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segunda-feira, 26 de agosto de 2013

O chamado "peculato de uso" crime?

Imagine a seguinte situao (baseada em fatos reais):


Joo, servidor pblico estadual, tinha sua disposio, em razo de seu cargo, um veculo
pertencente Administrao Pblica, para que pudesse deslocar-se no interesse do
servio.
Ocorre que ele utilizou o referido automvel como meio de transporte para realizar encontro
sexual com uma meretriz em um motel da cidade.
Descoberto esse fato, o Ministrio Pblico denunciou o agente pela prtica de peculatodesvio (art. 312, parte final, do Cdigo Penal):
Peculato
Art. 312. Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem
mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em
proveito prprio ou alheio:
Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa.
O juiz dever receber essa denncia? O fato narrado tpico?
NO. Segundo a doutrina e jurisprudncia majoritrias, atpico o uso momentneo de
coisa infungvel, sem a inteno de incorpor-la ao patrimnio pessoal ou de terceiro,
seguido da sua integral restituio a quem de direito. (MASSON, Cleber. Direito Penal
Esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2011, p. 586).
Vale ressaltar que essa conduta configuraria, obviamente, improbidade administrativa (art.
9, IV, da Lei n. 8.429/92):
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo,
mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e
notadamente:
IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material
de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
Vamos esquematizar o assunto porque h mais informaes importantes sobre o tema:

Servidor pblico que utiliza temporariamente bem pblico para satisfazer interesse
particular, sem a inteno de se apoderar ou desviar definitivamente a coisa,
comete crime?
Se o bem infungvel e no
consumvel: NO

Se o bem fungvel ou consumvel:


SIM

Ex: atpica a conduta do servidor


pblico federal que utilizar carro
oficial para levar seu cachorro ao
veterinrio.
Ex2: atpica a conduta do servidor
que usa o computador da repartio
para fazer um trabalho escolar.

Ex: haver fato tpico na conduta do


servidor pblico federal que utilizar
dinheiro pblico para pagar suas
contas pessoais, ainda que restitua
integralmente a quantia antes que
descubram.

Exceo:
Se o agente Prefeito, haver crime porque existe expressa previso legal
nesse sentido no art. 1, II, do Decreto-Lei n. 201/67:
Art. 1 So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao
julgamento do Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da
Cmara dos Vereadores:
II - utilizar-se, indevidamente, em proveito prprio ou alheio, de bens, rendas ou
servios pblicos;
Assim, o peculato de uso crime se tiver sido praticado por Prefeito.

Ressalte-se que, no exemplo do uso indevido do veculo oficial, poder, em tese, a depender
do caso concreto, ficar caracterizado peculato da gasolina gasta no trajeto, caso o
consumo seja de considervel monta, a ponto de transbordar o princpio da insignificncia
(h divergncia se o princpio da insignificncia pode ser aplicado para crimes contra a
Administrao Pblica).
O STF e o STJ j tiveram oportunidade de decidir que atpico o peculato de uso em
situaes envolvendo a utilizao de veculo oficial para fins particulares:
(...) Analogamente ao furto de uso, o peculato de uso tambm no configura ilcito penal,
to-somente administrativo. Todavia, o peculato desvio modalidade tpica, submetendo
o autor do fato pena do artigo 312 do Cdigo Penal. (...)
(STJ. 6 Turma. HC 94.168/MG, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada Do
TJ/MG), julgado em 01/04/2008)
(...) indispensvel a existncia do elemento subjetivo do tipo para a caracterizao do
delito de peculato-uso, consistente na vontade de se apropriar DEFINITIVAMENTE do bem
sob sua guarda.
(...) A concesso, ex officio, da ordem para trancar a ao penal se justifica ante a

atipicidade da conduta. 5. Agravo regimental provido.


(STF. 1 Turma. HC 108433 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/06/2013)
Por fim, vale mencionar que tramita no Congresso Nacional um projeto de lei para tornar
tpica a conduta do peculato de uso.

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