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Nova York - art. 14) e a Constituio Federal, tornaram-se lugar comum em nosso Pas,
especialmente em operaes policiais "espetaculosas" e ridiculamente apelidadas.
Ora, como se sabe, o interrogatrio o meio pelo
qual o acusado pode dar ao Juiz criminal a sua verso a respeito dos fatos que lhe foram
imputados pelo acusador. Por outro lado, a oportunidade que possui o Magistrado de
conhecer pessoalmente aquele que ser julgado pela Justia criminal; representa, ainda,
uma das facetas da ampla defesa (a autodefesa) que se completar com a defesa tcnica
a ser produzida pelo advogado do acusado (art. 261, pargrafo nico do Cdigo de
Processo Penal).
A partir destas primeiras consideraes avulta
questo sobre a necessidade ou no de o Juiz que preside o interrogatrio ser o mesmo
que sentencie o interrogado. Em outras palavras, pergunta-se se o Magistrado que ir
julgar tem que ser necessariamente aquele que interrogou o ru. A resposta positiva
visto que vigora no Processo Penal brasileiro o princpio da identidade fsica do Juiz,
como acontece no Processo Civil, onde o juiz, titular ou substituto, que concluir a
audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer
motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor (art.
132, caput, Cdigo de Processo Civil). No processo penal tambm vige tal princpio
donde se conclui que o Juiz interrogante ser necessariamente o respectivo julgador, o
que importante e salutar, pois se nos afigura de suma importncia para o ato de julgar
este contato pessoal entre o julgador e o julgado, e o interrogatrio justamente o
momento em que o Juiz conhecer o acusado, tomar conhecimento pessoal do homem
a ser por ele condenado ou absolvido (e no somente atravs da leitura de um
depoimento escrito). Neste sentido, veja-se o art. 399, 2.: O juiz que presidiu a
instruo dever proferir a sentena.
Como afirma Tourinho Filho, pelo
interrogatrio que o Juiz mantm contato com a pessoa contra quem se pede a
aplicao da norma sancionadora. E tal contato necessrio porque propicia ao
julgador o conhecimento da personalidade do acusado e lhe permite, tambm, ouvindoo, cientificar-se dos motivos e circunstncias do crime, elementos valiosos para a
dosagem da pena. , destarte, a oportunidade para que o Juiz conhea sua
personalidade, saiba em que circunstncias ocorreu a infrao porque ningum
melhor que o acusado para sab-lo e quais os seus motivos determinantes. Por isso
meritrio esse contato entre julgador e imputado, quando aquele ouvir, de viva voz, a
resposta do ru acusao que se lhe faz.3
Ainda a esse respeito, Tornaghi se manifesta no
mesmo sentido: o interrogatrio a grande oportunidade que tem o juiz para, num
contato direto com o acusado, formar juzo a respeito de sua personalidade, da
sinceridade de suas desculpas ou de sua confisso, do estado dalma em que se
encontra, da malcia ou da negligncia com que agiu, da sua frieza e perversidade ou
de sua elevao e nobreza; o ensejo para estudar-lhe as reaes, para ver, numa
primeira observao, se ele entende o carter criminoso do fato e para verificar tudo
mais que lhe est ligado ao psiquismo e formao moral.4
3
4
Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, 20. ed., So Paulo: Saraiva, vol. 3, 1998, p. 266.
Hlio Tornaghi, Compndio de Processo Penal, Rio de Janeiro: Jos Konfino, tomo III, 1967, p. 812.
Ren Ariel Dotti, O interrogatrio distncia, Braslia: Revista Consulex, n. 29, p. 23.
Luiz Flvio Gomes, O interrogatrio a distncia atravs do computador, So Paulo: Revista Literria
de Direito, novembro/dezembro de 1996, p. 13.
7
Idem.
8
A propsito, veja-se a lio de Antonio Scarance Fernandes: O uso de videoconferncia, de maneira
excepcional, aceito pelos pases, principalmente em casos de criminalidade organizada, terrorismo.
Essa nota de excepcionalidade essencial. A utilizao da videoconferncia no deve ser pretexto para
6
afastar o contato entre o juiz e o preso, ainda mais agora que se consagrou o princpio da identidade
fsica do juiz. O maior problema, assim, est em verificar se a excepcionalidade foi observada pelo
legislador. Parece que no, pelo menos com fulcro na imprecisa regra do inciso III, 2, do art. 185 que
a permite para responder a gravssima questo de ordem pblica. (A mudana no tratamento do
interrogatrio. Boletim IBCCRIM : So Paulo, ano 17, n. 200, p. 19-20, julho 2009).
9
Demonstrado nos autos que o acusado foi interrogado sem que lhe tivesse sido assegurada sua
entrevista reservada com o defensor que lhe fora nomeado (CPP, art. 185, pargrafo segundo, redao
da lei 10.792/03), evidente que violados seus direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditrio,
assim a nulidade processual medida que se impe, restando prejudicada as anlises das demais teses. 2
recurso conhecido e provido, para declarar a nulidade do processo desde e inclusive a audincia de
qualificao e interrogatrio (TJGO 2 C.- AP 34266-5/213 rel. Benedito do Prado j. 25.06.2009
DOE 06.07.2009).
10
jurdica que revestiria o ato, pela falta de proteo eficaz nas transmisses de dados
on-line.11
No Direito Comparado 12, podemos citar como
pases que adotam a videoconferncia para ouvida de acusados, a Espanha 13, a Itlia14, a
Frana15 e a Alemanha.16 Apesar da previso legal (o que parece satisfar os Ministros
do Supremo Tribunal Federal17), ainda entendemos, realmente, no ser o interrogatrio
o ato processual mais adequado para se utilizar os meios tecnolgicos postos nossa
disposio e to necessrios agilizao da Justia criminal. 18 A tecnologia e os
avanos da ps-modernidade, evidentemente, trouxeram indiscutveis benefcios ao
nosso cotidiano e devemos utiliz-los de molde a proporcionar a to almejada eficincia
da Justia, mas com certa dose de critrio e atentos ao princpio do devido processo
legal. 19 Importante atentarmos, neste aspecto, para Zigmunt Bauman:
11
A favor do interrogatrio por videoconferncia, Tatiana Viggiani Bicudo, para quem se trata apenas de
uma outra forma de apresentao do acusado ao juzo, como uma extenso digital da sala de
audincia. (Interrogatrio por videoconferncia Um outro ponto de vista, Boletim IBCrim, Ano 15,
n. 179, Outubro 2007, p. 23).
21
23
Pupo, Matheus Silveira. Uma nova leitura da autodefesa. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n.
196, p. 14-15, mar. 2009.
24
Na edio do dia 24 de junho de 2007, foi publicada a seguinte matria no jornal O Estado do Paran:
Maior agilidade, segurana, economia de tempo e dinheiro, so consideradas as principais vantagens
das audincias dos Juizados Especiais Criminais realizadas dentro das penitencirias. A iniciativa, que
abrange crimes leves cometidos durante o cumprimento da pena, indita no pas, e comeou na tarde
da ltima quinta-feira (21), na Penitenciria Central do Estado (PCE), em Piraquara, Regio
Metropolitana de Curitiba.O trabalho consiste na realizao de audincias, com a presena de juiz de
Direito, promotor de Justia, advogado e testemunhas, dentro da prpria unidade penal, evitando o
deslocamento do preso. Os detentos que cumprem pena nas penitencirias de Piraquara, esto
subordinados jurisdio daquela comarca, implicando remoo e infra-estrutura de segurana para
lev-los a audincia no frum. Compete Secretaria da Justia e da Cidadania, por meio do
Departamento Penitencirio, a conduo do preso da sua unidade at a PCE, assim como seu retorno,
de forma rpida e com mais segurana, explicou o secretrio da Justia e da Cidadania,
desembargador Jair Ramos Braga.Para o juiz de Piraquara, Ruy Alves Henrique Filho, a iniciativa, que
est em fase experimental, representa economia de tempo e dinheiro para o Estado. Ele ressaltou que
as audincias so relativas a casos de porte ou uso de drogas, ameaas e leses leves, cometidos pelo
prisioneiro, enquanto cumpre a pena. A finalidade diminuir o nmero de escoltas de presos para o
Frum de Piraquara, deslocando juiz e promotor at a unidade penal, para possibilitar o rpido
atendimento do processo, e ainda, liberar o maior nmero de viaturas policiais para o servio
cotidiano, concluiu.Nesta etapa, foram realizadas duas audincias. A primeira tratou de um caso de
ameaa, entretanto o processo foi extinto e arquivado, pelo consenso das partes. O preso processado,
cumpre pena em regime semi-aberto na Colnia Penal Agrcola e foi acusado de ameaas por um antigo
interno da mesma unidade, que hoje goza de liberdade. A suposta vtima compareceu a audincia e
relevou o caso, se pronunciando favorvel ao cancelamento do processo. Em 10 minutos tudo foi
resolvido sem burocracia disso que o Sistema Penitencirio necessita, resumiu o preso acusado. Em
seguida, foi realizada audincia de instruo a respeito de um detento acusado de uso de entorpecentes.
Participaram dessas primeiras audincias, o juiz Ruy Alves Henrique Filho, o promotor de Piraquara,
Andr Merheb Calixto, a advogada da PCE, Sueli Cristina Rohn Bespalhok, e a escriv Adriana Cristina
Grossi.Estiveram presente tambm a Juza de Direito Luciana Fraiz Abraho, o promotor de Justia
Alan Rogrio Vendrame de Souza, o coordenador do Depen-PR, Honrio Bortolini, o diretor da PCE,
Jos Guilherme Assis.O programa pretende atender todos os presos do Complexo Penitencirio de
Piraquara (PCE, Penitenciria Estadual, Penitenciria Feminina, CPA e Centro de Deteno e
Ressocializao), em uma sala especialmente adequada s audincias, na PCE, respeitando as normas
de segurana dessa circunstncia.
26
27
Sobre o tema, leia-se: O Dever de Calar e o Direito de Falar, texto de Adauto Suannes, publicado na
Revista Literria de Direito, abril/maio de 2001, alm do trabalho de Miguel Reale Jnior e Helosa
Estellita, Contribuinte no precisa prestar informaes que possam lhe prejudicar, publicado no site
www.migalhas.com.br , informativo n. 671 (07 de maio de 2003).
29
Neste sentido, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes
e Luiz Flvio Gomes, Juizados Especiais Criminais, 3. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.
176.
Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, 3. ed., Madrid: Trotta, 1998, p. 607. Nada obstante, a Ministra Rosa
Weber, do Supremo Tribunal Federal, indeferiu pedido de liminar em Mandado de Segurana n. 31475
impetrado por dois integrantes da Comisso Parlamentar Mista de Inqurito, que pretendiam impedir o
presidente da comisso de dispensar o depoimento das testemunhas que, mediante habeas corpus, se
recusarem a responder as perguntas formuladas pelos membros da comisso. Nesta deciso monocrtica,
a Ministra Rosa Weber assinalou que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no tem acolhido a
pretenso de investigados ou testemunhas de estender o direito ao silncio para englobar um suposto
direito ao no comparecimento ao depoimento.
31
Fernando da Costa Tourinho Filho, ob. cit., p. 223.
Eduardo Espnola Filho, Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado, 5. ed., Rio de Janeiro: Borsoi,
vol. V, 1961, p. 430.
33
Sobre o assunto, conferir o texto de Roberto Delmanto publicado no Boletim IBCCRIM Ano 15 n.
183 Fevereiro/2008.
da Lei n 10.792/2003, que alterou os arts. 185 a 196 do CPP. At essa modificao
legislativa, o interrogatrio era um ato pessoal do juiz, no submetido ao contraditrio,
pois no havia qualquer interveno da defesa ou acusao. Agora a situao
radicalmente distinta. Tanto a defesa como a acusao podem formular perguntas ao
final. Isso manifestao do contraditrio. Nessa linha, discute-se a possibilidade de a
defesa do co-ru fazer perguntas no interrogatrio. Pensamos que, principalmente se as
teses defensivas forem colidentes, deve o juiz permitir o contraditrio pleno, com o
defensor do outro co-ru (tambm) formulando perguntas ao final. Ou seja, deve o juiz
admitir que o defensor do interrogando formule suas perguntas ao final, mas tambm
deve permitir que o advogado do(s) outro(s) co-ru(s) o faa. Contribui para essa
exigncia o fato de que palavra do co-ru dado, pela maioria da jurisprudncia, o
valor probatrio similar ao de prova testemunhal. (grifei). As razes que venho de
expor, como precedentemente j havia salientado nesta deciso, convencem-me da
absoluta plausibilidade jurdica de que se acha impregnada a pretenso deduzida pelos
ilustres impetrantes. Concorre, por igual, o requisito concernente ao periculum in
mora, que foi adequadamente demonstrado na presente impetrao (fls. 23/24). (...)
Braslia, 07 de abril de 2008.
Esta liminar foi confirmada pela 2 Turma do
Supremo Tribunal Federal, determinando-se a realizao de novos interrogatrios,
assegurada, desde j, ao acusado, mediante regular e prvia intimao de seu advogado,
a oportunidade de participar dos interrogatrios dos demais corrus. A Turma decidiu
estender tambm, igualmente de ofcio e nos mesmos termos, o HC aos demais corrus
no processo que tiveram negado o direito de formular reperguntas nos interrogatrios no
mesmo processo. Em seu voto, Celso de Mello lembrou que a Lei n 10.792/2003 deu
nova redao a diversos artigos do Cdigo de Processo Penal que tratam do
interrogatrio judicial, sobretudo os de nmeros 185, 186, 188 e 189. Segundo essa
nova concepo, ao lado de servir como meio de prova da acusao, o interrogatrio
passou a ser, tambm, com destaque, elemento de defesa do ru, que deve dispor de
todos os meios de ampla defesa durante o seu transcurso. E este direito inclui o de
participar dos interrogatrios dos demais corrus, com pleno direito a seus defensores
de no s estarem presentes s audincias, mas tambm de formular reperguntas aos
demais corrus. Ao formular seu voto, o ministro Celso de Mello disse que se impe
assegurar, com fundamento na garantia constitucional do due process a qualquer
litisconsorte penal passivo que assim o requeira, o direito de formular perguntas aos
corrus, quando do respectivo interrogatrio judicial. to relevante o direito de
qualquer ru formular perguntas aos demais litisconsortes penais passivos,
considerada a natureza constitucional que assume essa prerrogativa individual, que a
eventual transgresso a tal direito subjetivo provocar a nulidade absoluta dos atos
processuais que se seguirem ao interrogatrio judicial, em face da inevitvel
repercusso que decorrer do desrespeito, pelo magistrado, a to essencial franquia,
assegurada pela prpria Constituio da Repblica, acrescentou o Ministro. O
Ministro Celso de Mello citou como principal precedente para apoiar seu voto uma
deciso do Plenrio do STF, proposta pelo ministro-relator da Ao Penal 470, Joaquim
Barbosa. A deciso no s assegurou o direito dos corrus de participarem, juntamente
com seus defensores, dos interrogatrios dos demais corrus, como ainda incluiu
determinao no sentido de que no se marcassem interrogatrios simultneos e se
guardassem intervalos de pelo menos 24 horas entre uns e outros, para permitir aos corus se locomoverem, em tempo, at as respectivas jurisdies. Na seqncia, assentouse que a magnitude do tema constitucional versado na impetrao imporia algumas
reflexes em torno da nova disciplina normativa a que se submete, hoje, o
alega desrespeito ao artigo 188 do Cdigo de Processo Penal, onde est previsto que
aps o interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser
esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e
relevante.A Procuradoria Geral da Repblica, em parecer enviado Suprema Corte,
opinou pela nulidade dos depoimentos. Segundo o Ministrio Pblico Federal, embora a
intimao dos advogados dos corrus no seja obrigatria, o STF, na AP 470,
estabeleceu o entendimento de que eles tm o direito de formular perguntas nos
interrogatrios onde estiverem presentes. Fonte: STF. 35
Tambm a Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal concedeu Habeas Corpus (HC 93607) a um grupo de quatro rus que se sentiu
prejudicado pela antecipao do interrogatrio do quinto acusado. Os cinco respondem
pelo crime de lavagem de dinheiro numa ao penal pblica ajuizada pelo Ministrio
Pblico Federal. A impugnao do interrogatrio ocorreu porque no houve notificao
formal aos advogados dos demais acerca da antecipao da data de interrogatrio de um
dos rus.Segundo consta no processo, haveria um interrogatrio nico em 20 de outubro
de 2006. Mas, devido data ser uma sexta-feira, um dos rus pediu a remarcao para
evitar que ele, por ser judeu, infringisse o Sabath. O interrogatrio do ru judeu foi,
ento, antecipado para a quinta-feira, mas os demais rus e advogados no foram
notificados. Com isso, um dos rus recorreu ao Supremo dizendo, no HC, que a
antecipao impossibilitou o direito de os outros advogados fazerem perguntas e teria
havido, portanto, tratamento desigual do magistrado em relao aos rus.O pedido
liminar de sobrestamento da ao penal foi negado pela ministra Ellen Gracie. Porm,
ao analisar o pedido de mrito, a Segunda Turma, por maioria, optou por declarar a
nulidade do depoimento do ru judeu em nome do direito de igualdade entre as partes.A
deciso da Segunda Turma determina que seja refeito o interrogatrio na presena dos
demais condenados. Votaram dessa forma os ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e
Celso de Mello. Foi vencida na votao a ministra Ellen Gracie.O ministro Celso de
Mello, em seu voto, disse que em pelo menos trs julgamentos do Supremo j ficou
assentada a tese de que assiste a cada litisconsorte penal passivo o direito de estar
presente por intermdio de seus advogados a sesso de interrogatrio judicial e formular
reperguntas aos demais rus do mesmo processo.Ele lembrou que nos interrogatrios da
Ao Penal 470 (que apura o escndalo do mensalo) j foi firmado esse entendimento.
O ministro destacou, ainda, que no universo das formas processuais a notificao dos
demais advogados uma formalidade essencial que no pode ser preterida, pois a
observncia das formas processuais representa uma garantia indisponvel de
liberdade.
Tambm neste sentido, a Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal anulou a instruo de um processo referente ao crime de
associao para o trfico, supostamente cometido por J.P. no estado do Esprito Santo.
35
Em sentido contrrio: Em que pese a alterao do art. 188, do Cdigo de Processo Penal, advinda
com a Lei n. 10.792/03, o interrogatrio judicial continua a ser uma pea de defesa, logo, no se pode
sujeitar o interrogado s perguntas de advogado de corru, no caso de concurso de agentes. Qualquer
alegao do corru que porventura incrimine o ora paciente, como ocorreu no caso em tela, poder ser
reprochada em momento oportuno, pois a defesa dela tomar conhecimento antes do encerramento da
instruo. Em sendo assim, no h que se falar em qualquer cerceamento defesa do paciente ou ofensa
ao contraditrio na ao penal. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. Ordem denegada. (STJ- 5
T. HC 90.331 rel. Laurita Vaz j. 14.04.2009 Dje 04.05.2009).
36
37
A interpretao jurdica, insista-se, no pode ser meramente literal. No dizer do jurista italiano
Dellogu, a letra da lei ponto de partida, no ponto de chegada! (Luiz Vicente Cernicchiaro, Escritos
em Homenagem a Alberto Silva Franco, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 290).
Ob. cit., p. 273. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, assim decidiu: STF - HC83.041-2- DJU
30.05.03. RELATOR: MINISTRO CARLOS VELLOSO. EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. QUESTO NOVA. INTERROGATRIO. AUSNCIA DE ADVOGADO. A ausncia de
advogado no interrogatrio do ru no vicia o ato, mesmo porque o defensor do acusado no pode, de
qualquer modo, intervir ou influir nas perguntas e nas respostas. Cdigo de Processo Penal, art. 187.
HC conhecido, em arte, e, nessa parte, indeferido.
43
Sobre a matria, indicamos, ainda, o timo texto do Professor Ren Ariel Dotti, publicado na Revista
Sntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 20, junho/julho 2003, pp. 06 e segs (A Presena do
Defensor no Interrogatrio) e o livro de Carlos Henrique Borlido Haddad (O Interrogatrio no Processo
Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pp. 231 e segs.
45
Vctor Moreno Catena, Derecho Procesal Penal, Madrid: Editorial Colex, 1999, p. 143.
processuais supervenientes, tal questo no foi analisada por esta Corte, quando da
apreciao do habeas corpus. 3. Embargos acolhidos, sem efeitos modificativos, para,
sanando a omisso apontada, determinar o desentranhamento do interrogatrio do ora
Paciente, dos atos decisrios realizados a partir de ento, bem como de todos os atos
processuais que faam referncia expressa ao interrogatrio ora anulado.
O art. 261, pargrafo nico exige que a defesa
tcnica ser efetiva, exigindo manifestao fundamentada. Com efeito, todo acusado
deve obrigatoriamente ser defendido por um profissional do Direito, a fim de que se
estabelea ntegra a ampla defesa; como vimos a defesa ampla se compe da autodefesa
e da defesa tcnica, aquela exercida pelo prprio acusado e esta por um advogado.
Alis, imperioso destacar que o direito de defesa
no processo penal deve ser rigorosamente obedecido, sob pena de nulidade:Para que
haya un proceso penal propio de un Estado de Derecho es irrenunciable que el
inculpado pueda tomar posicin frente a los reproches formulados en su contra, y que
se considere en la obtencin de la sentencia los puntos de vista sometidos a
discusin.46
Mesmo para o ru ausente ou foragido
indispensvel, sob pena de nulidade absoluta, que se lhe nomeie um defensor (art. 261,
CPP). Alis, o art. 262 do Cdigo exige a presena, outrossim, de um curador ao
acusado menor. Esta imposio, porm, perdeu sentido, em razo do novo Cdigo Civil,
como mostraremos a seguir.
Como se sabe, sob a gide do Cdigo Civil
anterior eram absolutamente incapazes os menores de 16 anos e relativamente incapazes
os maiores de 16 e menores de 21 anos (arts. 5., I e 6., I da Lei n. 3.071/16).
Hoje, com o novo Cdigo Civil (Lei n.
10.406/02), tambm cedio que so absolutamente incapazes os menores de 16 anos e
relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos.
Assim esto redigidas as novas disposies:
Art. 4o - So incapazes, relativamente a certos
atos, ou maneira de os exercer:I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito
anos; (...)Art. 5o - A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa
fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
preciso que tenhamos em mente que o prprio
texto da lei civil estabelece expressamente o seguinte:
Art. 2.043 - At que por outra forma se
disciplinem, continuam em vigor as disposies de natureza processual, administrativa
ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a
este Cdigo.
46
Klaus Tiedemann, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Barcelona: Ariel, 1989,
p. 184.
Validade formal ou tcnico-jurdica, nas palavras de Miguel Reale. Para o jurista, a validade formal
ou vigncia , em suma, uma propriedade que diz respeito competncia dos rgos e aos processos de
produo e reconhecimento do Direito no plano normativo, enquanto a eficcia refere-se aos efeitos ou
conseqncias de uma regra jurdica. No faltam exemplos de leis que, embora em vigor, no se
convertem em comportamentos concretos, permanecendo, por assim dizer, no limbo da normatividade
abstrata. (Lies Preliminares de Direito, So Paulo: Saraiva, 19. ed., 1991, p. 114). Bobbio ensina que
validade jurdica de uma norma equivale existncia desta norma como regra jurdica. J o
problema de ser ou no seguida pelas pessoas a quem dirigida (os chamados destinatrios da norma
jurdica) e, no caso de violao, ser imposta atravs de meios coercitivos pela autoridade que a evocou.
Que uma norma exista como norma jurdica no implica que seja tambm constantemente seguida.
(Teoria da Norma Jurdica, So Paulo: Edipro, 2001, pp. 46/47).
48
Diz a Constituio, no art. 228, que so penalmente inimputveis os menores de 18 anos, sujeitos s
normas da legislao especial.
49
Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Campinas: Bookseller, 1998, p. 41.
pretensin.. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la
concesin de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza
humana, mediante la prohibicin del empleo de medios coactivos, tales como el
juramento cuando se trata de la parte acusada y cualquier otro gnero de
coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una
declaracin de conocimiento que ha de repercutir en contra suya.
Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa
tcnica, por ele chamada de especfica, processual ou profissional, que se lleva a cabo
no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesin el
ejercicio de esta funcin tcnico-jurdica de defensa de las partes que actun en el
processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a
la orientacin y direccin en orden a la consecusin de los fines que cada parte
persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo.50
Ressalte-se que o defensor no parte, nem sujeito
processual, nem, tampouco, substituto processual, agindo apenas como um
representante tcnico da parte; neste mister, parece-nos que cabe a este profissional
exercitar a sua defesa mesmo contra a vontade do ru, at porque o direito de defesa
indisponvel: En inters del hallazgo de la verdad y de una defensa efectiva, puede, sin
duda, actuar tambin en contra de la voluntad del inculpado, por ejemplo, interponer
una solicitud para que se examine su estado mental.51
Segundo tienne Vergs, le dfenseur (le plus
souvent un avocat), occupe une place primordiale dans lexercice des droits de la
dfense, Ainsi, larticle 63-c Conv. EDH permet laccus (au sens large) de se
defender lui-mme ou davoir lassistance dun dfenseur de son choix.52
Admite-se, por exemplo, a interposio de recurso
mesmo contra a vontade do ru, pois deve, como regra geral, prevalecer a vontade de
recorrer, s se admitindo soluo diversa quando, por ausncia do interesse-utilidade,
no seja possvel vislumbrar, em face de circunstncias do caso, vantagem prtica para
o acusado. Isto ocorre porque a regra da disponibilidade dos recursos sofre excees
no processo penal, em que a relao jurdica de direito material controvertida de
natureza indisponvel, havendo limitaes disponibilidade dos recursos quando
estejam em jogo os direitos de acusar e de defender. Assim, havendo conflito de
vontades entre o ru e o advogado, a opinio mais coerente com as garantias da defesa
a de que deve prevalecer a vontade do defensor, que recorreu, no s em razo de
seus conhecimentos tcnicos, mas sobretudo para melhor garantia do direito de
defesa.53
50
Miguel Fenech, Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457.
51
Klaus Tiedemann, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Barcelona: Ariel, 1989,
p. 185.
52
do Estado do Rio de Janeiro, n. 07, 1998 e de Ana Sofia Schmidt de Oliveira, Boletim do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, n. 48, junho/1996.