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RIO DE JANEIRO
2011
RIO DE JANEIRO
2011
Dissertao apresentada Escola de Direito do Rio de Janeiro da Funo Getlio Vargas para
obteno do grau de mestre em Poder Judicirio. rea de concentrao: Prticas Jurisdicionais
de Fim
Banca Examinadora:
AGRADECIMENTOS
Agradeo aos meus queridos amigos e professores Dra. Regina Clia de Souza Pereira, Dra.
Ana Tereza Spinola e Jarbas Brito dos Passos, que contriburam com os seus conhecimentos e
com o aprimoramento dos meus; ao meu orientador Dr. Leandro Molhano Ribeiro, pela
dedicao, afinco e pacincia no somente no perodo de elaborao da tese, mas durante todo
o Mestrado; ao meu saudoso Professor da Graduao e Procurador do Estado do Rio de
Janeiro Dr. Leonardo Mattietto, em que sempre me espelhei; ao estimvel amigo Dr. Antonio
Cotrim de Pdua, que nos momentos difceis esteve ao meu lado e sempre me fez acreditar no
que sou capaz; e acima de tudo, agradeo a Deus.
RESUMO
No presente trabalho discorremos sobre o fenmeno que o mundo tem testemunhado nas
ltimas dcadas, a judicializao da poltica, em que as cortes tm, cada vez mais, fortalecido
o seu poder. Nesse novo cenrio, a judicializao vem sendo acompanhada pelo
constitucionalismo e pelo judicial review. As abordagens tericas sobre o tema, por sua vez,
no esto aptas a servir como modelo de justificativa para toda e qualquer judicializao, mas
cada uma delas serve para explicar de que maneira ela vem acontecendo em um determinado
pas. Aqui no Brasil, um importante termo para designar tal ascenso do Judicirio
conhecido como supremocracia e uma das abordagens tericas relaciona-se justamente a sua
origem, qual seja, ao processo de entrada dos Ministros na mais alta corte, o STF, por meio do
processo de sabatina, realizada pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania. na
anlise desse processo emprico que se detm o presente estudo, a fim de verificar a dinmica
poltica e jurdica do recrutamento dos Ministros para a nossa corte superior.
ABSTRACT
In this present work we have discussed about the phenomenon which the world has witnessed
in the last few decades, the Political Judicialization, in which courts have increasingly
strengthened their powers. In this new setting, Judicialization is being accompanied by the
Constitutionalism and by the Judicial Review. Theoretical approaches to this theme are
themselves not able to serve as a model for justifying each and every judicialization, but each
one of them serves to explain in which way it has been happening in a given country. Here in
Brazil, one important name used to address such judiciary rising is known as supremocracia,
and in one of the approaches made, which is actually related to its origin, that is, to the
process of entrance of Ministers into the supreme court, the STF, through an examination
process, named Sabatina, which is accomplished by the Constitution, Justice and
Citizenship Commission, named Comisso de Constituio, Justia e Cidadania. The study
is centered by this analysis in order to verify the political and juridical dynamics of recruiting
ministers into our supreme court.
SUMRIO
INTRODUO..............................................................................................
10
16
1.1
16
1.2
19
1.3
21
24
2.1
24
2.2
A Supremocracia.............................................................................................
27
32
3.1
3.2
3.3
Modelos de Indicao......................................................................................
48
3.4
Requisitos........................................................................................................
52
55
4.1
56
4.2
57
4.3
Metodologia....................................................................................................
59
4.4
61
4.4.1
61
4.4.2
Contexto da Sabatina.......................................................................................
65
4.4.2.1
4.4.2.2
4.4.3
Temas Argudos............................................................................................... 65
CONCLUSO................................................................................................
BIBLIOGRAFIA
65
74
10
INTRODUO
A Frana revolucionria aprovou e votou nos Direitos do Homem e do Cidado e nele sintetizou em dezessete
artigos os ideais libertrios e liberais da primeira fase da Revoluo Francesa. HIRSCHL, Ran. Towards
Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitucionalism. Cambridge: Harvard University
Press, 2004.
2
Libert, Egalit, Fraternit foi a frase de autoria de Jean-Jacques Rousseau.
3
A Revoluo Americana, em 1776, diferentemente da Reforma Protestante, da Revoluo Inglesa de 1642, da
Revoluo Francesa e da Revoluo Russa no teve regime antigo algum a derrubar. Vrias colnias norteamericanas, constitudas como companhias comerciais, eram regidas por uma carta escrita e formal que se
caracterizava como um contrato bilateral, o qual estabelecia direitos e deveres entre governantes e governados.
Os colonos j eram providos de direitos e liberdade. Por isso, a Declarao de 1776 nada mais foi do que a
recusa dos americanos permanecerem a viver como sditos do monarca ingls e sobre sua legislao. HIRSCHL,
Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitucionalism. Cambridge: Harvard
University Press, 2004.
4
Iluminista que escreveu O Esprito das Leis, que criticava a concentrao do poder absolutista.
5
Jonh Locke pode ser considerado o grande terico da revoluo liberal inglesa.
11
de Direitos feita pelo Parlamento Ingls. Aps 1776, esse arcabouo normativo passou a ter o
status de lei fundamental do pas, limitadora de todas as instituies do governo.
Assim, em um nico documento, o Bill of Rights, estariam previstos os direitos e a
separao dos poderes, com supremacia sobre outros documentos, servindo de fundamento
para a nulidade de atos contrrios ao seu contedo. Aos magistrados caberia resguard-lo e
assegurar a sua aplicao 6.
Teoricamente, a identificao desse poder com o povo soberano foi fundamentado,
tambm, em uma vertente que pode no ser considerada liberal: as proposies de Rousseau7
e sua distino entre soberania (inalienvel, indivisvel), governo (poder executivo que pode
ser representado) e sdito.
Essas idias e suas concretizaes foram fundamentais para a ascenso do Poder
Legislativo. Na expresso de Tom Ginsburg8, em estudo sobre a expanso do Poder
Judicirio, esse modelo pode ser denominado como aquele que defende a supremacia do
Legislativo.
O recente compromisso democrtico ps II Guerra Mundial seguiu em direo ao
constitucionalismo 9, limitao do poder, mas inaugurou um modelo poltico institucional no
qual o Judicirio expandiu o seu poder. Com isso, diversos estudos passaram a apontar o
carter contramajoritrio dos tribunais como um problema terico e prtico a ser encarado. O
movimento social, poltico, jurdico e ideolgico que se estabeleceu fez emergir constituies
nacionais com direitos sociais normatizados ao lado de tribunais constitucionais com poderes
de controle de constitucionalidade.
Segundo Stone Sweet10, tal arranjo possibilitou a atuao das cortes constitucionais
no apenas como legislador negativo, fato que, para ele, abriu o caminho para o governo com
Os Estados Unidos foram o primeiro Estado a criar uma constituio poltica escrita. HIRSCHL, Ran. Towards
Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitucionalism. Cambridge: Harvard University
Press, 2004.
7
QVORTRUP, Mads. The Political Philosophy of Jean-Jacques Rousseau: the Impossibility of Reason. New
York: Manchester University Press, 2003.
8
GINSBURG, Tom. Judicial Review in New Democracies. Cambridge: Cambridge University Press, 2003.
9
O constitucionalismo surgiu com a Revoluo Francesa, com a finalidade de limitar o poder do Estado e
assegurar a liberdade da sociedade, tratando-se, pois, dos direitos de primeira gerao. Ganha uma denotao
especial ps II Guerra Mundial, pois os direitos deixaram de ser apenas garantistas e passaram a ser efetivados.
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitucionalism.
Cambridge: Harvard University Press, 2004.
10
SWEET, Alec Stone. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe. Oxford: Oxford University
Press, 2000
12
juzes. Para outros autores, a supremacia deu lugar no ao governo com juzes, mas ao prprio
governo dos juzes, como sugere os trabalhos sobre juristocracia de Hirschl 11.
Seja como for, buscar-se-ia agora assegurar os direitos de uma minoria, via tribunais,
os quais no poderiam ser restringidos nem mesmo pela vontade de uma assemblia
constituda pelos representantes do povo; e, ainda, efetivar os direitos previstos nas
constituies dirigentes, que at ento s eram vistos como garantias, ou mera normas
programticas.
De fato, como assegurar os interesses de uma minoria? Como efetivar os direitos e as
garantias sem lei que os regulamentassem? Diante da inrcia do Legislativo, o Judicirio foi
chamado a buscar solues, de forma a assegurar e colocar em prtica os direitos criados a
partir das revolues que marcaram o Estado Moderno, mas que at ento no tinham sido
colocados em prtica. Assim, alm da funo tpica de julgador, o Judicirio tomaria para si a
tarefa de dar efetividade aos direitos e garantias fundamentais previstos na carta maior e de
determinar a correta interpretao da norma.
Hoje no se fala mais na vontade real do constituinte que editou a lei, mas nas
necessidades clamadas pela sociedade e em meio a isso o Judicirio surge como o novo
protagonista no cenrio mundial, onde as cortes constitucionais e internacionais
paulatinamente ganham fora, refletindo o seu momento de primazia.
Vale mencionar que, concretamente, a experincia que deu origem ao poder dos
magistrados de rechaarem a validade de uma lei, com fundamento na interpretao
constitucional, antecede em muito o perodo ps Segunda Guerra: o conhecido judicial
review ou controle de constitucionalidade, que teve sua primeira apario com John
Marshall, na deciso Marbury vs. Madison em 1803, tornando-se, assim, um ponto relevante
de discusso, e trazendo baila as seguintes questes: o controle de constitucionalidade
estaria implcito na constituio ou teria sido uma criao da Corte Marshall? A deciso
Marbury vs. Madison foi conseqncia de um julgamento cuidadoso ou uma demonstrao do
judicial review12?
11
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitucionalism.
Cambridge: Harvard University Press, 2004.
12
Uma lei federal de 1801 previa o mandato de cinco anos para os juzes de dois condados do distrito a serem
nomeados por indicao presidencial. No final do mandato de John Adams, William Marbury foi indicado juiz
de paz em um condado do distrito de Columbia. Os partidrios de Adams foram derrotados nas eleies de 1800
e Jason Madison, secretrio de Estado do novo governo, no cumpriu os atos de natureza formal no final do
processo, originando a demanda judicial. A Suprema Corte entendeu que Marbury tinha direito ao cargo ao qual
fora nomeado; entretanto, recusou-se a emitir um mandado, haja vista considerar inconstitucional os dispositivos
13
John Marshall no criou o judicial review, mas naturalizou o seu conceito,
tornando o controle de constitucionalidade das leis pelo Judicirio uma atividade rotineira. O
que o tornou habitual no foi o fato de ser a constituio fundamental ou escrita, mas de ser
adjudicvel, isto , aberta a possibilidade de interpretaes pelas cortes.
Ao judicial review, com fundamento na interpretao constitucional, andam de mos
dadas o constitucionalismo e o fenmeno que tem ganhado destaque nos estudos e debates
recentes, denominado judicializao da poltica.
A judicializao da poltica um processo complexo composto por dois movimentos
distintos e no necessariamente vinculados: a transferncia do poder decisrio do Legislativo
e do Executivo para os juzes e tribunais; e a disseminao de mtodos de tomada de deciso
tpicos do Poder Judicirio nos outros poderes.13
Embora muitos doutrinadores e cientistas polticos tratem a judicializao da poltica e
o ativismo judicirio como fenmenos iguais, h diferenas que os distinguem. Enquanto a
judicializao da poltica encontra-se em um mbito macro, o ativismo uma das formas de
sua manifestao14 e medido de acordo com a frequncia com que o magistrado ou o
tribunal invalida as normas ou atos normativos dos outros poderes do Estado ou, ainda,
quando procura suprimir omisses dos demais poderes. 15
O campo de estudos jurdicos no tocante origem poltica e s conseqncias do
fortalecimento judicial ainda pouco explorado e desconhecido, e as abordagens tericas
sobre o tema apenas se preocupam em delinear consideraes para alguns fatores envolvidos
no seu desenvolvimento, deixando de lado os vetores polticos especficos que existem por
trs de qualquer revoluo constitucional.
da lei, que serviram de fundamento para essa solicitao. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins
and Consequences of the New Constitucionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004.
13
TATE, C. Neial, VALLINDER, Torbjrn. The Global Expansion oj Judicial Power. New York: New York
University Press, 1995.
14
Primeiramente surge a judicializao da poltica, sendo o ativismo uma de suas consequncias; entretanto, aqui
no Brasil o fenmeno ocorreu de maneira inversa, iniciando-se com o ativismo.
15
O conceito complexo o bastante para admitir pluralidade de formas, por este motivo, Willian P. Marshall, em
seu artigo Conservatives and the seven sins of judicial activism, elenca sete dimenses do ativismo, a saber:
ativismo contra-majoritrio: resistncia dos tribunais em aceitar as decises dos polticos eleitos
democraticamente; ativismo no-originalista: a interpretao judicial do texto da norma deixa de lado as
intenes do legislador ao elabor-las; ativismo de precedentes: rejeio aos precedentes estabelecidos
anteriormente; ativismo jurisdicional: resistncia das cortes em aceitar os limites de sua competncia; ativismo
criativo: resultante da criao de novos direitos e teorias na doutrina constitucional; ativismo remediador:
imposio de obrigaes positivas pelo Poder Judicirio aos outros poderes eleitos democraticamente; e ativismo
partisan: o Judicirio usa o seu poder para atingir objetivos especficos de um determinado partido ou segmento
social.
14
Para os propsitos deste trabalho o importante ressaltar que, embora o poder do
Judicirio esteja em expanso e a judicializao esteja em evidncia, h formas institucionais
que podem facilitar ou frear atitudes mais ou menos ativistas por parte dos juzes. A forma de
recrutamento de juzes, principalmente dos juzes das cortes superiores ou dos tribunais
constitucionais um elemento de destaque nesse sentido. Alguns pases, como a Islndia 16,
por exemplo, realizam um conjunto de exigncias para a indicao e confirmao de juzes,
enquanto outros, como o Brasil, parecem no dedicar tanta ateno ao tema.
Nesse sentido, possvel pensar que fatores polticos e institucionais que configuram a
porta de entrada dos tribunais superiores se relacionem com as caractersticas que a
expanso do poder judicirio assume e entre elas o que se denomina na literatura como
judicializao e ativismo judicial. No caso brasileiro, a indicao dos ministros para nossa
corte suprema, o STF, feita pelo Presidente da Repblica e o indicado sabatinado pelo
Senado Federal. Os requisitos so o notrio saber jurdico e a reputao ilibada.
Tendo essa problemtica terico em tela, o objetivo deste trabalho analisar de forma
sistemtica o processo de sabatina dos indicados para o cargo de ministros do Supremo
Tribunal Federal (STF). Sero analisados: a) o contexto da sabatina, particularmente a
dinmica da participao e a ateno dos senadores em uma das fases mais importantes de
recrutamento dos juzes da principal Corte brasileira e b) as perguntas realizadas pelos
parlamentares e as respostas dadas pelos indicados durante o procedimento, os tipos de
perguntas tais como assuntos jurdicos questionados, questes polticas, filosofia jurdica,
filiao doutrinria dos indicados, etc. Nesse caso, procura-se descrever se e como o notrio
saber jurdico apreendido durante a sabatina.
Para realizar esse trabalho foram coletadas e analisadas onze sabatinas 17, a fim de
observar a sua dinmica, a seriedade com a qual tratada pelos senadores participantes da
Comisso de Constituio, Justia e Cidadania 18, o currculo dos Ministros, bem como a sua
participao ou no em partidos polticos ou filiao partidria com o Presidente da Repblica
que os nomeou19.
16
EPSTEIN, Lee. KNIGHT, Jack. SHVETSOVA, Olga. Comparing Judicial Selection Systems, 10 Wm. &
Mary Bill of RTS. J. 7, 23 (2001).
17
A pesquisa restringiu-se a este nmero de sabatinas em decorrncia do site do Congresso Nacional no
disponibilizar as que antecederam a da Ministra Ellen Gracie.
18
Trata-se de uma Comisso permanente , constituda por vinte e trs membros, cujas funes encontram-se
arroladas no art. 101 do Regimento Interno do Senado Federal.
19
Elemento importante da pesquisa que nos permite verificar se o fator poltico influencia na escolha do
Presidente da Repblica e na votao dos senadores.
15
Outro elemento importante para a anlise foi a classificao das perguntas, tais como
sade, assistncia, meio-ambiente, direitos fundamentais entre outras, com a finalidade de
observar os temas abordados e a importncia dada a cada um deles, ou seja, no apenas
questes de natureza jurdica, que mostram o notrio saber jurdico, mas outras de natureza
social, que tm se mostrado presentes nos julgamentos em pauta dos tribunais.
A anlise sobre os indicados para o STF se justifica por ser esta a mais alta Corte do
pas e, nesse sentido, responsvel pelo controle de constitucionalidade das leis. So muitos os
estudos que atualmente ressaltam a sua relevncia para a configurao poltica e legal do
Brasil20, mas so poucos os que se dedicam analise concreta do processo de entrada dos
ministros. Assim, o presente trabalho pretende contribuir para suprir essa lacuna e fornecer
uma descrio, e mesmo diretrizes para um aprimoramento do processo de seleo de juzes
para o STF.
O trabalho est estruturado da seguinte forma: no captulo I, apresentamos as
principais interpretaes sobre a expanso do Poder Judicirio e, no captulo II, discutimos a
judicializao da poltica no Brasil. O objetivo mostrar que este poder tem ganhado espao
na arena poltica e social de diversos pases nos ltimos anos e, nesse sentido, tem se
constitudo como um ator relevante no processo poltico decisrio, principalmente atravs das
cortes constitucionais.
No captulo III apresentamos, em perspectiva comparada, diferentes modelos
institucionais de seleo de juzes para as cortes superiores. Observamos a diversidade dos
modelos e chamamos a ateno para o Brasil, pas no qual o Legislativo cumpre o importante
papel de controlador ex ante. Sendo assim, era de se esperar que, nesse contexto, o processo
de sabatina fosse extremamente rigoroso, tal como ocorre nos Estados Unidos, pas cujo
modelo de indicao presidencial e argio no Senado influenciou o nosso.
Argumentamos que o modelo de seleo brasileiro apresenta comparativamente
poucas restries para indicao de nomes ao STF. Nesses casos, o Legislativo deveria
cumprir, segundo o modelo, o papel fundamental de controle ex ante do cidado indicado.
Com a perspectiva das discusses anteriores em mente, apresentamos, no captulo IV,
a anlise das sabatinas para o STF. Analisamos em que medida o notrio conhecimento
20
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In Revista Direito GV. So Paulo, p. 441-464, jul-dez, 2008.
16
jurdico apreendido, descrevemos e analisamos os principais temas argidos pelos
parlamentares e as respostas dadas pelos indicados durante o procedimento.
21
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitucionalism.
Cambridge: Harvard University Press, 2004.
22
Esses pases vo desde o Bloco Oriental ao Canad, da Amrica Latina ao Sul da frica e da Inglaterra a
Israel.
23
As negociaes para reformar as instituies na Unio Europia iniciaram-se em 2001, resultando,
primeiramente, na Constituio Europia, que fracassou em decorrncia da rejeio dos eleitores franceses e
holandeses no ano de 2005. Substituindo a Constituio, foi criado o Tratado de Lisboa no ano de 2009.
24
Evidencia o contexto da herana constitucional do passado, principalmente no sculo XVII na Inglaterra e no
sculo XVIII nos Estados Unidos, indicando a influncia do perodo referido na formao do constitucionalismo
moderno. Analisa a mudana conceitual do termo constituio proporcionada pela Revoluo Americana.
25
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitucionalism.
Cambridge: Harvard University Press, 2004.
17
reviso da legalidade dos estatutos pelo Poder Judicirio, o que significa que por ele era
ignorado qualquer controle entre norma ordinria e constitucional; contudo, um novo
constitucionalismo emergiu no ps-guerra, os direitos humanos foram codificados e ganharam
lugar privilegiado nas novas constituies europias. Enquanto as constituies anteriores
preocupavam-se em limitar o poder dos monarcas, as novas constituies surgiram com a
finalidade de garantir os direitos fundamentais, abrindo a possibilidade da judicializao 26.
Ronald Dworkin, por exemplo, salienta que todos os estados membros da Unio
Europia, bem como outros de democracias maduras,27 devem se proteger da tirania e
assegurar a democracia por meio dos institutos de controle e reviso constitucional. Segundo
o autor, cuida-se do reflexo da complexidade e progresso social, da mudana poltica, da
celebrao dos direitos humanos e da ampla noo de democracia. Os tribunais podem
promover tudo isso com efetividade, na medida em que esto preocupados, precipuamente,
em assegurar a igualdade entre os indivduos, ainda que para isso tenham que derrubar uma
medida proveniente do desejo da maioria, isto , dos representantes eleitos pelo sufrgio
universal.
As obras de Dworkin sobre o constitucionalismo no fazem qualquer referncia
origem e s conseqncias da constitucionalizao e do judicial review; entretanto, ele
admite que:
() no h alternativa, exceto o uso de um padro estimulado pelo resultado ao
invs de um estimulado pelo procedimento para deciso. A melhor estrutura
institucional aquela melhor calculada para produzir as melhores respostas para as
questes essencialmente morais do que so de fato as condies democrticas, e para
assegurar uma adeso estvel a essas condies. 28
26
Em SWEET A.S. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe. Oxford: Oxford University Press,
2000.
27
Trata-se de uma expresso criada pelo autor, que significa a democracia de pases desenvolvidos
economicamente.
28
DWORKIN, 1996 apud HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New
Constitucionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004, p. 3.
29
Ferrajoli entende que a concepo puramente formal, com primrdios na Grcia antiga, no bastaria para
qualificar um sistema poltico como democrtico, pois a fonte de legitimao das decises no estaria
18
Dworkin entende que o controle de constitucionalidade das leis um importante
mecanismo institucional, alm de compactuar com a idia de que os tribunais so munidos de
competncia para fundamentar suas decises recorrendo ao moral reading da Constituio,
isto , ao juzo de moralidade 30; contudo, para ele h que se falar em limites.
Para o autor, as cortes devem manter as decises proferidas por outros setores do
governo, salvo quando ofenderem a moralidade poltica, violando qualquer interpretao
plausvel, ou caso a deciso contrarie um precedente inequvoco.
O Judicirio recusar-se-ia a avaliar a posio do Legislativo ou do Executivo nas
hipteses de temas controvertidos moralmente ou politicamente, restringindo-se ao controle
referente ao processo de elaborao da lei.
o que ele denomina de programa de moderao:
O programa da moderao judicial afirma que os tribunais deveriam permitir a
manuteno das decises dos outros setores do governo, mesmo quando elas
ofendam a prpria percepo que os juzes tm dos princpios exigidos pelas
doutrinas constitucionais amplas, excetuando-se, contudo, os casos nos quais essas
decises sejam to ofensivas moralidade poltica a ponto de violar as estipulaes
de qualquer interpretao plausvel, ou, talvez, nos casos em que uma deciso
contrria for exigida por um precedente inequvoco. 31
19
pelo fortalecimento do Judicirio. Se por um lado a constitucionalizao dos direitos ocorrida
em funo das transformaes sociais relacionadas liberalizao econmica e poltica de
democratizao das sociedades permitiu que a violao de tais direitos fosse contestada nos
tribunais - ou seja, que tais questes fossem judicializadas -, por outro lado, o carter abstrato
das normas constitucionais d margem a uma interpretao judicial do seu contedo por parte
dos juzes, permitindo que estes influenciem, de alguma forma, na configurao das decises
tomadas no mbito legislativo. A existncia de forma ativa e autnoma do Judicirio parece
ser uma condio necessria para a democracia vivenciada nos dias de hoje.
32
HIRSCHL, R. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitucionalism.
Cambridge: Harvard University Press, 2004.
33
HIRSCHL, R. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitucionalism.
Cambridge: Harvard University Press, 2004.
34
Jean-Jacques Rousseau tem uma concepo de contrato social diferente da concepo de Hobbes e Locke,
onde o homem naturalmente bom e a socializao a grande responsvel pela sua degenerao. Para ele, o
contrato social um acordo entre os indivduos a fim de criar uma sociedade e o Estado um pacto de
associao e no de submisso.
35
Os primeiros tericos da transformao jurdica, como Adam Smith, argumentavam que o desenvolvimento do
contrato genuno e o conceito de propriedade somente poderiam ocorrer ao lado da consolidao da agricultura.
36
Isso pode ser vislumbrado em nossa magna carta nos incisos do art. 103, que arrolam os legitimados para
propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade no STF, tais como
20
Defensores dessa abordagem, portanto, fundamentam a primazia do Judicirio no
resultado de esforos bem sucedidos do grupo de minorias organizadas em se protegerem
contra a ameaa sistmica dos caprichos do governo majoritrio e do crescente impacto no
resultado poltico pblico. A constitucionalizao dos direitos seria uma maturidade poltica.
Na concepo funcionalista, um sistema mais eficiente decorreria de mudanas legais.
A constitucionalizao seria a melhor maneira de superar a ingovernabilidade poltica, pois
onde mais fraca ela estivesse, mais forte tornar-se-ia o Judicirio.37
Outra explanao funcionalista defende que o surgimento de uma ampla variedade de
administrao semi-autnoma e de agncia estadual de regulamentao teriam contribudo de
maneira mpar para a expanso do Judicirio elaborador ativo de polticas pblicas. 38 Na
teoria, alm de regular as atividades das concessionrias prestadoras de servios pblicos,
aplicariam sanes, de maneira a garantir que os usurios consumidores no fossem
lesionados39.
Por outro lado, um judicirio ativo, independente e armado com as prticas do
judicial review seria necessrio para o monitoramento eficiente de um Estado que sempre se
encontrou em expanso administrativa.
A abordagem utilitarista, por sua vez, entende que o direito constitucional fortemente
estabelecido e a independncia judicial monitorando o Legislativo e o Executivo acabaram
por aumentar a credibilidade de um regime, alm de ter contribudo para a consolidao dos
contratos, incentivando o investimento, a inovao e o desenvolvimento.
partido poltico com representao no Congresso Nacional, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, a confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional, entre outros.
37
A explanao geralmente dada para a judicializao da poltica de Israel sem precedentes nos recentes anos
fornece uma perfeita ilustrao da idia de que as necessidades sistmicas so a principal causa do
fortalecimento judicial. Em uma mudana acentuada a partir das normas de Israel nas primeiras dcadas de sua
independncia, o Judicirio, em especial a Suprema Corte Israelita, tornou-se recentemente um dos mais
significantes atores na arena poltica de Israel. A partir do incio de 1990, a Corte tem exercido cada vez mais o
seu poder s custas de polticos e administradores. A Corte ganhou autoridade para rever a legislao primria,
acordos polticos e atos administrativos. A sociedade de Israel caracterizada pelas rupturas sociais e culturais,
bem como por um impasse poltico enfrentado pela maioria poltica de Israel, que acabou por enfraquecer a
autoridade do Knesset (nome de Parlamento de Israel) e do governo. Isso, por sua vez, conduziu a uma
dependncia sistmica da poltica de Israel num corpo dominante aparentemente apoltico de profissionais
tomadores de deciso: os juzes da suprema corte.
38
Aqui no Brasil isso fica claro quando se fala em agncias reguladoras, que so entidades autrquicas criadas
por lei, com personalidade jurdica, receita e patrimnio prprio, que executam atividades tpicas da
Administrao Pblica.
39
No Brasil isso no se verifica, tanto que um usurio insatisfeito prefere propor uma ao requerendo a
reparao dos danos sofridos a ter que entrar em contato com essas entidades autrquicas especiais, haja vista a
demora no atendimento. Isso se verifica especialmente nos servios de telefonia mvel, em que a insatisfao
dos consumidores alta, gerando infinitas demandas e congestionando o Judicirio. Em decorrncia disso, a Lei
n 9099 perdeu uma de suas finalidades, a celeridade.
21
Ran Hirschl afirma que as teorias evolucionista e funcionalista delineiam, apenas,
algumas consideraes no tocante aos fatores envolvidos no desenvolvimento da
juristocracy, mas no analisam os vetores polticos especficos que existem por trs de
qualquer revoluo constitucional de maneira comparativa, sistemtica e detalhada. Alm
disso, segundo ele, nenhuma delas identifica o momento preciso da reforma 40. Entende que
tais teorias ignoram a interveno dos prprios interessados na deteno do poder poltico, na
medida em que so comprometidos com a expanso judicial na tentativa de moldar o cenrio
institucional para atender seus prprios interesses. Para o autor, a falha na teoria utilitarista
estaria na explicao de como prsperas polticas democrticas conseguiram enfrentar os
problemas antes do estabelecimento do judicial review.
Finalmente, Hirschl fundamenta o fortalecimento judicial no que chamou de tese da
preservao hegemnica, a ser analisada no item seguinte.
40
Segundo ele, se aplicarmos essas teorias a um caso concreto, no teriam fundamentos para explicar o porqu
uma poltica especfica alcanada tem seu mais avanado estgio de progresso judicial em um momento
especifico e no em outro. HIRSCHL, R. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New
Constitucionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004.
41
No Japo, por exemplo, onde o nico partido governou quase ininterruptamente por quatro dcadas aps a II
GM, a independncia do Judicirio mais fraca do que em pases onde h um risco reconhecido de que o
partido no poder pode perder o controle da legislatura em cada eleio.
22
Hirschl entende que essa abordagem seria uma compreenso minimalista da poltica e
que acabaria por limit-la ao mercado eleitoral dos partidos, deixando de lado a poltica em
sociedades organizadas do novo constitucionalismo dividido etnicamente ou culturalmente,
onde a tenso fundamental entre valores cosmopolitantos, seculares e religiosos tm sido de
grande importncia para a luta poltica nas ltimas dcadas. No mais, no capaz de oferecer
um entendimento pleno de constitucionalizao e o surgimento do judicial review.
Portanto, o problema deve ser analisado sob uma verso macro, que o autor denomina
de tese de preservao hegemnica, sugerindo que o fortalecimento judicial atravs da
constitucionalizao melhor compreendido como um subproduto da interao entre os
interesses compatveis das elites polticas, judiciais e econmicas, que buscam preservar ou
melhorar sua hegemonia poltica atravs de processos isolados de elaborao de polticas.
Quando a reputao pblica do Judicirio estiver relativamente elevada, torna-se provvel que
a preservao hegemnica ocorra.
No momento em que essas elites se sentem ameaadas diante das vicissitudes de
polticas democrticas, decorrentes de instabilidades e variaes, do incio a uma proteo
constitucional dos direitos com o propsito de transferir o poder para as cortes supremas ou
constitucionais. Elas so a favor da constitucionalizao e acabam por determinar o tempo, a
extenso e a natureza da reforma constitucional.
Quando o poder das cortes reflete as propenses culturais e preferncias polticas das
elites polticas hegemnicas, o fortalecimento judicial atravs da constitucionalizao de
direitos e do estabelecimento do judicial review pode oferecer um meio institucional
eficiente atravs do qual elas possam isolar suas preferncias polticas cada vez mais
desafiadas contra a presso poltica popular, especialmente quando processos majoritrios da
tomada de deciso no operam em sua vantagem.
Elites polticas influentes que so a favor da constitucionalizao em sociedades
organizadas governadas pela lei devem assegurar a cooperao das elites econmicas e
judiciais com interesses compatveis, para efetivamente assegurarem seus interesses e
fortalecer o Judicirio. De fato, para Hirschl, o seu fortalecimento por meio da
constitucionalizao de direitos pode servir aos interesses das elites econmicas internas, tais
como indstrias e corporaes poderosas, que se favorecem pela ausncia de regulamentos e
23
da reduo dos gastos sociais provenientes das tendncias econmicas globais. Assim, as
aes e as intervenes governamentais na esfera privada ficam limitadas. 42
As elites econmicas podem, portanto, ver a constitucionalizao dos direitos,
especialmente o direito da propriedade, como meio de remover a rigidez do mercado, tais
como barreiras de comrcio e barganhas coletivas, promovendo a privatizao e a
desregulao econmica.
O mesmo raciocnio para o fortalecimento judicial no mbito internacional
apresentado por meio da tese intergovernametal concernente evoluo da Corte de Justia
Europia. De acordo com essa tese, os estados membros da Corte escolhem criar instituies
supranacionais, respeitando os limites impostos, para que elas possam ajud-los a superar os
problemas que surgem da necessidade de ao coletiva e os problemas polticos internos 43.
A tese de preservao hegemnica explica, tambm, a incorporao voluntria de
tratados internacionais e acordos visando a proteo dos direitos humanos fundamentais e
liberdade civis ao direito constitucional pelas democracias em conflito, como aconteceu na
Argentina em 199444, e pelos estados com a democracia recm estabelecida no ps II Guerra
Mundial e aps longo perodo de ditadura militar.
Fatores econmicos e polticos internacionais tambm podem forar as elites
econmicas internas a defenderem a constitucionalizao como um meio de proporcionar a
liberdade econmica e as regras que permitam o livre movimento do capital transnacional.
Nesses casos, a incorporao na legislao interna de normas legais endossadas pelo comrcio
transnacional e regimes monetrios serve como condio imposta sobre os pases que lutam
para se tornar estados-membros dos regimes econmicos supranacionais 45.
42
24
A transferncia de poder para os tribunais pode tambm servir de interesse a uma
suprema corte que busque aumentar sua influncia poltica no mbito internacional. Como a
recente revoluo estratgica no estudo de tomada de deciso judicial tem estabelecido, juzes
podem ser seguidores precedentes, estruturadores de polticas legais ou tomadores de deciso
estimulados por ideologias, porm so tambm tomadores de decises estratgicas
sofisticadas, a fim de minimizarem as chances de que suas decises sejam anuladas.
A expanso do poder judicial atravs da constitucionalizao dos direitos e do
judicial review pode tambm apoiar os interesses de uma suprema corte que busca aumentar
seu poder simblico e prestgio internacional pela adoo de um alinhamento com a crescente
comunidade de naes democrticas liberais engajadas no judicial review e no discurso
com base nos direitos. Nota-se que nas ltimas dcadas tem ocorrido uma interao entre as
cortes e o estabelecimento de um discurso judicial globalizado, realizado por meio de
tecnologias avanadas de informao entre os juzes da corte superior de diferentes pases.
O fato que os argumentos utilizados pelas teorias abordadas, com a finalidade
encontrar e explicar a origem da expanso do Judicirio, so relevantes para compreender a
sua ascenso e devem ser ponderados quando levado em considerao que cada Estado teve o
seu momento, a sua histria e o fator determinante que propiciasse o constitucionalismo e o
judicial review.
Via de regra, o controle difuso feito pela via de exceo e o controle concentrado feito pela via de Ao
Direta. Fala-se, ainda, em controle preventivo e repressivo, exercidos, respectivamente, pelo Legislativo e pelo
Judicirio; entretanto, excepcionalmente o controle preventivo poder ser exercido pelo Judicirio na hiptese de
mandado de segurana impetrado por membro do Congresso Nacional, perante o STF, contra proposta de
Emenda Constitucional que viole clusula ptrea. O argumento de que o impetrante (apenas ele) dispe de
direito lquido e certo de no se sujeitar a processo legislativo inconstitucional (art. 60 4. da CRFB)
25
O cenrio mudou com a proclamao da Repblica e com a promulgao da nova
Constituio. O Superior Tribunal de Justia passou a ser o Supremo Tribunal Federal e o
papel de interpretar a Constituio, que antes era atribudo ao Legislativo, foi transferido
Suprema Corte47. A Constituio de 1891 incorporou o modelo norte-americano do sistema de
controle difuso das leis pelos magistrados.
Com a Constituio de 1934 surgiu o sistema de controle de constitucionalidade
concentrado48, prevendo o instrumento da representao interventiva. Diante de um incidente
de inconstitucionalidade, o processo seria suspenso e remetido ao Supremo Tribunal Federal,
que decidiria pela aplicao ou no da norma.
Alm dos controles concentrado e difuso, a Magna Carta previa que, diante do
pronunciamento de inconstitucionalidade de uma lei em um caso concreto, a deciso, naquele
momento, teria eficcia inter partes, mas seria encaminhado, ao Senado Federal, uma
resoluo que, caso aprovada, retiraria a norma do ordenamento jurdico.
A Constituio de 1988 veio substituir a representao interventiva pela Ao Direta
de Inconstitucionalidade49, prevendo, ainda, a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental50 e a Ao Direta de Constitucionalidade51. A deciso no tocante Ao Direta
de Constitucionalidade e Ao Direta de Inconstitucionalidade passou a vincular a
Administrao Pblica52, mas no o Legislativo, a fim de assegurar a sua soberania na funo
de legislar.
Nessa perspectiva, no pairam dvidas quanto competncia do Judicirio para
invalidar leis e atos normativos com o fundamento de violarem dispositivo constitucional,
bem como declarar a inconstitucionalidade de algum dispositivo de Emenda Constitucional
que viole direitos ou garantias fundamentais.
O Ministro Carlos Aires Britto denominou a sua atuao de notvel mecanismo
constitucional de democracia direta ou participativa, em voto proferido na Ao Direta de
47
O Brasil importou dos EUA a deciso do Chefe de Justia Marshall e editou o Decreto n 848, criando a
Justia Federal e possibilitando aos juzes a no aplicao da lei que caso entendessem inconstitucional.
48
O controle concentrado o modelo europeu, estabelecido pela Constituio austraca.
49
Alm de aumentar o rol dos legitimados, pois somente o Procurador Geral da Repblica poderia fazer a
representao.
50
Est prevista no pargrafo 1 do art. 102 da Constituio. No ano de 1999, passou a ser regulamentada pela Lei
n 9882.
51
A Ao Direta de Constitucionalidade e a Ao Direta de Inconstitucionalidade esto previstas no art. 102,
inciso I, alnea a da Magna Carta.
52
A Emenda Constitucional n 45 acrescentou o pargrafo 3 ao art. 102 da Constituio.
26
Inconstitucionalidade n 3510, referente ao julgamento sobre a constitucionalidade das
pesquisas cientficas com clulas-tronco embrionrias.
Nesse sentido pode-se dizer que o Supremo Tribunal Federal tem atuado como ator
protagonista da democracia contempornea a qual nos encontramos, interagindo com os
outros poderes em decises de controle de constitucionalidade; na incorporao, pelo menos
formalmente, de argumentos extrajurdicos nas decises judiciais via audincias pblicas, e a
participao de amici curiae representando entidades e grupos de interesses com
entendimentos divergentes.
Como exemplo desse protagonismo do Judicirio na democracia brasileira, pode-se
observar sua atuao em temas com grande comoo e repercusso social que tm ocupado a
arena poltica do pas, tais como a discusso se as clulas-tronco retiradas de embries so
consideradas seres humanos; a deciso sobre a legalizao da antecipao de parto de fetos
anencfalos; a proibio ou no da comercializao do amianto ou a importao de pneus.
Tais fatos ilustram um Judicirio cada vez mais envolvido com questes polticas.
Como observou Luiz Werneck Vianna:
(...) na anlise de um banco de dados composto por 3.648 Adins, ajuizadas entre
1988 e 2005. A percepo mais geral que se impe a de que Adins j fazem parte
do cotidiano da moderna democracia brasileira, afirmando ao longo de quase duas
dcadas, em sucessivos e diferentes governos, a sua presena institucional, e mais
fortemente ainda no atual governo Lula, em que funciona como escoadouro dos
conflitos entre sociedade e Estado, e dos que surgem no interior da prpria
administrao pblica e da federao 53
Tal atuao tem ensejado, inclusive, uma discusso sobre o fato do Judicirio estar
tomando para si as funes que foram atribudas ao Legislativo e Executivo; para alguns
analistas, a judicializao no Brasil pode estar se transformando em ativismo judicial, ou seja,
estimulando a participao do Poder Judicirio em decises tipicamente exercidas pelo
Executivo e Legislativo.
Soma-se a essa discusso as alteraes institucionais recentes previstas na a Emenda
Constitucional n 45, estabelecendo a smula vinculante no art. 103-A da Magna Carta.
Atravs dessa emenda, o STF vem conferindo legitimidade a si prprio para promover a
adequao das leis sua racionalidade, sob o argumento de existir um clamor pblico que
ocupa cada vez mais espao, o senso comum de que todo poltico eleito corrupto at que se
53
VIANNA, Luiz Werneck. BURGOS, Marcelo Baumann. SALLES, Paula Martins. Dezessete anos de
judicializao da poltica. Cadernos CEDES, Rio de Janeiro, Dez. 2008, p. 46.
27
prove o contrrio, que todos os partidos polticos so venais e que a poltica sempre encerra
interesses inconfessveis, contribuindo para o ativismo judicial 54.
2.2 A Supremocracia
O cenrio descrito acima suscita a seguinte questo: o Judicirio brasileiro estaria ou
no usurpando as funes do Executivo e do Legislativo ao, respectivamente, fazer polticas
pblicas e legislar? Os argumentos so diversos; contudo, para a emisso de um juzo de
valorao no que se refere discusso da judicializao da poltica, nada melhor do que a
anlise de algumas decises proferidas pelos prprios magistrados.
Um tema de grande repercusso na imprensa e no meio poltico que ilustra a
possibilidade de ativismo por parte do STF foi a edio da smula vinculante n 1355, que
assim dispe:
A nomeao de cnjuge, companheira ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, at o terceiro grau, inclusive, autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o
exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na
administrao pblica direta e indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante
designaes recprocas, viola a Constituio federal.56
54
Alm da Emenda n 45/05, a Emenda Constitucional n 3/93, a Lei n 9.868/99 e a Lei n 9.882/99 reforaram
ainda mais o papel poltico do Judicirio.
55
A edio da Smula Vinculante decorreu do julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n 12.
56
Disponvel nas jurisprudncias do site do STF, www.stf.jus.br.
28
Discute-se se o juiz, ao conceder um remdio para tratamento de um paciente, o qual
no consta na lista do Sistema nico de Sade, com fundamento na declarao e garantia dos
direitos fundamentais, estaria promovendo polticas pblicas:
Direito Constitucional. Direito sade. Estado do Rio de Janeiro. Dever do Poder
Pblico de fornecer medicamento a portador de doena crnica, carente de recursos,
remdio de que necessita periodicamente (art. 196 da Constituio Federal e Lei
Federal n 8.080/90). Artigo 557, 1 do Cdigo de Processo Civil.Dever do Poder
Pblico de fornecer ao portador de doena crnica, carente de recursos, remdio de
que necessita periodicamente, conforme prescrito em receiturio mdico (art. 196 da
Constituio Federal e Lei Federal n 8.080/90). Preveno a doena grave.
Desnecessidade da existncia do remdio na lista de medicamentos do Sistema
nico de Sade.O fim da Constituio a declarao e a garantia dos direitos
fundamentais; o Poder vem a servio do homem, simplesmente cumprindo as tarefas
constitucionais, como aquelas declaradas no art. 3, porque fundamentos do Estado
Democrtico de Direito so a soberania popular, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana, postos no art. 1 da Lei Maior.O Estado, os poderes pblicos e o legislador
esto vinculados a proteger o direito vida, no domnio das prestaes existenciais
mnimas, escolhendo um meio (ou diversos meios) que tornem efetivo este direito, e,
no caso de s existir um meio de dar efetividade prtica, deve escolher precisamente
esse meio (Canotilho). A sade direito fundamental social, direito de todos e dever
do Estado, aqui no sentido amplo de Poder Pblico, destacando a Carta da Repblica a
relevncia do tema em seus arts. 6, 196 e 197, com atendimento integral (art. 198, II),
de acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para sua promoo, proteo e
recuperao (art. 196, in fine).O carter pragmtico da regra inscrita no art. 196 da
Carta Poltica ? que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no
plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro ? no pode
converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto
irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei
Fundamental do Estado (Ministro Celso de Mello).Desprovimento do recurso. (TJRJ
SEXTA CMARA CVEL. Rel. DES. NAGIB SLAIBI Acrdo Apel. Cvel n
0255154-02.2009.8.19.001 Julgamento: 26.01.2011)
Pelo fato de a lei formal ser desprovida de densidade normativa, tratando-se, pois, de
um ato administrativo revestido de lei, as leis oramentrias no deveriam ser submetidas ao
controle de constitucionalidade. Assim, a Corte Maior no estaria interferindo no poder de
auto-tutela da Administrao Pblica?
29
O Supremo Tribunal Federal fundamentou-se na sua funo precpua de fiscalizao
da constitucionalidade de leis e atos normativos em temas ou controvrsias constitucionais
suscitadas em abstrato, independente do carter geral ou especfico, concreto ou abstrato do
objeto em questo. Portanto, as normas oramentrias estariam submetidas ao controle
abstrato de constitucionalidade.
Para o Ministro do Supremo Dias Toffoli, no h que se falar em ativismo do
Judicirio, sob o argumento que este no age de ofcio, ou seja, pelo Princpio da Inrcia o
juiz s estaria legitimado a decidir quando provocado e julgar dentro dos limites do que foi
pedido. Agindo de ofcio ou determinando na sentena algo a maior do que foi pedido, estaria
interferindo na seara dos outros Poderes e, portanto, estaria praticando o ativismo judicial.
Casos como este ilustram o fenmeno que Oscar Vilhena, professor de Direito
Constitucional da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas de So Paulo, denomina de
supremocracia,57. Para o autor a supremocracia brasileira tem duas conotaes.
Se por um lado a supremocracia quer significar a expanso da autoridade da Suprema
Corte em detrimento dos demais poderes58, por outro ela sempre encontrou dificuldades em
impor suas decises, decorrentes do controle de constitucionalidade difuso, s demais
instncias do Poder Judicirio. O cenrio mudou com o surgimento da smula vinculante, no
ano de 2005, concentrando o poder decisrio em suas mos. Portanto, em um sentido, a
supremocracia quer significar a autoridade do Supremo Tribunal Federal, adquirida
recentemente, para governar jurisdicialmente o Poder Judicirio.
Segundo o autor, h algumas razes que fundamentam essa expanso. A Constituio
de 1988 passou a regulamentar amplamente o campo das relaes econmicas, sociais e
pblicas59, ocasionando um excesso de litgios constitucionais. Em contrapartida, se muitos
temas tornaram-se matria de ordem constitucional, a liberdade das decises no campo
poltico ficou reduzida.
A segunda explicao estaria na transio da forma de governo. Com o fim da ditadura
militar, preocupado em assegurar a democracia, o Constituinte Originrio teria colocado uma
gama de poderes nas mos da Suprema Corte, conferindo-lhe o papel de guardi e lhe
57
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In Revista Direito GV. So Paulo, jul-dez, 2008, p. 444.
Nesse segundo aspecto, a supremocracia no um fenmeno novo, mas surgiu poca do Imprio, quando
Pedro II questionava se a soluo para os conflitos institucionais no estaria nas mos de uma suprema corte, em
substituio ao Poder Moderador.
59
Trata-se da constitucionalizao do direito.
58
30
atribuindo autoridade para decidir, em ltima instncia, a constitucionalidade das leis, alm da
competncia para julgar as omisses inconstitucionais do Executivo e do Legislativo 60.
Tambm teria contribudo para a supremocracia a ampliao do rol dos legitimados
para a propositura das aes de controle de constitucionalidade, cuja titularidade era to
somente do Procurador-Geral da Repblica, conforme se verifica nos incisos do art. 10361 e a
possibilidade de organizaes da sociedade civil, o amici curiae, integrarem as demandas, a
fim de discutir objetivamente as teses jurdicas que vo promover mudanas sociais, nos
limites da coisa julgada.
Por fim, a competncia para julgar os recursos extraordinrios e os agravos de
instrumentos, como maneira de exercer o controle difuso de constitucionalidade, por meio de
decises monocrticas dos Ministros, que dispem de imensa discricionariedade ao deliberar
o que vai ser julgado pelos rgos colegiados e o que pode ser resolvido monocraticamente,
asseveraram a autoridade da mais Alta Corte do pas.
Um dos exemplos dados pelo autor para a expanso da autoridade do Supremo
Tribunal Federal, como palco para debate de natureza poltico moral, foi a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 3.510, que discutiu a constitucionalidade das pesquisas cientficas
com clulas-tronco embrionrias62.
Luiz Roberto Barroso, advogado em um dos amici curiae, argumentou que o Tribunal
deveria levar em considerao o fato da lei ter sido aprovada pela maioria esmagadora do
Congresso Nacional, aps um perodo de consultas e debates, no havendo que se falar em
inconstitucionalidade flagrante. Portanto, deveria abster de substituir a deciso do legislador
pela sua. A Ministra Carmem Lcia e o Ministro Marco Aurlio afastaram tal argumento.
60
A Constituio da Repblica prev o mandado de injuno, em seu art. 5, inciso LXXI, como remdio
constitucional destinado a assegurar o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
61
Tm legitimidade para propor as aes diretas de constitucionalidade e de inconstitucionalidade o Presidente
da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa da Assemblia Legislativa
ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional e
confederao sindical e entidade de classe no mbito nacional.
62
No campo dos direitos fundamentais, alm da pesquisa com clulas-tronco embrionrias, j foram decididos
ou encontram na eminncia de deciso as quotas nas universidades, desarmamento, aborto de anencfalos,
demarcao de terras indgenas, reforma agrria, entre outros.
31
Oscar Vilhena explica deferncia como:
a postura respeitosa que muitos tribunais demonstram em relao ao legislador,
democraticamente eleito. O que no significa omisso, mas, sim, o estabelecimento de
claros parmetros de separao de poderes, em que o judicirio sabe que a ele no foi
conferido um poder de inovar na ordem jurdica63.
Para ele, no foi aberto espao para esse tipo de discusso, muito comum em outros
tribunais constitucionais.
A presena de organizaes da sociedade civil acabou por politizar o debate e a
aceitao do amici curiae serviu para demonstrar que, voluntariamente, o Supremo Tribunal
Federal est se democratizando e se abrindo para a poltica.
Ao proferirem seus votos, os Ministros preocuparam-se mais com argumentos
cientficos, religiosos e filosficos do que com os argumentos de direito constitucional.
Os Ministros que tiveram seus votos vencidos pela maioria do Plenrio visaram uma
deciso com medidas de carter legislativo, de maneira a restringir a eficcia da lei declarada
constitucional, ao propor, por exemplo, a criao de mecanismos mais rigorosos para a
fiscalizao das pesquisas com clulas-tronco64.
Para a reduo da supremocracia necessrio seria a redistribuio das competncias do
Supremo Tribunal Federal e, ao restringir sua jurisdio, na viso de Oscar Vilhena, o
Supremo estaria reforando a sua autoridade remanescente e, ainda, as instncias inferiores,
haja vista que estas se tornariam as ltimas instncias de suas respectivas jurisdies.
As decises monocrticas deveriam ser restringidas e passariam a ser tomadas pelo
rgo do Colegiado. Isso, somado restrio de competncia do Supremo, resultaria na
maior qualificao do processo de deliberao e na reduo do nmero de julgados.
O julgamento dos processos referentes ao controle de constitucionalidade difuso
seriam selecionados no ano judicirio, ao passo que os de controle concentrado seriam
julgados conforme a ordem de chegada. Assim, haveria transparncia na previso dos
julgamentos em sua agenda.
No momento das audincias pblicas ou sustentaes orais os Ministros deveriam se
fazer presentes, para posterior discusso e votao do tema. Aquele que liderasse a maioria
dos votos seria incumbido de redigir o acrdo.
63
64
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In Revista Direito GV. So Paulo, jul-dez, 2008, p. 452.
Foi a proposio dos Ministros Menezes Direito e Cezar Peluso.
32
Assim, diante da anlise de alguns casos concretos selecionados e dos estudos
realizados pelo professor Oscar Vilhena, o Judicirio se mostra cada vez mais soberano e
controlador aqui no Brasil, e na dinmica deste trabalho, torna-se clara a necessidade de
mostrar como o fenmeno da expanso global deste poder tem ocorrido em outros pases,
assim como os papis que tm sido atribudos s cortes supremas; os requisitos necessrios
para a ocupao de um dos assentos; a permanncia no cargo e de que maneira sucedem os
processos de indicao, que so os objetos de estudo do captulo seguinte.
Nos captulos anteriores apresentamos diagnsticos que apontam para uma expanso
do Poder Judicirio em diversos pases e nos detivemos no caso brasileiro. Segundo essas
interpretaes, o Judicirio tem, cada vez mais, atuado em assuntos de relevncia social,
econmica e poltica, impulsionado pela judicializao desses temas, ou seja, as cortes
jurdicas tm sido chamadas a solucionar conflitos que se referem a temas socioeconmicos e
polticos. Muitas vezes a soluo para tais conflitos exige algum tipo de controle de
constitucionalidade e interpretao de princpios abstratos, ou mesmo de decises do
Executivo e do Legislativo.
Nesse sentido, alguns trabalhos apontam no apenas para o crescimento da
judicializao no mundo contemporneo, mas sustentam que, em alguns casos, o Judicirio
tem sido o principal ator na arena poltica de deciso. A ocorrncia do que Hirshl chamou de
juristocracia ou que Vilhena Farias denominou de supremocracia, no caso brasileiro,
seriam expresses para designar tal fenmeno. Ainda nessa discusso, h a possibilidade de o
Judicirio, ao exercer o controle de constitucionalidade, ultrapassar seus limites e acabar por
realizar o trabalho que seria do legislativo e do executivo - fenmeno denominado de ativismo
judicial.
Neste captulo vamos descrever alguns modelos institucionais de controle de
constitucionalidade de cortes superiores, bem como modelos de recrutamento de juzes
(sistemas de indicao) para essas cortes e dos requisitos a serem preenchidos pelos
respectivos juzes. Em todos os pases analisados, as cortes superiores tm como uma de suas
33
principais atribuies o exerccio do controle de constitucionalidade. Eles diferem, contudo,
no que se refere a durao de mandatos, formas de indicao e requisitos necessrios para ser
juiz, como mostra o quadro abaixo.
34
Tabela 1 - As Supremas Cortes no Direito Comparado
RGO SUPERIOR
FUNO
PRIMORDIAL
NMEROS
DE
MEMBROS
DURAO
DO
MANDATO
INDICAO
REQUISITOS
PARA A
INVESTIDURA
DO CARGO
ESTADOS
UNIDOS
Suprema Corte
Americana, criada pela
Constituio de 1789
Unificar a
jurisprudncia da
Federao, alm da
competncia recursal
e originaria
Nove
Vitaliciedade
A nomeao
feita pelo
Presidente,
com a
aprovao do
Senado
A Constituio
no menciona
qualquer
requisito
MXICO
Julgamento das
controvrsias
constitucionais, ao
de
inconstitucionalidade
e recursos
Onze
Quinze anos
A nomeao
feita pelo
Presidente,
com a
aprovao do
Senado
Mexicano
natural, com
idade mnima de
trinta e cinco
anos, bacharel
em Direito, estar
no exerccio da
profisso h pelo
menos dez anos
e ter boa
reputao
35
PERU
Suprema Corte
Controlar a
constitucionalidade
das leis e julgar os
conflitos de
competncia ou
atribuies
constitucionais
Dezesseis
Cinco anos
A nomeao
feita pelo
Conselho
Nacional de
Justia
Nacionalidade
peruana
originria, gozo
dos direitos
polticos, estar
no exerccio da
profisso h pelo
menos 10 anos e
ter no mnimo
quarenta e cinco
anos de idade
CHILE
Controlar a
constitucionalidade
das leis e dos
tratados
internacionais
Dez
Nove anos
So
escolhidos
pelo
Executivo,
Legislativo e
Judicirio
Exercer a
advocacia h
pelo menos
quinze anos, ser
reconhecido nas
atividades
profissionais e
no estar
impedido para o
exerccio da
magistratura
36
ARGENTINA
Controlar a
constitucionalidade
das leis
Nove
Ao completar
setenta e cinco
anos o Senado
decidir sobre
a permanncia
ou no do
ministro no
cargo
O Conselho da
Magistratura
seleciona trs
candidatos,
dentre os quais
o Presidente
escolher um,
que passar
pela aprovao
do Senado
Exercer a
advocacia h
pelo menos oito
anos e ter
conduta ilibada
ALEMANHA
Bundesverfassungsgericht,
criada pela constituio de
1949
Controlar a
constitucionalidade
das leis e a sua
interpretao
constitucional
Dezesseis
Doze anos
A escolha
feita pelo
Parlamento
Exercer a
magistratura, ter
pelo menos
quarenta anos de
idade e gozar dos
direitos polticos
Corte Constitucional
Controlar a
constitucionalidade
das leis
Quinze
Nove anos
A escolga
feita pelo
Presidente,
Parlamento e
magistraturas
Ser magistrado,
professor de
universidade ou
exercer a
advocacia h
mais de vinte
anos
Verfassungsgerichtshot
Exercer o controle de
constitucionalidade e
garantir o fiel
cumprimento
Quatorze
membros e
seis
suplentes
Vitaliciedade
A escolhe
feita pelo
Executivo e
pelo
Parlamento
Ser bacharel em
Direito ou
Cincias Polticas
e exercer a
profisso h pelo
menos dez anos,
ITLIA
USTRIA
constituio
37
INGLATERRA
Supremo Tribunal de
Judicatura
PORTUGAL
Supremo Tribunal de
Justia
Treze
Nove anos
A escolha
A seleo feita
feita pelo
atravs da
Tribunal e
anlise curricular
pela
dos juzes e
Assemblia da desembargadores
Repblica
FRANA
Conselho Constitucional,
criado pelo constituio de
1958
Trata somente de
questes atinentes
constituio
Nove
Nove anos
O Chefe do
Executivo, o
Presidente da
Assemblia
Nacional e o
Presidente do
Senado so
responsveis
pela escolha
No h qualquer
requisito
ESPANHA
Supremo tribunal de
Justia Constitucional,
criado pela constituio de
1978
Exerce o controle de
constitucionalidade
das leis e dos
tratados
internacionais
Doze
Nove anos
A escolha
feita pelo rei,
pelo
Congresso,
pelo Governo
e pelo
Conselho
Geral do
Poder
Judicirio
Basta ter
exercido a
magistratura ou
ter sido fiscal,
professor
universitrio,
funcionrio
pblico ou
advogado h
pelo menos
quinze anos
38
Ao descrever esses sistemas, temos como objetivo chamar a ateno para o fato de que
alguns pases tm mais controle ex ante ou ex post sobre a atuao dos juzes. Embora no
seja inteno provar essas hipteses neste trabalho, apontamos como possibilidade de controle
o fato de haver mandatos fixos para juzes, processos nos quais h participao de diversos
poderes no sistema de recrutamento e nos que h requisitos constitucionais para
preenchimento dos cargos.
No que se refere aos mandatos, pode-se supor que a independncia em relao aos
outros poderes menor do que nos casos em que so fixos e admitem reconduo
principalmente nos sistemas em que a indicao requer participao do Executivo e do
Legislativo. Isso pode se configurar como uma espcie de controle ex post a possibilidade
de ativismo: aqueles que ultrapassarem suas funes podem ser recusados futuramente.
J nos casos em que a indicao requer aprovao do Senado, como no caso brasileiro,
pode-se supor que a possibilidade de prever a atividade judicial do indicado se d ex antes.
Com este captulo, ento, mostramos essa diversidade nos sistema de indicao e
requisito, e preparamos a anlise para o captulo seguinte, que tratar da forma pela qual o
Senado brasileiro conduz o instrumento que dispe para escolher os juzes do STF: as
sabatinas.
39
Geral da Repblica e de autoridades do Departamento de Justia, estuda minuciosamente o
perfil de cada candidato, a fim de evitar futura rejeio pelo Congresso Nacional 68.
O Professor William N. Eskridge mostrou em sua pesquisa 69 que os Justices no
interpretam a lei conforme a vontade do legislador e nem julgam de acordo com suas
preferncias polticas, mas sim de acordo com as preferncias polticas de outros atores
contemporneos. Ao proferirem seus votos em dissonncia com os interesses do Congresso
ou do Presidente, acabam por falhar no que se denomina de ao estratgica 70 e,
consequentemente, correm o risco de verem suas interpretaes fora de linha pelos partidos
polticos. Portanto, no podem alcanar suas metas sem levar em considerao as preferncias
e as aes desses atores polticos71.
Alm do Presidente da Repblica e do Senado, Zygmunt Bauman72 aponta trs grupos
que buscam influenciar na tomada da deciso: a ABA (American Bar Association) e a
comunidade jurdica73, os grupos que no tm interesse jurdico 74 e os membros da Suprema
Corte, que desempenham um papel efetivo na escolha dos Justices, a fim de constiturem uma
corte com idias compatveis com suas ideologias.
Cabe legislao federal, por sua vez, disciplinar as questes relativas ao nmero de
componentes, organizao e competncia das cortes. A carta constitucional de 1789
determinava que apenas seis juzes ocupariam a Suprema Corte, mas esse nmero foi
sofrendo variao ao longo do tempo. Com a finalidade de acomodar os deveres dos juzes
nos tribunais inferiores e para servir aos interesses poltico-partidrios do Congresso e do
68
Com fundamento no sistema de pesos e contra-freios e conforme previso constitucional no Artigo II, Seo 2,
Clusula 2 da Constituio necessria a aprovao por maioria simples da Casa Legislativa.
69
EPSTEIN, Lee. KNIGHT, Jack. SHVETSOVA, Olga. Comparing Judicial Selection Systems, 10 Wm. &
Mary Bill of RTS. J. 7, 23 (2001), p. 21.
70
Quando o juiz percebe que o seu sucesso ou falha dependem das preferncias de outros atores.
71
O mandato por tempo determinado acaba por prejudicar a independncia da suprema corte, uma vez que o
Justice, a fim de criar oportunidades ou aumentar suas chances para ingressar na poltica ao final do mandato,
pode vir a atuar de acordo com interesses exclusivamente polticos. J na vitaliciedade as chances disso
acontecer so bem menores, pois no parece razovel que ele deixe o seu cargo para exercer outro no mbito do
Executivo ou do Legislativo. Portanto, verifica-se que a vitaliciedade promove a independncia do Judicirio
com relao aos outros poderes, dando a possibilidade dos Justices votarem de acordo com a lei, com suas
convices e princpios, colocando de lado os interesses polticos.
72
BAUMAN. Z. Modernidade Lquida; trad. Plinio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
73
Desde 1946, ela mantm uma comisso que tem como funo recomendar os nomes dos juzes que faro parte
de tribunais inferiores.
74
Trata-se de grupos ligados rea econmica, onde as decises da suprema corte acabam por afetar
significativamente suas transaes, tais como as leis trabalhistas e antitruste.
40
Presidente, o Cdigo Judicirio Federal de 1869 estabeleceu o nmero de nove justices75, que
no mais sofreu alterao desde ento76.
Atualmente, a corte composta pelo Chief Justice, nomeado diretamente pelo
Presidente da Repblica77, tratando-se de um cargo vitalcio, atualmente exercido pelo John
G. Roberts Jr.78, e pelos demais, que so os associate justices.
importante ressaltar que a Suprema Corte Americana possui a funo primordial de
unificar a jurisprudncia da federao, tanto em matria constitucional quanto em lei federal,
alm da competncia recursal e originria, que pode ser obrigatria e facultativa. A
competncia originria obrigatria cuida de matrias atinentes s disputas entre os Estados,
que precisam necessariamente ser julgadas pela Suprema Corte, ao contrrio da facultativa,
que dirime os litgios envolvendo pessoas de embaixadas estrangeiras e as disputas entre um
Estado e a Unio. A recursal obrigatria tem a competncia para julgamento de uma lei do
congresso declarada inconstitucional por um tribunal federal, onde o Governo Federal seja
parte. Os casos so levados at ela por meio de um instrumento legal denominado de carta
requisitria, pelo qual a Corte requisita um caso para deciso.
A peculiaridade que difere a Suprema Corte Americana do nosso Supremo Tribunal
Federal que a primeira julga apenas uma pequena proporo dos casos que a ela so
levados. Se por um lado isso faz da apelao um direito restrito, por outro garante a
celeridade, evitando que o tribunal perca seu tempo com casos de pouca importncia.
Os juzes da Suprema Corte exercem o seu mandato por tempo ilimitado, de forma
vitalcia, no havendo que se falar em aposentadoria compulsria. Ainda que aposentados,
permanecem ganhando o mesmo salrio que os outros integrantes da corte, pois gozam da
garantia da irredutibilidade de vencimentos. O nico requisito exigido para que l
permaneam que sirvam bem nao. Trata-se, pois, de uma garantia funcional.
Para que um Justice deixe de exercer as suas funes, preciso haver crime de
responsabilidade, traio, suborno ou outros crimes graves. Se caso venha a exercer outra
funo no Legislativo ou Executivo, dever renunciar ao seu cargo.
75
BAUMAN, Z. Modernidade Lquida. trad. Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
Diplomas posteriores Lei Judiciria de 1789 alteraram o nmero sucessivamente para cinco, seis, sete, nove,
dez, at estabelecer o nmero de nove.
77
O Presidente pode escolher um dos membros da corte para ocupar o cargo de Chief Justice ou optar por
algum que dela no faa parte, hiptese em que a nomeao depender da aprovao da maioria simples do
Senado.
78
John Roberts, nomeado pelo ex presidente George W. Bush, pertenceu Corte de Apelao do Distrito de
Columbia. Considerado um dos mais talentosos advogados do pas e conhecido pelo seu notrio intelecto, senso
de justia e ilibada conduta, cursou Harvard College e Harvard Law School.
76
41
O Poder Judicirio Mexicano, por sua vez, composto pela Suprema Corte de Justia
da Nao, pelo Tribunal Eleitoral, pelos Tribunais Colegiados de Circuito, pelos Tribunais
Unitrios de Circuito, pelos Juizados de Distrito, pelo Conselho da Judicatura Federal, pelo
Jri Federal de Cidados e pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal79.
Todos esses rgos so administrados, disciplinados e fiscalizados pelo Conselho da
Judicatura Federal80, com exceo da Suprema Corte de Justia, responsvel pela defesa da
ordem estabelecida na carta constitucional e pelo equilbrio entre os trs poderes por
intermdio de resolues de conflitos judiciais, do julgamento de controvrsias
constitucionais, das aes de inconstitucionalidade, alm de recursos contra sentenas
proferidas em matria constitucional pelos juzes de Distrito ou dos Tribunais Colegiados de
Circuito.
Sob uma perspectiva histrica, o primeiro documento do Mxico independente, o
Decreto Constitucional para a Liberdade da Amrica Mexicana, foi editado no ano de 1814,
fazendo previso da Suprema Corte de Justia da Nao Mexicana. Em 1823, o Projeto da
Ata Constitutiva da Federao Mexicana, conhecido como o Plano da Casa Mata, usou pela
primeira vez o termo Corte Suprema de Justia. Em 1824, este projeto transformou-se em ata,
fazendo nascer a Constituio Federal dos Estados Unidos Mexicanos e a vida polticojurdica da nao. A Carta Constitucional trouxe a tripartio dos poderes, representada pela
Suprema Corte do Executivo, pelo Legislativo, integrado por uma Cmara de Deputados e
outra de Senadores, e pelo Poder Judicirio.
No tardou muito para a reforma constitucional de 1835, quando foi editado o projeto
de reforma, convertendo-se no que se denominou de Bases para a nova Constituio,
rompendo com o sistema federal e criando uma nova lei fundamental.
A nova carta dividiu-se em sete estatutos e por isso ficou conhecida como a
Constituio das Sete Leis. O quinto estatuto trouxe a previso de um Poder Judicirio da
Repblica Mexicana, dispondo que seria exercido por uma Corte Suprema de Justia, pelos
Tribunais Superiores dos Departamentos, pela Fazenda e pelos Julgadores de Primeira
Instncia. A Corte Suprema de Justia seria composta por onze ministros e um promotor. Por
fim, surgiu a Carta de 1917, prevendo, em seu artigo 94, que seria composta por vinte e um
79 Esses rgos foram criados pela Lei Orgnica sancionada pelo Presidente da Repblica e publicada no Dirio
Oficial em 26 de maio de 1996, que revogou a Lei Orgnica do Poder Judicirio da Federao, publicada em 5
de janeiro de 1988.
80 O decreto editado no ano de 1994 promoveu mudanas do mbito do Judicirio. Dentre elas, a criao do
Conselho da Judicatura Federal.
42
ministros. O Presidente da Suprema Corte eleito a cada quadrinio, podendo ser reeleito.
Como aqui no Brasil, este o cargo mais elevado dentro do Poder Judicirio.
No Peru, a Suprema Corte a mais alta das cortes, exercendo sua jurisdio por todo o
territrio nacional. composta por trs setores supremos: o Setor Civil, que cuida de matrias
cveis e comerciais; o Setor Criminal, atinente matria criminal; e o Setor Constitucional e
Social, que trata de temas de direito constitucional e trabalhista. O Tribunal tem a funo de
promover o controle de constitucionalidade das leis e o controle incidental para os
denominados processos constitucionais 81 e de julgar os conflitos de competncia ou
atribuies constitucionais. O Peru tem a peculiaridade de ser o nico pas da Amrica Latina
a possuir um Cdigo de Processo Constitucional.
No Chile, compete ao Tribunal o controle de constitucionalidade das leis, dos tratados
internacionais submetidos apreciao do Congresso e dos acrdos dos Tribunais Superiores
de Justia e do tribunal Qualificador de Eleies; julgamento de conflito de competncia entre
autoridades judiciais e polticas ou administrativas; a apreciao de inabilitaes,
incompatibilidades
causas
de
cessao
de
mandatos
eletivos;
declarao
de
43
que se encontram arroladas no art. 117 da Constituio e, em hiptese alguma, o Presidente da
Repblica tem competncia para exercer a funo judicial.
A Suprema Corte sempre foi muito conhecida e criticada pela existncia do que se
denominou de maioria automtica, em que os juzes proferiam decises favorveis ao
governo; contudo, este cenrio sofreu mudanas. A reforma de 1994 veio trazer a tripartio
dos poderes no mbito nacional e provincial82 e o Presidente Nestor Kirchner, em 2003,
acabou por destituir esse grupo, destituindo os ministros de sua ocupao por meio de
julgamento poltico 83.
A Itlia, por outro lado, tem uma peculiaridade que a diferencia dos outros Estados: o
Judicirio composto pela Justia Ordinria e pela Justia Administrativa, sendo que o
Tribunal Constitucional, denominado de Corte Constituzionale84, no faz parte dele. Tal
caracterstica foi alvo de divergncia acerca de sua natureza; contudo, a doutrina majoritria
entendeu se tratar no de um rgo poltico, mas jurisdicional independente e autnomo, no
pertencente ao Judicirio, ao Legislativo e nem ao Executivo.
Somente o Tribunal Constitucional tem competncia para julgar a constitucionalidade
de uma lei, portanto, caso o juiz ordinrio considere uma lei inconstitucional, o andamento do
processo ficar sobrestado at o seu julgamento. Contra a deciso no cabe recurso, e sendo a
lei ou o ato normativo declarado inconstitucional, suspende-se a sua eficcia no dia posterior
ao da publicao da deciso. Trata-se de um controle concentrado.
Alm do controle de constitucionalidade, o Tribunal julga os conflitos de competncia,
as acusaes contra o Presidente da Repblica e as decises administrativas sobre matrias de
ordem interna.
Por outro lado, no h que se falar em limite de idade e nem na vitaliciedade, uma vez
que o mandato dos membros da Corte Suprema tem durao de nove anos, no renovvel, e
durante esse perodo no permitido aos membros o exerccio de qualquer outra funo, nem
mesmo a do magistrio. Alm disso, s podem ser demitidos por meio de deciso da prpria
Corte.
O regime jurdico disciplinado por diversas fontes normativas que asseguram sua
independncia funcional e prerrogativas, tais como o direito a inamovibilidade, que lhes
82
83
84
Desde 1853, a Argentina uma Repblica Federativa composta por 23 provncias e um distrito federal.
Muitos ministros, afim de evitarem o processo poltico, acabaram por renunciar o cargo.
Foi institudo pela carta constitucional de 1947, com previso nos artigos 134 a 137.
44
assegura a impossibilidade de suspenso ou remoo da funo sem prvia deliberao da
Corte Constitucional, por maioria de dois teros.
As sesses de julgamento so pblicas, salvo nas hipteses em que a publicidade
ameaar a segurana do Estado, a ordem pblica, a moral ou acarretar manifestaes que
possam inviabilizar o seu bom funcionamento. Para que haja sesso de julgamento, se faz
necessria a presena de pelo menos nove integrantes da corte, salvo se a lei dispuser de
forma contrria. Em caso de empate na deciso dos votos, caber ao Presidente o voto de
minerva, o qual, por sua vez, eleito pelo voto da maioria dos magistrados da Corte
Constitucional, com mandato de trs anos, podendo ser reeleito ao cargo.
O Tribunal Constitucional Austraco, conhecido como Verfassungsgerichtshof, foi
pioneiro na instituio de cortes superiores, inspirando a criao de tantas outras no
continente europeu e isso decorre de ter sido ela sucessora de um Tribunal criado pela carta
constitucional de 1867, j existente poca do Imprio, a qual garantia ao cidado o direito de
pleitear os seus direitos constitucionais sempre que violados.
A composio do Tribunal encontra-se regulada no Ato da Corte Constitucional85 e
constitudo por 14 membros e seis suplentes, que exercem sua funo de forma vitalcia,
perdendo seu cargo na forma prevista em lei e somente por deciso judicial da prpria Corte
ou, ainda, quando completarem 70 anos de idade, momento em que recebem sua
aposentadoria compulsria.
Alm de exercer o controle de constitucionalidade das leis e assegurar o fiel
cumprimento Constituio, o Tribunal exerce o controle dos tratados internacionais, julga as
matrias eleitorais, os conflitos entre jurisdies, autoridades ordinrias e administrativas, a
responsabilidade criminal e civil dos rgos superiores e de seus membros. Pelo fato de a
Corte no ser permanente, reunindo-se apenas em quatro sesses anuais, para que haja
julgamento necessrio a presena de todos os juzes86.
No caso portugus, a Constituio de Portugal de 1933, no art. 71, definia os tribunais
como rgos soberanos e, no art. 119, garantia aos juzes dos tribunais ordinrios a
vitaliciedade e a inamovibilidade; todavia, no havia previso no tocante independncia, o
que ocorreu apenas no ano de 1962, com o Decreto-Lei 44.278.
85
45
importante ressaltar que, nesse caso, mesmo com a independncia garantida
legalmente, a prtica demonstrava claramente a interveno do Poder Executivo na esfera do
Judicirio, uma vez que o Ministro da Justia, por indicao do Governo, era quem nomeava
o Presidente do Supremo Tribunal de Justia e o Vice-Presidente, alm de ser responsvel
pela nomeao de metade de seus membros.
Com o movimento revolucionrio ocorrido no ano de 1974 no pas, a preocupao
voltou-se para a garantia de estruturao e fortalecimento do Judicirio; contudo, a nova carta
constitucional no o tratou como um poder, mas como um rgo soberano competente para
administrar a Justia em nome do povo, com a sua independncia garantida.
Mesmo como rgo, da leitura que se tira do captulo 111 da Constituio da
Repblica Portuguesa, percebe-se o Judicirio como um poder, atribuindo aos juzes garantias
para o exerccio de suas funes. Ele marcado pela dualidade de jurisdio 87, a
administrativa e a judicial, e formado pelos seguintes tribunais: o Supremo Tribunal de
Justia e os tribunais judiciais de primeira e de segunda instncia; o Supremo Tribunal
Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais; o Tribunal de Contas; os
Tribunais Martimos; os Tribunais Arbitrais e julgados de paz, sendo vedada a existncia de
tribunais especiais de exceo, salvo para julgamento de alguns crimes praticados por
militares.
O rgo de hierarquia superior aos demais o Supremo Tribunal de Justia, que tem a
funo de exercer o controle de constitucionalidade dos atos normativos; o controle de
legalidade; proteger os direitos fundamentais; controlar as eleies, referendos e plebiscitos;
controlar a competncia constitucional e a atuao dos poderes pblicos, dentre outras
funes conferidas por legislao infraconstitucional. Composto por treze juzes, o Supremo
Tribunal dividido em duas sesses de igual hierarquia. No h que se falar em vitaliciedade
de cargo, uma vez que o mandato tem durao de nove anos, sem reconduo. No h idade
mnima e nem aposentadoria compulsria. Quanto ao Presidente, este eleito pelo Tribunal,
cujo mandato tem de trs anos de durao, no sendo permitida a reconduo consecutiva.
J o sistema judicirio francs conhecido pela dualidade jurisdicional 88, haja vista
a existncia de duas ordens jurisdicionais independentes e autnomas: a administrativa,
representada pelo juiz administrativo e destinada a tutelar questes de natureza pblica, que
87
46
envolvam o Estado89; e a judicial, responsvel pelas questes de natureza privada civil e
comercial e criminal. Na hiptese de conflito de jurisdio entre elas, o Tribunal de
Conflitos ser competente para decidir a questo.
So constitudas cada uma por trs instncias de julgamento. O mbito privado
representado pelo Tribunal de Grande Instance, Cour d'Appel e Cour de Cassation e o
administrativo representado pelo Tribunal Administratif, pela Cour Administrative d'Appel e
pelo Conseil d'tat.
O Conseil Constitutionnel, criado pela constituio de 1958, um terceiro tribunal
superior responsvel exclusivamente pelas questes de natureza constitucional, tais como a
constitucionalidade dos textos no-regulamentares aos tratados, princpios constitucionais,
eleies a nvel nacional e situaes que colocam em jogo determinadas disposies
constitucionais, devendo suas decises ser acatadas pelos outros poderes.
Curioso notar que a carta constitucional, em seus artigos 64 a 66, no coloca o
Judicirio como um Poder do Estado, mas lhe atribui uma funo judicial. O Conselho
Constitucional, por sua vez, considerado pela maioria da doutrina como um rgo poltico.
Alm deles h, ainda, os membros-natos do Conselho, constitudo pelos Ex-Presidentes da
Repblica. Estes sim gozam da vitaliciedade.
No caso da Espanha, a expectativa para a criao de um tribunal superior era enorme,
pelo fato de ser prerrogativa real a criao, aplicao e execuo das leis no pas., Isso fez
com que os reis catlicos criassem o Real e Supremo Conselho de Castilha 90, que veio a ser
sucedido pelo Supremo Tribunal com o advento da Carta Constitucional de 1812, por meio de
decreto; todavia, a nova instituio no pde promover o seu papel, uma vez que conflitos
polticos impediram sua eficcia.
Aps sucessivas mudanas na histria da Espanha, o Supremo Tribunal tornou-se o
Tribunal Supremo de Justia, com previso constitucional na carta que vigora no pas desde
1978, composto por doze membros nomeados pelo rei, atravs de decreto, sendo que o
Congresso responsvel pela escolha de quatro, o Governo responsvel pela escolha de dois
e o Conselho Geral do Poder Judicial pela escolha de mais dois.
89
O mbito judicial administrativo responsvel, por exemplo, pelas causas tributrias, financeiras, entre outras.
O Conselho era composto por um Presidente-Governador e trinta ministros, cuidando no s de matrias
jurdicas, mas tambm de outras atinentes administrao e ao governo.
90
47
O Poder Judicirio, constitudo por diferentes tribunais, administrado pelo Conselho
Geral do Poder Judicirio da Espanha 91 que tem como objetivo precpuo garantir a
independncia dos magistrados no exerccio de suas funes. O presidente do conselho o
mesmo do Supremo Tribunal, a mais alta corte do pas. Este dividido em cinco salas: Civil,
Penal, Contencioso-Administrativo, Social e Militar e integrado pelo presidente, pelos
presidentes das salas e pelos ministros que, por sua vez, exercem um mandato de nove anos.
Para tanto necessrio que sejam magistrados ou fiscais 92, professores universitrios,
funcionrios pblicos ou advogados reconhecidos e com mais de quinze anos de profisso. A
lei orgnica promove a sua regulamentao.
A mais alta corte do pas exerce o controle de constitucionalidade de leis e tratados
internacionais; julga os conflitos entre as comunidades autnomas ou entre rgos
constitucionais do Estado, os conflitos em defesa da autonomia dos municpios e provncias e
recurso de amparo, podendo a competncia ser ampliada por norma infraconstitucional.
Somente ela tem o poder de decretar a deteno de seus membros e process-los e condenlos por responsabilidade civil e penal no tocante ao exerccio de suas funes.
Na Alemanha, durante o perodo imperial no havia uma ntida separao entre as
atividades jurisdicionais e as atividades administrativas; contudo, a Constituio da Repblica
Federal da Alemanha, conhecida como Lei Fundamental de Bonn, promulgada pelo Conselho
Parlamentar em 23 de maio de 1949, acabou por regulamentar o Poder Judicirio, em seus
arts. 92 a 104.
Ele constitudo pelos Tribunais Federais, pelos Tribunais de Estados e pelo Tribunal
Constitucional Federal93, denominado de Bundesverfassungsgericht, o rgo constitucional e
independente que representa a mais alta instncia e tem a competncia para julgar os conflitos
entre federao e estados e entre diferentes rgos federais, a constitucionalidade de leis
federais e estaduais e a violao do direito fundamental de um cidado e, ainda, competncia
para a interpretao da Constituio da Lei Fundamental quanto extenso dos direitos e
deveres de um rgo supremo da Federao.
91
Trata-se de um rgo autnomo do governo que, apesar de ser do Poder Judicirio, no um rgo
jurisdicional, mas sim constitucional.
92
Corresponde ao Ministrio Pblico.
93
No obstante a Lei Fundamental de Bonn criar o Tribunal Constitucional Federal, a lei federal reguladora s
foi editada em 1951, dois anos aps a promulgao da constituio.
48
A Lei Federal regulamentar os casos em que suas decises tero a fora de lei;
contudo, no permanece a elas vinculado, justamente para no atravancar a evoluo do
Direito.
O mandato dos juzes do Tribunal Constitucional Federal tem durao de doze anos,
no prorrogveis, com a aposentadoria compulsria aos 68 anos e no h previso legal de
impeachment. Entretanto, o Tribunal pode autorizar o Presidente da Repblica a demitir um
de seus membros em casos especficos. Com o fim do mandato, a maioria dos juzes retiramse da vida pblica, o que no ocorreu com Roman Herzog, que pouco antes do trmino de seu
mandato como presidente do tribunal de Justia, foi eleito Presidente da Repblica no ano de
1994.
49
procedimento pode durar de um a cento e vinte e dois dias 94. De 1789 at hoje, apenas 12
nomes foram rejeitados pelo Senado e 15 nomes foram retirados pelo prprio Presidente, pois
estavam na eminncia de serem rejeitados. Isso equivale a 27 rejeies em cerca de 150
indicaes. Quando os membros do Senado e o Presidente da Repblica fazem parte do
mesmo partido, raras so as rejeies, o que deixa transparecer um processo de escolha
eminentemente poltico. De fato, Epstein e Segal (2005) mostram que, de 1789 a 2002, sob
governo dividido, com maioria contrria ao Presidente no Senado americano, 23 indicaes
de um total de 39 foram rejeitadas, o que equivale a 59%. J quando o presidente conta com
maioria no Senado, 97 indicaes de 108 foram aprovadas, o que corresponde a 90% de
aprovao.
A prtica norte-americana tem demonstrado que a maioria dos Justices escolhidos
contam com mais de 50 anos de idade e pertencem a uma classe social superior. So homens
brancos que j trabalharam como juzes em instncias estaduais ou federais inferiores e se no
foram membros, j se envolveram com o partido poltico do Presidente que os nomeou, o que
pode levar presuno de que este sempre ter seus interesses garantidos na Suprema Corte.
No Mxico, para a escolha dos ministros da Suprema Corte de Justia, o Presidente da
Repblica apresenta Cmara dos Senadores a lista dos candidatos. Cada um dos indicados
nesta lista deve comparecer ao Senado que, no prazo de trinta dias, deve emitir um parecer
com o nome do escolhido, sem proceder sabatina. Para tanto necessria a aprovao de
pelo menos dois teros dos votos dos Senadores. No respeitado este prazo, cabe ao
Presidente da Repblica proceder a escolha, dentre as opes dos nomes que constam na lista.
Na hiptese de todos os nomes serem rechaados pelo rgo do Legislativo, o Chefe do
Executivo deve providenciar uma nova lista. Caso esta tambm venha a ser rechaada, o
presidente fica livre para escolher e nomear ao cargo um nome de sua escolha.
Na Argentina, um decreto presidencial editado em junho de 2003 modificou o
procedimento ao processo de nomeao de ministros para a Corte Suprema de Justia da
Nao. Antes de o Presidente da Repblica indicar um nome ao Senado Federal, o Conselho
da Magistratura95 deve listar o nome de trs candidatos os quais, por sua vez, passam por uma
exposio pblica nos principais meios de comunicao. Alm disso, o currculo do nomeado
colocado no site do Ministrio da Justia. Isso traz a possibilidade de associaes e at
94
50
mesmo de qualquer cidado discutir a nomeao ao cargo. Outra mudana significativa
promovida pelo Governo de Kirchner foi no tocante ao perfil do quadro dos juzes, que at
ento era composto por to somente homens catlicos e conservadores 96.
Os casos chileno, italiano, austraco, francs, portugus e espanhol apresentam uma
outra configurao: diferentes rgos ou poderes se responsabilizam por indicar um
determinado nmero de juzes. As diferenas entre esses pases se d pela parcela de
indicados que cabe aos diferentes rgos, e pelos tipos de poderes e rgos que participam do
processo de indicao. No Chile, por exemplo, a composio dos dez membros da Corte
Suprema de Justia preenchida atravs da escolha de trs ministros pelo Presidente da
Repblica, outros trs ministros pelo Senado e dois escolhidos pela Cmara dos Deputados.
As duas vagas restantes so escolhidas diretamente pela Corte, em votao secreta.
A Itlia tambm apresenta um sistema de recrutamento que divide a indicao entre
diferentes rgos. Como a Corte Constitucional composta por quinze membros, todos juzes
ordinrios, cada tero escolhido pelo Parlamento, por maioria qualificada, pelo Presidente
da Repblica e pelas magistraturas superiores ordinria 97 (Corte de Cassao),
administrativa98 (Conselho do Estado) e de contabilidade pblica 99 (Corte de Contas).
A
ustria
segue
modelo
de
preenchimento
da
sua
corte
superior
96
Eugenio Zaffaroni conhecido como centro-esquerda e como legalista e as ltimas eleitas foram Elena
Highton e Carmem Argibay, sendo esta ltima feminista e a favor da discriminalizao do aborto.
97
a mais elevada instncia da jurisdio, com a funo de garantir a correta interpretao uniforme da lei,
regular os conflitos de competncia, de jurisdio e de atribuio.
98
Constitui uma atividade de controle de legitimidade dos atos administrativos, podendo anul-los.
99
rgo responsvel pela fiscalizao e administrao do Estado, de maneira a prevenir a m gesto do dinheiro
pblico.
100
No pode concorrer ao cargo de Presidente ou Vice aquele que tenha exercido nos ltimos quatro anos cargos
de membros do Governo e do Conselho Nacional, seja no mbito federal ou estadual, ou, ainda, cargo em
qualquer outra assemblia representativa.
101
A ustria adota um sistema denominado parteinproporz, em que as indicaes do Parlamento refletem de
maneira proporcional na fora numrica de cada partido.
51
Na Frana, cabe ao Chefe do Executivo a indicao de trs membros para o Conselho
Constitucional, alm da responsabilidade pela nomeao do Presidente do Conselho 102. Ao
Presidente da Assemblia Nacional cabe a escolha de outros trs membros, e as outras trs
vagas restantes so selecionados pelo Presidente do Senado. A cada trs anos, um tero do
Conselho renovado. Quanto ao seu Presidente, este livremente nomeado pelo Chefe do
Executivo, que poder escolher um dentre os membros natos ou nomeados.
Em Portugal, a Assemblia da Repblica responsvel pela escolha de dez juzes para
compor o Supremo Tribunal de Justia, por meio de eleio, sendo que seis deles
obrigatoriamente devem ser membros dos demais tribunais, e quatro devem ser juristas. Os
outros trs so selecionados pelo prprio Tribunal.
Na Espanha, aps sucessivas mudanas ao longo do tempo, o Supremo Tribunal
tornou-se o Tribunal Supremo de Justia, com previso constitucional na carta que vigora no
pas desde 1978, composto por doze membros nomeados pelo rei, atravs de decreto. O
Congresso responsvel pela escolha de quatro nomes, enquanto o Governo responsvel
pela escolha de dois e o Conselho Geral do Poder Judicial pela escolha de mais dois.
No Peru, a Suprema Corte superior, composta por dezesseis membros, preenchida
somente por nomes indicados pelo Conselho Nacional do Judicirio. No h, portanto,
participao de outros poderes na indicao de nomes, nem na aprovao dos mesmos.
J a Alemanha apresenta um sistema de indicao bem diferente dos demais. A
Bunddersverfassungsgericht integrada por dezesseis juzes federais. A Corte dividida
em dois Senados, composto por oito membros cada uma, cuja seleo feita pelo Poder
Legislativo, representado pelo Bundestag e pelo Bundesrat103. O Bundestag escolhe doze
parlamentares que faro parte de uma comisso e, se utilizando das regras da eleio
proporcional, escolhero os oito juzes. O Bundesrat, por sua vez, escolhe os juzes
diretamente, no havendo que se falar em comisso, bastando, para tanto, que cada Estado d
seu voto de maneira unitria e a deciso seja tomada por maioria qualificada de dois teros.
Em cada Senado, trs juzes sero escolhidos dentre os integrantes dos tribunais federais
superiores, que exeram o cargo h pelo menos trs anos, e os demais podero ser escolhidos
102
O presidente do Conselho Constitucional possui o voto de minerva, isto , em caso de empate nos votos, a ele
caber a deciso final.
103
O Bundestag a Cmara de Representantes, o rgo supremo da Repblica de acordo com a constituio, e o
Bundesrat equivale ao nosso Senado Federal, com a funo precpua de garantir os interesses estaduais na esfera
legislativa federal.
52
livremente. O Presidente e o vice-presidente do Tribunal Constitucional so eleitos
alternativamente pelo Bundestag e pelo Bundesrat.
3.4 Requisitos
Como afirmado anteriormente, existe uma variao no que diz respeito aos requisitos
exigidos para ser indicado a exercer um cargo nas cortes superiores. No caso norte americano,
por exemplo, a Constituio no menciona nenhuma exigncia. Diante dessa omisso
constitucional, no que tange aos requisitos a serem cumpridos para a ocupao de um dos
assentos, parte-se da presuno de que a escolha de seus componentes poder recair sobre
qualquer cidado americano, no obstante a prtica mostrar que o preparo jurdico 104 tem
servido como critrio de seleo. Alm deste, outros critrios informais so levados em
considerao, tais como, raa, sexo, idade poca da nomeao, funo desempenhada
anteriormente, atividade poltico-partidria e preferncias polticas do candidato. Pode-se
considerar esta ltima caracterstica como uma das a mais importante, haja vista que os
tribunais interferem significantemente nas decises polticas. Assim, normalmente os
presidentes e seus indicados comungam das mesmas idias ou preferncias polticas 105.
No Mxico, ao contrrio dos Estados Unidos, a Constituio de 1857 cuidou de
especificar os requisitos necessrios a serem preenchidos por aqueles que aspiravam a este
cargo, tais como estar no exerccio de seus direitos, ser um cidado mexicano por nascimento,
ter 35 anos e ser instrudo em cincia do direito.
Em 1996, a Lei Orgnica reduziu o nmero de membros, voltando a ser composta por
onze ministros, com mandato a ser exercido por quinze anos; contudo, estabeleceu que em
caso de incapacidade fsica ou mental permanente os juzes podem ser destitudos.
Outra hiptese para a retirada a renncia ou jubilao voluntria. A renncia
conseqncia de grave denncia, a ser analisada pelo Presidente e aprovada ou ento negada
pelo Senado. A jubilao voluntria decorre da solicitao do prprio ministro, mas sendo
apenas concedida se observados o tempo de servio e a idade.
A constituio definiu, ainda, outros requisitos necessrios para a investidura no cargo
de juiz da corte superior: ser bacharel em Direito e estar no exerccio da profisso h pelo
menos dez anos; gozar de boa reputao; no ter sido candidato ocupao de cargos
104
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida; trad. Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
Sobre a politizao do processo de indicao de juzes para a Suprema Corte norte-americana, bem como a
proximidade ideolgica entre os justices e presidentes que os indicam ver Epstein e Segal, 2005.
105
53
pblicos ou ter sido Secretrio de Estado, Chefe de Departamento Administrativo, Procurador
Geral da Repblica ou de Justia, Senador, Deputado Federal ou Governador ao menos um ao
antes do dia de sua nomeao.
No Peru, os juzes da corte superior exercem o mandato por cinco anos, no sendo
permitida a sua reconduo imediata, mas somente aps um ano do trmino do mandato. No
podem ocupar o cargo de ministros da Suprema Corte advogados que forem inabilitados por
sentena judicial ou resoluo do Congresso; aqueles processados ou condenados por crimes
dolosos; os insolventes ou falidos; e nem aqueles tenha exercido cargo de confiana no
governo. Para a investidura no cargos so necessrios os seguintes requisitos: a nacionalidade
peruana originria; o gozo pleno dos direitos polticos; a ocupao anterior de algum cargo na
Corte Superior ou Fiscal Superior h pelo menos dez anos ou o exerccio da advocacia ou do
magistrio jurdico h quinze anos; alm de ter no mnimo quarenta e cinco anos de idade.
O Chile estabelece como requisito para ser indicado a ministro da Corte Suprema de
Justia o ttulo de advogado h pelo menos quinze anos; ser reconhecido em suas atividades
profissionais, universitria ou pblica; e no estar impedido para o exerccio da magistratura.
Na Argentina, para ocupar um assento na corte superior, necessrio que o ministro
tenha exercido pelo menos oito anos de advocacia, apresente reputao ilibada, seja escolhido
pelo Presidente da Repblica e aprovado pela maioria de dois teros dos senadores do Senado
da Repblica106, podendo dele ser destitudo caso desempenhe mal a sua funo ou cometa
um criem comum, hiptese em que ser julgado atravs de um processo de cunho
eminentemente poltico 107 pelo Senado da Repblica.
Na Itlia a Constituio dispe no seu art. 135 que os juzes ordinrios devem ser
eleitos dentre os egressos das magistraturas superiores, os professores de Direito das
Universidades ou dentre os advogados com mais de vinte anos de exerccio.
Na ustria o juiz deve ser bacharel em Direito ou em Cincias Polticas e com
exerccio profissional de dez anos. No h idade mnima especificada para o exerccio do
cargo e nem para durao de mandato. O fato de exercerem anteriormente a profisso de
julgador, professor universitrio, funcionrio pblico ou advogado, de originarem-se dos
diversos estados da Federao e de diferentes campos scio-polticos, acaba por assegurar a
106
Ao completar 75 anos, o ministro passar por uma nova aprovao pelo Senado da Repblica, que se
pronunciar respeito de sua permanncia no cargo ou no.
107
Trata-se de um processo poltico, uma vez que so removidos mediante deciso de um jri composto por
legisladores, magistrados e advogados registrados, atravs do impeachment.
54
composio de uma corte pluralstica. Durante o desempenho de sua funo, o juiz no pode
exercer qualquer outra, salvo a de docente.
Em Portugal, o acesso funo de juiz do Supremo Tribunal, denominado
Conselheiro, exige como requisito o concurso curricular de mrito dos juzes ou
desembargadores que se dispuserem a concorrer a um dos assentos. No perodo em que esto
no exerccio do mandato no podem exercer qualquer outra funo pblica ou privada, exceto
a de magistrio e pesquisador cientifico-juridico.
Na Frana, o Conselho Constitucional composto por nove membros, os quais
exercem seus mandatos pelo perodo de nove anos, sendo defesa a reconduo ao cargo 108.
Conforme referncia anterior, o fato de o Conselho no ser considerado um rgo jurdico,
mas sim poltico, no exige dos membros designados quaisquer requisitos especficos, nem
mesmo no tocante idade mnima durante o exerccio do mandato, valendo to somente a
condio poltica da escolha. A nica objeo no tocante ao exerccio de outras funes no
perodo do exerccio do mandato, pois a funo de membro do Conselho Constitucional
incompatvel com outras, conforme determinao de lei orgnica. Haver a perda do mandato
nas hipteses de morte, renncia, suspenso dos direitos civis e polticos, incapacidade fsica
permanente ou demisso de oficio pelo prprio Conselho.
Na Espanha necessrio que os indicados sejam magistrados ou fiscais 109, professores
universitrios, funcionrios pblicos ou advogados reconhecidos e com mais de quinze anos
de profisso. A lei orgnica promove a sua regulamentao.
Por fim, a Alemanha especifica que para ocupar um dos dezesseis assentos da mais
alta corte alem necessrio ser magistrado, estar no gozo de seus direitos polticos e ter pelo
menos 40 anos de idade, no podendo ser membro do Parlamento Federal, do Conselho
Federal, do Governo Federal ou de qualquer rgo estadual correspondente. Todavia,
permitido lecionar o Direito em escola superior. Vale ressaltar que o ingresso de bacharis em
Direito na Magistratura e no Ministrio Pblico, disciplinado pelo Deutsches Richtergesetz110,
no se d por intermdio de concurso pblico, mas por meio da aprovao no
Staatsexamen111, que versa sobre matrias tericas e prticas simuladas, e posteriormente,
108
55
pela anlise do curriculum vitae. Uma vez nomeados, passam por um estgio probatrio.
Aps esta fase, podero optar entre as duas carreiras.
Assim, em uma perspectiva comparada, pde-se analisar brevemente a diversidade dos
modelos do processo de recrutamento para as cortes superiores e o rigor, ou no, com que
tratado, bem como fatores importantes que os diferem do modelo brasileiro, tais como as sua
competncias, o nmero de integrantes, a durao de seus mandatos e as condies a serem
cumpridas para a investidura no cargo.
No captulo seguinte observar-se- a importncia dada pelos nossos senadores, que
compem a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, a esse processo de recrutamento e
a dinmica com a qual acontecem as sabatinas.
56
Mas ser que os senadores esto preocupados e atentos nova dinmica da
distribuio dos poderes? Estaro eles exercendo com seriedade e integridade a nobre
atribuio a eles conferida pela Constituio? Se de fato o Judicirio estiver promovendo
polticas pblicas, quais sero os temas por eles considerados relevantes e abordados durante
as sabatinas? Ao responderem s perguntas, ser que cada Ministro expe o seu ponto de vista
ou prefere no emitir sua opinio?
Esses so aspectos importantes a serem abordados e que sero analisados neste
captulo.
57
Ainda carecem de anlise emprico sistemtica, os dados sobre o que os senadores
perguntam e o que os candidatos falam durante o processo de sabatina; a relevncia da
filiao a um partido poltico no momento da nomeao; um estudo mais amplo sobre o modo
pelo qual isso questionado nas sabatinas; se o processo de escolha leva em considerao
critrios como sexo e raa.
Uma tentativa de suprimir lacunas nesse sentido foi realizada pelos autores Lori
Ringhand e Paul Collins 115. Neste trabalho, os dois conseguiram descrever o modelo
subjacente que transparece nos processos de escolha dos Ministros da Suprema Corte
Americana no perodo de 1939 a 2009.
Primeiramente, constataram a elevao do nmero de perguntas realizadas no processo
da sabatina; em segundo lugar, verificaram que os temas argidos no so os mesmos,
sofrendo variaes com o passar do tempo 116; em terceiro, que os assuntos relacionados ao
direito civil mudam a todo instante, principalmente as questes atinentes discriminao
racial e discriminao no tocante a orientao e escolha sexual. Esse estudo proporciona o
entendimento de como o processo de sabatina ajuda a formar o desenvolvimento do direito
constitucional.
Fica claro que as descobertas de Ringhand e Collins fornecem slida fundamentao
emprica para futuras pesquisas em outras reas da cincia poltica e da universidade
constitucional, mostrando como os senadores e nomeados utilizam-se das mudanas que o
processo de validao, refutao ou debate constitucional sofrem ao longo do tempo; e, ainda,
que os juzes que passam pelo processo de sabatina so aqueles que acabam por exercer o
controle do Poder Judicirio.
4.2
RINGHAND, Lori A. COLLINS, Paul M. May It Please the Senate: An Empirical Analysis of the Senate
Judiciary Committee Hearings of Supreme Court Nominees, 1939 2009. University of Georgia School of Law.
July 2010.
116
O tema de direito civil, que prepondera desde 1970, sofreu tambm diversificao em suas discusses.
58
O Presidente da Repblica nomeia os Ministros e ao Legislativo cabe a funo de
apreciar a indicao 117 por meio da sabatina, procedimento que consiste em exposio da
trajetria da vida dos Ministros em uma srie de perguntas formuladas pelos senadores, a fim
de verificar a conduta ilibada e o notrio saber jurdico dos indicados.
O Legislativo cumpre essa importante tarefa atravs de uma comisso permanente,
prevista no inciso III do art. 72 do Regimento Interno do Senado, denominada de Comisso
de Constituio, Justia e Cidadania 118, que constituda por vinte e trs membros 119 cujos
titulares so indicados pelos lderes dos partidos e designados pelo Presidente da Comisso.
Em igual nmero h os suplentes, a quem compete substituir os membros titulares por tempo
determinado ou em caso de impedimento120.
Toda quarta-feira, s dez horas, inicia-se a reunio121, devendo estar presente, no
mnimo, a maioria de seus membros. O art. 383 do Regimento traz as normas a serem
observadas durante o procedimento e prev, no inciso VI, que a reunio ser pblica e a
votao ser secreta, vedando qualquer declarao ou justificao de voto.
Verifica-se, portanto, um procedimento de ordem legal a ser seguido com seriedade,
uma vez que sero escolhidos os julgadores que daro a ltima palavra nos julgamentos que
decidiro sobre a constitucionalidade ou no de uma lei, e que sero responsveis pela edio
de um instituto recente, qual seja, a smula vinculante.
Mais importante ainda torna-se a escolha dos membros do Supremo Tribunal Federal
que, como visto anteriormente, atuam em um cenrio mais amplo, em decorrncia da
judicializao da poltica.
Jusstifica-se, por esse contexto, a importante tarefa de analisar de que maneira as
sabatinas so realizadas, o que inclui observar a seriedade com que os senadores cuidam do
tema; se de fato h um debate sobre temas polmicos; se os Ministros expressam o seu
entendimento diante de questes controversas; e se os indicados cumprem os requisitos
constitucionais do notvel saber jurdico e reputao ilibada.
Essas perguntas podero ser respondidas ao final do captulo a partir da pesquisa
realizada, que analisa a sabatina de cada Ministro e seleciona alguns aspectos relevantes e
117
59
necessrios para que se possa entender de que maneira feita a entrada dos novos
protagonistas do Estado Democrtico de Direito, que chamam para si todas as atenes ao
legislarem e ao promoverem polticas pblicas.
4.3 Metodologia
Com base na pesquisa realizada por Lori Ringhand e Paul Collins, alguns elementos
puderam ser utilizados para a anlise das sabatinas que acontecem no Brasil, tais como o a
natureza das perguntas e as preferncias partidrias.
Nosso trabalho difere quanto a forma de apreenso quantitativa de temas tratados na
sabatina por senadores e indicados - como ser explicado a seguir. Alm disso, sempre que
possvel incorporamos informaes qualitativas sobre a dinmica da sabatina, tais como a
importncia atribuda aos senadores no processo de arguio, na tentativa de apreender o
clima entre eles no momento da sabatina, principalmente entre oposicionistas e governistas,
assim como ilustrar a forma como o processo e os temas foram conduzidos nas sesses.
Diferentemente dos autores norte-americanos122, neste trabalho no se levou em conta
o nmero de sentenas proferidas por senadores e indicados durante a sabatina. Buscou-se
medir os temas tratados, assim como sua frequncia, atravs da contagem de perguntas feitas
e respondidas sobre os mesmos, ou seja, em cada tema relevante o nmero de perguntas feitas
a cada Ministro, bem como o nmero das questes respondidas. Diante da omisso ou
absteno das respostas, buscou-se saber o motivo.
Para tanto, as perguntas que no puderam se enquadrar dentro de uma das naturezas
selecionadas foram classificadas como outras123.
A contagem das perguntas foi feita uma a uma, considerando-se, inclusive, perguntas
da mesma natureza ou, ento, que j tivessem sido feitas anteriormente por outros senadores,
como as perguntas relativas ao efeito vinculante das decises do Judicirio feita ao Ministro
Gilmar Mendes pelos Senadores Antnio Carlos Junior, do PFL, e Renan Calheiros, do
PMDB; ou na sabatina do Ministro Cezar Peluso, em que os Senadores Aloizio Mercadante,
do PT, e Almeida Lima, do PDT, perguntaram sobre a Reforma do Judicirio e Arthur
Virgilio, do PSDB, e Simb Machado, do PT, sobre o controle externo do Judicirio.
122
Eles apresentaram tabelas especificando as indicaes rejeitadas, fazendo remio ao Presidente da Repblica
responsvel pela nomeao, bem como a diversidade dos temas abordados.
123
Na sabatina do Ministro Menezes Direito o Senador Pedro Simon perguntou respeito do seu sobrenome
Direito, brincando ao perguntar se a sua famlia era direita pg. 82.
60
As respostas dadas serviram como fundamento para a classificao das perguntas. A
maioria delas classificou-se em outras, tais como perguntas sobre o Mercosul, feitas
Ministra Ellen Gracie; controle externo do Judicirio, feita ao Ministro Joaquim Barbosa; ao
Ministro Ayres Britto sobre o Tribunal de Contas e agncias reguladoras; reforma da
Constituio, crise do Judicirio, vitaliciedade dos magistrados feita ao Ministro Cezar
Peluso; nepotismo, feita ao Ministro Eros Graus; instituio da quarentena, filiao partidria
para Lewandowski; Estado laico e Conselho Nacional de Justia ao Ministro Menezes de
Direito.
Foi contabilizado o nmero de senadores que apenas elogiaram, que apenas
perguntaram ou que perguntaram e elogiaram.
A contagem dos senadores que no puderam permanecer na sabatina foi feita de
seguinte forma: no foram considerados como ausentes aqueles que em seu lugar colocaram o
suplente, como determina o art. 83 do Regimento Interno e, portanto, no votaram; nem
aqueles que por algum momento se ausentaram e depois retornaram, haja vista que no
haveria como saber o tempo, retirando a objetividade desta parte da pesquisa. Ento, foram
considerados aqueles que arguiram e em seguida declararam o seu voto, apesar de a votao
ser secreta. Ao contrrio desses, destacou-se o Senador Jefferson Pres, do PDT, ao informar
que no poderia permanecer, mas que seria substitudo por seu suplente, na sabatina do
Ministro Cezar Peluso.
Foram contados os Senadores que s elogiaram, que perguntaram ou s perguntaram
independentemente de fazerem ou no parte da comisso, uma vez que ali estavam presentes,
como o Senador Herclito Fortes, na sabatina de Menezes Direito. Isso tambm ocorreu com
aqueles que s elogiaram e tiveram que sair da sabatina embora dela devessem participar,
porque tinham votao em outra sesso, como aconteceu com Joaquim Barbosa.
O Regimento do Senado Federal, em seu art. 77, inciso III, determina o nmero de
integrantes da comisso seja de vinte e trs membros, contando-se, portanto, vinte e trs
votos; contudo, no so todos os membros que participam no tocante s arguies.
61
Para este trabalho, foram analisadas as sabatinas dos seguintes Ministros: Ellen
Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo
Lewandowski, Crmen Lcia, Menezes de Direito, Dias Toffoli e Luiz Fux 124.
As audincias encontram-se disponveis no site do Senado Federal, Comisso de
Constituio Justia e Cidadania; entretanto, como no constam todos os procedimentos, a
pesquisa partiu da anlise da Ministra Ellen Gracie at o Ministro Luiz Fux, o ltimo
sabatinado.
Na seo a seguir, ser possvel observar a anlise dos dados por meio de quadros
sinpticos, divididos de acordo com o perfil dos candidatos, o contexto das sabatinas e os
temas arguidos.
124
A fonte de pesquisa do processo de sabatina foi o site do Senado Federal; entretanto, no se encontram
disponveis as sabatinas que antecederam a da Ministra Ellen Gracie, que decorreram das indicaes dos expresidentes Fernando Henrique Cardoso, Fernando Collor e Jos Sarney.
62
Quadro 1 Formao e Atuao Docente dos Indicados
Ministro
Formao
Magistrio
Fux
Graduado em Direito e
doutorado em Processo Civil
pela UERJ
Dias Tofolli
Menezes de Direito
Graduado em Direito e
doutorado pela PUC-RJ.
Crmen Lcia
Professora da PUC
Ricardo Lewandowski
Eros Grau
Joaquim Barbosa
Ayres Britto
Cezar Peluso
Gilmar Mendes
Ellen Gracie
63
Quadro 2 - Atuao Jurdica dos Indicados
Ministro
Cargo Anterior
Judicirio
Ministro do STJ
Dias Tofolli
Advogado-Geral da Unio
Menezes de Direito
Ministro do STJ
Procuradora-Geral do Estado
Desembargador do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo
Fux
Crmen Lcia
Ricardo Lewandowski
Eros Grau
Joaquim Barbosa
Membro do Conselho do
Desenvolvimento Econmico e
Social designado pelo Presidente Ministro do STE no ano de 2008
da Repblica, em 2003.
Ministrio Pblico Federal
Ayres Britto
Procurador do Tribunal de
Contas do Estado de Sergipe
Cezar Peluso
Desembargador do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo
Gilmar Mendes
Advogado-Geral da Unio
Presidente da 1 Turma do
Tribunal Regional Federal da 4
Regio
Ellen Gracie
64
Quadro 3 Caractersticas Polticas dos Indicados
Ministro
Indicao
Quem
substituiu
Fux
Dilma
Rousseff
Eros Grau
Dias Tofolli
Lula
Menezes de
Direito
Menezes de
Direito
Lula
Seplveda
Pertence
Crmen Lcia
Lula
Nelson Jobim
Ricardo
Lewandowski
Lula
Carlos
Velloso
Eros Grau
Joaquim
Barbosa
Lula
Lula
Maurcio
Corra
PT
Moreira Alves
Lula
Ilmar Galvo
Cezar Peluso
Lula
Sydney
Sanches
FHC
Outros Poltica
Ayres Britto
Gilmar Mendes
Preferncia
Poltica
Jos Neri
PT
65
Relatoria da Reviso Constitucional
(1993/1994); Consultor Jurdico da
Secretaria-Geral da Presidncia da
Repblica (1991/1992).
Ellen Gracie
Octavio
Gallotti
FHC
DEM
PSDB
PT
PMDB
Fux
Dias Tofolli
Menezes de Direito
Crmen Lcia
Ricardo Lewandowski
Eros Grau
Joaquim Barbosa
Ayres Britto
Cezar Peluso
Gilmar Mendes
PTB
PDT
PSB
PSOL
PL
PFL
PMR
PPS
PC do B
4
5
6
2
1
1
PRB
2
1
2
5
66
foi o da Elena Kagan, a recm-empossada ocupante do posto de 112 membro da Suprema
Corte, no ano de 2010, com durao de trs dias.
Durao
Aproximadamente 5 horas
Aproximadamente 7 horas
Aproximadamente 4 horas
Aproximadamente 3 horas
Aproximadamente 2 horas
Aproximadamente 3 horas
Aproximadamente 4 horas
Aproximadamente 3 horas
Aproximadamente 4 horas
Aproximadamente 5 horas
Aproximadamente 4 horas
Votao
23 votos unnime
20 votos a favor e 3 contra
22 votos a favor e 1 voto em branco
23 votos a favor unnime
22 votos a favor e 1 voto contra
20 votos a favor unnime
21 votos a favor unnime
20 votos a favor e 1 voto em branco
19 votos favorveis e 2 votos em branco
16 votos a favor e 6 votos contra
23 votos a favor unnime
O nmero de membros pertencentes aos partidos polticos especificados no Quadro n 4 foi contabilizado
diante da anlise da participao de cada senador no processo da sabatina e no coincide com o nmero de votos
proferidos que consta no quadro n 5 porque nem todos que votaram dela participaram, isto , no fizeram suas
perguntas e nem manifestaram-se contra ou a favor.
126
No foi possvel especificar os partidos polticos dos senadores, haja vista no se encontrarem disponveis na
sabatina.
67
bem como Romeu Tuma, do PFL; Amir Lando, do PMDB, entre outros; com Joaquim
Barbosa tambm, mas com a peculiaridade de o relator da Comisso Csar Borges no ter
podido permanecer, e o Presidente Edison Lobo, por motivos de viagem, ter sido substitudo
por Jos Maranho.
O quadro abaixo apresenta uma sntese da dinmica das sabatinas analisadas na CCJC
do Senado. Em geral observa-se a tentativa de imprimir certa rapidez ao procedimento: a
realizao de blocos de perguntas com o objetivo de abreviar o tempo frequente. Observase, tambm, limitaes ao tempo de durao de perguntas, como foi o caso da Sabatina do
Ministro Menezes de Direito. Uma exceo foi a sabatina do ento indicado Gilmar Mendes.
Ministro
Procedimento
Fux
A votao foi aberta desde j e o Presidente da Comisso pediu aos senadores que
ordenassem os trabalhos, pois a sabatina do Ministro seria procedida do plenrio do Senado
Federal. Assim, pediu que as perguntas fossem breves. As respostas s indagaes foram
dadas em bloco, ou seja, ao final da manifestao dos senadores.
Dias Tofolli
Menezes de
Direito
Crmen Lcia
O relator exps o currculo e em seguida a Ministra deu inicio ao seu discurso. A sabatina
seguiu o procedimento, no qual a cada trs perguntas feitas, a Ministra responderia a
todas; contudo, esse formato no permaneceu o mesmo at o final. O Presidente pediu que
fizessem uma sntese das suas perguntas para que pudessem acabar com a arguio e
dar incio a uma nova sesso. Assim, a maioria dos senadores no fez mais perguntas, mas
to somente um discurso deixando clara a sua satisfao diante da nomeao.
Ricardo
Lewandowski
O procedimento foi cumprido na medida em que cada senador fazia sua pergunta e o Ministro
dava a sua resposta; contudo, apesar de o voto ser secreto, muitos senadores fizeram questo
de deixar claro que votariam favoravelmente.
68
Eros Grau
Inicialmente, foi feita uma exposio para que, feita a primeira pergunta, o indicado
respondesse em seguida. Ento um senador props que o Ministro respondesse a cada
trs preguntas feitas.
Joaquim
Barbosa
Aps a exposio do Ministro, este deveria responder a um bloco de a cada trs perguntas;
contudo, os senadores concordaram em reunir todas as perguntas de maneira que o
Ministro as respondesse ao final.
Ayres Britto
Cezar Peluso
Teve inicio com o relatrio, exposio do Ministro, e se estabeleceu que responderia a cada
duas interpelaes feitas pelos senadores; contudo, esse procedimento no permaneceu at
o fim.
Gilmar
Mendes
O relatrio foi lido em sesso anterior, iniciando-se a sabatina com a exposio do Ministro.
Cada senador fazia a pergunta e a resposta era dada em seguida. A votao foi aberta ao
longo da sabatina.
Ellen Gracie
Caracterizou-se pelas perguntas de cada senador seguidas das respostas dadas pela Ministra,
sem que houvesse perguntas em bloco.
A maioria das sabatinas caracteriza-se por infindveis elogios dos senadores aos
Ministros, fazendo com que o procedimento perca a sua natureza de sabatinagem, pois
comum que deixem de fazer as perguntas e restrinjam-se apenas a uma retrospectiva de sua
trajetria profissional. Uma exceo a esta regras ocorreu com os Ministros Gilmar Mendes e
o Tofolli.
Dinmica da Sabatina
Fux
Dias Tofolli
Menezes de
Direito
Crmen Lcia
Muitos elogios foram feitos, evidenciando a satisfao dos senadores em t-la como Ministra
do STF; contudo, pouqussimas foram as perguntas.
69
Ricardo
Lewandowski
A ordem das perguntas teve que ser alterada em razo de dois senadores no poderem
permanecer at o final do procedimento. Os senadores no fizeram indagaes, mas to
somente expuseram suas idias e parabenizaram o Ministro. A maioria das perguntas foi
de natureza poltica.
Eros Grau
Joaquim
Barbosa
Ayres Britto
Grande parte dos senadores no fizeram perguntas, mas apenas realizaram discursos e
mostraram sua felicitao com a nomeao.
Cezar Peluso
Como muitos senadores tinhas outros compromissos o Presidente permitiu que votassem e se
retirassem. No mais, o Presidente pediu que o Ministro abreviasse sua exposio, ao
responder as perguntas, por causa do tempo.
Gilmar
Mendes
Ellen Gracie
A sabatina ocorreu de maneira pacfica e foi marcada pelo fato de ser a Ministra a primeira
mulher a ocupar um assento no STF.
70
adotada pelo julgador diante dos questionamentos que lhe so apresentados. Dentre os vrios
exemplos desse tipo de ocorrncia citamos a sabatina do Ministro Menezes de Direito e o
Senador Aloizio Mercadante, do PT, e a sabatina do Ministro Joaquim Barbosa e o Senador
Antnio Carlos Magalhes, do PFL.
Sr. Presidente Edison Lobo, Sr. Presidente Paulo Paim, Sr. Vice-Presidente Jos
Maranho, Dr. Reginaldo de Castro, Dr. Csar Borges, Dr Matilde, eminente jurista
Dr. Joaquim Benedito Barbosa Gomes, argi-lo, evidentemente, seria uma pretenso
que me levaria ao ridculo, de modo que no o farei. Fazer perguntas tambm
considero desnecessrio diante do seu currculo e da sua capacidade.O meu propsito,
neste instante, , em primeiro lugar, louvar a indicao do seu nome para uma das
vagas do Supremo Tribunal Federal. Em segundo lugar, eu gostaria de saudar, porque
sei que motivo de muita emoo, a senhora sua me e a sua famlia, aqui presente,
vendo esse dia glorioso da sua vida, e mais glorioso ainda ser o dia da sua posse. Este
talvez seja o segundo. No mais, quero dizer que V. S tem todos os ttulos possveis e
imaginveis para ir para o Supremo Tribunal Federal. V. S mostrou, no seu currculo
e na sua breve dissertao, o quanto poder ajudar o Supremo Tribunal com o seu
trabalho e com os seus conhecimentos. Ainda ontem, eu conversava com um grande
amigo meu, que foi seu professor, o Dr. Roberto Rosas, que me dizia que muitas vezes
o senhor chegava sonolento s aulas porque, como disse, o senhor saa daqui s seis
horas para estar as oito na faculdade. Mas, mesmo assim, se abrilhantava entre os
outros como excelente aluno e demonstrando que o seu futuro seria grandioso, como
est sendo. Fico muito feliz em v-lo galgar, depois de percorrer a carreira do
Ministrio Pblico e os seus colegas esto presentes, bem como magistrados, e
sado a todos , e fico feliz de tambm ver que V. S vai ser sempre atual. V. S
demonstrou agora, em poucos minutos, que todo dia vai estudar mais, para, na sua
misso, cumprir melhor com os seus deveres. Isso muito bom, porque muitas vezes
as pessoas chegam ao cargo, sentam nele, e no se aprimoram. Mas V. S j um
profissional que se destaca por fazer o Direito Comparado, que tem que ser feito no
Supremo Tribunal e que muitos Ministros fizeram, como Moreira Alves, por exemplo,
numa demonstrao de capacidade e atualizao no Supremo Tribunal Federal. Quero
louvar a indicao do Senhor Presidente e desejar a V. S que continue com o mesmo
brilhantismo e com a mesma simplicidade que tem demonstrado em toda a sua vida. O
orgulho que causa V. S a sua famlia, como todos os Senadores tm dito, causa
tambm a todos os brasileiros. O que me resta apenas desejar que seja muito feliz na
nova funo.
Fica claro que, com exceo da sabatina do Ministro Fux, muitos senadores
participam desse evento apenas para manifestarem a sua satisfao diante da nomeao,
deixando de lado quaisquer perguntas e restringindo-se, to somente, a elogios.
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Quadro 8 Perguntas e Elogios
Ministro
Fux
Dias Tofolli
Menezes de Direito
Crmen Lcia
Ricardo
Lewandowski
Eros Grau
Joaquim Barbosa
Ayres Britto
Cezar Peluso
Gilmar Mendes
Ellen Gracie
Perguntas
8
3
3
Elogios
5
12
11
Perguntas e elogios
7
9
5
8
8
9
7
5
3
9
1
1
3
1
7
7
10
6
8
2
12
Menezes de
Direito
Crmen Lcia
Ricardo
Lewandowski
Eros Grau
Outras
Dias Tofolli
Probidade
Ordem Pessoal
Federao.
Ativismo
Direitos
Fundamentais.
Tributrio
Emprego
Penal e
Processo
Fux
Ministro
Economia
Civil e
Processo
Total
12
24
31
53
10
21
10
11
15
26
72
Joaquim
Barbosa
Ayres Britto
Cezar Peluso
Gilmar Mendes
Ellen Gracie
17
1
12
21
12
12
23
36
29
49
15
20
A votao deveria ser secreta; contudo, muitos senadores fizeram questo de anunciar
seu voto diante do prprio Ministro. Nesse aspecto, foi lamentvel verificar o
descumprimento constitucional dos senadores que participaram da Comisso responsvel pela
aprovao do Ministro Toffoli, em que o Presidente Demstenes Torres precisou chamar a
ateno de seus colegas que insistiam em filmar seus votos com as cmeras de seus aparelhos
celulares:
S um instante. Eu peo aos senhores que se retirem da porque a votao secreta.
S um instante Senador, aqui. Retirem-se da, por favor. Aqui no se filma e no se
fotografa. A votao secreta, segundo a Constituio. Um instante, Senador. A
votao secreta. Os senhores respeitem os Srs. Senadores. Respeitem os Srs.
Senadores. A votao secreta, quem quiser mostrar o voto, j est se comportando
mal, est dando um pssimo exemplo. Mas eu no tenho como impedir. Agora, os
senhores no fotografem, j um... ns vamos ter que tomar outras atitudes da
prxima vez. Os senhores no fotografem e no filmem o voto dos Srs. Senadores. E
os Srs. Senadores podiam dar o exemplo e no mostrarem o seu voto. A Constituio
diz que o voto secreto. Ento, vamos ter a compostura, inclusive na hora de
votar.Prossiga, Sr. Senador.
73
Portanto, essa a seriedade, ou melhor, a falta de seriedade com o qual tratado o
procedimento to importante, que eleger os Ministros que sero responsveis pelo
julgamento de constitucionalidade de leis e decises que esto relacionadas a polticas
pblicas e que permanecero no STF por tempo indeterminado, haja vista tratar-se de uma
funo vitalcia.
Prova disso que os senadores no se preocupam em proporcionar rplicas, em criar
discusses com os temas polmicos, mas se satisfazem to somente com as respostas trazidas
pelos sabatinados. Uma das poucas discordncias partiu do Senador Demstenes Torres, do
PFL, e do Presidente da Comisso Antonio Carlos Magalhes, na sabatina de Lewandowski,
referente ao Projeto de Lei apresentado pelo Senador Jejjerson Peres, para a mudana quanto
indicao para Ministro do STF.
Quanto aos sabatinados, nem todas as perguntas puderam ser respondidas, por dois
motivos. O primeiro decorreu justamente da afobao por parte dos Senadores em findar to
logo a sesso e o segundo, por escusa dos prprios Ministros, sob o fundamento de que
futuramente poderiam vir a julgar a questo ora suscitada, de que ainda no eram Ministros,
de constrangimento em emitir um juzo de valor, haja vista a possibilidade de a matria vir a
ser discutida pelo Plenrio do Senado, enfim. Isso aconteceu nas sabatinas dos Ministros
Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Toffoli, Menezes de Direito, Eros Grau, Carmem Lcia e Cezar
Peluso.
A crtica a isso que a sabatina tem como funo precpua, alm de verificar o notrio
saber jurdico do sabatinado, a sua posio ou entendimento sobre uma determinada matria,
justamente para que ao ser criada uma lei os senadores j tenham idia de qual ser a deciso
proferida pelo STF no momento em que sofrer o controle de constitucionalidade.
74
CONCLUSO
127
75
No h um elemento isolado capaz de fundamentar quando e como a judicializao da
poltica surgiu. Embora seja comum ouvir dizer que se trata de um fenmeno bem recente, a
deciso do caso Marbury vs. Madison, de 1803, ou seja, de quase dois sculos atrs,
comprova que no to recente assim. No mais, cada pas influenciado por um fator
determinante, seja econmico, seja poltico, ou social. Portanto, no h uma teoria capaz de
explic-la por completo e que seja comum a todos os lugares do mundo.
Inegvel que se trata de um tema atual e, ainda pouco explorado, mas j se pode
vislumbrar a importncia dessa discusso, no momento em que o Judicirio passa a usurpar
ou, em outras palavras, a suprir as omisses do Executivo e do Legislativo. Surge da outra
questo interessante, que no objeto de nosso estudo: se ele estaria certo ou no em atuar
desta forma.
A anlise da judicializao da poltica constituda por meio de um processo de
entrada dos ministros que iro julgar decises polmicas e no exclusivamente jurdicas e
de sada, ou seja, o contedo de tais decises. As decises iro formar a jurisprudncia do
STF e o processo de ingresso dos ministros est relacionado sabatina realizada pelo Senado.
A sabatina o momento que permite o estudo do perfil de cada futuro julgador, ou seja, se
este adota uma postura positivista, voltada para o fiel cumprimento e aplicao da lei, ou
ativista, no sentido de querer fazer a lei. O estudo sobre o processo de recrutamento de
ministros fundamental: atravs dele possvel saber o que esperar do futuro Ministro, se ele
levar consigo a funo precpua de julgar, como determina a Teoria da Tripartio dos
Poderes, ou se ir alm, tornando comum a tarefa de legislar.
O que importa que fatos so fatos, e diante de exemplos apresentados no captulo 2,
podemos chegar a concluso de que h, sim, um Supremo Tribunal Federal ativo, da a
importncia de se estudar quem so os seus membros. Por meio da anlise de cada sabatina,
percebemos que, diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, no h que se falar de
relao e filiao poltico-partidria entre o nomeado e o Presidente da Repblica. Alm
disso, o fato de os senadores que compem a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania
pertencerem a partidos polticos distintos ao do Chefe do Executivo, tambm em nada
interfere no processo de escolha.
O que constatamos a presena de senadores omissos, pois se a conduta ilibada e o
notrio saber jurdico valessem por si s como requisitos para a investidura de um cargo to
importante como a de um Ministro - que pelos prximos e indefinidos anos sero
responsveis pela formao da jurisprudncia do nosso ordenamento jurdico -, o Constituinte
Originrio no teria determinado que a nomeao pelo Presidente da Repblica fosse
76
submetida aprovao da maioria absoluta do Senado Federal 128. As sabatinas, que deveriam
ser caracterizadas por um jogo de perguntas, respostas e rplicas so substitudas, muitas
vezes, to somente por elogios.
Nossa anlise mostrou que os senadores adotam um comportamento estranho e alheio
ao que determina o Regimento Interno do Senado. Um procedimento ao qual deveria ser
garantida a seriedade tratado com desdm, no momento em que os parlamentares circulam
no meio da audincia sob a justificativa de no poderem ali permanecer por terem outros
compromissos agendados e, ao invs de se fazerem substituir por seus suplentes, no abrem
mo de votar favoravelmente indicao; ao discutirem entre si sobre o momento da abertura
da votao; em no manter o seu voto secreto, mas fazerem questo de demonstr-lo; por no
aguardarem o fim da sabatina para e emitirem seu voto, pois j chegam ali convencidos.
Os Ministros, por sua vez, em alguns momentos recusam-se a emitir a sua opinio sob
as mais variadas justificativas. Ocorre que se uma das finalidades da sabatina justamente a
de fazer com que cada senador tenha conhecimento de que maneira o sabatinado interpreta a
lei e de que forma se coloca diante de um caso concreto, a Comisso no deveria ficar inerte
diante da sua recusa.
Para afirmar com toda convico que o nosso Supremo Tribunal Federal de fato
poltico, seria necessrio o estudo das decises por ele proferidas, mas enquanto no se
alcana tal objetivo, possvel afirmar que o processo de escolha eminentemente poltico,
no no sentido partidrio, mas no sentido de que os senadores no se indispem, no
divergem, mostrando satisfao de ali estarem votando favoravelmente indicao do
Presidente da Repblica.
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