia: causa pessoal de iseno da pena?

Dissertao apresentada Faculdade de Direito da

Orientador: Professora Doutora Susana Aires de Sousa

Ao longo do meu percurso acadmico sempre tive o apoio necessrio para me

A desistncia do art. 24 do C.P. respeita a casos de desistncia do autor imediato,

Lista de siglas e abreviaturas

As primeiras situaes de iseno da pena derivadas da desistncia e a teoria do

Fundamento jurdico assente na desistncia ................................................................ 13

Fundamento poltico-criminal e constitucional ..................................................... 13

As teorias jurdicas ................................................................................................ 15

Teoria da ponte de ouro......................................................................................... 16

Teoria da compensao pela culpa ........................................................................ 19

Teoria do perdo/ premial/da graa....................................................................... 21

O requisito da voluntariedade na desistncia ........................................................ 24

O conceito de voluntariedade ........................................................................ 24

A interpretao do requisito da voluntariedade dada pela Jurisprudncia ..... 26

A desistncia como um corpo estranho no Direito Penal ............................................ 28

A incidncia da desistncia nos elementos constitutivos do crime ............................. 31

O critrio sistemtico e o critrio teleolgico ....................................................... 31

A tipicidade e ilicitude .......................................................................................... 31

Desistncia: causa (pessoal) de excluso da pena? ...................................................... 37

A noo de causa pessoal de excluso da pena ..................................................... 37

O problema dos efeitos da desistncia do autor imediato em casos de

A acessoriedade da cumplicidade ......................................................................... 40

Dignidade Penal e Desistncia .............................................................................. 42

O caso especial do artigo 28 do C.P. nas situaes do artigo 24 do C.P. .................. 48

mbito de aplicao do art. 28 do C.P. Anlise sucinta. ..................................... 48

A aplicao do artigo 24 do C.P. aos casos do art. 28 do C.P. ........................... 51

A presente dissertao tem como tema Desistncia: causa pessoal de iseno da

Um outro tema visa esclarecer sobre qual elemento constitutivo do crime a

Esta ser a base que ir ser desenvolvida nos captulos seguintes.

2. As primeiras situaes de iseno da pena derivadas da desistncia e a teoria

PINTO, Frederico de Lacerda da Costa, A Relevncia da Desistncia em Situaes de Comparticipao,

dando conhecimento disso ao mandatrio, anterior execuo do crime4. Porm, tratava-se

PINTO, Frederico de Lacerda da Costa, A Relevncia da Desistncia em Situaes de Comparticipao,

levando tentativa ou consumao. A revogao ineficaz poderia acontecer quer antes do

A dissociao entre a desistncia e a tentativa torna-se importante, dado que se

3. Fundamento jurdico assente na desistncia

Fundamento poltico-criminal e constitucional

Certo que, a desistncia atribui relevncia jurdica ao comportamento de um

PINTO, Frederico de Lacerda da Costa, A Relevncia da Desistncia em Situaes de Comparticipao,

As teorias jurdicas podem ser distinguidas de duas formas, as teorias jurdicas

CORREIA, Eduardo Henriques da Silva, Direito Criminal I - Tentativa e Frustrao. II

Teoria da ponte de ouro

A teoria da ponte dourada foi dominante durante mais de 50 anos na Jurisprudncia

FARIA, Jorge Ribeiro de, Sobre a desistncia da tentativa (Separata do

vol. LVII (1981) do BFDUC,

execuo, e optar por regressar licitude ou pelo menos no punio27. Segundo

invocado para a desistncia consistisse no propsito de beneficiar do respetivo

A teoria da indiciao levou ao abandono da teoria da ponte dourada,

conduta para se perceber se houve ou no uma diminuio de intensidade da conduta

Teoria da compensao pela culpa

O primeiro argumento prende-se com o facto de que no Direito Penal no existe

Teoria do perdo/ premial/da graa

Nas palavras de Figueiredo Dias, a teoria premial a teoria segundo a qual a

O requisito da voluntariedade na desistncia

3.8.1. O conceito de voluntariedade

Quer o art. 24, como o art. 25 do C.P., tm como elementos de valorao do

A posio de Schrder levava a um paradoxo: que quanto mais previdente for o

3.8.2. A interpretao do requisito da voluntariedade dada pela Jurisprudncia

Este requisito da voluntariedade, conforme se encontra no art. 24 C.P. nem sempre

4. A desistncia como um corpo estranho no Direito Penal

Depois de um discurso direcionado ao fundamento da desistncia e que faz com