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Doutrina Nacional

A LEGITIMIDADE NA TEORIA INSTITUCIONAL:


OS EFEITOS SISTMICOS COMO UM
ASPECTO LEGITIMATRIO1
THE LEGITIMACY IN THE INSTITUTIONAL THEORY:
THE SISTEMIC EFFECTS AS A LEGITIMATE ASPECT
CARLOS BOLONHA2
MARA ALMEIDA3
HENRIQUE RANGEL4

RESUMO: O presente artigo tem o objetivo de analisar o fenmeno dos efeitos


sistmicos no mbito da teoria institucional, sobretudo no que tange a possveis
aspectos legitimatrios que lhe sejam concernentes. Apresenta-se como a central
dificuldade democrtica a frequente dissociao entre o plano jurdico-normativo
e o plano da realidade social, sustentando que somente por meio das instituies
no desempenho de seu papel democrtico seja possvel promover uma aproximao
satisfatria. O surgimento de problemas de ordem institucional, geralmente
associados a efeitos sistmicos com carter negativo, enseja resistncias a este
processo de aproximao. Ao final, defendendo-se a existncia de uma dimenso
institucional da legitimidade, os efeitos sistmicos so apresentados como
um instrumento apto a indicar continuamente, como um indicativo de verificao,
o grau de legitimidade existente em um Estado Democrtico de Direito.

Artigo recebido em 26.10.2012. Pareceres emitidos em 08.01.2013 e 15.01.2013.


Artigo aceito para publicao em 10.03.2013.
1
Este artigo foi elaborado no mbito do Laboratrio de Estudos Tericos e Analticos sobre o
Comportamento das Instituies (LETACI), vinculado Faculdade Nacional de Direito (FND) e ao
Programa de Ps-Graduao em Direito (PPGD) da Universidade Federal do Rio de Janeiro
(UFRJ), com financiamento da Fundao Carlos Chagas Filho de Amparo Pesquisa do Estado do
Rio de Janeiro (FAPERJ) pela concorrncia do Edital n 9 de 2011 (Processo n E-26/111.832/2011),
alm de Bolsa de Iniciao Cientfica IC (Processo n E-26/102.240/2011), e do Conselho Nacional
de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq) pela concorrncia do Edital Universal de
14/2011 (Processo n 480729/2011-5).
2
Professor Adjunto da Faculdade Nacional de Direito e do Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. bolonhacarlos@gmail.com
3
Mestranda em Teorias Jurdicas Contemporneas pelo Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Bolsista de Mestrado pela Coordenadoria de
Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES). almeida.maira.1@gmail.com
4
Graduando em Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de
Janeiro. Bolsista em Iniciao Cientfica (IC-FAPERJ). henriquerangelc@gmail.com
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DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 22, P. 148-169, JAN./MAR. 2013

PALAVRAS-CHAVE: Teoria Constitucional; Teoria das Instituies; Desenhos


Institucionais; Efeitos Sistmicos; Legitimidade.
ABSTRACT: This article aims to analyzes the systemic effects phenomenon in
the institutional theory, mainly in its alleged legitimate aspects. The central
democratic difficult of the gap between legal-normative and social reality grounds
is presented, arguing that only by the institutions exercise of their democratic role
it is possible to promote a satisfactory bridge. The appearance of institutional
problems, generally associated to negatives systemic effects, cause resistances
to this approach process. At last, urging the existence of an institutional dimension
of legitimacy, the systemic effects are shown as an indicative rate, an instrument
able to indicate continuously the legitimacy score of the government.
KEYWORDS: City; Constitutional Theory; Institutional Theory; Institutional Design;
Systemic Effects; Legitimacy.
SUMRIO: Introduo; I. A Importncia da Teoria Institucional e dos Efeitos
Sistmicos; II. As Questes Institucionais e as Caractersticas dos Efeitos
Sistmicos; III. Problemas Institucionais e suas Repercusses; IV. A Busca por
um Indicador de Legitimidade; Concluso; Referncias Bibliogrficas.
SUMMARY: Introduction; I. The Importance of Institutional Theory and Systemic
Effects; II. The Institutional Questions and the Systemic Effects Characteristics;
III. Institutional Problems and its Repercussions; IV. The Search for a Legitimacy
Indicator; Conclusion; References.

INTRODUO
H uma crescente demanda sobre o desenvolvimento da pesquisa
no campo da teoria institucional, destacando a relevncia de anlises
sensveis a fenmenos como as capacidades institucionais e os mecanismos
e valores democrticos. Trata-se de um movimento recente, despertado por
uma perspectiva renovada que aprofunda discusses com um vis mais
pragmtico5. A teoria constitucional norte-americana, dada sua preocupao
histrica sobre o comportamento institucional, parece ser o referencial atual
dos estudos sobre o tema. Compreende-se, pois, que este debate sobre a
5

O presente trabalho adota um posicionamento institucional correspondente perspectiva norteamericana que renovou seus estudos, em matria de instituies, na dcada de 1990, com, por
exemplo, GILLMAN, Howard; CLAYTON, Cornell. The Supreme Court in American Politics: New
Institutionalist Perspectives. Lawrence, KA: Kansas University Press, 1999 e GRIFFIN, Stephen.
American Constitutionalism: From Theory to Politics. Princeton: Princeton University Press, 1999.
Esta perspectiva recebeu maior definio a partir da publicao do artigo SUNSTEIN, Cass;
VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago Public Law and Legal Theory Working
Paper Series, N 28, 2002. Atualmente, so obras de referncia para esta teoria institucional,
as seguintes contribuies, entre outras: VERMEULE, Adrian. Mechanisms of Democracy:
Institutional Design Writ Small. Cambridge, MA: Oxford University Press, 2007; PILDES, Richard;
LEVINSON, Daryl. Separation of Parties, Not Powers. Harvard Law Review, Vol. 119, 1, 2006;
WALDRON, Jeremy. The Core of the Case Against Judicial Review. The Yale Law Journal,
Vol. 115, 1344, 2006; VERMEULE, Adrian. Judging Under Uncertainty: an institutional theory
of legal interpretation. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2006; SUNSTEIN, Cass.
A Constitution of Many Minds: Why the Founding Document Doenst Means What It Meant Before.
Princeton: Princeton University Press, 2009; POSNER, Eric; VERMEULE, Adrian. The Executive
Unbound: after the madisonian republic. New York: Oxford University Press, 2011.
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teoria constitucional norte-americana pode oferecer inmeros benefcios


experincia constitucional democrtica brasileira, devendo, portanto, orientar
trabalhos cientficos sensveis a problemas de ordem institucional e, inclusive,
o presente.
Ao que se compreende como uma virada institucional o problema da
legitimidade constitucional no se resume mais e apenas dimenso
normativo-interpretativa, pautada em critrios de teorias sobre interpretao,
deliberao e deciso de uma Corte Constitucional. preciso, hoje, conceber
que o desempenho da atividade institucional, como um todo, representa a
possibilidade de configurao e de realizao de um sistema de eficcia de
direitos fundamentais e, consequentemente, garantir um novo patamar para a
compreenso da legitimidade constitucional6.
Ao se reconhecer as instituies democrticas como responsveis pela
eficcia do plano normativo-constitucional, de fundamental importncia
discutir os fenmenos que lhes so pertinentes. Esta proposta complexa e
dinmica, no s pelas funes e atribuies constitucionalmente asseguradas
(contexto jurdico), como tambm pelo fato de ela ser pautada em uma
interao com o aspecto social-humano (contexto poltico).
Neste sentido, delimita-se o presente estudo ao fenmeno dos efeitos
sistmicos, e questiona-se se possvel apresentar um esboo de metodologia
e de criterizao deste objeto efeitos sistmicos com o objetivo de uma
melhor leitura ou anlise das capacidades institucionais em relao ao
panorama constitucional democrtico de Estado.
Esta discusso, que nos parece ser a mais atual e crtica sobre o contexto
constitucional democrtico deve ser trazida para o debate no meio acadmico
e terico brasileiros de maneira a permitir uma nova perspectiva de investigao
6

No h dvidas de que, no estudo do comportamento institucional norte-americano, encontra-se


um novo paradigma sobre o problema da tripartio de poderes, do judicial review, da soberania
popular, entre outros assuntos, que no so mais reconhecidos como princpios absolutos, mas
sim resultados de um desempenho das instituies democrticas e seus desenhos institucionais.
A chamada virada institucional a que fazemos meno se encontra sintetizada na passagem a
seguir: In many ways the question of constitutional law is harder, simply because people disagree
so sharply about what constitutes a good outcome. Ironically, however, constitutional law has
already witnessed a significant if partial institutional turn: Many people emphasize that any
approach to the Constitution must take account of the institutional strengths and weaknesses of
the judiciary. Even here, however, we have seen that influential voices in constitutional law argue
in favor of interpretive strategies in a way that is inadequately attuned to the issue of institutional
capacities. Those who emphasize philosophical arguments, or the idea of holistic or intratextual
interpretations, seem to us to have given far too little attention to institutional questions. Here as
elsewhere, our minimal submission is that a claim about appropriate interpretation is incomplete if
it does not pay attention to considerations of administrability, judicial capacities, and systemic
effects in addition to the usual imposing claims about legitimacy and constitutional authority.
But we have also suggested the possibility that in constitutional law, an assessment of those
issues might lead to convergence, on appropriate methods, from those who disagree about what
ideal judges should do. SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions.
Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper Series, N 28, 2002, p. 48.

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e de conhecimento sobre o papel das instituies e da legitimidade de sua


atuao.
A teoria institucional, nos dias de hoje, apresenta uma srie de problemas
e questionamentos sobre a atividade das instituies bsicas do Estado7
vis--vis realidade constitucional8. Entre os principais problemas, a teoria
7

A ideia de estrutura bsica da sociedade encontrada na obra de John Rawls. Este aponta a
necessidade de sua justice as fairness ser aplicada diretamente estrutura bsica de uma
sociedade, envolvendo todas as instituies fundamentais que promovam os princpios de justia
por ele enunciados. Esta estrutura bsica da sociedade representaria o conjunto de instituies
polticas, sociais e econmicas encarregadas de cuidar das questes essenciais de justia
em uma dinmica de atividades interinstitucionais sustentada por parmetros cooperativos.
As principais instituies do Estado recebem a responsabilidade de cuidar das questes mais
substanciais e que, portanto, despertam mais a ateno dos cidados. As instituies da estrutura
bsica sero democrticas se promoverem os princpios de justia com a preocupao de
respeitar um mesmo parmetro deliberativo em benefcio da ordem constitucional essencial ao
longo das geraes. A ideia fundamental apresentada , pois, a atividade das instituies
envolvidas por um senso de cooperao a partir de parmetros j definidos no mbito da justice
as fairness. tambm neste mbito que Rawls afirma a necessidade do abandono de doutrinas
abrangentes para a promoo de princpios de justia na atividade poltica de Estado,
preenchendo-se o contedo destes princpios de justia por meio da razo pblica. Cf. RAWLS,
John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1993. Para uma anlise nacional
sobre o tema das instituies democrticas conforme a teoria rawlsiana, Cf. BOLONHA, Carlos;
RANGEL, Henrique; ALMEIDA, Mara. A Teoria das Instituies Democrticas em John Rawls.
Revista JurisPoiesis, Vol. 13, 89-102, 2011.
8
De acordo com a concepo habermasiana de tenso interna existente no conceito de Direito
moderno, adota-se, para a compreenso de realidade constitucional, uma perspectiva dualstica
relativa possibilidade de a legitimidade ser encontrada, pelo menos a princpio, em dois
elementos distintos: a normatividade e a faticidade. Tal ideia de tenso marcante em HABERMAS,
Jrgen. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy.
Translated by Willian Regh. Cambridge, MA: The MIT Press, 1996. Para uma passagem mais
sinttica, Cf: (...) our understanding of modern law: we consider the validity of a legal norm as
equivalent to the explanation that the state can simultaneously guarantee factual enforcement
and legitimate enactment thus it can guarantee, on the one hand, the legality of behavior in the
sense of average compliance, which can if necessary be compelled by sanctions; and, on the
other hand, the legitimacy of the rule itself, which must always make it possible to comply with the
norm out of respect for the law. HABERMAS, Jrgen. The Inclusion of the Other: Studies in Political
Theory. Cambridge, MA: The MIT Press, 1998, p. 255. Em ltima instncia, o que se apresenta
como critrio central de reconhecimento da legitimidade a presena de um fator estabilizador da
ordem poltica. Desta maneira, quando se considera o desvio da esfera de legalidade em busca
da legitimidade, deve-se compreender que as demandas sociais que ensejam este desvio
evidenciam a instabilidade da ordem social e poltica. Por isto, mesmo agindo externamente
esfera legal, o enfrentamento e superao destas dificuldades do plano ftico so questes
sensveis ordem da legitimidade poltica. Neste sentido, Legitimacy is considered a measure for
stability, for the legitimacy of the state is objectively measured by de facto recognition on the part
of the governed. Such legitimacy can range from mere toleration to free consent (Zustimmung).
Here the consent that creates legitimacy is based on subjective reasons that claim to be valid
inside the currently accepted ideological frames; but these reasons resist objective assessment.
One legitimation is as good as another, so long as it sufficiently contributes to stabilizing a giving
political order. According to this view, even a dictatorship must be considered legitimate so long as
a socially recognizes framework of legitimation enables the government to remain stable. From
this perspective of the theory of power, the quality of the reasons are without empirical significance.
HABERMAS, Jrgen. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and
Democracy. Translated by Willian Regh. Cambridge, MA: The MIT Press, 1996, p. 290.
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institucional discute, como um de seus principais temas, os efeitos sistmicos9.


Trata-se de um dos aspectos especficos das instituies, quando estas
estabelecem repercusses de diversas naturezas, como jurdica, poltica ou
administrativa, entre as mesmas, para si mesma e na sua relao democrtica
com os cidados10. Este fenmeno o desafio para uma teoria institucional
que interaja diretamente com uma teoria constitucional democrtica.
Identificam-se e analisam-se os efeitos sistmicos na dimenso jurdicopoltica que afeta o desempenho da atividade institucional e, consequentemente,
dificulta a realizao de direitos bsicos e normas constitucionais11. Ao contrrio
do que prelecionam as correntes da teoria constitucional tradicional12,
na segunda metade do sculo XX, a atividade institucional resulta do
desempenho de suas capacidades e dos efeitos sistmicos que as mesmas
provocam e sofrem em uma dimenso reflexiva. A investigao que ora se
adota possui a perspectiva institucionalista acerca dos efeitos sistmicos
relacionados s capacidades institucionais. O estudo deste fenmeno exige
uma preocupao de ordem metodolgica para delinear o seu problema,
o seu conceito, a sua classificao e a importncia deste como balizador de
uma legtima atividade institucional. Procura-se, tambm, compreender a
influncia de problemas institucionais sobre o desempenho da atividade
institucional, e como as capacidades institucionais e os efeitos sistmicos
podem super-los enquanto aspectos legitimatrios13.
9

Trata-se do fenmeno identificado em SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation


and Institutions. Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper Series, N 28, 2002,
no mbito das instituies democrticas e no plano jurdico-poltico.
10
GRIFFIN, Stephan. American Constitucionalism: From Theory to Politics. Princeton: Princeton
University Press, 1999.
11
Para esta compreenso, possvel reconhecer a ideia de sistema de direitos preconizada em
HABERMAS, Jrgen. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law
and Democracy. Translated by Willian Regh. Cambridge, MA: The MIT Press, 1996, p. 104-122.
Conforme tal configurao, h 5 (cinco) categorias de direitos bsicos. As trs primeiras
correspondem aos direitos de livre escolha e autonomia privada liberdades negativas bsicas,
direitos de cidadania e garantias processuais. As primeiras categorias, no entanto, no podem ser
devidamente concretizadas se, anteriormente, no se concretizar a quarta categoria do sistema,
a dos direitos de participao poltica. Isto porque sem concretizar uma boa participao poltica,
todos os direitos fundamentais da autonomia privada ficam no campo do paternalismo, em
detrimento do autogoverno da comunidade. A quinta categoria de direitos bsicos, porm,
pressuposta para a real efetivao de todas as demais. Os direitos de bem-estar social formam
uma categoria que representa os direitos referentes s condies materiais mnimas de
existncia, indispensveis a um pleno exerccio da autonomia privada e da participao poltica.
12
Considera-se, basicamente, como teoria constitucional tradicional, a teoria constitucional
alem. Neste sentido, Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado.
So Paulo: Martins Fontes, 1996; HELLER, Hermann. Teora del Estado. Buenos Aires: Fondo de
Cultura Econmica, 1992; HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional.
Trad. Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires Coelho. So Paulo:
Saraiva, 2009; SCHMITT, Carl. O Conceito do Poltico. Belo Horizonte: Del Rey, 2009; SMEND,
Rudolf. Constitucion y Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985.
13
Acerca dos problemas institucionais, Cf. BOLONHA, Carlos; EISENBERG, Jos; RANGEL,
Henrique. Problemas Institucionais do Constitucionalismo Contemporneo. Direitos Fundamentais
& Justia, Vol. 17, 288-309, 2011.
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A previsibilidade dos efeitos sistmicos na esfera institucional pode ser


considerada como um novo parmetro legitimatrio da teoria constitucional
democrtica, isto , o contexto resultante dos efeitos sistmicos das instituies
democrticas representa o grau, maior ou menor, de legitimidade constitucional
de um Estado. sob esta tese que se defende o presente estudo na sua
dimenso metodolgica.
Ao se tomar como parmetro de investigao concreta dos efeitos
sistmicos a realidade institucional do Estado Democrtico de Direito, verifica-se
um problema central. H, com frequncia, uma incompatibilidade entre o
plano formal-normativo constitucional jurdico e o plano de desempenho
institucional poltico , pois as instituies nem sempre conciliam, com
grau de responsabilidade e transparncia necessrio, as previses legais
e as expectativas democrticas14. Na verdade, a realizao democrtica se
consolida a partir do desempenho e do comportamento das instituies
bsicas da sociedade, a comear dos seus prprios Poderes de Estado.
Discutir desempenho e comportamento institucionais significa compreender
o fenmeno das capacidades institucionais e dos efeitos sistmicos, desde
seu conceito at a sua dimenso prtica. Isto significa dizer que o Estado
Democrtico de Direito deve conhecer o real papel desempenhado por
suas instituies na configurao de sua vida constitucional. Deste modo,
no basta apenas analisarmos a dimenso de competncias formalmente
constituda para os Poderes e suas instituies, mas, sobretudo, verificar o
exerccio e a dinmica reflexiva entre as instituies e suas respectivas
consequncias, o que, genericamente, chamado de dilogos institucionais15.
14

Instituies democrticas no se resumem a uma concepo de instituies representativas.


Por mais que no se pretenda, neste trabalho, estabelecer um conceito prprio de democracia
ou imergir em uma discusso mais profunda sobre o tema, certamente, a ideia de democracia
adotada no se resume a este plano. A compreenso de uma instituio democrtica talvez
envolva outros critrios, sobretudo no plano da concepo poltica de justia de base rawlsiana.
De acordo com estes critrios de avaliao sobre o exerccio da atividade institucional, possvel,
inclusive, que se chegue concluso de um poder eleito no ser democrtico e, ao mesmo
tempo, o judicirio o ser.
15
A teoria constitucional reconhece o incio do debate sobre dilogos institucionais a uma
pesquisa acerca da relao mantida entre judicirio e legislativo em momentos de declarao de
inconstitucionalidade na obra HOGG, Peter; BUSHELL, Allison. The Charter dialogue between
Courts and Legislatures: or perhaps the Charter of Rights isnt such a bad thing after all.
Osgoode Law Review, Vol. 35, 1, 1997. Embora a experincia canadense, onde se despertou
o debate, no tenha reunido muitos exemplos prticos, a Carta Canadense de Direitos e
Liberdades, prev a Clusula 33, conhecida como clusula no obstante (notwithstanding clause).
Trata-se de uma permisso ao legislativo para suprimir a eficcia de uma declarao judicial de
inconstitucionalidade. O termo dilogo pretende remontar ideia de uma comunicao frequente
entre os dois poderes para resolver uma nica questo, mas, ao longo do debate, outros autores
tentaram ampliar o espectro deste dilogo, considerando outras situaes alm das declaraes
de inconstitucionalidade, Cf. LECLAIR, Jean. Rflexions Critiques au Sujet de la Mtaphore du
Dialogue en droit Constitutionnel Canadien. Revue du Barreau du Qubec, avril, 2003. A relao
entre judicirio e legislativo, no entanto, sempre foi central ao debate, influenciando uma perspectiva
dualstica sob a qual as teorias dialgicas so comumente lanadas: dilogos institucionais vs.
supremacia judicial. Este embate elege, como principal critrio, a existncia do poder de proferir
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I. A IMPORTNCIA DA TEORIA INSTITUCIONAL E DOS EFEITOS


SISTMICOS
O estudo da teoria institucional pressupe, para que se analisem os efeitos
sistmicos, a considerao de, pelo menos, trs questes bem delimitadas.
Em primeiro lugar, a teoria constitucional da segunda metade do sculo XX
consagrou-se por uma tradio de matriz alem adstrita a reflexes de ordem
normativa (Hans Kelsen), fenomenolgica (Konrad Hesse), interpretativa (Peter
Hberle), deliberativa (Jrgen Habermas) e argumentativa (Robert Alexy).
Esta matriz trouxe como principal argumento a relao norma constitucional e
democracia constitucional como elemento a ser equacionado ante o binmio
direito e poltica. Na verdade, esta proposta foi de grande valia para consagrar
o papel efetivo do Estado constitucional na era da promoo e ampliao dos
direitos fundamentais. Esta teoria no se preocupou em investigar o fenmeno
constitucional no plano da atividade propriamente dita das instituies
democrticas. Ou seja, o papel da efetividade dos direitos fundamentais se
restringia a um plano limitado de exerccio formal dos atos e decises de
instituies isoladamente consideradas, em particular, do Tribunal Constitucional.
Sem dvida, os problemas enfrentados por tal teoria representam grande
desafio ao programa da democracia contempornea. No cabe aqui trat-los.
H que se observar, contudo, que tais metodologias de investigao
constitucional (as prprias teorias), acima apontadas, no trouxeram, com a
devida clareza, a discusso sobre o plano dos fatos, isto , o quanto a norma
se instrumentaliza na dimenso das instituies democrticas. Faltou a estas
teorias apontar, com clareza, a importncia do comportamento institucional
daquelas instituies que lidam com a eficcia constitucional. No que tange
ao fenmeno dos efeitos sistmicos, em particular, a perspectiva terica se
desloca para o comportamento da atividade institucional. Defende-se, aqui,
que os efeitos sistmicos representam um verdadeiro instrumento que pode
conferir carter legitimatrio atividade jurdico-poltica das instituies quando

a ltima palavra em determinada controvrsia constitucional. Assim, se o poder pertence ao


judicirio, identifica-se uma supremacia judicial. Do contrrio, identifica-se, de maneira geral, que
h dilogos institucionais. Talvez esta perspectiva de oposio no seja a mais adequada para
analisar este fenmeno, pois h outras situaes capazes de identificar uma supremacia judicial
como o carter poltico das decises, o grau de constrangimento destas decises, bem como os
efeitos sistmicos por ela gerados. possvel, no entanto, sustentar uma perspectiva distinta de
dilogos institucionais, deslocando o parmetro de anlise para a ideia de cooperao. Ao invs
de restringir este fenmeno a uma dimenso de atos consecutivos praticados entre os poderes na
soluo de uma mesma controvrsia, dilogos institucionais podem representar momentos em
que o desempenho da atividade institucional respeite as demais instituies, buscando coeso
entre si e estabilidade na ordem constitucional democrtica. Com uma perspectiva prxima a este
tipo de atuao relativo Suprema Corte dos EUA, particularmente, MCCANN, Michael. How the
Supreme Court Matter for the American Politics: New Institutionalist Perspectives. In: GILLMAN,
Howard. CLAYTON, Cornell. The Supreme Court in American Politics: New Institutionalist
Interpretation. Lawrence, KA: University of Kansas Press, 1999. Apesar da crtica formulada ao
debate dialgico, este tema no ser tratado com maior distino no presente estudo.
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eles determinam a prpria dinmica e configurao da vida democrtica no


desempenho de suas atribuies e funes.
Em segundo lugar, a atual teoria constitucional ainda est comprometida
com o pressuposto principiolgico da separao de poderes, estruturada sobre
uma repartio de competncias e de mecanismos de checks and balances.
Este modelo madisoniano de separao vem sofrendo crticas e demonstra
certa fragilidade em recepcionar consideraes de que os poderes devem ser
exercidos de modo cooperativo e desdobrados na atividade institucional como
um todo16. Talvez no haja diferena de interesses, em nvel de competncia,
dos poderes de Estado a se controlar, mas uma diferena nos interesses
polticos daqueles que se encontram no interior das instituies, conforme
defende Richard Pildes17. Neste caso, em particular, surge a perspectiva central
de anlise dos efeitos sistmicos, uma vez que as atuaes influenciadas
por ideologias partidrias expressam pretenses e compromissos muito bem
definidos. Compreende-se, pois, que uma nova concepo da ideia de
separao de poderes tema sensvel aos efeitos sistmicos, vez que na
cpula destas instituies que observamos os exemplos de repercusso com
maior intensidade.
Em terceiro lugar, h um problema de ordem metodolgica entre os tericos
que investigam o comportamento institucional e, em particular, o fenmeno
dos efeitos sistmicos. Autores, como Stephen Griffin, que analisam a
supremacia judicial dentro de uma teoria dialgica esto envolvidos com uma
preocupao importante, porm simplificada, da relao entre os poderes,
e no aprofundam a anlise dos efeitos sistmicos18. Quando os consideram,
apresentam-nos em uma dimenso conceitual sem o cuidado de elaborar,
mais detalhadamente, critrios delimitadores e cientficos para a compreenso
da dinmica institucional. Tal fragilidade no plano metodolgico nos provoca
a um desafio em contribuir para um estudo voltado elaborao de tais
critrios. possvel compreender que os desenhos institucionais e a dinmica
institucional dependem de uma compreenso mais adequada e classificatria
da realidade dos efeitos sistmicos, ou seja, o estudo de uma metodologia
pertinente sua compreenso conceitual e sua prpria realizao.
As instituies promovem, dentro de suas capacidades, a interpretao
da Constituio e das normas infraconstitucionais. O debate norte-americano
desenvolve um entendimento de que este processo precisa considerar as
chamadas questes institucionais19. Estas se dividiriam em, no mnimo, como
16

TREMBLAY, Luc. Le Fondement Normatif du Principe de Proportionnalit en Thorie


Constitutionnelle. Mercredi, Vol. 21, 2009.
17
PILDES, Richard; LEVINSON, Daryl. Separation of Parties, Not Powers. Harvard Law Review,
Vol 119, 1, 2006.
18
GRIFFIN, Stephen. American Constitutionalism: From Theory to Politics. Princeton University
Press, 1996.
19
SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago Law School
Public Law & Legal Theory Working Papers Series, N 28, 2002.
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 22, P. 148-169, JAN./MAR. 2013

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j foi apontado, capacidades institucionais e efeitos sistmicos. Tal compreenso


representa uma vertente crtica de pensamento em oposio s correntes
perfeccionistas, sobretudo em relao aos juzes, que, tradicionalmente, detm
a legtima prerrogativa interpretativa20. A atividade interpretativa, entretanto,
no se restringe ao plano do judicirio, pois todas as instituies revestidas
de atribuies normativas e funcionais numa ordem constitucional possuem
um papel democrtico a ser desempenhado. Um dos meios para este
desempenho justamente a atividade interpretativa destas instituies e o
que acarretam como efeitos.
As atividades interpretativa e deliberativa, desta maneira, devem considerar
aspectos institucionais como seus prprios resultados, assim como o quanto a
instituio se encontra preparada para enfrentar as demandas sociais que
recebem21. Estes aspectos institucionais servem como parmetros para definir
os limites de uma atividade institucional legtima. Capacidades institucionais
representam um fenmeno de natureza institucional relacionada s possibilidades
de o agente levantar recursos e informaes que balizem seu entendimento22.
20

A perspectiva perfeccionista se identifica, em grande parte com a figura do Juiz Hrcules,


definida nos termos a seguir: I must try to exhibit that complex structure of legal interpretation,
and I shall use for that purpose an imaginary judge of superhuman intellectual Power and patience
who accept law as integrity. Call him Hercules. DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge,
MA: Belknap Press of Harvard University Press, 1986, p. 239. Uma dura crtica, no entanto,
formulada por Cass Sunstein em: Or consider perfectionism: the view that the Constitution should
be construed in a way that makes it best, and in that sense perfects it. Imagine a society proudly
called Olympus in which the original public meaning of the document does not adequately
protect rights, properly understood. Imagine that the text is general enough to be read to provide
that protection. Imagine finally that Olympian courts, loosened from Thayerian structures, or from
the original understanding, or from minimalism, would generate a far better account of rights
and institutions, creating the preconditions for both democracy and autonomy. In Olympus, a
perfectionist approach to the Constitution would be entirely appropriate. SUNSTEIN, Cass.
Second-Order Perfeccionism. Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper Series,
N 144, 2006, p. 3. Ressalte-se, no entanto, que o presente estudo no se limita a uma perspectiva
subjetiva como a que Ronald Dworkin se props a fazer. Apesar de sua importncia, a figura do
juiz ou do judicirio no esgota os limites deste estudo. O estudo sobre efeitos sistmicos aqui
desenvolvido remonta totalidade da ordem institucional em uma perspectiva dinmica
e dialgica. Portanto, no se discute a legitimidade normativa e formal do juiz em interpretar
a Constituio e os demais estatutos, mas o aspecto legitimatrio existente na resultante dos
efeitos de um desempenho institucional exercido em termos prticos. Em sntese, os elementos
humanos como o juiz so levados a srio, mas o alvo da responsabilidade de desenvolver seu
respectivo papel democrtico necessariamente atribudo s instituies.
21
So referncias centrais adotadas para a compreenso de interpretao e deliberao para
este estudo SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago
Public Law and Legal Theory Working Paper Series, N 28, 2002; BOHMAN, James. Public
Deliberation: Pluralism, Complexity and Democracy. Cambridge, MA: The MIT Press, 1996;
e BOHMAN, James; REHG, William. Deliberative Democracy: Essays on Reason and Politics.
Cambridge, MA: The MIT Press, 1997.
22
Recursos e informaes so compreendidos como elementos de suma importncia para a
implementao das capacidades institucionais, no eliminando a possibilidade de existncia
de outros fatores com igual funo. Os recursos seriam um fator capaz de abranger algumas
condies em que se encontra a instituio, como financeira, logstica ou, at mesmo, humana.
A informao, no entanto, tem se apresentado como uma questo muito mais desafiadora no
156

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 22, P. 148-169, JAN./MAR. 2013

Da mesma maneira, a especializao um fator que conjuga maiores


capacidades institucionais atuao, representando um conhecimento
aprofundado sobre os debates tericos e empricos em torno dos fatos conexos
sua atividade. Efeitos sistmicos, por sua vez, relacionam-se predio de
que a atividade, em primeiro lugar, no atingir de maneira negativa pessoas,
instituies pblicas e instituies privadas. Em segundo lugar, os efeitos
sistmicos representam os reflexos da atividade e das capacidades institucionais
que, por sua vez, renem fatores que permitem a previso dos prprios efeitos
sistmicos. Portanto, de acordo com esta perspectiva, a atividade institucional
deve se propor a promover interpretaes e deliberaes, afastando-se dos
termos estritamente normativos, quando se encontram acompanhados de
questes institucionais favorveis no atendimento a demandas sociais23.
estudo do comportamento institucional ao longo das dcadas. Isto ocorre porque a possibilidade
de o agente encarregado de executar determinada atribuio desconhecer algumas informaes
ou, inclusive, deter informaes incorretas ou com algum grau de impreciso. Tais situaes
poderiam levar a problemas como a incerteza e o erro em momentos de interpretao, deliberao
ou deciso. Informao e incerteza so temas j enfrentados por Robert Dahl e Adrian Vermeule,
mas, ao que parece, ainda no h previso para uma cognio satisfatria destes assuntos.
Dahl enfrenta estas questes quando analisa o papel que a Suprema Corte dos EUA estaria
exercendo na poltica nacional do pas: A policy decision might be defined as an effective choice
among alternatives about which there is, at least initially, some uncertainty. This uncertainty may
arise because of inadequate information as to (a) the alternatives that are thought to be open;
(b) the consequences that will probably ensue from choosing a given alternative; (c) the level of
probability that these consequences will actually ensue; and (d) the relative value of the different
alternatives, that is, an ordering of the alternatives from most preferable to least preferable, given
the expected consequences and the expected probability of the consequences actually occurring.
An effective choice is a selection of the most preferable alternative accompanied by measures to
insure that the alternative selected will be acted upon. DAHL, Robert. Decision-Making in a
Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker. Journal of Public Law, Vol. 6, 280,
1957. Vermeule, por sua vez, j confrontou diretamente o assunto em VERMEULE, Adrian.
Judging Under Uncertainty: an institutional theory of legal interpretation. Cambridge, MA: Harvard
University Press, 2006, reforando suas concepes ao defender um mecanismo intitulado vu
da incerteza supostamente capaz de promover o valor democrtico da imparcialidade ao
afastar do agente o conhecimento de certos resultados de sua atuao: A veil rule, I shall say, is
a rule that suppresses self-interested behavior on the part of decisionmakers by subjecting the
decisionmakers to uncertainty about the distribution of benefits and burdens that will result from a
decision (...) Veil rules suppress bias that arises from information. That bias need not to be based
on self-interest, although it may be. () Bias arising from self-interest is the major worry where
government officials are concerned, and will be my focus. To the extent that veil rules suppress
both self-interested decisionmaking and other forms of biased decisionmaking, so much the
better. VERMEULE, Adrian. Mechanisms of Democracy: Institutional Design Writ Small. Oxford:
Oxford University Press, 2007, p. 31-32.
23
Compreendem-se as demandas sociais de maneira associada com o fenmeno das expectativas
que os cidados exercem sobre a atividade institucional. Estas expectativas representam
importantes demandas sociais por direitos com potencial impacto sobre a legitimidade da
atividade institucional. A existncia de grandes expectativas pode evidenciar que muitos indivduos
almejam um status de sujeito de direitos, seja pela via da inovao normativa, seja pela pretenso
de efetivar o que este plano jurdico-formal lhe havia garantido. Em sntese, o crescimento das
expectativas sobre determinada situao, caso j exista disciplina legal ou constitucional, indica
dificuldades na efetivao de direitos. De acordo com esta lgica, as expectativas podem ter
natureza de efeitos sistmicos na ordem institucional. Pode-se considerar um caso em que a
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 22, P. 148-169, JAN./MAR. 2013

157

Isto significa que, ao contrrio do sustentado pelas teorias perfeccionistas


a adoo de um modelo democrtico com tendncia ao first-best ,
a atividade institucional, em um Estado Democrtico de Direito, deve atender
ao modelo da second-best democracy24. As instituies encontram certas
limitaes em sua atividade que os perfeccionistas desconsideram. No
respeitar tais limitaes pode ensejar incidentes danosos de alta gravidade,
infligindo danos na esfera social e, at mesmo, institucional de uma maneira
reflexiva. Desta maneira, existem demandas sociais que exigem um preparo
mais significativo para seu enfrentamento.
Os problemas que a atividade institucional tem enfrentado podem
ser combatidos por alteraes em uma reduzida dimenso do desenho
institucional adotado. Grandes alteraes podem no ser a sada democrtica
mais estratgica. Ao contrrio, a concepo de mecanismos institucionais
com a finalidade de atender aos valores democrticos parecem medidas
mais eficazes do que alterar arranjos de maior escala25. Cogitando-se a
possibilidade de substituir a separao de poderes, severas mudanas
seriam exigidas, a comear pela prpria Constituio, havendo outros fatores
refratrios a propostas desta natureza. A aprovao de uma mudana desta
magnitude encontraria resistncias no plano poltico, social e jurdico,
repercutindo significativamente na vida pblica. Por mais que alguns arranjos
institucionais como a separao de poderes estejam apresentando
problemas, sua desconfigurao parece uma tarefa de difcil concretizao.
Por isto, o esforo em identificar mecanismos j existentes, ou tentar
conceber novos mecanismos, em uma esfera mais reduzida de desenho
institucional se apresenta como uma maneira mais estratgica. Em ltima
instncia, discutem-se solues para uma atividade institucional mais eficiente
com a cincia de que os redesenhos devam ocorrer em uma escala inferior.
Os efeitos sistmicos se apresentam como um importante fenmeno para
promoo de um direito atribuda a uma instituio que, no entanto, resiste a lhe conferir
efetividade. Entre os efeitos sistmicos deste caso, possvel que se criem expectativas sobre
outras instituies que, por prerrogativa funcional possam lhe conferir atendimento. As expectativas
so um instrumento de mensurao de um real desempenho da atividade institucional, podendo
repercutir em uma instituio distinta da que lhe deu causa. O atendimento s expectativas por
direitos representa um desempenho por parte da instituio de um importante papel democrtico,
sobretudo quando as demandas sociais se estruturam em um quadro socioeconmico mais
crtico, a exemplo de sociedades reconhecidas como emergentes ou perifricas.
24
A ideia de firts-best vem das cincias econmicas, podendo ser aproveitada no direito. Quando
uma limitao existente impede o alcance de um ponto timo, parte-se dessa limitao no sentido
da soluo que mais se aproxime deste. Quando admitimos estes limites, o mesmo raciocnio
pode ser aplicado atividade institucional, desestimulando as instituies a interpretar e deliberar
como se pudessem alcanar resultados perfeitos. Com isto, a melhor sada passa a se encontrar
entre o ideal e aquilo que alcanvel pela atividade institucional. Trata-se do modelo secondbest democracy. VERMEULE, Adrian. The Interaction of Democratic Mechanisms. Harvard Law
School Public Law & Legal Theory Working Paper Series, N 09-22, 2009.
25
O presente estudo compartilha da viso de que so valores democrticos a imparcialidade,
a responsabilidade, a transparncia e a deliberao, Cf. VERMEULE, Adrian. Mechanisms of
Democracy: Institutional Design Writ Small. Oxford: Oxford University Press, 2007, p. 4.
158

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 22, P. 148-169, JAN./MAR. 2013

balizar uma nova perspectiva de desenho institucional, quando estes poderiam


assegurar uma dimenso de legitimidade institucional de carter reflexivo e
sistmico.
A especificao do objeto de anlise, efeitos sistmicos, que ora se
apresenta no diz respeito a qualquer ordem de repercusso no plano prtico
da atividade das instituies. O que se pretende traar um estudo delimitado
pela teoria institucional no que tange a repercusses estritamente em um
mbito poltico-jurdico entre as prprias instituies no desempenho de suas
atividades democrticas capazes de promover um rearranjo do desenho
institucional predominante. Para tanto, ser necessrio conceber de que
maneira este fenmeno da ordem institucional se define conceitualmente e
compreender, no plano real, o universo de possibilidades que se apresentam
nesta esfera. por este exerccio de anlise que se poder compreender o
quanto os efeitos sistmicos representam um fenmeno indispensvel
legitimidade constitucional, uma vez que estes consubstanciam a realidade
constitucional enquanto exerccio democrtico e no simplesmente o
formalismo democrtico.
II. AS QUESTES INSTITUCIONAIS E AS CARACTERSTICAS DOS
EFEITOS SISTMICOS
O Estado Democrtico de Direito, com frequncia, apresenta alguns
problemas de natureza institucional que refletem um quadro ameaador
proposta constitucional em que se funda. Tais problemas envolvem uma
dimenso de teor jurdico-poltico e administrativo que nem sempre so
observveis pelos estudiosos e que no podem ser confundidos com os
prprios efeitos sistmicos. Na verdade, como j se observou, as teorias
constitucionais, apesar de todo o avano que trouxeram no plano dos
desenhos institucionais, nas ltimas dcadas, no focaram, com o devido
cuidado, problemas institucionais relevantes na ordem do desempenho da
atividade institucional.
As chamadas questes institucionais, por muito tempo, foram
negligenciadas pelas teorias interpretativas, no plano jurdico, pois sempre
se buscou saber o que eu faria se eu fosse juiz26. Com isto, questes
institucionais de significativo impacto na ordem jurdico-poltica no foram
observadas nos modelos e tcnicas reproduzidas ao longo da histria jurdica
e constitucional. O que se verifica, hoje, a indispensvel necessidade
de identificar o que uma instituio, na conjuntura em que se encontra,
precisa e pode fazer ao se deparar com alguma controvrsia. Isto significa
que a instituio, ao invs de idealizar a atividade que deve realizar, necessita
compreender quais os mecanismos possui para desempenhar sua atividade
sem produzir, por exemplo, efeitos negativos ordem social. O estudo das
26

Trata-se da crtica central tradio de pensamento interpretativo no Direito formulada em


SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institution. Chicago Public Law and
Legal Theory Working Paper Series, N 28, 2002.

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 22, P. 148-169, JAN./MAR. 2013

159

capacidades institucionais atende a uma ideia de vcios e virtudes do formalismo


que pode esclarecer alguns fenmenos institucionais27. O formalismo
um comportamento destacadamente contido, sem avanar contra previses
normativas e standards existentes. Ao contrrio, em sua tradio anglosaxnica, visa elaborar progressivamente novos standards decisionais
como uma forma segura de progresso da atividade interpretativa28. A teoria
institucional, entretanto, possui uma compreenso distinta do formalismo,
destinando-lhe um papel estratgico de atuao. O formalismo, em geral,
seria uma sada estratgica para momentos em que a instituio no possui
capacidades institucionais a altura para enfrentar uma controvrsia29. Assim,
a maneira mais segura de no cometer grandes equvocos ou romper com
a estabilidade de, por exemplo, precedentes importantes na matria, seria
um atendimento mais estrito dos termos formais previstos. De acordo com
esta compreenso estratgica, o lado vicioso do comportamento formalista se
apresenta quando as capacidades institucionais permitiriam suprir problemas
que a norma no identifica ou no consegue superar; o lado virtuoso quando
faltam capacidades institucionais e isto motivo para uma atividade mais
contida, preservando-se e evitando cometer erros.
Neste mbito, necessrio diferenciar, de imediato, o que seriam problemas
institucionais, nesta ordem de desempenho, do que seriam propriamente os
efeitos sistmicos. Em primeiro lugar, compreender efeitos sistmicos significa
conhecer suas implicaes positivas ou negativas sobre a ordem institucional.
Em segundo lugar, estas implicaes negativas caminham pari passu com o
que chamamos de problemas institucionais.
Para uma compreenso mais bem definida dos efeitos sistmicos,
possvel considerar a existncia de trs caractersticas que lhe so centrais30.
A primeira caracterstica dos efeitos sistmicos o processo dinmico pelo
qual se conduzem, envolvendo toda a ordem institucional, em que h uma
dinmica permanente e contnua em seu desenvolvimento. Assim, os efeitos
sistmicos so sempre responsveis por trazer implicaes sucessivas da
atividade institucional s demais instituies ou a ela mesma.
As instituies, quando sofrem as implicaes dos efeitos sistmicos,
dependem de suas capacidades institucionais. Isto ocorre por causa da
segunda caracterstica dos efeitos sistmicos: o grau do desempenho da
atividade institucional precisa ter seu respectivo respaldo em termos de
capacidades institucionais. Quando o desempenho institucional em resposta
27

Esta ideia surge em Alexander Bickel e resgatada na obra SUNSTEIN, Cass. One Case at a
Time: Judicial Minimalism in the Supreme Court. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999.
28
SCHAUER, Frederick. Formalism. Yale Law Journal, Vol. 97, 4, 1988.
29
Esta compreenso estratgica do formalismo se encontra em SUNSTEIN, Cass; VERMEULE,
Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper
Series, N 28, 2002.
30
Estas trs caractersticas esto sendo elaboradas ao longo da pesquisa, no havendo, em rigor,
tratamento prvio na teoria institucional.
160

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 22, P. 148-169, JAN./MAR. 2013

s demandas dos efeitos sistmicos no alcana o respectivo grau de


capacidades institucionais, surgem problemas institucionais. Desta maneira,
um problema institucional resultado do insucesso de uma instituio em
responder s consequncias dos efeitos sistmicos atravs de suas capacidades
institucionais. Em sntese, a segunda caracterstica dos efeitos sistmicos
seu potencial para ensejar problemas institucionais. Evidentemente, tal
problema produzir outros efeitos sistmicos, com a tendncia de que sejam
estes negativos.
A terceira caracterstica dos efeitos sistmicos se encontra em uma
dimenso democrtica e legitimatria da atividade institucional. A relao
entre efeitos sistmicos e capacidades institucionais pode ser adotada como
uma nova concepo para o fenmeno legitimatrio das instituies. medida
que o desempenho da atividade institucional ocorre de maneira mais ou
menos problemtica e de acordo com suas capacidades institucionais, esta
ensejar outros efeitos esfera social. Este ser o parmetro para arguir, em
uma perspectiva institucionalista, se h legitimidade na atividade institucional.
O exerccio da atividade institucional na garantia e promoo de um
sistema de direitos deve estar, portanto, ciente de dificuldades prticas,
neste plano institucional, que afetam o prprio carter legitimatrio de seu
desempenho. possvel exemplificar estes problemas institucionais por meio
de situaes aqui nomeadas como: (I) reducionismo da atividade institucional;
(II) isolacionismo das instituies; (III) estadismo da ideologia institucional;
(IV) personalismo; e (V) conformismo31.
Tais situaes de ordem institucional podem ser observadas a partir de
uma perspectiva trade entre dilogos institucionais, capacidades institucionais
e efeitos sistmicos. Em primeiro lugar, a realidade dinmica interinstitucional
se apresenta pelos chamados dilogos institucionais, quando, no plano
normativo e no plano prtico, ocorre a interao entre as instituies; o que,
geralmente, se caracteriza como desenho institucional, seja pela prescrio
normativo-constitucional, seja pelo prprio exerccio da atividade institucional.
Em segundo lugar, as capacidades institucionais so a dimenso prpria de
potencial desempenho intrainstitucional. E, por fim, os efeitos sistmicos que
representam os resultados da prpria atividade institucional que no est
necessariamente prevista normativa ou praticamente. Percebe-se, pois, que
dilogos institucionais representam uma composio formal ou de exerccio
entre as instituies com certo grau de previsibilidade; enquanto que efeitos
sistmicos indicam desdobramentos de aes isoladas ou conjuntas que
refletem consequencial e sucessivamente seus resultados nas outras instituies,
inclusive, com grau de imprevisibilidade. exatamente pela composio
desses fatores que se encontrariam situaes acima mencionadas.

31

Trata-se de problemas institucionais identificados pela presente pesquisa, sem tratamento


anterior na teoria institucional.
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161

III. PROBLEMAS INSTITUCIONAIS E SUAS REPERCUSSES


A ordem constitucional democrtica, muito alm de considerar os termos
que se estabeleceram normativamente, deve voltar sua ateno, em uma
perspectiva reflexiva, sobre aquilo que vem sendo, de fato, o mbile de
transformao da realidade social: suas instituies. Enquanto as teorias
jurdicas tradicionais sustentam que a eficcia um dos planos da norma,
defende-se que a real garantia e promoo de direitos bsicos o verdadeiro
sentido da atividade institucional32. Por mais que a teoria constitucional tenha
evoludo e superado os limites das chamadas democracias recentes, a regra
que problemas de ordem institucional ainda se apresentam como fatores
de resistncia ou, at mesmo, de impedimento para um satisfatrio
desenvolvimento do plano ftico-social. Pode-se afirmar que, medida que
problemas de ordem institucional no so combatidos, esta dificuldade
democrtica permanece ao longo das geraes.
A limitada experincia constitucional democrtica brasileira representa
possivelmente uma das principais causas desta dificuldade democrtica.
Faltam parmetros norteadores da atividade das instituies que se estruturam
de acordo com a experincia constitucional. No plano subjetivo da atuao do
agente institucional, por exemplo, pode-se verificar como difcil e complexo
seu desempenho autnomo e eficaz quando lhe faltam orientaes. Tais
situaes podem acarretar condutas de carter legalista, por exemplo, e que,
nem sempre, promovem o papel democrtico daquela instituio perante os
destinatrios de sua atividade. Como j identificado anteriormente, h alguns
fenmenos institucionais que se destacam e influenciam o grau de legitimidade
na dimenso dos efeitos sistmicos.
O fenmeno do reducionismo (I) da atividade institucional se encontra
quando a instituio no reconhece a funo poltica que possui dentro da
ordem democrtica. H situaes que provocam a atividade institucional e
no devem ser respondidas de forma meramente legalista, e nisto consiste a
natureza problemtica deste fenmeno. Este representa o vcio do formalismo
em que a instituio reduz a dimenso poltica que possui dentro de uma
ordem democrtica, reconhecendo somente os aspectos normativo-legais de
sua atividade.
O isolacionismo (II) se encontra quando a atividade no exercida de
modo cooperativo. A ordem institucional, para que possa ser compreendida
como um sistema, precisa observar mecanismos dialgicos entre suas
instituies. Tais mecanismos podem aumentar as capacidades institucionais,
pois, matrias que fogem da especializao de uma entidade passam a
receber amparo de quem detm um nvel de informao mais elevado33.
32

GRIFFIN, Stephen. American Constitutionalism: From Theory to Politics. Princeton: Princeton,


1999.
33
VERMEULE, Adrian. Mechanisms of Democracy: Institutional Design Writ Small. Oxford: Oxford
University Press, 2007.
162

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 22, P. 148-169, JAN./MAR. 2013

Isto possibilita decises mais acertadas e uma atuao com resultados mais
positivos no plano ftico.
Nos momentos em que as instituies atuam atravs de uma
racionalidade muito mais favorvel aos interesses do Estado do que aos
interesses de uma razo pblica na esfera poltica, h o que chamamos de
estadismo (III)34. A atividade das instituies deve obedecer a uma razo
pblica e no a uma razo de Estado, se pretendem manter a tradicional
concepo de democracia republicana. Existem movimentos de natureza
poltica na sociedade que visam controlar esta atividade. Uma atuao, para
que se reconhea como legtima, precisa atender a valores desta ordem. Em
certos aspectos, possvel afirmar que isto se apresenta como outro vcio
do formalismo, mas, alm disto, trata-se de uma questo de imparcialidade35.
Isto porque a instituio se depara com seus casos j pr-determinada a
defender os interesses do ente pblico estatal, ao invs de cumprir com o
papel democrtico que possui perante seus cidados.
O personalismo (IV) se encontra nos momentos em que as motivaes
da atividade institucional se confundem com as razes de particulares, o autointeresse, que nela atuam. Trata-se de mais uma questo vinculada ao
valor da imparcialidade, com severas repercusses na esfera deliberativa.
A especializao da instituio no pode se encontrar em uma dimenso
unicamente subjetiva, ou seja, quem domina a matria; mas possuir mecanismos
que permitam uma atividade com este carter especializado.

34

O termo razo de Estado indica uma tradio de pensamento da filosofia poltica influenciada
pela obra de Maquiavel e acompanhou a estruturao do modelo poltico-institucional de Estado
Moderno europeu. O termo foi cunhado pela primeira vez por Giovanni Della Casa, mas somente
pelas mos de Giovanni Botero, em A Razo de Estado, em 1589, ganhou uma conceituao
mais rigorosa, representando uma noo de auto-preservao do Estado, indicando as
necessidades prticas de se agir na superao das questes em sua oposio. Cf. BOTERO,
Giovanni. The Reason of State. Translated by P.J. Waley and D.P. Waley. New Haven: Yale
University Press, 1956. Por outro lado, a razo pblica um conceito intimamente ligado ao
pensamento de John Rawls: The idea of public reason has a definite structure, and if one or
more of its aspects are ignored it can seem implausible, as it does when applied to the
background culture. It has five different aspects: (1) the fundamental political questions towhich it
applies; (2) the persons to whom it applies (government officials and candidates for public office);
(3) its content as given by a family of reasonable political conceptions of justice; (4) the application
of these conceptions in discussions of coercive norms to be enacted in the form of legitimate
law for a democratic people; and (5) citizens' checking that the principles derived from their
conceptions of justice satisfy the criterion of reciprocity. Moreover, such reason is public in three
ways: as the reason of free and equal citizens, it is the reason of the public; its subject is the public
good concerning questions of fundamental political justice, which questions are of two kinds,
constitutional essentials and matters of basic justice; and its nature and content are public, being
expressed in public reasoning by a family of reasonable conceptions of political justice reasonably
thought to satisfy the criterion of reciprocity. RAWLS, John. The Idea of Public Reason
Revisited. The University of Chicago Law Review, Vol. 64, 3, 1997, p. 767.
35
Cf. VERMEULE, Adrian. Mechanisms of Democracy: Institutional Design Writ Small. Oxford:
Oxford University Press, 2007.
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 22, P. 148-169, JAN./MAR. 2013

163

Entre estes fenmenos institucionais, talvez o de maior gravidade seja


o conformismo (V); na maioria dos casos, quando os vcios acima so
conhecidos pelas instituies e nenhuma ao tomada. O formalismo pode
concorrer, viciosamente, para a construo de uma zona de conforto do agente
institucional. Trata-se de mais uma dificuldade no plano da imparcialidade36,
uma vez que o prprio conforto em detrimento de um bom desempenho da
atividade institucional representa um auto-interesse do agente. A conformao
com irregularidades de ordem institucional, como as elencadas acima, resulta
na garantia da manuteno destes vcios, sendo, portanto, um fenmeno de
grande impacto sobre a ordem democrtica.
Estes problemas institucionais impedem que se atinjam de modo
satisfatrio os valores democrticos que se apresentem como pilares da ordem
constitucional. Existem, pelo menos, quatro destes valores, apontados por Adrian
Vermeule, que podem ser reconhecidos publicamente: a imparcialidade,
a transparncia, a deliberao e a responsabilidade37. Os fenmenos
institucionais aqui nomeados so exemplos de distores jurdico-polticas
que reduzem o teor democrtico da atividade institucional. necessrio,
portanto, buscar mecanismos democrticos que possam fornecer sadas
legtimas em benefcio da estrutura da sociedade, uma vez que a supresso
ou alterao de grandes arranjos institucionais costuma gerar certo
estranhamento e desconfiana por parte dos prprios cidados38. Assim, uma
atividade institucional que compreenda mecanismos dirigidos a valores
democrticos permitiria a estabilidade e o desenvolvimento institucional de
acordo com preceitos constitucionais. Os mecanismos, por sua vez, precisam,
necessariamente, ter sua estruturao elaborada com base nas prprias
capacidades institucionais de que aquela entidade dispe.
IV. A BUSCA POR UM INDICADOR DE LEGITIMIDADE
Parafraseando Kant, assim como a liberdade a essncia do homem,
a legitimidade a essncia da democracia. H que se considerar, contudo,
que os critrios tradicionais reveladores desta legitimidade nas teorias poltica
e jurdica parecem estar desgastados. A representao, a soberania popular,
o majoritarismo, a lei e, at mesmo, a Constituio so institutos e princpios,
sem dvida, com um potencial de legitimao da atividade democrtica do
Estado. Quando reunimos todas estas categorias sob um mesmo governo,
no entanto, ainda possvel encontrar situaes em que sua legitimidade
questionvel. Talvez esta assertiva pudesse ganhar uma considervel clareza
e nitidez se houvesse algum elemento capaz de testar estes aspectos
legitimatrios de instituies polticas revestidas de todas as concepes
poltico-jurdicas mencionadas acima.
36

Sobre problemas relativos imparcialidade, Cf. VERMEULE, Adrian. Mechanisms of Democracy:


Institutional Design Writ Small. Oxford: Oxford University Press, 2007.
37
Adota-se, neste aspecto, a perspectiva de VERMEULE, Adrian. Mechanisms of Democracy:
Institutional Design Writ Small. Oxford: Oxford University Press, 2007, p. 4.
38
Idem.
164

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Compartilhando uma perspectiva institucional apresentada por Stephen


Griffin, h um significativo distanciamento entre a Constituio e entre os
demais institutos e princpios indicados e a realidade, que somente pode ser
superado pelas instituies39. No basta que haja um plano normativo-legal
bem estruturado, pois este pode estar frequentemente apartado da realidade
social. No por meio de nenhuma espcie de fora normativa que a
sociedade observar alteraes efetivas em seu plano ftico. Mais do que
um elemento jurdico-formal, preciso uma fora poltica capaz de atender
quelas determinaes previstas na ordem normativa e quelas intrnsecas
ao seu papel democrtico perante as demandas de seus cidados. Esta fora
poltica das instituies representa um esforo que deve ser exercido para
materializar legtimos compromissos constitucionais. Somente a partir de
um real desempenho neste sentido, defende-se, possvel haver uma
ordem democrtica legtima. Desta maneira, pode-se afirmar que uma ordem
democrtica considerada legtima medida que suas instituies usam de
sua fora poltica para promover uma aproximao entre a ordem normativoconstitucional e a realidade social. Um Estado governado pela vontade livre
de seus cidados sob o imprio da mais reconhecida Constituio no ser
democrtico se suas instituies no exercerem seu papel democrtico com
esta finalidade.
possvel relacionar a fora poltica que ora se nomeia com a concepo
poltica de justia encontrada na justice as fairness de John Rawls. Esta teoria
da justia representa uma contribuio para a teoria poltica, pois estrutura
uma compreenso de legitimidade no plano poltico de atividade. De acordo
com esta teoria, esta concepo poltica de justia possui trs caractersticas:
(I) a estrutura bsica da sociedade, fundada nas principais instituies jurdicas,
polticas e econmicas, atua em matrias essencialmente constitucionais
e adota, em suas atividades, princpios de justia apriorsticos que definem
um papel intrnseco sua atividade, como os princpios da igualdade e da
diferena; (II) a estrutura bsica da sociedade no se contamina por ideologias
de doutrinas abrangentes e o resultado de sua atividade representa uma
deliberao compatvel com as perspectivas dentro de um pluralismo razovel;
e (III) o contedo dos princpios de justia adotados pela estrutura bsica da
39

Griffin apresenta esta questo, inicialmente, pelo exemplo crtico de um contexto de guerra e,
posteriormente, destaca o seguinte: The recurrence of serious constitutional problems each time
the United States fights a major war is a dramatic example of the difference between providing a
constitutional framework of government powers and building competent government institutions.
While there is no doubt that the Constitution gave the federal government the power to wage war,
the mere provision of constitutional powers did not guarantee that the government would be able
to those powers effectively. To bridge the gap between the grant of power and the effective use of
power, institutions are required to operationalize constitutional powers and make them meaningful.
Much of the history of the relationship of the Constitution to American political institutions is the
story of how this gap was bridged, very gradually in the nineteenth century and with increasing
urgency and effort in the twentieth century (grifou-se). GRIFFIN, Stephen. American Constitutionalism:
From Theory to Politics. Princeton: Princeton University Press, 1999, p. 60.

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sociedade deve ser preenchido pela compreenso apresentada por uma


espcie de razo prtica correspondente cultura pblica de seus cidados.
A concepo poltica de justia, portanto, representa um referencial central na
teoria poltica para compreender o sentido da legitimidade. No entanto, ao
formular sua teoria poltica, Rawls a desenvolve sob uma compreenso orgnica
das instituies. Embora, nitidamente, considere a existncia de instituies
centrais na sociedade por atuarem em matria essencialmente constitucional,
no reconhece a dinmica poltica existente entre estas instituies.
O que se pretende, com a elaborao da ideia de fora poltica apontar
um novo aspecto da legitimidade que, posicionado sobre a tenso entre
normatividade e faticidade, seja capaz de interagir com o direito e com a
poltica. Trata-se de legitimidade institucional. Ao contrrio da concepo
orgnica que se pode adotar na teoria poltica, a teoria institucional precisa
reconhecer seu carter necessariamente sistmico. A fora poltica das
instituies representa, portanto, o elemento pelo qual as instituies
conseguem intervir na vida democrtica de outras instituies ou de cidados
ou at mesmo sobre a sua e, igualmente, o elemento pelo qual conseguem
resistir s influncias advindas destes ou de si mesma. Esta fora poltica
pode e, na verdade, deve ser utilizada pela instituio para o correto
exerccio de seu papel democrtico. O problema que, caso a concepo
poltica de justia da teoria poltica no seja observada, nada impede que esta
fora poltica seja utilizada pela instituio para atingir outras finalidades.
Como, em ltima instncia de anlise, os efeitos sistmicos representam,
in concreto, esta fora, seu uso desvirtuado repercutir negativamente sobre
a ordem democrtica. Com isto, enquanto as capacidades institucionais
representam o preparo das instituies em lidar com as demandas que
recebe, em ltimo grau, a fora poltica desta instituio ser determinante na
produo de efeitos sistmicos, tanto em termos de positividade-negatividade,
quanto em termos de frequncia ou progressividade. Consequentemente,
o papel da fora poltica das instituies tambm ser central na determinao
da legitimidade institucional existente.
Sustentar este pensamento, entretanto, requer elucidar uma central
questo: como avaliar se esta fora poltica est sendo exercida pelas
instituies. Com isto, a forma com que uma ordem democrtica depara-se
com a produo de efeitos positivos ou negativos na garantia e na promoo
de direitos de maneira progressiva e estvel pode evidenciar o grau de
legitimidade que se pode atribuir quele Estado. Se a atividade das instituies
o elemento capaz de aproximar os planos naturalmente dissociados da
faticidade e da normatividade, necessrio reconhecer que os resultados
desta atividade tambm devam ser levados em conta para avaliar o quanto
um Estado legtimo na ordem democrtica. Neste sentido, a produo de
efeitos sistmicos apresenta-se como um verdadeiro indicativo de verificao
do desempenho da atividade institucional e, consequentemente, da prpria
legitimidade.
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As capacidades institucionais so um fator de suma importncia para a


atividade institucional, uma vez que representam os limites para a execuo
adequada, em que os efeitos sistmicos produzidos so predominantemente
positivos. Talvez os efeitos sistmicos, enquanto indicadores de legitimidade,
possam revelar a importncia de considerar estes limites das capacidades.
Ao que parece, verificar a produo de um alto nvel de efeitos sistmicos
negativos na ordem institucional o primeiro passo do procedimento de
teste da legitimidade do governo. O segundo passo seria identificar qual o
impacto das capacidades institucionais melhor, do respeito s capacidades
institucionais sobre este quadro. Assim, talvez seja possvel compreender
quando o diagnstico da ilegitimidade tem como causa um dficit no
exerccio da fora poltica das instituies ou um comportamento institucional
comprometido por problemas em suas capacidades. A tentativa de se
compreender o fenmeno institucional dos efeitos sistmicos com este
estudo, justifica-se pelo fato de este poder representar um indicativo idneo
para testar a legitimidade.
CONCLUSO
Em concluso, pode-se afirmar que com a virada institucional promovida
no mbito da teoria da interpretao jurdica e constitucional, passam a
ser concebidas algumas questes institucionais. Tal fato de fundamental
importncia para, nos dias de hoje, compreender a dimenso da legitimidade
constitucional no plano ftico e da experincia. Isto significa que o plano
normativo-constitucional, para que possa ser aproximado da realidade social,
precisa reconhecer a importncia de fatores como os efeitos sistmicos.
Trata-se de um dos aspectos especficos da dinmica institucional, quando
se observam repercusses de diversas naturezas, como jurdica, poltica
ou administrativa. Este fenmeno , como se defende, o desafio para uma
teoria institucional que interaja diretamente com uma teoria constitucional
democrtica.
O ponto central do presente estudo, efeitos sistmicos, pode ser delimitado
na teoria institucional no que se refere a repercusses entre as prprias
instituies no desempenho de suas atividades democrticas capazes de
promover um rearranjo do desenho institucional predominante. Como foi visto,
este fenmeno da ordem institucional representam um aspecto indispensvel
legitimidade constitucional, uma vez que estes consubstanciam a realidade
constitucional enquanto exerccio democrtico e no simplesmente o formalismo
democrtico.
Assim, compreendem-se efeitos sistmicos, diferentemente do que seriam
os problemas institucionais, em razo de aqueles produzirem efeitos positivos
ou negativos na ordem institucional; enquanto os problemas institucionais
associam-se a efeitos sistmicos negativos, podendo, ainda, produzir frequentes
repercusses de carter negativo. Consequentemente, o conceito de efeitos
sistmicos repousa em trs caractersticas centrais: (I) o processo dinmico
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pelo qual se conduzem; (II) seu potencial de produo de problemas


institucionais; e (III) seu aspecto legitimatrio reproduzido pelo equilbrio com
as capacidades institucionais.
Por fim, o presente trabalho procurou esclarecer uma categoria importante
para a metodologia de anlise sobre o fenmeno institucional: a fora poltica
que uma instituio pode desenvolver em seu carter jurdico-polticoadministrativo. Ressalte-se que h uma distino tnue entre uma concepo
poltica de justia da instituio, como nos fala Rawls, e a ideia de fora poltica
da instituio. Por um lado, encontra-se a viso orgnica e unitria de uma
instituio. Por outro lado, possvel observar a viso sistmica e plural da
fora poltica das instituies. Assim sendo, como se tentou explicar ao longo
do texto como uma hiptese sobre a dimenso da legitimao, verifica-se que
os efeitos sistmicos representam um indicador de atuao e desempenho
das instituies perante elas mesmas no uso de suas capacidades e seus
reflexivos efeitos. A forma com que os efeitos sistmicos afetam a realidade
social, no plano interinstitucional, permite que se avalie continuamente o grau
de legitimidade que est assegurado em um Estado Democrtico de Direito.
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