1.

Introduo

A sociedade contempornea apresenta conflitos de massa, que no conseguem ser

solucionados efetivamente com os institutos tradicionais do processo individual. preciso
buscar um processo que possa solucionar esses conflitos. As Aes Coletivas so o reflexo
desse contexto.
Contudo, no cenrio jurdico nacional existem vrios obstculos para a efetividade
do Direito Coletivo, entre eles a dificuldade quanto compreenso do Direito Coletivo por
parte dos operadores do Direito e a disperso das vtimas.
Mesmo enfrentando todas essas dificuldades, ou por causa dessas dificuldades, nasce
a necessidade de investigar profundamente todas as questes do direito material e processual
coletivo para que se possa viabilizar a efetiva concretizao do direito levado a juzo.
Desta forma, o presente ensaio dar-se- ateno possibilidade, ou no, do controle
difuso de constitucionalidade em sede de Ao Civil Pblica, sendo que a partir da
problemtica questiona-se a possibilidade de declarao incidental de inconstitucionalidade
em sede de ao civil pblica, uma vez que esta prev efeitos erga omnes, e assim, estaria lhe
conferindo a mesma abrangncia da declarao de inconstitucionalidade em processo
objetivo.
A pesquisa justifica-se pelo fato de que para se conferir efetividade ao direito
tutelado, no caso concreto, por vezes, faz-se necessrio que o juiz declare a
inconstitucionalidade incidental de certa norma, por constituir questo prejudicial ao mrito
da demanda. Assim, caso seja tolhido esse poder-dever do magistrado, restaria comprometida
a qualidade da prestao jurisdicional, violando-se o direito fundamental a uma ordem
jurdica justa.
Para pesquisar a problemtica enfrentada, a metodologia utilizada baseou-se no
mtodo dedutivo, correspondendo extrao discursiva do conhecimento a partir de
premissas gerais aplicveis a hipteses concretas. Logo em seguida ser utilizado o mtodo
argumentativo-dialtico, sob a forma de lgica da persuaso. Atravs deste mtodo, buscarse- a compreenso do fenmeno jurdico que se pretende estudar, ou seja, a possibilidade do
controle difuso de constitucionalidade em sede Ao Civil Pblica, a partir das argumentaes
que o tema comporta em vista dos valores que pretendam fazer valer.

2.

Ao Civil Pblica

As Aes Coletivas (GOMES JUNIOR, 2008, p. 14) tm o intuito de tutelar direitos

que atingem a sociedade como um todo, ou ainda determinados grupos devidamente
organizados, desde que exista comunho de situao de fato e de direito, justificando o
tratamento coletivo do problema. O carter individual desses direitos no afastado, mas eles
transcendem a esfera do indivduo, o enfoque no se d nas relaes intersubjetivas, mas sim
nas relaes inerentes s sociedades de massa (SHIMURA, 2006, p. 33). Da o motivo de
serem chamados direitos transindividuais.
Em razo da relevncia que estes direitos atingiram na sociedade contempornea,
passou a ordem jurdica a proteg-los, criando mecanismos processuais que possibilitam a
alguns grupos, indivduos ou instituies a sua defesa, independente da titularidade do direito
material. (DINAMARCO, 2009, p. 33).
Existe no Brasil um microssistema prprio para o processo coletivo, para a tutela dos
interesses provenientes dos conflitos de massa, a Tutela Jurisdicional Diferenciada, assim
chamada pelos processualistas italianos.
A Ao Civil Pblica regulamentada pela lei federal n 7.347/85 e pela
Constituio Federal de 1988 e visa proteo dos interesses difusos e coletivos, tais como,
os danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica, a bens e direitos de
valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, infrao da ordem econmica e da
economia popular, dentre outros.
Apesar de a Ao Civil Pblica no ser designada como uma ao constitucional
possui status constitucional.
Vale ressaltar que referida ao trata-se de um instrumento vantajoso para o acesso
jurisdio e contribui para a economia processual, haja vista que, por meio de uma nica ao,
vrias pessoas tm suas leses solucionadas, no havendo necessidade de cada uma,

individualmente, contratar advogado para a demanda, bem como reduz a possibilidade de

existncia de julgamentos contraditrios.
Isso porque a Ao Civil Pblica no pode ser utilizada para a defesa de direitos e
interesses puramente privados e disponveis.

Apesar disso, importante esclarecer que a Ao Civil Pblica no se confunde com

processo objetivo, trata-se de processo subjetivo, pois se caracteriza pela existncia de partes,
que provocam a jurisdio a fim de obter tutela ao interesse coletivo concretamente lesado ou
em vias de leso.

2.1

Legitimados para a propositura de ao civil pblica

Em matria de tutela coletiva, a legitimao para a causa tem contornos

diferenciados, considerando que o escopo a ser alcanado muitas vezes no possui pessoas
determinadas ou os interessados esto em nmero indeterminado para defenderem a
pretenso, o que demanda a conjugao de interesses por meio de especficas instituies
pblicas constitudas ou organizaes de pessoas (VALCANOVER, 2013, p. 1).
Desta forma, a Constituio Federal confere ao Ministrio Pblico (art. 129, 1, da
Constituio Federal) legitimidade para promover a Ao Civil Pblica e a Lei n 7.347/85
prev outros colegitimados, quais sejam, a Defensoria Pblica, a Unio, os Estados, o Distrito
Federal, os Municpios, a autarquia, a empresa pblica, a fundao, a sociedade de economia
mista e a associao (art. 5).
O rol enumerado pela lei taxativo, razo pela qual no admissvel interpretao
extensiva.
Assim, no plo ativo, encontram-se aqueles legitimados, em mbito constitucional e
infraconstitucional, a agir em defesa de direito difuso, coletivo ou individual homogneo. No
plo passivo, por sua vez, esto os rus causadores de dano concreto coletividade.

Ressalte-se que mesmo no processo em que o Ministrio Pblico no atue como

parte, ele intervir como fiscal da lei, vez que defende o interesse social.
Ademais, qualquer pessoa pode acionar o Ministrio Pblico acerca de
acontecimentos que ensejam a Ao Civil Pblica. Da mesma forma, os juzes podem remeter
peas ao Ministrio Pblico para que sejam tomadas as devidas providncias (arts. 6 e 7, da
lei n 7.347/85).

2.2

Causa de pedir e pedido na ao civil pblica

Liebman (1968, p. 172) entende que a causa de pedir o fato ou a relao jurdica
que o autor fundamenta a sua demanda. Ou seja, a causa que justifica o pedido apresentado
na ao.
Na causa de pedir da ao coletiva indispensvel a narrativa minuciosa dos fatos e
dos fundamentos jurdicos que levaram o ente legitimado a pedir a tutela do Estado.
de suma importncia que na petio inicial da Ao Civil Pblica constem os fatos
referentes leso ou ameaa a direitos transindividuais, sendo que tais fatos so hbeis a
unir todos os interessados e a defesa a que lhes competem.
No que tange ao pedido, MARINONI (2001, p. 83) afirma que consiste naquilo que,
em virtude da causa de pedir, postula-se ao rgo julgador.
De acordo com o Cdigo de Processo Civil, o pedido deve ser certo e determinado,
admitindo-se pedido genrico excepcionalmente quando se tratar de universalidade de bens,
quando para determinar o pedido necessrio colaborao da parte contraria ou quando no
se puder na petio inicial determinar a extenso do dano.
Em regra, o pedido do processo civil individual certo e determinado, sendo que a
sentena fica adstrita quilo que foi requerido, o que inibe a possibilidade de sentenas ultra,
citra ou extra petita.

Por outro lado, conforme se verifica pela leitura do art. 95, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, em ao coletiva h a possibilidade de ser proferida sentena genrica, o que
excepcionalmente autoriza seja feito pedido genrico.

2.3

Sentena Coletiva

De acordo com a definio de sentena prevista no art.162, 1 do CPC, adaptado para

o microssistema das aes coletivas, a sentena coletiva pode ser definida como o ato do juiz,
proferido em uma ao coletiva, que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e
269 do CPC.
A ao para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos pode
veicular qualquer espcie de pretenso. Portanto a sentena pode ser declaratria, constitutiva,
condenatria, mandamental e executiva lato sensu, ou seja, a sentena proferida em ao
coletiva pode apresentar qualquer das cinco eficcias conhecidas (MARINONI, ARENHART,
2009, p. 38).
Ricardo de Barros Leonel explica que:
sendo cabveis todas as espcies de pedidos no vedados pelo ordenamento jurdico,
sero admissveis todas as hipteses de sentena, desde que adequadas aos pleitos
formulados em razo do princpio da congruncia ou correlao. Possvel, assim,
imaginar sentenas de natureza declaratria, condenatria, constitutiva, cautelar,
executiva, mandamental, inibitrias, etc, seja qual for a classificao ou critrio
adotado para a sistematizao dos provimentos jurisdicionais. (...) no obstante
sejam admissveis todas as espcies de sentenas, vale aduzir que a maior incidncia
ser de provimentos cominatrios. Pela natureza dos interesses tutelados, a tutela
especfica ou a concesso de medidas equivalentes melhor atendem pacificao de
tais conflitos. O ressarcimento acaba figurando de modo secundrio, para aqueles
casos em que no haja possibilidade de tutela especfica, em funo de inviabilidade
material ou jurdica (LEONEL, 2002, p. 302-304).

O processo coletivo no pode ficar limitado ao estabelecimento de comandos da

sentena que protegem os direitos subjetivos das pessoas envolvidas no conflito. Como
afirmado anteriormente, ele vai alm. Ele deve fixar comandos capazes de preservar
determinados bens ou valores de interesse geral, regulamentando ainda o dever jurdico de
respeitar esses bens ou valores e conferindo uma estrutura capaz de fazer cumprir tais deveres.

Portanto, o cumprimento das obrigaes nas Aes Coletivas nem sempre ter
carter pecunirio, na verdade o adimplemento nessas aes muitas vezes est relacionado a
um dever jurdico de carter no patrimonial, principalmente nas tutelas em defesa dos
direitos ou interesses difusos e coletivos.
O artigo do Cdigo de Defesa do Consumidor que previa a divulgao da sentena
coletiva por meio de um edital foi vetado (art. 96), mas esse veto no impede que a sentena
seja devidamente divulgada. A divulgao da sentena condenatria coletiva imprescindvel
pra que o processo coletivo efetivamente alcance toda a sua utilidade. rica Barbosa e Silva
tratando do tema afirma que:
Por bvias razes, a divulgao do contedo das sentenas nas demandas coletivas
tem inexorvel importncia. possvel afirmar que esse ato tem tambm uma
finalidade educativa, pois permite que cada vez mais os lesados compaream e
reivindiquem seus direitos, permitindo a crescente assimilao desse mecanismo de
prestao jurisdicional, que d novos moldes tutela de massa, reforando o prprio
sentido de cidadania (SILVA, 2009, p. 304).

Em cumprimento ao Cdigo de Defesa do Consumidor e ao principio da publicidade,

previsto na Constituio Federal em seus arts. 5, LX e 93, IX, o juiz deve, alm de publicar
editais nos Dirios Oficiais, dar ampla publicidade sentena coletiva atravs dos meios de
comunicao social.

2.4. Sentena Coletiva e Coisa Julgada Coletiva: limites objetivos e subjetivos

O artigo 467, do CPC define a coisa julgada material como a eficcia, que torna
imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.
De acordo com Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier (2007, p.
263), a coisa julgada a qualidade de imutabilidade que se agrega ao decisum da sentena de
mrito, ou, pelo menos, de razovel estabilidade, isto porque explicam referidos autores que
existe, ao menos teoricamente, a possibilidade de resciso da deciso (sentena ou acrdo)
que j tenha transitado em julgado, atravs da ao rescisria (artigo 485 do CPC).
O mesmo pedido feito pelas mesmas partes no poder ser reapreciado por nenhum
outro juiz, esse o efeito negativo da coisa julgada, sua fora proibitiva. Pelo efeito positivo
ou fora normativa da coisa julgada, as partes ficam obrigadas a obedecer ao julgado como

norma indiscutvel e o juiz, se tiver que retornar situao discutida em novo processo, no
poder reexamin-la ou rejulg-la (THEODORO JUNIOR, 2008, p. 532).
De acordo com Chiovenda:
A coisa julgada (...) consiste em que, pela suprema exigncia da ordem e da
segurana da vida social, a situao das partes fixadas pelo juiz com respeito ao bem
da vida (res), que foi objeto de contestao, no mais se pode, da por diante,
contestar; o autor que venceu, no pode mais ver-se perturbado no gozo daquele
bem; o autor que perdeu, no lhe pode mais reclamar, ulteriormente, o gozo. A
eficcia ou a autoridade da coisa julgada , portanto, por definio, destinada a agir
no futuro, com relao aos futuros processos (1943, p. 518).

Explica ainda Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 353) que a sentena no pode
desbordar do pedido e sua procedncia ou sua improcedncia, portanto, traa os limites
(objetivos, quanto ao pedido e subjetivos, quanto s partes) da coisa julgada, cuja
imutabilidade garante a necessria segurana s relaes jurdicas em geral.
A sentena no pode ultrapassar os limites fixados pelas partes na demanda e
tambm no pode se estender alm das partes que participaram da relao jurdica processual.
Esses so, respectivamente, os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada.
O limite objetivo da coisa julgada est disposto no artigo 468 do CPC que assim
dispe: a sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide
e das questes decididas. De acordo com esse dispositivo, a coisa julgada s alcana a parte
dispositiva da sentena ou do acrdo, no atingindo a sua fundamentao, por mais relevante
que seja, ou a questo prejudicial decidida incidentalmente (artigos 469 e 470 do CPC).
A posio adotada pelo CPC vigente a de que a coisa julgada incide apenas sobre o
decisum, entendimento dominante tambm na doutrina: "Acolheu o Cdigo a doutrina
dominante (Chiovenda, Carnellutti, Liebman, Micheli, Buzaid, Lopes da Costa, Pontes de
Miranda, Celso Neves), segundo a qual a coisa julgada material se circunscreve ao dispositivo
da sentena (LOPES, 2002, p. 111).
De acordo com Liebman, apenas o comando da sentena adquire a autoridade de
coisa julgada, tornando-se imutvel (2006, p. 54).

O que transita em julgado a parte decisria da sentena, mas em regra, nas

hipteses de sentena de procedncia ou de improcedncia em que no tenha ocorrido
julgamento ultra, extra ou infra petita, o pedido feito pelo autor conduz formao da coisa
julgada (WAMBIER, 2009, p. 293). Assim, a imutabilidade do contedo do decisrio do
provimento final de mrito tem ligao imediata com o pedido que tenha sido formulado pelo
autor (WAMBIER, 2009, p. 293).
J os limites subjetivos esto dispostos no artigo 472 do CPC: a sentena faz coisa
julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas
causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio
necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.
No sistema tradicional do CPC a sentena faz coisa julgada entre as partes do
processo e no beneficia, nem prejudica terceiros. Reside aqui a diferena entre a coisa
julgada do processo individual e a coisa julgada do processo coletivo.
A coisa julgada coletiva atinge somente a parte dispositiva, tornando-a imutvel e
indiscutvel (limites objetivos) 1, mas os limites subjetivos permitem a extenso de seus
efeitos, com certas peculiaridades.
O art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor traz expressamente o regime da
coisa julgada coletiva que aplicvel em todo o microssistema de processo coletivo.

Nas

aes coletivas a coisa julgada pode possuir efeito extensivo erga omnes ou ultra partes,
dependendo do direito pleiteado. Os prejudicados podero valer-se dela para obter a reparao
das leses que tenham sofrido, sem a necessidade de ingressar com novo processo de
conhecimento.
Por outro lado, se o pedido for improcedente e a sentena for de improcedncia, no
haver efeito vinculativo da coisa julgada que se operou quanto aos direitos individualmente
considerados.

Em sentido contrario explica Rodolfo de Camargo Mancuso que: ... os autores ideolgicos cidado, na ao
popular; MP, Defensoria Publica, associaes, entes polticos, nas aes civis publicas no sustentam
pretenses jurdicas prprias, mas atuam como paladinos de interesses de largo espectro social, tudo ensejando
que j no se possa aplicar, rigidamente, o principio da absoluta adstringncia do julgado ao pedido (CPC, art.
2, 128, 460), j que a legitimidade dessa atuao e pois, do conflito metaindividual, antes que numa singela
resposta parametrizada pelos lindes do pedido e na subsuno da norma aos fatos, como se passa na jurisdio
singular. Jurisdio coletiva e coisa julgada. Teoria geral das aes coletivas, 2 ed, rev., at., ampl., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, pg. 219.

Na tutela dos direitos difusos, haver extenso erga omnes dos efeitos subjetivos da
sentena e na tutela dos direitos coletivos a extenso ser ultra partes, limitada ao grupo,
classe ou categoria. Nos dois casos no haver extenso dos efeitos subjetivos da sentena em
caso de improcedncia por insuficincia de provas.
Sendo caso de improcedncia da ao coletiva por insuficincia de provas, no
haver extenso dos efeitos subjetivos da coisa julgada. Explica Luiz Rodrigues Wambier
(2009, p. 296) que nessa hiptese de improcedncia decorrente de insuficincia de provas, na
verdade no haver coisa julgada porque at mesmo aqueles que foram partes podero
repropor a ao, desde que com nova prova.2
Entretanto se houver suficiente instruo probatria, haver a extenso dos efeitos
subjetivos da sentena atingindo todos os legitimados do art. 82 do CDC, que no podero
repropor a ao, sendo julgada procedente ou no.
J na tutela dos direitos individuais homogneos haver extenso subjetiva do
julgado somente em caso de procedncia da demanda. Em caso de procedncia do pedido, faz
coisa julgada erga omnes, beneficiando todos os interessados que podero dela se aproveitar
mediante posterior liquidao individual no bojo do processo coletivo.
Em caso de improcedncia no atinge aqueles que no intervieram no processo e
nem mesmo os outros legitimados coletivos do art. 82 do CDC, que podero repropor a ao
coletiva para a tutela dos direitos individuais homogneos, restando ainda a possibilidade de
se ingressar com uma ao individual.
Assim, com relao tutela dos direitos individuais homogneos, a coisa julgada
atingir o legitimado coletivo que props a ao, bem como os interessados que intervieram
no processo como litisconsortes, nos termos do art. 94 do CDC. O interessado que intervm
no processo como litisconsorte ser atingido pela coisa julgada, procedente ou improcedente,
no podendo apresentar nova demanda individual fundada no mesmo pedido.
De forma bastante didtica Luiz Rodrigues Wambier (2009, p. 300) explica que:
Na procedncia da ao coletiva em que se veiculam direitos individuais
homogneos, a imutabilidade da sentena se opera em relao a todos, que dela
podem usufruir, mediante o aforamento das liquidaes individuais; caso contrrio,
2

No mesmo sentido Antnio Gidi em caso de improcedncia aps a instruo insuficiente (por falta de provas),
a sentena coletiva no far coisa julgada material. GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendncia em aes
coletivas, So Paulo: Saraiva, 1991. p. 73.

isto , se o resultado for de improcedncia, a imutabilidade alcana apenas aqueles

que tenham participado do processo, como autores ou litisconsortes posteriores,
diferentemente do que ocorre nas aes coletivas em que se promova a defesa de
direitos coletivos ou difusos.

Nestas ultimas (que veiculam pretenses relativas a direitos coletivos ou difusos), a

coisa julgada atinge os demais legitimados (entes coletivos do art. 82), mesmo que no
tenham sido litisconsortes, de modo que a mesma demanda coletiva fica irremediavelmente
obstada.
Esse tratamento diferenciado ocorre porque na defesa coletiva dos direitos
individuais homogneos no se est diante de direitos transindividuais, mas sim de direitos
individuais circunstancialmente tratados de forma coletiva.
Referido autor ainda explica que:
J na defesa coletiva dos direitos difusos e coletivos em sentido estrito, se est
diante de interesses metaindividuais, cuja titularidade cabe simultaneamente a cada
um dos membros da comunidade ou do grupo, e ao prprio conjunto. Por isso tem
sentido, quanto a esses direitos metaindividuais, a extenso erga omnes no caso de
improcedncia que no decorra de falta de provas, vedando-se a qualquer ente
legitimado (para a ao coletiva nos termos do art. 82 do CDC) a defesa de idntico
direito, isto , vedando-se que nova ao coletiva a respeito do mesmo direito (de
que titular a mesma comunidade ou grupo) seja posta em juzo (WAMBIER, 2009,
P. 303).

Cumpre ressaltar que a improcedncia da Ao Coletiva no poder impedir a

propositura de aes individuais.3
Na procedncia da ao coletiva, o efeito subjetivo da coisa julgada poder ser
estendido queles, cujos direitos individuais so anlogos ao direito coletivo que est sendo
defendido. Dessa forma, a deciso favorvel poder ser transportada para as aes individuais,
que tenham o mesmo evento danoso.
O Art. 103 do CDC, em seu pargrafo 3, expressamente autoriza o transporte, in
utilibus, da coisa julgada resultante de sentena proferida na ao civil pblica para as aes
individuais de indenizao por danos pessoalmente sofridos (GRINOVER, 2005, P. 931).

De acordo com Ada Pellegrini Grinover: numa demanda coletiva que vise retirada do mercado de produto
considerado nocivo sade publica, a sentena rejeita o pedido julgando ao improcedente, por no considerar
o produto danoso. A coisa julgada, atuando erga omnes, impede a renovao da ao (salvo na hiptese de
insuficincia de provas), por parte de todos os entes e pessoas legitimados s aes coletivas. Mas no obsta a
que o consumidor Caio, reputando-se lesado em sua sade pelo produto, ajuze ao pessoal indenizatria.
GRINOVER, Ada Pelegrini et al.. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. 8. ed.. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 931.

Assim, os interessados em se beneficiar da sentena condenatria genrica proferida

em ao coletiva podero transportar a coisa julgada resultante desta deciso para o mbito
de suas aes individuais, promovendo a sua liquidao e execuo, nos termos dos artigos 96
a 99 do CDC, sem a necessidade de aguardar suas prprias sentenas condenatrias.

2.5

Limitao da Abrangncia Territorial da Deciso Proferida na Ao Coletiva

Questo polmica relacionada ao tema da coisa julgada nas aes coletivas diz
respeito ao alcance territorial dos efeitos da deciso proferida nessas demandas.
A Lei da Ao Civil Pblica, em sua redao original, regulava a coisa julgada,
determinando, em seu artigo 16, que a sentena deveria fazer coisa julgada erga omnes, ou
seja, afetando a todos.
Atualmente conforme a redao que lhe foi dada pela Medida Provisria 1.570, de
1997, convertida na Lei n. 9.494/1997, o artigo 16 dispe que: a sentena civil far coisa
julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o
pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Outra disposio no mesmo sentido, introduzida na Lei 9.494/97 (artigo 2-A),
atravs da MP 1.798-1, de 11.02.99, determinou que em se tratando de ao coletiva
promovida por associao de classe, em defesa de interesses e direitos de seus associados, a
sentena abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao,
domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator.
Verificam-se na doutrina e jurisprudncia diversos entendimentos a respeito do
mencionado art. 16.
A regra atual de que nas aes coletivas que tutelam direitos difusos, coletivos e
individuais homogneos, a coisa julgada produzida para uma coletividade restrita a um
espao territorial previamente delimitado pela lei, que o relativo competncia territorial do
juiz (WAMBIER, 2009, p. 304).

A nova redao do artigo 16, LACP causou perplexidade no meio jurdico. O objeto
dos interesses difusos indivisvel, portanto os efeitos da sentena que o tutela no poderiam
estar limitada a um territrio. Imagine-se o comrcio de um determinado produto lesivo a
sade dos consumidores. Poderia esse produto ser restringido em um ponto do territrio
nacional, mas livre em outro? Muitas foram s questes que surgiram em torno do art. 16.
A inteno da nova redao do art. 16 foi atenuar a eficcia prtica da resoluo
judicial dos conflitos de massa julgados em ao civil pblica, portanto no se pode negar que
houve um retrocesso. Por isso, so compreensveis as tentativas da doutrina de "desconstruir"
a nova proposio legislativa.
Uma das doutrinas contrrias aplicabilidade da modificao legislativa sustenta a
ineficcia da mesma (GRINOVER, 2001, p. 1456). De acordo com essa doutrina o legislador
no alterou a sistemtica do Cdigo de Defesa do Consumidor, e por isso no adiantou
modificar somente o artigo 16 da LACP. O regime do CDC acerca da coisa julgada erga
omnes no possui limites territoriais, portanto a inovao incua, em razo da remisso ao
prprio CDC, contida no artigo 21 da LACP (MAZZILLI, 2006, p. 458).
Alm de considerar a alterao do art. 16 da LACP incua, Hugo Nigro Mazzilli
(2006, p. 458-459) explica que ela inconstitucional. Em suas palavras:
Essa alterao no foi originria do Congresso Nacional nem decorreu de regular
projeto de lei do Poder Executivo. Ao contrario, a norma proveio da converso em
lei da Med. Prov. N. 1.570/97, que alterou um sistema que j vigia desde 1985
(LACP, art. 16) ou ao menos desde 1990 (CDC, art. 103), e, portanto, desatendia
claramente o pressuposto constitucional da urgncia, em matria que deveria ser
afeta ao processo legislativo ordinrio e no excepcionalidade da medida
provisria (CR, art. 62, na sua redao anterior EC n. 32/01).

Patrcia Miranda Pizzol (2002) entende que a referida alterao foi ineficaz,
aplicando-se aos processos coletivos, quanto coisa julgada, o art. 103 do CDC, e no a
LACP.4

Sobre a matria, por todos: GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. p. 919-923; GRINOVER, Ada Pellegrini. A ao civil pblica refm do
autoritarismo. disponvel em: < www.fesac.org.br/art_24.html> p. 2; CASTRO MENDES, Alusio Gonalves.
Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 264-265;
VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Ao civil pblica. So Paulo: Atlas, 1999, p. 118-122; NERY JUNIOR,
Nelson; ANDRADE NERY, Rosa. Constituio Federal comentada e legislao constitucional. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 1454-1458; SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ao civil pblica: competncia e
efeitos da coisa julgada. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 200-205; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil
pblica: em defesa do meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. p.
496-499.

Nelson Nery Jr. e Maria de Andrade Nery (2003, p. 1154) entendem que se trata de
regra inconstitucional, pois fere os princpios do direito de ao, da razoabilidade e da
proporcionalidade.
Criticando severamente o art. 16 da LACP explica Nelson Nery:
Como o objetivo da ao coletiva justamente o de resolver a lide metaindividual, a
eficcia erga omnes da coisa julgada inata e imanente a essa espcie de ao.
Logo, se a LACP 16 retira a efetividade do direito de ao, limitando os efeitos
subjetivos da coisa julgada a territrio, confundindo competncia com limites
subjetivos da coisa julgada, inconstitucional porque subtrai do Poder Judicirio o
poder-dever de dar a providncia jurisdicional adequada para esse tipo de demanda.
O texto da LACP 16 paradoxal e surrealista: limita os atingidos pela coisa julgada
coletiva ao territrio sobre o qual atua o juiz da causa! Sendo que, como
comezinho no direito processual, qualquer sentena proferida por qualquer juiz em
qualquer parte do mundo, pode produzir efeitos em qualquer parte do mundo, desde
que observados os requisitos para a homologao de sentena estrangeira. Sentena
alem, dada por juiz com jurisdio e competncia restritas Alemanha, atinge as
pessoas cuja relao jurdica foi decidida. Pode produzir efeitos no Brasil, desde
que, por exemplo, as pessoas que devam suport-la residam aqui: basta que seja
homologada pelo Supremo Tribunal Federal (2003, p. 222).5

Analisando o tema, Rodolfo Camargo de Mancuso (2007, p. 275) explica que os

limites subjetivos de um julgado de mrito no tm nada a ver com jurisdio e muito menos
com competncia. Competncia a atribuio de grupos de processos a certos rgos
judicirios, em funo de determinados critrios (pessoa, matria, domicilio da parte, situao
da coisa, etc.). Nas aes coletivas a competncia funcional, portanto absoluta (MAZZILLI,
2006, p. 225). De acordo com o art. 2 da LACP a competncia do foro do local do dano.
Nas palavras do referido autor:
(...) a projeo eficacial do julgado fica na razo direta do espectro maior ou menor
do interesse metaindividual judicializado: se difuso ou coletivo em sentido estrito, o
objeto indivisvel, sendo os sujeitos, no primeiro caso indeterminveis, e no,
segundo determinveis; se trata de interesse individual homogneo, os sujeitos so
os prprios titulares do direito controvertido, que apenas judicializado em modo
coletivo porque assim o permite (ou recomenda) sua uniformidade, decorrente da
origem comum. Logo, salta aos olhos a atecnia da formula empregada no art. 16 da
Lei 7.347/85 (primeiro por Medida Provisria, depois pela Lei 9.494/97) ao
restringir a eficcia do julgado na ao civil pblica aos limites da competncia
territorial do rgo prolator, claramente baralhando as noes de competncia e
jurisdio, com a de limites subjetivos, estes sim, o mvel do citado dispositivo
(MANCUSO, 2007, p. 276).

Cumpre ressaltar que a competncia para homologao de sentena estrangeira foi transferida do STF para o
STJ pela Emenda Constitucional n. 45/2004: Art. 105 da CF Compete ao Superior Tribunal de Justia (...)i) a
homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias

Ada Pellegrini Grinover (2005, p. 818) entende que a limitao dos efeitos da coisa
julgada coletiva ao critrio da competncia territorial do rgo prolator multiplicaria as
demandas, contrariando toda a filosofia dos processos coletivos.
Aluisio Gonalves de Castro Mendes afirma que:
Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a matria pertinente aos
efeitos do julgamento e da coisa julgada passou a ser regulada inteiramente pelo art.
103, na medida em que instituiu sistema consentneo com a nova diviso tripartite
dos interesses coletivos, nada mais podendo ser aproveitado do art. 16 da Lei
7.347/85, razo ela qual de se considerar o mesmo revogado, com fulcro no art.
2,1, parte final, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Desse modo, houve
manifesto equvoco do legislador ao pretender dar nova redao a dispositivo que
no se encontrava mais em vigor (CASTRO MENDES, 2002, p. 264).

Em sentido contrrio, afirmando que o artigo 16, da LACP, est em vigor, e no

inconstitucional devendo, portanto, ser aplicado, no podendo simplesmente ser
desconsiderado pelos operadores do Direito6 se posiciona Wambier afirmando que:
(...) o carter metaindividual das aes coletivas, se foi reduzido, no foi suprimido.
Isso porque a regra, hoje, a de que as sentenas, nas aes coletivas que dizem
respeito a direitos difusos e individuais homogneos, produzam coisa julgada para
uma coletividade, s que restrita a um espao territorial previamente delimitado pela
lei, que o relativo competncia territorial do juiz (2009, p. 305).

Ainda no entendimento do autor:

A sentena, como ato estatal que , deve ser respeitada sempre, por todos, em todo o
Pas. Carece, portanto, de fundamento o argumento no sentido de que esta limitao
absurda, j que ningum pode ser divorciado no Acre e casado no Rio de Janeiro, e
que por isso o art. 16 seria ilgico. Por duas razes inconsistente tal argumentao:
primeiro, porque efeito de coisa julgada uma coisa e o respeito que a sentena
merece por ser ato do Estado outra; segundo, porque o sistema processual
brasileiro admite sim incongruncias lgicas: como que algum pode ser filho para
efeito de herdar e, posteriormente, em outra ao, no ser considerado filho para
efeito de usar o nome de algum? Sabe-se que a causa de decidir no fica acobertada
pelo efeito da coisa julgada material (art. 469). Essa ilogicidade nunca levou autor
algum a asseverar que o art. 469 do CPC seria inconstitucional (2009, p. 306).

Entendemos que o art. 16 sim inconstitucional por ir de encontro a toda a filosofia

dos processos coletivos e por no ter respeitado o correto procedimento legislativo para a
alterao da lei 7.347/84.

De acordo com jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: I - A orientao fixada pela jurisprudncia
sobranceira desta Corte no sentido de que a deciso proferida no julgamento de Ao Civil Pblica faz coisa
julgada nos limites da competncia territorial do rgo que a prolatou. II - Dessa forma, se o rgo prolator da
deciso o Tribunal de Justia do Estado do Paran, cumpre concluir que o acrdo tem eficcia em toda a
extenso territorial daquela unidade da federao. Por outro lado, a eficcia subjetiva do aresto, estendeu-se a
todos os poupadores do Estado que mantinham contas de poupana junto ao ru. (...) (STJ, AgRg no REsp
755429 / PR rel. Min. Sidnei Beneti, DJ 17.12.2009)..

Contudo a falta de pacificao jurisprudencial

e os diversos entendimentos

doutrinrios sobre o assunto contribuem para o abalo da credibilidade depositada em nosso

sistema jurdico, especialmente no processo coletivo.

2.6

Coisa Julgada na Ao Civil Pblica

A coisa julgada na tutela dos direitos transindividuais tambm se comporta de

diferentes formas. E no poderia ser diferente, pois as demandas coletivas so revestidas de

vrias peculiaridades a depender da pretenso que se defende.
Conforme prev o art. 16 da lei 7.347/85 a sentena proferida em sede de Ao Civil
Pblica far coisa julgada erga omnes e ser inter partes, atingindo somente as partes do
processo, quando a prova for deficiente, o que possibilita ajuizamento de nova ao com a
mesma finalidade, por quem no foi parte do processo.
Diante da leitura do dispositivo citado, verifica-se que a coisa julgada em sede de
Ao Civil Pblica no se limita s partes da demanda, pois alcana todos os indivduos
prejudicados que fizeram parte do mesmo fato objeto de discusso da ao.
Todavia, veja-se na ltima parte do dispositivo legal, que a inteno do legislador
no deixar ao desamparo aqueles que no puderam utilizar de todos meios de provas
possveis.
Por fim, importante mencionar que referido artigo de lei foi alterado pela lei n
9.494/97 para restringir a abrangncia territorial da coisa julgada, de forma que a sentena
far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator.

3. Controle de Constitucionalidade

Controlar a constitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo consiste em

verificar sua compatibilidade ou no com a Carta Constitucional. Sendo que, tal tarefa
somente possvel em pases cujo ordenamento jurdico seja escalonado, ocupando a
Constituio o pice, ao qual devem obedincia as demais normas, ditas infraconstitucionais.

Requer tambm a caracterstica da rigidez, o que significa dizer que a Constituio, para ser
modificada, deve passar por um procedimento mais rduo do que as demais leis.
Diante disso, os aplicadores da Constituio devem adotar, entre as solues
possveis, as que confiram maior eficcia Carta Magna. o que preceitua o princpio da
fora normativa da Constituio.
O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro no autoriza o intrprete a
declarar arbitrariamente a inconstitucionalidade das normas. Afinal, vige a presuno de
constitucionalidade das leis. Ainda mais: segundo o princpio da interpretao conforme a
constituio, ao se deparar com normas infraconstitucionais polissmicas, deve-se optar pelo
sentido que mais se compatibilize com a Constituio.
No Brasil, o Poder Judicirio o principal encarregado do pronunciamento acerca da
constitucionalidade das leis e dos atos normativos depois que ingressam na ordem jurdica.
Quanto ao rgo judicial que desempenha a referida tarefa, o controle classifica-se:
de um lado, em concentrado ou difuso; de outro, em concreto ou abstrato.

3.1.

Controle Difuso de Constitucionalidade

O banimento definitivo de uma norma inconstitucional do ordenamento jurdico

ocorre atravs do controle abstrato realizado pelo Supremo Tribunal Federal.
Ocorre que qualquer juzo ou Tribunal poder declarar incidentalmente, em controle
concreto difuso, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, desde que tal providncia
seja indispensvel ao deslinde da causa, constituindo a inconstitucionalidade da norma
questo prejudicial anlise do mrito da causa.
No Brasil, em princpio, o controle difuso foi introduzido na Constituio de 1891 e
persiste at hoje.
No controle de constitucionalidade difuso a declarao de invalidade da norma pelo
magistrado valer apenas para o caso concreto, o caso levado ao conhecimento do magistrado,

pois o exame da constitucionalidade no consiste no objeto principal do pedido, nem o

poderia ser, sob pena de usurpao da competncia constitucional do Supremo.
Difere-se do controle abstrato realizado pelo Supremo Tribunal Federal, em que,
atravs de um processo objetivo, os legitimados do art.103 da Constituio Federal requerem
a decretao da inconstitucionalidade de norma, invocada como pedido. Em caso de
procedncia, ser declarada a nulidade, o que equivale, em regra, ao afastamento da produo
de quaisquer efeitos pretritos pela norma.
O controle difuso praticado por Tribunais est submetido clusula de reserva de
plenrio (art. 97, da Constituio Federal), segundo a qual, respeitado o qurum de maioria
absoluta, apenas o Pleno ou o rgo Especial poder declarar a inconstitucionalidade da lei.
possvel, inclusive, que a questo chegue ao conhecimento do Supremo atravs de recurso
extraordinrio.
Como se v, o desempenho do referido controle pelo juiz singular realizado com
mais plenitude e simplicidade, pois prescinde da submisso a plenrio ou rgo especial bem
como de preenchimento de qurum.
Acontece que tamanha concentrao de poder nas mos do Judicirio tem provocado
questionamentos a respeito dos seus limites e da sua legitimidade.
De qualquer sorte, o controle difuso realizado pelas instncias ordinrias
fundamental para a concretizao de uma ordem jurisdicional justa, visto que a eficcia da
medida pleiteada como objeto principal da demanda depende do exame da constitucionalidade
da norma. Portanto, importa a qualidade da prestao jurisdicional e no o mero acesso.

3.2.

Sentenas nas aes de controle difuso de constitucionalidade e seus efeitos

Em regra, a deciso que declara a inconstitucionalidade de uma lei, em sede de

controle difuso, produz efeitos limitados s partes envolvidas (inter partes) e para o futuro (ex
nunc).
Entretanto, possvel que os efeitos da deciso de inconstitucionalidade no controle
difuso atinjam tambm queles que no foram partes no processo.

Isto ocorre quando, por meio de Recurso Extraordinrio, a questionamento incidental

sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo chega no Supremo Tribunal Federal, o
qual declara a inconstitucionalidade por maioria absoluta e aps o trnsito em julgado a
sentena, o Senado Federal suspende a execuo da lei julgada inconstitucional, atravs de
resoluo, conforme art. 52, X, da Constituio Federal.
Destaque-se que a suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal atingir a
todos, todavia, somente valer a partir da publicao da resoluo na imprensa oficial. Ou
seja, no retroagir para alcanar o passado (OLIVEIRA, 2012, p. 1).

4.

Principais Argumentos Acerca do Controle Difuso em Sede de Ao Civil Pblica

Em razo da redao disposta no art. 16 da lei 7347/85, no que tange ao efeito erga
omnes da sentena da ao civil pblica, que surgem as controvrsias, tendo em vista que o
controle constitucional difuso, em regra, tambm tem efeito inter partes.
Assim, discute-se sobre a viabilidade ou no de se arguir, em sede de Ao Civil
Pblica, a inconstitucionalidade incidental de uma lei. No Brasil, esse debate se tornou mais
intenso em decorrncia da adoo de um peculiar sistema misto, que tem acarretado, no
cotidiano jurdico, discusses entre juzes singulares e Tribunais ditos inferiores, de um lado,
e, de outro, o Supremo Tribunal Federal, questionando os limites de atuao daqueles ao
analisarem a constitucionalidade de uma norma.
Inicialmente, os doutrinadores avessos ao referido controle questionam o carter de
processo em defesa de direito subjetivo atribudo s aes coletivas. Sustentam que se
aproximaria de processo objetivo, portanto, processo sem partes.
Ademais, que os legitimados propositura de ACP defendem o interesse pblico
genrico e amplo, o que tornaria invivel discutir-se a aplicao da lei, tida por
inconstitucional, a um caso especfico.
Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes afirma no ser cabvel a declarao
incidental de inconstitucionalidade em sede de ao civil pblica, haja vista que a ao

coletiva visa a defesa do interesse pblico e no de interesse subjetivo (MENDES, 2007, p.

1.039).
Em consequncia, a sentena proferida no se limitaria aos envolvidos na demanda,
mas impediria por completo a aplicao da norma impugnada, ocasionando suposta usurpao
de competncia do Supremo Tribunal ou de Tribunal de Justia de Estado-membro,
competentes para exercer o controle abstrato.
Conforme acrdo proferido na Reclamao 434-1-SP, a situao seria agravada pelo
fato de que, em regra, nem mesmo as decises do Supremo Tribunal Federal proferidas em
casos concretos tm o alcance das sentenas prolatadas em uma ACP que afasta a
constitucionalidade de uma lei.
Por conseguinte, a usurpao da competncia do Supremo estaria intrinsecamente
acompanhada da subverso da legitimao. A Constituio Federal, no artigo 103, prev um
rol numerus clausus de legitimados a propor Ao direita de Inconstitucionalidade (ADI).
Isso porque o efeito erga omnes das decises em sede de ACP dispensariam qualquer
providncia complementar para retirar a validade da norma impugnada, ao passo que, quanto
ao Supremo, no exerccio do controle difuso, h a previso de comunicao ao Senado para a
suspenso da execuo, prevista no art.52, X, da Constituio, segundo o qual: Art. 52.
Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execuo, no todo ou em
parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.
Diante da srie de incompatibilidades alegadas, muitos partidrios da tese da
impossibilidade descartam qualquer meio de salvar o controle difuso realizado por intermdio
de aes civis pblicas.
Por outro lado, parte da doutrina apresenta outros argumentos.
Luis Roberto Barroso (2006, p. 238-239) ensina que a Ao Civil Pblica um
processo subjetivo:
O processo da ao civil pblica nada tem de objetivo. H, com efeito, partes
determinadas e uma pretenso deduzida em juzo, por intermdio de um pedido, que
em hiptese alguma se confunde com a declarao de inconstitucionalidade. O
objeto imediato do pedido a providncia jurisdicional solicitada. (...) J o objeto
mediato do pedido o bem que o autor pretende conseguir por meio dessa
providncia. (...) claro que a tutela do interesse pblico, via de regra, estar
presente, mas com feio nitidamente subsidiria. E isto, por si s, no capaz de
alterar a natureza do processo ou encobrir a existncia do caso concreto.

Ressalte-se, assim, que a inconstitucionalidade ser mera causa de pedir, presente na

fundamentao da sentena. Consequentemente, sobre ela no incidem os efeitos da coisa
julgada, conforme se depreende da redao do Cdigo de Processo Civil: Art. 469. No
fazem coisa julgada: (...) II- a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentalmente no
processo.
Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery (1999) apud Schamisseddine (2010,
p.1) expem importantes diferenas entre a Ao Civil Pblica e a Ao Direta de
Inconstitucionalidade. Primeiramente, com relao ao objeto,
(...) o qual em sede de Ao Civil Pblica a defesa de um dos direitos tutelados
pela Constituio Federal, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e pela prpria Lei
de Ao Civil Pblica. J a Ao Direta de Inconstitucionalidade tem como objeto a
declarao da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, em abstrato. No que
tange ao contedo dos pedidos, verificam que em Ao Civil Pblica a proteo
do bem da vida tutelado pelos diplomas acima citados, podendo ter como causa de
pedir a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Por outro lado, o pedido da
Ao Direta de Inconstitucionalidade a prpria declarao de inconstitucionalidade
da lei.

Veja-se que os efeitos erga omnes da Ao Civil Pblica no alcanam a questo

prejudicial, somente o dispositivo da sentena.
Acontece que em sede de Ao Civil Pblica, no haveria declarao de
inconstitucionalidade, porm, somente negativa de aplicao de norma tida por
inconstitucional no mbito da comunidade cujo interesse houvera sido lesado, sem que se
falasse em retirada do sistema, o que s aconteceria atravs de Recurso Extraordinrio, com a
consequente aplicao do artigo 52, inciso X da Constituio da Repblica.
(SCHAMISSEDDINE, 2010, p. 1).
Nessa linha, S (2002, p.139) sustenta que:
A abrangncia subjetiva da deciso no necessariamente maior nos casos de
interesses difusos e coletivos do que nos de interesses individuais homogneos. A
resposta depende da matria que se cuida. Parece-nos, assim, que a indeterminao
dos titulares dos interesses difusos, ou ainda, a extenso numrica dos membros da
coletividade beneficiada no so condies essenciais para concluir-se que a deciso
em ACP, com controle incidental de constitucionalidade, usurparia a competncia
do STF. Reitere-se que o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade da
norma no a retira do sistema, mas apenas afasta sua aplicao nas situaes
concretas que constituem objeto da ao. No identificamos divergncia quanto
necessidade de que os conflitos acerca de interesses difusos e coletivos sejam
solucionados pela via de processos coletivos, em funo de a prpria natureza deles
no comportar tratamento atomizado.

Em defesa do controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica,

Alexandre de Moraes (2007, p. 692) explica ser vedada a obteno de efeito erga omnes,

independentemente se tal declarao conste como pedido principal ou incidental, pois mesmo
nesse caso a declarao de inconstitucionalidade poder no se restringir somente s partes
daquele processo, em virtude da previso dos efeitos nas decises em sede de ao civil
pblica dada pela Lei n 7.347 de 1985.
O entendimento atual do Supremo Tribunal Federal prev a possibilidade de
declarao de inconstitucionalidade em sede de Ao Civil Pblica, caso referida pretenso
seja a causa de pedir e no o pedido principal da Ao Civil Pblica:
EMENTA Reclamao constitucional - Ao Civil Pblica Lei n
9.688/98 Cargo de censor federal - Normas de efeitos concretos
Declarao de inconstitucionalidade Pleito principal na Ao Civil
Pblica Contorno de ao direta de inconstitucionalidade
Usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal
Reclamao julgada procedente. 1. A ao civil pblica em tela tem
por objeto a Lei n 9.688/98, que teve sua inconstitucionalidade
arguida perante esta Suprema Corte nos autos da ADI n 2.980/DF,
tendo o pleito sido rejeitado por se tratar de normas de efeitos
concretos j exauridos. 2. A Lei n 9.688/98 foi editada com o fim de
imprimir eficcia norma do pargrafo nico do art. 23 da
Constituio Federal de 1988, aps provocao por esta Suprema
Corte (ADI n 889/DF), norma essa que versa, especificamente, sobre
o aproveitamento dos ocupantes do extinto cargo de censor federal em
outras carreiras. 3. O pleito de inconstitucionalidade deduzido pelo
autor da ao civil pblica atinge todo o escopo que inspirou a edio
da referida lei, traduzindo-se em pedido principal da demanda, no se
podendo falar, portanto, que se cuida de mero efeito incidental do que
restou ento postulado. 4. Voto vencido: a ao civil pblica tem
como pedido principal a pretenso de nulidade de atos de
enquadramento de servidores pblicos. A declarao de
inconstitucionalidade da lei em que se embasa o ato que se pretende
anular constitui fundamento jurdico do pedido, portanto, a causa
petendi, motivo pelo qual no h falar em usurpao da competncia
do Supremo Tribunal Federal. 5. Reclamao julgada procedente, por
maioria. (Rcl 1519, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator
(a) p/ Acrdo: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em
17/11/2011, DJe-029 DIVULG 09-02-2012 PUBLIC 10-02-2012
EMENT VOL-02644-01 PP-00032).
Na mesma linha, o entendimento pacfico do Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTNCIA.
DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTES RECURSAIS. AO CIVIL
PBLICA. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER
TANTUM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ART. 480 DO CPC. AUSNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO. NO OPOSIO DE EMBARGOS DE
DECLARAO QUANTO SUPOSTA VIOLAO. 1. Inexiste violao do art.
535 do CPC quando a prestao jurisdicional dada na medida da pretenso
deduzida, com enfrentamento e resoluo das questes abordadas no recurso. 2. A

insurgncia posta no recurso especial volta-se contra a validade do acrdo

fluminense que, por meio de Arguio de Constitucionalidade, declarou a
inconstitucionalidade do art. 6 da Lei Complementar Municipal n. 9/99, na medida
em que contrasta com o princpio da obrigatoriedade de licitao encartado nos arts.
175 da Constituio Federal de 1988 e 77, caput e inciso XXV, da Constituio
Fluminense (de reproduo obrigatria da CF/88). 3. O entendimento firmado pelo
Tribunal de origem se coaduna com a jurisprudncia do STJ, que considera possvel
a declarao incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, em sede
de ao civil pblica, quando a controvrsia figurar como causa de pedir ou questo
prejudicial indispensvel resoluo do litgio principal. 4. Extrai-se dos autos que,
no caso, a declarao de inconstitucionalidade do art. 6, parte final, da Lei
Complementar Municipal n. 9/99 foi arguida incidentalmente. Logo, no h falar em
violao do art. 267, inciso VI, do CPC. 5. Descumprido o necessrio e
indispensvel exame do art. 480 do CPC pelo acrdo recorrido, apto a viabilizar a
pretenso recursal da recorrente, de maneira a atrair a incidncia das Smulas 282 e
356/STF, sobretudo ante a ausncia de oposio dos cabveis embargos declaratrios
quanto ao ponto, a fim de suprir a omisso do julgado. Agravo regimental
improvido. (AgRg no REsp 1367971/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015).

Mesmo que no haja previso legal para a utilizao da Ao Civil Pblica a

questionar a constitucionalidade de leis e atos normativos, possvel que se faa de forma
incidental, tendo em vista que o pedido da referida ao diverso daquele das aes de
controle concentrado de constitucionalidade.
que o controle por via incidental dentro da Ao Civil Pblica no o objeto
principal, trata-se de um deslinde que s se buscar se imprescindvel para alcanar a justa
soluo do caso concreto (TAVARES, 2003, p. 206).
Portanto, enquanto o questionamento acerca da constitucionalidade de lei ou ato
normativo na Ao Civil Pblica verificado na causa de pedir, como fundamento do pedido,
na ao de controle concentrado de constitucionalidade, a declarao de constitucionalidade
ou inconstitucionalidade o prprio pedido.

5.

Consideraes Finais

Em que pese parte da doutrina entender pelo descabimento do controle difuso de

constitucionalidade em sede de Ao Civil Pblica, as teses citadas so inconsistentes.
Primeiro que a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo medida
excepcional, pois vige a presuno de constitucionalidade das leis, sendo que primeiramente
tenta-se salvar a norma.

Por outro lado, operar o controle difuso em Ao Civil Pblica imprescindvel para
que haja acesso a uma ordem justa, bem como a prestao jurisdicional seja de fato efetiva, ao
passo que negar tal instituto equivale a aniquilar a eficcia da referida ao, a qual visa a
proteo de direitos fundamentais.
E como restou demonstrado, o controle difuso de constitucionalidade no
incompatvel com a Ao Civil Pblica, pois se trata de fundamento da causa de pedir, e pode
ser indispensvel para o deslinde da causa.
Portanto,

melhor

posicionamento

permitir

controle

difuso

de

constitucionalidade em sede de Ao Civil Pblica, quando aquele figurar na causa de pedir e

no no pedido, harmonizando assim as divergncias entre o instituto e a ao, de forma que
promova a proteo da coletividade, a razo de ser da ao civil pblica.

6.

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