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ANDR CLEFAS UCHA CAVALCANTI

FAMLIA, DIGNIDADE E AFETO: possibilidades e limites jurdicos


para o estabelecimento de mltiplos laos parentais

Direito
PUC/SP
So Paulo, 2007

ANDR CLEFAS UCHA CAVALCANTI

FAMLIA, DIGNIDADE E AFETO: possibilidades e limites jurdicos para


estabelecimento de mltiplos laos parentais

Tese apresentada Banca

Examinadora

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,


como exigncia parcial para obteno do ttulo
de Doutor em Direito, sob orientao da Prof.
Doutora Regina Vera Villas Bas.

Direito
PUC/SP
So Paulo, 2007

BANCA EXAMINADORA

minha mulher, Sani, e


aos meus filhos Andr, Vitria
e Joo Pedro

Meus sinceros
agradecimentos aos
Professores Joo Soares de
Lima, Lnio Streck, Luis
Gustavo Grandinetti Castanho

de Carvalho, Marcelo Machado


Costa Lima, Paulo de Barros
Carvalho, Rogrio Gesta Leal,
Regina Vera Villas Boas e
Vicente Barreto pelas
contribuies na realizao do
trabalho.

comum os laos de parentesco e as relaes sexuais


serem considerados um domnio alm do alcance da
justia distributiva. So julgados de outra maneira, ou nos
ensinam a no julgar.
Michael Walzer

RESUMO

Este trabalho busca investigar as mutaes enfrentadas dentro da famlia no


decorrer da Histria e como tais mudanas podem possibilitar a idia de
multiparentalidade, isto , a existncia de mltiplos pais e mes com relao a
uma criana. A investigao est limitada pela tradio ocidental contempornea
e, apesar de sua pretenso transdisciplinar, o trabalho estar mais ligado
Filosofia, Sociologia, Poltica e Direito (e, dentro das disciplinas jurdicas, Direito
Constitucional e Direito Civil, em especial, o Direito de Famlia). Dogmaticamente,
o trabalho ter como matria prima o ordenamento jurdico brasileiro atual, e a
hiptese que o orienta a de que plenamente possvel, por meio da utilizao
adequada dos princpios, especialmente os da dignidade e do melhor interesse da
criana, a adoo de novos critrios de vinculao entre pais e filhos, inclusive de
modo mltiplo. Assim, o Direito poder reconhecer e normatizar as novas
situaes geradas no seio da sociedade do sculo XX, atenuando, assim, o
fechamento cognitivo especfico de certos ramos do Direito, como o Direito de
Famlia.
Palavras-chave: Princpios Constitucionais Parentalidade
Interesse da Criana.

Melhor

ABSTRACT

This work intends to investigate the mutations faced inside the families in
historys, and how this changing may open the idea of multi kinship; on other
words, the existence of a plurality of fathers and mothers on its relationship with a
child. The investigation here is delimited by a western contemporary tradition, and,
despite its transdisciplinary pretension, the work will be related mostly to
Philosophy, Sociology, Politics and Law (and in the Law discipline, Constitutional
Law, Civil Law, and specialy Families Law). Technically, the work will have as a
basis the contemporary juridical legal order in Brazil. The hypothesis goes on the
sense that is completely possible, using the principles adequately mainly the
dignity and childs best interest principles - the uprising of new criterion about the
link between children and parenthood, including in a multiple way. In this line, the
Law may recognize and ordinate the new situations generated in societys core in
XX century softening the cognitive closing specific of certain Law domains, like
de Family Law.
Key Words: Constitutional principles Parenthood Children Best Interest.

SUMRIO

INTRODUO..............................................................................................................10
1 A FAMLIA: ORIGENS E EVOLUO HISTRICA
1.1 CONCEITO....................................................................................................................21
1.2 BREVE HISTRICO DA FAMLIA OCIDENTAL.....................................................28
1.3 A HISTRIA DA FAMLIA NA CONTEMPORANIEDADE E NO BRASIL..............44
1.4 FORMAS DE ESTRUTURAO DA FAMLIA: DA ANTROPOLOGIA AO DIREITO 54

2 O DIREITO, A CONSTITUIO E A FAMILIA: INTERVENO DO ESTADO E


CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO
2.1 A FAMLIA NO DIREITO BRASILEIRO........................................................................65
2.2 DIREITO DE FAMLIA: ENTRE O PBLICO E O PRIVADO.................................75
2.3 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO: O NOVO DIREITO DE
FAMLIA ....................................................................................................................... 83
2.4 A INTERVENO DE ESTADO NO(A) (DIREITO DE) FAMLIA...........................99
2.5 REFLEXOS DAS NOVAS ORGANIZAES FAMILIARES NAS RELAES DE
FILIAO ................................................................................................................... 111

3 A PARENTALIDADE E OS CRITRIOS DE AFERIO


3.1 CONSIDERAES PRVIAS ACERCA DA PARENTALIDADE..........................118
3.2 O CRITRIO NUPCIALISTA COMO DEFINIDOR DA PARENTALIDADE...........128
3.3 CRITRIO BIOLGICO OU GENTICO.............................................................143
3.4 CRITRIO SOCIOAFETIVO.................................................................................148
3.5 A FILIAO NA REPRODUO ASSISTIDA......................................................154

SUMRIO
4 POSSIBILIDADES PRINCIPIOLGICO-NORMATIVAS NA DELIMITAO DE
CRITRIO AFERIO DA PARENTALIDADE

4.1 OS PRINCPIOS JURDICOS: CONCEITUAO E EVOLUO HISTRICA. 162


4.2 OS CRITRIOS NUPCIALISTA E BIOLGICO: REGRAS OU PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS? ................................................................................................ 171

4.3 AFERIO DA PATERNIDADE: PELA HARMONIZAO DA


PARENTALIDADE JURDICA PRINCPIOS (CONSTITUCIONAIS)
EM CONFLITO............................................................................................................177
4.4 A COLISO ENTRE PRINCPIOS E A TEORIA DOS PRINCPIOS DE ROBERT
ALEXY E A CRTICA POSTERIOR............................................................................198

CONCLUSO............................................................................................................. 205
REFERNCIAS...........................................................................................................213

10

INTRODUO

O tema desta tese de doutoramento pretende discutir as possibilidades de


estabelecimento de mltiplos laos parentais no mbito do direito de famlia e
tambm criticar o estado atual da filiao e as capacidades de adaptao do Direito
a estas novas temticas.

O Direito estabelece um complexo regramento de filiao, atribuindo um vnculo


jurdico a pais e filhos. Este vnculo parental se caracteriza por uma idia de
unicidade, isto , a criana vincula-se a apenas um pai e a apenas uma me.
Obviamente que tratamos aqui de um vnculo jurdico, pois os vnculos afetivos so
muito mais ricos que as meras formalidades do Direito.

Entretanto, certas realidades se impem de maneira tal que o intrprete se v


obrigado a tensionar ao mximo o Direito. o caso, por exemplo, das relaes
sociais em que efetivamente existem apenas duas mes, dois pais, ou mais, que
comungam, tanto afetivamente quanto socialmente, de um status de filiao. A
criana, por exemplo, pode se reconhecer filha de dois pais (pai biolgico e
padrasto), e estes se reconhecerem como pais e efetivamente praticarem atos
relacionados com tais status. Quando isto ocorre, normalmente a sociedade tambm
assim os reconhece.

11
Este , portanto, o problema que move este trabalho: a admisso pelo direito
da multiparentalidade. A hiptese desta tese no sentido afirmativo. Para comprovar
nosso entendimento, ser necessrio responder s seguintes questes:
a)

da natureza humana que a estruturao da famlia ocorra somente


pelo casamento?

b)

A multiparentlidade ou j foi aceita em outros grupos sociais?

c)

Em que medida os princpios constitucionais limitam ou libertam os


conceitos de famlia e os papis representados pelas pessoas dentro
dela?

d)

O fenmeno da Constitucionalizo do direito influenciou o direito de


famlia?

e)

Em que medida a Teoria da Ao comunicativa de Habermas contribui


para a aceitao da multiparentalidade?

f)

o Estado que deve impor como a famlia deve se estruturar, ou seria


a sociedade a ditar para o direito as formas a serem acolhidas?

g)

Os critrios nupcialista e biolgico devem ser os nicos a orientar o


caminho do reconhecimento da parentalidade?

h)

A Constituio de 1988 trouxe princpios colidentes relativamente


parentalidade?

i)

No caso de haver conflitos, a teoria nos oferece caminho para


solucion-los?

A Constituio, dada sua principiologia e sua insero no Estado Democrtico


de Direito, move-se em vista dos princpios da liberdade, da dignidade e do melhor
interesse da criana. A conjuno destes princpios, em um processo de aplicao
da razo prtica, leva inevitvel concluso de que sim, possvel, diante da
normatividade do texto constitucional, considerar-se conforme o ordenamento a
multiparentalidade.

O trabalho est delimitado temporalmente pela experincia ocidental da famlia.


Examina as concepes histricas que surgiram na famlia ocidental, em perodo de
tempo que vai desde a Antigidade at o Brasil dos dias atuais.

Espacialmente, apesar de preocupar-se com os problemas brasileiros, no


deixa o trabalho de abordar, tambm pelo aspecto histrico, as diferentes
possibilidades de famlia surgidas na histria da civilizao ocidental.

Sob o aspecto disciplinar, esta tese, sem dvida alguma, configura-se como
interdisciplinar. No s o Direito de Famlia deve se mesclar com outros ramos do
Direito, mas tambm o prprio fenmeno jurdico observado pelos mais diversos

ngulos. A Histria utilizada para a reconstruo de como se configurou e se


apreciou juridicamente a famlia no tempo da civilizao ocidental. A Sociologia
ajuda a fazer a leitura desta Histria, demonstrando como compreend-la e como
apontar quais so os fenmenos de fundo que embasam as diversas concepes de
famlia e suas mudanas. A Filosofia, finalmente, lana os aportes tericos no s de
compreenso do Direito, mas tambm de crtica do institudo, permitindo novas
construes, as quais podero levar to desejada justia que a Constituio
Republicana de 1988 impe ao poderes pblicos e sociedade em geral.

Justifica-se socialmente tal empreitada diante da ocorrncia destas situaes


prticas em todo o Brasil. Dia a dia, juzes vem-se compelidos a apontar um nico
pai a determinada criana, quando a situao ftica claramente faz vislumbrar que
do seu melhor interesse que, no final das contas, ela tenha dois pais (ou duas
mes). Uma mudana de atitude por parte da doutrina e por parte dos poderes
pblicos teria muitas repercusses sociais, implicando desfazer muitas injustias e
frustraes por parte dos cidados.

Justifica-se cientificamente por fundamentar uma possibilidade jurdica latente


na Constituio, que, porm, no veio tona devido ao fenmeno da baixa
constitucionalidade que enfrenta neste momento o Direito brasileiro. A cincia
jurdica brasileira, fortemente influenciada que pelo Direito Romano, no

se

permite inovar em sede de Direito Civil. A pouca inovao que existe d-se quando a
diferena entre realidade social e norma insuportvel. Mesmo o direito dos
contratos parece evoluir mais rapidamente que o Direito de Famlia.

Neste sentido, a possibilidade da multiparentalidade uma conseqncia de


uma realidade que se impe e que deve ser cientificamente tratada

regulamentada.

O objetivo geral do trabalho justamente responder de maneira adequada


indagao presente no problema, verificando se a hiptese ser satisfatoriamente
corroborada ou no.

Os objetivos especficos so:

- analisar as origens e evoluo histrica da famlia no ocidente e no Brasil;

- verificar as formas de estruturao da famlia;

- estudar a famlia no Direito brasileiro;

- apreender como se d a constitucionalizao do Direito Privado em sede de Direito


de Famlia;

- apreciar criticamente at onde vai, ou pode ir, a interveno do Estado no Direito


de Famlia;

- conceituar filiao;

- decodificar as diversas formas de critrios de aferio de filiao;

- visualizar a filiao na reproduo assistida;

- enunciar quais so os princpios aplicveis espcie;

- dissertar sobre as possibilidades de soluo quando os princpios parecem entrar


em conflito;

O primeiro captulo versar sobre as origens e evoluo histrica da famlia. A


famlia sempre foi entendida como um grupamento que compreende

os

ascendentes, descendentes e colaterais de uma determinada linhagem, ou

um

grupo de pessoas sob um mesmo teto ligadas por algum lao qualquer. Apesar de a
famlia ser um grupo ligado por laos de sangue, pode, como veremos, ser mais do
que isto.

Analisar-se-, neste captulo, tambm a questo da evoluo da famlia no


contexto ocidental. A famlia sempre esteve s voltas com o conceito de poder do
pai, ou do ascendente comum vivo mais velho. Este poder compreendia direitos e

responsabilidades. O leque de direitos era amplo: inclua at o direito sobre a vida e


morte dos demais componentes do grupo. Toda a evoluo da famlia ocidental
pode ser resumida em uma conseqente retirada de poder deste pater, medida
que questes familiares atingiam a esfera pblica. Esta tendncia publicizao s
relativizada na guinada liberalizante do Renascimento, impondo, novamente, um
carter privado s relaes familiares.

A afetividade dentro do casamento e da famlia sempre esteve em um plano


secundrio: o dever de ter uma prole para servir a Deus, ptria e prpria famlia
sempre se impuseram como o telos natural de se ter uma famlia.

Estudar-se- que o desenvolvimento jurdico ocidental levou a

uma

concepo de famlia, envolvendo um lder e pessoas unidas por um matrimnio


legtimo que gerar seres em relao de consanginidade com seus pais tudo isto
em torno de um patrimnio em comum e das garantias de sua transmisso.

No Brasil no diferente, com as ordenaes e cdigos consagrando tal


modelo familiar, inclusive com o aplauso de uma sociedade que, a despeito de suas
diferenas, tomada como sinnimo de sua casta mais alta, o modelo pequenoburgus. Ao contrrio do que a distncia da metrpole poderia supor, o modelo
brasileiro caracteriza-se inclusive por uma radicalizao do conservadorismo e do
patrimonialismo, sendo um dos ltimos pases a permitir o divrcio, por exemplo.

As mudanas vo-se impondo. E isto estudado no ponto 1.3. Novos


comportamentos surgem, e, com eles, os modelos prontos de famlia vo sendo

questionados medida que sua generalizao alcana todas as classes. No h


mais casta imune mudana. As mudanas giram, em um primeiro momento,
principalmente em torno das modificaes do papel da mulher. Esta, de submissa,
passa a ter papel ativo tanto na sociedade quanto na famlia.

Neste contexto tambm o prprio papel do Estado se modifica. O Estado j


no mais liberal, mas sim social carregando, consigo, o germe da mudana. Isto
ponte para que o que ser visto no ponto 1.4.

Torna-se um consenso a idia de que a famlia, de alguma forma, est


mudando. Alguns falam, inclusive, de crise na famlia. Sua funo e constituio
passam por um processo de transformao. A famlia no se constitui s de um
matrimnio legtimo, e tampouco serve para passar adiante sangue e patrimnio.
Famlias diferentes das do ocidente so prova disto.

Por ser a famlia um fenmeno social de relevo, no poderia ficar de fora da


regulamentao do Direito. Dentro desta temtica, o captulo 2 descrever a
regulamentao do Direito de Famlia no Brasil, que, naturalmente, refletia a
sociedade brasileira da poca, em especial aquela casta a que era concedida a
cidadania, a pequeno-burguesa.

O Direito de Famlia era marcado pela preocupao com o destino do


patrimnio e de como ele deveria ser administrado. As disposies no-patrimoniais
refletiam todo um cuidado em manter a famlia legtima, representada

pela

paradigma da ideologia pequeno-burguesa da poca. Esta preocupao, por sua


vez, redundava em novos e redobrados cuidados para que os bens no cassem nas
mos de outras pessoas que no integrassem o modelo padro.

Surgem os reflexos jurdicos do Estado social no Brasil, em conjuno com o


avano dos costumes. O papel da mulher se altera, como tambm a percepo da
sexualidade, fragilizando as relaes familiares: divrcio e filhos ilegtimos so
situaes que, de uma forma menos dolorosa e preconceituosa, passam a integrar a
rotina das pessoas.

Em 1988, promulgada uma nova constituio, que, embora atual

inovadora em muitos aspectos, foi concebida numa poca de grandes turbulncias


e, por isso, no poderia, compreensivelmente, abarcar as vrias mudanas por que
passava a sociedade e suas repercusses. Assim, reconheceu a unio estvel como
organizao familiar e consagrou o princpio do melhor interesse da criana, mas
no avanou em outras reas em que hoje uma posio constitucional mais clara
poderia evitar os mal-entendidos advindos da baixa constitucionalidade em um
Estado que se pretende seja Democrtico de Direito como o Brasil.

A conjuno de Estado social agora somada s idias de uma Constituio


principiolgica e dirigente, inaugurando o Estado Democrtico de Direito, um Estado
que, ao mesmo tempo fortemente vinculado a uma prxis democrtica, no
abandona, por outro lado, os direitos fundamentais, garantindo-lhes o maior alcance
possvel.

Esta prxis democrtica com garantia dos direitos fundamentais liga-se a um


ethos local, configurando-se como um novo pacto, um contrato social em que se
perseguem determinados objetivos. Trata-se da verso brasileira do We the people,
isto , o que o povo deseja enquanto povo. Estes objetivos encontram-se no texto
constitucional, vinculando poderes pblicos e sociedade, em forma de princpios.

Esta ideologia jurdica inaugura uma nova viso acerca do Direito, mormente
o Direito privado, que passa a ser lido vista dos princpios, e justamente este o
objeto do item 2.3 do presente trabalho: demonstrar a razo e a operacionalidade da
constitucionalizao do Direito Privado, que no meramente maior incidncia do
Direito por sobre a famlia. uma operao qualitativa que objetiva ver qual o melhor
Direito a ser aplicado. Para que melhor se compreenda essa interferncia da
Constituio no direito de famlia, prprio seria localizar, anteriormente, este ramo do
direito dentro dos esquemas privatstico e publicstico, assunto tratado no item 2.2.

O item 2.4 do trabalho aponta os perigos de uma excessiva burocratizao do


mundo da vida das pessoas que fazem parte da famlia. Trata-se, aqui, de uma
colonizao do mundo da vida, na leitura de Habermas.

As novas possibilidades que emergem das transformaes a que nos


referimos, como aquelas advindas do reconhecimento da homoafetividade, bem
como as que envolvem as descobertas de combinaes genticas a partir da
segunda metade do sculo XX, sero analisadas no tpico 2.5 deste trabalho.

Todas as consideraes traadas at aqui so fundamentais para introduzir a


questo nuclear do trabalho, que a parentalidade, a vinculao entre pais e filhos,
objeto de anlise do captulo 3. Nele sero estudadas no somente as formas

tradicionais de vinculao parental, mas tambm as novas formas que se


vislumbram.

De fato, grandes possibilidades surgem neste momento da Histria. Pode a


famlia construir o seu tempo tempo este caracterizado pela afetividade e luta pela
formao de uma identidade em um contexto que, ao mesmo tempo fluido, sem
papis definidos, e tambm intersubjetivo, exigindo que as vinculaes sociais
ocorram a partir de determinados critrios que constituiro novas formas

de

parentalidade.

Dentro de uma viso tradicional, o primeiro critrio de parentalidade o


nupcialista, aquele que advm do casamento, que ser discutido no ponto 3.2. Ser
filho de um pai ou de uma me especfica aquele que nascer dentro de um contexto
de um casamento. H, a, uma presuno: se o pai e me esto casados, o filho
gerado ser do pai casado. Durante muito tempo este fora um critrio quase
absoluto.

O critrio nupcialista relativizou-se diante das novas tecnologias

que

permitiram a identificao do DNA. Atualmente, possvel apontar, com elevado


grau certeza, o pai biolgico de quem quer que seja, a partir de um simples. A era
das presunes no Direito de Famlia se enfraqueceu, e com ela toda uma tradio
que remontava Antigidade romana, em que a incerteza da paternidade impe ao
Direito, para a soluo de conflitos, o estabelecimento de certezas artificiais. O
critrio biolgico de aferio da filiao ser analisado no ponto 3.3.

A Constituio de 1988 abre caminho, por meio de determinados princpios,


como o da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, da paternidade
responsvel, do planejamento familiar, da afetividade e do melhor interesse da
criana, para novas organizaes familiares. No durou muito tempo a iluso de que
conhecer a filiao biolgica adiantaria para alcanar-se uma resposta satisfatria.
Fez-se necessria a presena de um novo elemento, o elemento socioafetivo. Este
leva em conta tanto os elementos afetivos quanto sociais de uma relao que pode
se constituir como de filiao. Isto o que ser estudado em 3.5.

De todo modo, a questo no resolvida, pois, mesmo assim, vigem critrios


rgidos que ligam uma criana a um s pai ou a uma s me. E toda esta situao se
torna ainda mais complexa diante de fatos concernentes reproduo assistida, tais
como barriga de aluguel, inseminao artificial e reproduo in vitro.

Todas estas novas situaes s podero ser melhor solucionadas com a


assuno de uma matriz terica capaz de impulsionar a atualizao do Direito, o que
deve ocorrer a partir da interpretao dos princpios postos na Constituio, ou seja,
da permanente construo de uma hermenutica constitucional. Esta matriz objeto
de estudo do captulo 4.

No item 4.1, sero estudados o conceito e a evoluo histrica dos princpios,


vistos como ordenaes que irradiam e imantam os sistemas de normas. So
preceitos bsicos da organizao constitucional. Como mandamentos nucleares do
sistema, inicialmente eram apenas tidos como simples orientaes de interpretao.
Hoje, tal carter tornou-se ainda mais intenso. Entretanto, a este carter foram
somadas novas atribuies: normatizar, regulamentar e impor comportamentos.
Agora, tm os princpios, tambm, contedos verdadeiramente normativos que se
aplicam sempre, e no meramente na hiptese de uma lacuna normatica, como
antes se interpretava o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil

Da atual percepo que se tem dos princpios, advm uma nova postura
perante a Constituio, que passa a ser vista no unicamente como documento
poltico, mas, tambm, como documento normativo, que se presta a prescrever
comportamentos. Este movimento caracterizado por alguns como ps-positivismo.

Como os princpios so normas abrangentes, acabam, em determinadas


situaes fticas, por se encontrar em pontos de interseco, em que no se pode
facilmente vislumbrar qual deles deve prevalecer. O fato de o Direito reconhecer ou
no a multiparentalidade passa pela anlise da coliso de princpios tradicionais com
os novos, encampados todos pela Constituio de 1988.

H, entretanto, uma pergunta que se impe em trabalhos que buscam este


tipo de soluo: qual a distino entre regras e princpios? Princpios caracterizam-

se pela sua possibilidade de aplicao atravs de uma ponderao em que cada


um, devido ao seu contedo legtimo prima facie, no perde validade no sistema,
quando em conflito com outro. A coliso de regras, diferentemente, implica o
afastamento imediato de uma delas do sistema. Ver-se- que os princpios possuem
pesos diferentes, podendo uns serem gradualmente afastados em favor de outros,
ou mesmo combinados em benefcio de uma determinada tese, o que no existe nas
regras.

Toda esta problemtica que envolve os princpios permite a invaso de


valores no Direito, alijados que foram com a predominncia das idias do positivismo
jurdico. O Direito j no mais mera tcnica, mas tambm zettica. E isto os
princpios permitem vislumbrar.

Apesar dos problemas que estas teorias enfrentam hoje, so consideradas,


de todo modo, adequadas para os fins deste trabalho.

Nos itens 4.2 e 4.3, apresentam-se os princpios constitucionais em conflito e


as ponderaes para que seja encontrada uma resposta satisfatria.

A ponderao de princpios, presente no ponto 4.4, parte do material


construdo pela doutrina neste novo paradigma, em que finalmente houve o
rompimento com o positivismo, em uma reviravolta copernicana, cuja importncia, no
Direito, se compara reviravolta lingstico-pragmtica de meados do sculo XX.

Nele ser estudada a adequao da teoria dos princpios de Robert Alexy e a crtica
posterior a ela

O mtodo utilizado nesta pesquisa o bibliogrfico, faz-se, portanto, uso de


uma metodologia de abordagem terico-reflexiva e no emprica. J a metodologia
de procedimento limitou-se leitura, fichamento, anlise e reflexo com base nas
obras citadas.

Ainda com relao ao mtodo, tem-se a questo da matriz terica. Apesar de


ser conhecido do autor a idia de que a Hermenutica Constitucional no um

20

mtodo, de todo modo as reflexes e concluses advindas desta matriz terica


orientaram a produo do texto, fazendo-se presente nas concluses e reflexes
deste trabalho.

Finalmente, esta tese vincula-se linha de pesquisa escolhida por satisfazer


as condies tericas e reflexivas necessrias, presentes neste programa de psgraduao, utilizando-se, para tanto, de um ferramental terico, como

Hermenutica, mas buscando resultados prticos na mudana de posies na prxis


forense, visando permitir a multiparentalidade.

1. A FAMLIA: ORIGENS E EVOLUO HISTRICA

1.1 CONCEITO

No campo do direito, famlia, lato sensu, o conjunto de pessoas unidas por


vnculo jurdico de natureza familiar, compreendendo os ascendentes, descendentes
e colaterais de uma linhagem, inclusive os do cnjuge, que se denominam parentes
por afinidade ou afins.
Atualmente, conhecemos, ao lado da famlia em sentido amplo conjunto de
pessoas ligadas pelo vnculo da consanginidade, ou seja, os descendentes de um
tronco comum - a famlia em sentido estrito, abrangendo o casal e seus filhos
legtimos, legitimados ou adotivos. Alguns doutrinadores incluem no grupo familiar os
domsticos que vivem no lar conjugal.
Os lineamentos histricos da famlia mostram que ela, antes de ser um
fenmeno jurdico, um fenmeno sociolgico. No curso das primeiras civilizaes,
tais como a assria, hindu, egpcia, grega e romana, o conceito de famlia foi de uma
entidade ampla e hierarquizada, retraindo-se hoje, fundamentalmente, para o mbito
quase exclusivo dos pais e filhos menores, que vivem no mesmo lar .
1

Roberto Lisboa ensina que Famlia a palavra de sentido equvoco que, no


decorrer dos tempos, foi empregada de vrias maneiras.

Entre os gregos, famlia representava, fundamentalmente:


a) o grupo de pessoas que se reunia pela manh e ao cair da tarde, em um lar (do
grego epistion), para a realizao do culto aos seus deuses; e

b)

os cnjuges e seus descendentes.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. v. 6. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 17-

21.

A noo de famlia tem variado atravs dos tempos, e numa mesma poca, a
palavra tem sido usada em acepes diversas. No direito romano, no apenas
significava o grupo de pessoas ligadas pelo sangue, ou por estarem sujeitas a uma
mesma autoridade, como tambm se confundia com o patrimnio nas expresses
actio familiae erciscundae, agnatus proximus familiam habeto e outras. Assim, em
Roma, considerava-se famlia:

a) os descendentes de um tronco ancestral comum (gens);


b) todos os sujeitos unidos por laos de parentesco, inclusive por afinidade;
c) os cnjuges e os seus descendentes, mesmo os de geraes posteriores dos
filhos;
d) os cnjuges e, to-somente, os filhos menores;
e) o grupo de pessoas que vivia sob o sistema de economia comum, tendo como
moradia o mesmo lugar, em outras palavras, um conjunto de pessoas e um
acervo de bens; e
f)

o grupo de pessoas que se reunia diariamente em torno do altar domstico, para


cultuar os deuses, semelhana do modelo grego anteriormente citado.

Posteriormente, a expresso famlia tambm passou a designar:

a) o grupo de pessoas ligadas entre si por consanginidade; e


b) ncleo constitudo pelo casamento, do qual no resultou prole.

Para Fustel de Coulanges, a famlia antiga era um grupo de pessoas a quem a


religio permitia invocar o mesmo lar e oferecer a refeio fnebre aos mesmos
antepassados.

Sob um ngulo sociolgico, famlia um grupo integrado pelas pessoas que


vivem sob um mesmo teto, sob a autoridade de um titular. Essa noo, sempre atual
e freqentemente reconhecida pelas legislaes, coincide com a clssica posio do

LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. v. 5. 2 ed. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2002, p. 34-35.


3
WALD, Arnoldo. O novo direito de famlia. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p 3.
4
COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga. Traduo de Fernando de Aguiar. 4 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 37.

pater familias do Direito Romano, descrita no Digesto por Ulpiano. Esse jurista
romano definiu famlia como o grupo plural de pessoas que, pela natureza ou pelo
direito, vive sob o poder de outra.

Etimologicamente, a palavra vem do latim familia, que por sua vez deriva de
famulus (servo, escravo) , que significava a reunio de servos, de escravos
5

pertencentes a um s indivduo ou vinculados a um servio pblico . O significado foi


6

estendido, posteriormente, para abranger todas as pessoas, parentes ou no,


senhores ou servos que viviam sob o mesmo teto, submetidos ao poder do pater.

Esta raiz no direito romano um dos vrios fatores capazes de explicar o


carter autoritrio presente na famlia ocidental, notadamente a brasileira, envolta
que sempre fora com a figura dominante masculina, a qual, embora no tivesse
todos os poderes do pater familiae de outrora, a este em muito se aproximava, ao
decidir a vida dos menores e das mulheres, comandando-os. A noo atual de
famlia nas civilizaes ocidentais, entretanto, afasta-se cada vez mais da idia de
poder e supremacia da vontade de um membro, igualando os direitos familiares.
fato, porm, que persiste a noo de poder e supremacia do chefe familiar em vrias
civilizaes atuais, inclusive naquelas em que as mulheres sofrem restries de
direito e de fato .
7

De outro lado, como explica Lvi-Strauss, anlises antropolgicas definem


famlia como uma unidade de reproduo biolgica e social, criada por laos de
aliana (sejam firmados pelo matrimnio ou no), vnculos de descendncia e elos
de consanginidade.

No esforo por encontrar um denominador comum para conceituar famlia,


para alm de todas as particularidades que essa possa apresentar nas diferentes

CUNHA, Antnio Geraldo da. Dicionrio etimolgico nova fronteira da lngua portuguesa. Rio de

Janeiro: Nova Fronteira, 1982, p. 348.


6
ARNAUD, Andr-Jean (Org.). Dicionrio enciclopdico de teoria e de sociologia do direito. Rio de
Janeiro:
Renovar, 1999,. p. 335.
7
VENOSA,op. cit., p.16.
8
LVI-STRAUSS, Claude. A famlia. Trad. Robert Coracy e Joanna Coracy. In: SHAPIRO, Harry L.
Homem, cultura e sociedade. So Paulo: Martins Fontes, 1980, p. 40-50.

sociedades ao longo dos sculos, o antroplogo Claude Lvi-Strauss afirma que a


9

famlia ideal teria basicamente trs caractersticas:

a) a origem no casamento;
b) a formao marido-mulher e filhos da oriundos; e
c) a unio de todos por laos legais, obrigacionais, religiosos, econmicos, sexuais
e de sentimentos psicolgicos, como o amor, afeto, respeito e reverncia.

A compreenso ocidental de famlia no restrita, portanto, a um mero


agrupamento de pessoas ligadas por laos de sangue e, desde o incio, abrangeu
outras referncias, como as legais, econmicas e afetivas, mas tambm, e
principalmente, as de cunho sagrado. De algum modo, este tabu sagrado impe-se
nos preconceitos acerca da famlia, se fazem presentes no imaginrio popular e no
sistema jurdico brasileiro e cristalizam-se em estruturas que impedem o surgimento
do novo modelo democrtico de famlia, oferecido pela nova ordem constitucional.

Desde os gregos at hoje, as sociedades passaram por transformaes que


fizeram restringir a antiga concepo de famlia. Assim, a noo atual da famlia
ocidental nuclear aproxima-se mais da definio expressa no dicionrio Littr: Ela
une pessoas do mesmo sangue, que vivem sob o mesmo teto, especialmente o pai,
10

a me e os filhos .
A seu turno, Leib Soibelman define famlia em sentido lato como grupo de
pessoas ligadas por consanginidade . Em sentido estrito, os cnjuges e a prole.
11

Desta forma, as idias de pessoas do mesmo sangue e de ascendncia,


linhagem e estirpe nos remetem ao fundamento biolgico , apropriado pelas
12

diferentes sociedades diante da necessidade de sobrevivncia e preservao no


apenas da espcie, mas tambm de seus bens e conquistas, e do suporte ao
conceito de famlia em sentido amplo.
9

LVI-STRAUSS apud SHAPIRO, ibid., p. 361.


ARNAUD, op. cit., p. 336.
11
SOIBELMAN, Leib. Enciclopdia do advogado. Rio de Janeiro: Thex Editora, 1996. p. 165.
10

12

Pontes de Miranda ensina-nos que, biologicamente, famlia o conjunto de pessoas que

descendem de tronco ancestral comum, ou seja, unidos por laos de sangue. Em sentido estrito, a

As noes de cnjuges e prole, ou me, pai e filhos, por seu turno, nos
conduzem percepo do ncleo familiar ou de famlia nuclear, em sua expresso
mais simples, e fundamentam o conceito em sentido estrito, de unidade familiar
lastreada no casamento .
13

Como se pode notar, no se afigura correta a idia de que famlia tosomente o ncleo constitudo pelo casamento, embora quisesse assim fazer parecer
14

todas as constituies brasileiras anteriores de 1988 . No direito positivo brasileiro


atual, a expresso famlia a entidade constituda:
a) pelo casamento;
b) pela unio estvel;
c) pela relao monoparental; e
d) pela adoo.

Percebe-se que o critrio mais comumente adotado para a determinao da


famlia no campo legislativo parece ser o da modalidade de sua constituio, isto ,
do seu mvel constituidor. Todavia, esta apenas uma das vias para fixao de
critrios visando caracterizao da famlia, que, como se v, desconsidera o afeto
como fator de sua constituio.

Em vista das sucessivas legislaes brasileiras, como possvel notar a partir


dos textos constitucionais, a famlia considerada base da sociedade e, por esta
razo, merece amparo e proteo do Estado. A dvida que se apresenta se ela
poder ser regulada ou tutelada pelo Estado, em um vis mais limitador da
liberdade, ou se a famlia pode estruturar-se movida pelo sentimento de seus atores,

com o que deve, ao contrrio, o Estado conformar-se. Esta questo ser respondida
no transcorrer do trabalho.

famlia representaria o grupo formado pelos pais e filhos. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito
privado. Tomo VII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, p. 456.
13
Esta estruturao familiar representou (e talvez ainda represente) um ideal burgus e simboliza um
jeito certo de se viver, constituindo-se, portanto, num valor.
14

Vide artigo 72, 4 da Constituio de 1891, art.144 da constituio de 1934, artigo 124 da

constituio de 1937, artigo 163 da constituio de 1946, artigo 167 da constituio de 1967 e artigo
175 da Emenda n 1(1969) Constituio de 1967.

A famlia pode ser formada a partir de diversas espcies de entidades ou


unidades rubricadas como familiares. Segundo Diniz, existem trs acepes sobre
o termo famlia:

a) Amplssima: abrange todos os indivduos ligados pelo vnculo de consanginidade e


afinidade, incluindo estranhos (CC, art. 1.412, 2; Lei n 1.711/52, art. 241).

b) Lata: restringe-se aos cnjuges e seus filhos, parentes da linha reta ou colateral,
afins ou naturais (CC, arts. 1.591 e s.; Dec.-lei n 3.200/41 e Lei n. 883/49)

c) Restrita: compreende, unicamente, os cnjuges ou conviventes e a prole (CC, arts.


1.567 e 1.716) qualquer dos pais e prole .
15

E a autora prossegue conceituando famlia em sentido tcnico:

Famlia o grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e, para


efeitos limitados, de outros parentes, unidos16pela convivncia e afeto numa
mesma economia e sob a mesma direo.

Vislumbra-se, pois, que diversas so as possveis conceituaes da expresso


famlia, dependendo, assim, da cincia atravs da qual seja percebida, da poca e
da sociedade a ser examinada. A nica congruncia terica entre antroplogos,
socilogos, psiclogos e juristas parece residir no fato de a famlia ser uma
instituio varivel no tempo e nas culturas.

Todos os conceitos at aqui passados em revista, por mais atuais que sejam,
vo parecendo insuficientes quando cotejados com a realidade ftica. Na medida em

que se sucedem e se bifurcam as novas geraes, ocorre uma descaracterizao da


famlia. Em outros termos, so enfraquecidos os laos familiares, de modo que, a
partir de um determinado momento, no mais podemos perceb-la em toda sua
amplitude, muito embora existam remotos vnculos de consanginidade.

15
16

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 5. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 15.
Idem, ibid., p. 15.

De outro lado, rendidos aos fatos sociais, os ordenamentos jurdicos das


sociedades ocidentais passaram a admitir como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes ou apenas pelo casal (sem
prole), tornando mais restrito ainda o ncleo familiar.

No terminam neste ponto as perplexidades acerca do termo. Ao mesmo tempo


que o conceito aparece cada vez mais restringido, como se demonstrou, surge,
todavia, de modo ampliado, quando vincula pessoas apenas por laos afetivos,
como no caso da adoo e dos filhos de criao, ou quando quer abarcar a unio
de pessoas do mesmo sexo como ponto de partida para a construo de uma nova
famlia, o que j ocorre em algumas sociedades.
Note-se, desta maneira, que as categorias jurdicas parecem cada vez mais
fluidas, medida que a evoluo social vai proporcionando novos horizontes para a
leitura da realidade. um conflito entre uma realidade que vai se impondo com cada
vez mais fora e uma cultura que resiste mudana, arraigada que est s suas
antigas tradies.

Weltzer, com propriedade, afirma que:


as leis de parentesco so um banquete antropolgico, maravilhosamente
diversificado e muito bem-temperado. H mil maneiras de perguntar e
responder a pergunta distributiva fundamental Quem... com quem? Quem
pode dormir com quem? Quem pode casar-se com quem? Quem comemora
com quem? Quem deve respeitar quem? Quem responsvel por quem?
As respostas a essas perguntas constituem um sistema minucioso de leis, e
caracterstica das mais antigas interpretaes do poder poltico que os
17
chefes ou prncipes que violam tais leis so tiranos .

O psiquiatra Srgio Telles (on-line), em resenha ao livro A famlia em


desordem (da tambm psiquiatra Elizabeth Roudinesco), assim expe:
Pouco resta da antiga famlia patriarcal, imutvel, regida por um pai
autoritrio, quando olhamos para as famlias de hoje rompidas e
recompostas muitas vezes. Mais ainda, cortando todos os laos com os
costumes anteriores, pares homossexuais passaram a pleitear a adoo ou
mesmo a paternidade ou maternidade, usando os novos recursos que
prescindem da prtica natural do coito entre homem e mulher.
A despeito da grande quantidade de estudos e das diferentes formas de
organizao a ela atribudas, a famlia parece ter sido, ao longo da histria,

17

WALZER, Michael. Esferas da Justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. Martins Fontes:

So Paulo, 2003, p. 312.

a primeira instncia responsvel pela construo da identidade do ser


humano, em seus mltiplos aspectos.

Esta idia permite que se passe ao item seguinte, qual seja, o relacionado ao
modelo de famlia ocidental e seu histrico.

1.2 BREVE HISTRICO DA FAMLIA OCIDENTAL

Estudos especializados apontam a existncia de inmeras estruturas familiares,


ora privilegiando a mulher, ora o homem, representadas por vnculos polindricos,
polgamos ou monogmicos. Destas diferentes maneiras de organizao resultavam
relaes de filiao tambm distintas. Todavia, os registros no nos do a segurana
necessria a uma correta cronologia do desenvolvimento da famlia,

nem

demonstram ser as estruturas dependentes ou constituir pr-requisitos umas das


outras.

Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, fato certo e comprovado pelos


apontamentos histricos, movimentos literrios e fragmentos jurdicos que a famlia
ocidental viveu largo perodo sob a forma patriarcal, reconhecidamente pelas
civilizaes mediterrneas, divulgada pela documentao bblica e encontrada nas
pesquisas histricas de Mommsenn e Fustel de Coulanges. A famlia romana surgiu,
ento, como padro desse tipo de organismo no Ocidente, tendo deixado marcas
nos costumes at o ltimo sculo, inclusive na sociedade brasileira.

18

Fustel de Coulanges enftico ao afirmar que o que une os membros da


famlia antiga algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento, a fora fsica:
o culto ao deus Lar e aos antepassados. Nas casas, na capela (lararium ou
sacrarium) domstica do atrium, havia um altar em que ardia o fogo sagrado,
divindade central da religio domstica. Entende-se assim, que a religio a fora

18 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v. VI. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.
19. COULANGES, op. cit., p. 63.

motriz da famlia. Tanto que aquele que renuncia ao culto no mais ser
considerado membro da famlia.

19

No incio da Repblica Romana, do quinto ao segundo sculo a.C., o


casamento refletia o padro grego e era respeitado como instituio voltada para o
aumento da prole e os cuidados do lar. Nesse contexto, preencher os desejos da
alma do companheiro no era sequer levado em conta. Por muito tempo, o
casamento esteve longe de qualquer conotao afetiva. A instituio era um dogma
de continuidade da religio domstica. Sobre este tema, afirmou Foustel de
Coulanges:

O casamento era assim obrigatrio. No tinha por fim o prazer; o seu objeto
principal no estava na unio de dois seres mutuamente simpatizantes um
com o outro e querendo associar-se para a felicidade e para as canseiras da
vida. O efeito do casamento, face da religio e das leis, estaria na unio
de dois seres no mesmo culto domstico, fazendo deles nascer um terceiro,
20
apto para continuador desse culto.

Os casais assumiam a dupla responsabilidade de perpetuar o nome da famlia


do marido e de gerar filhos homens para a nova Repblica, que dependia de
soldados para se manter. Os cidados romanos eram encorajados a procriar como
parte de suas obrigaes cvicas.

Lisboa, referindo-se evoluo histrica da famlia, reitera que gregos e


romanos tiveram, basicamente, duas concepes acerca da famlia e do casamento:
a do dever cvico e a da formao da prole. Inicialmente, a unio entre o homem e a
mulher era vista como um dever cvico, principalmente no mbito da procriao, pois

a criana gerada viria, mais tarde, a servir ao exrcito, defendendo territrios e


buscando riquezas para o Estado.

21

Durante o ltimo sculo da Repblica romana e no incio do Imprio, quando as


famlias aristocratas estavam sendo extintas por causa das guerras, algumas leis
foram introduzidas para estimular o casamento e a procriao. Augusto (imperador
de 27 a.C. a 14 d.C.) ofereceu prmios aos que tivessem muitos filhos,

20
COULANGES apud VENOSA, op.cit., p. 19.
21
LISBOA, op. cit., p. 27-32.

30

especialmente aos pais que tivessem trs, pois, segundo ele, representava o ideal
de uma famlia bem constituda .
22

Com o decorrer do tempo, tal noo foi sendo paulatinamente substituda pelos
ideais de continuidade da entidade familiar, concebendo-se a famlia e o casamento
para os fins de perpetuao da espcie, com o nascimento de filhos.

Em Roma, a famlia era organizada com base no princpio da autoridade e


abrangia a todos quantos a ela estivessem submetidos . As famlias eram extensas
23

e embasadas em microrreligies, em que cada qual venerava seus prprios deuses,


seus prprios antepassados, e o pater era, ao mesmo tempo, chefe poltico,
sacerdote e juiz. Ele comandava, oficiava o culto dos deuses domsticos e distribua
a justia, exercendo sobre os filhos direito de vida e de morte, podendo impor-lhes
pena corporal ou vend-los.

Arnoldo Wald ratifica, na sua concepo, o histrico da famlia no decorrer dos


tempos. Afirma que, em Roma, a famlia era constituda por um conjunto de pessoas
que estava sob a patria potestas do ascendente comum vivo mais

velho,

independentemente de laos de consanginidade. O paterfamilias, o pai de famlia,


o chefe da casa, o homem que no tem ascendente masculino vivo ou que,
embora o tenha, emancipado. pessoa sui iuris, isto , independente. Exercia a
sua autoridade sobre todos os seus descendentes no emancipados, sobre a sua
esposa e sobre as mulheres casadas com seus descendentes. A famlia era, ento,
simultaneamente, uma unidade econmica, religiosa, poltica e

jurisdicional.

Inicialmente, havia um nico patrimnio comum, administrado pelo pater, pois

31
Somente ele adquiria bens, exercendo poder sobre o patrimnio familiar como
decorrncia da autoridade sobre a mulher e os filhos. Numa fase mais evoluda do
direito romano, surgiam patrimnios individuais, como os peclios, geridos por
pessoas que estavam sob a autoridade do pater.

22
23

24

24

YALOM, Marilyn. A Histria da esposa. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002, p. 51-52.


PEREIRA, op. cit., p. 20.

WALD, op. cit., p. 26.

O pater administrava a justia dentro dos limites da casa, e, na primeira fase do


direito romano, a famlia era uma unidade poltica, constituindo-se o Senado pela
reunio dos chefes de famlia (patres conscripti). Ao lado da famlia, existia a gens,
que alguns consideram como subdiviso da cria e outros como um agregado das
famlias oriundas de um tronco comum. A gens compreendia o conjunto de pessoas
unidas entre si pela comunidade de culto e de nome e que primitivamente teriam
vivido na mesma aldeia. A gens criava entre os seus membros direitos sucessrios e
exercia importante funo poltica, tendo territrio prprio e chefe o pater gentis.

A mulher vivia totalmente subordinada autoridade marital, e nunca adquiria


autonomia, pois passava, com o casamento, da condio de filha de esposa, sem
alterao na sua capacidade. Esperava-se dela comportamento de acordo com as
ordens do pudicitia um cdigo rgido de moralidade que inclua o significado literal
da palavra castidade. Ela no tinha direitos prprios e podia ser repudiada por ato
unilateral do marido.

A famlia era organizada em funo da religio e a sucesso, portanto, no


tinha fundamento econmico, muito embora gerasse repercusses nesta rea. O
pater, ao falecer, deixava vaga sua funo de gestor da famlia, de que se incumbia
o primognito. De acordo com o princpio da primogenitura, recolhia o filho mais
velho a totalidade da herana, como instrumento de continuidade dos antepassados
e dos deuses domsticos , subordinando os demais filhos do defunto sua
25

autoridade econmica e social .


26

Nesse sentido, a ausncia de descendentes era entendida como uma


condenao dos membros e antepassados pela no-perpetuao de seus cultos .
27

Silvio Rodrigues

25
26
27

28

cita, tambm, Foustel de Coulanges para destacar que essa foi a

PEREIRA, op. cit., p. 25.


MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v. VI. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 3.
A sacra privata s poderia ser exercida pelos membros da famlia. Logo, a ausncia de membros

levaria sua extino.


28
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v. 6 . 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 332.

origem do instituto da adoo na Roma Antiga, consolidada de duas formas


principais: a adrogatio

29

e a adoptio .
30

A evoluo da famlia romana foi no sentido de se restringir progressivamente a


autoridade do pater, dando-se maior autonomia mulher e aos filhos e substituindose o parentesco agnatcio pelo cognatcio. Mais tarde, porm, durante a Repblica
Velha e o Imprio, um ideal mais igualitrio dentro do casamento se fez presente,
enfatizando a parceria do homem e da mulher, o que se revelou na substituio do
casamento cum manu (com mo) pelo casamento sine manu (sem mo). No
casamento cum manu, a mulher passa da dependncia do chefe de sua famlia para
a dependncia de seu marido e do pai deste. Tal transferncia supe um ato
chamado conventio in manum ou aquisio da manus, isto , de um poder do marido
sobre a mulher. No casamento sine manu, a filha, mesmo casada, continua sob o
poder de seu paterfamilias, em vez de se tornar, como antes, propriedade do
marido . A mulher casada sine manu continua sob o ptrio poder do
31

seu

ascendente e, se no tiver mais antepassados vivos do sexo masculino, fica sob a


tutela de um agnado. No fim da Repblica, a tutela, nestes casos, perde a sua
importncia, desempenhando um papel exclusivamente formal.

As mulheres da aristocracia romana, por volta dos anos 50 a.C., j desfrutavam


de uma situao que na Grcia Antiga seria inaceitvel: podiam manter

propriedade herdada de suas famlias, dispunham de educao particular, podiam


participar de eventos pblicos, como banquetes e espetculos (mesmo as casadas),
e seus dotes eram devolvidos em caso de divrcio. Se um marido fosse enviado
para a batalha ou para o exlio, a mulher assumia seu papel, tomando conta da
famlia e da propriedade .
32

Com as leis demogrficas de Augusto, o primeiro imperador romano, ficam,


outrossim, isentas de tutela as mulheres que so mes de trs ou mais filhos, e, bem
29

Adrogatio, segundo RIBEIRO, Simone Clos Cesar. As inovaes constitucionais do direito de

famlia. Disponvel em: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3192. Acesso em: 5 out. 2004. Era


firmada em praa pblica, contando com um representante do Estado, o ad-rogante e o ad-rogado,
que firmavam seus objetivos e pretenses.
30
Adoptio, segundo Adrogatio, conforme RIBEIRO, ibid. Constitua a alienao dos direitos do genitor
em
prol do adotante, em um ato mais complexo.
31
YALOM, op. cit., p. 47.

mais adiante, na poca de Adriano, a mulher no necessita mais de assistncia do


tutor para praticar os atos jurdicos.

Destaca-se, desde essa poca, a existncia do concubinato, formando um


quase-casamento. concubina, que no apresentava o consensus nuptialis ou
affectio maritalis, no eram garantidos todos os efeitos e direitos decorrentes do
casamento, muito embora fosse assegurada a regularizao da prole da oriunda.

33

Na poca imperial, a mulher goza de completa autonomia, participando da vida


social e poltica, no se satisfazendo mais com as suas funes exclusivamente
familiares. O feminismo se revela ento na vida esportiva que levam as mulheres,
comparecendo e participando de caadas e de outros esportes. Corresponde a essa
fase a dissoluo da famlia romana, corrompida pela riqueza. Os adultrios e os
divrcios se multiplicam.

Neste momento da histria, a idia romana do casamento diferente da


dominante em nossos dias. Para os romanos, desta poca, a affectio era um
elemento importante para o casamento, que no devia existir apenas no momento
da celebrao, mas enquanto perdurasse o relacionamento. Assim, a ausncia de
convivncia e o desaparecimento da afeio eram suficientes para a dissoluo do
casamento.

A partir do sculo IV, com o Imperador Constantino, instala-se no

direito

romano a concepo da famlia crist , na qual predominam as preocupaes de


34

ordem moral. Por influncia do cristianismo, o concubinato foi rebaixado a instituto

inferior ao casamento, formando-se ntidas diferenas entre os filhos do casamento e


os da relao concubinria. Os filhos das concubinas, na forma do pensamento
cristo, apenas adquiriam o direito de serem alimentados e de herdarem na
ausncia do que era considerada prole legtima.

32
33

HAMER apud YALOM, ibid., p. 56.


O termo concubina era aplicado s mulheres que mantinham relao marital com homens j

casados ou com os quais no poderiam se casar, por impedimentos como plebia e nobre, por
exemplo.
34
PEREIRA, op. cit., p. 21.

A seu turno, o imperador Justiniano (527 a 565 d. C.), visando a reconhecer a


realidade ftica da larga existncia das concubinas e adequar-se s imposies da
Igreja, buscou dar fim aos impedimentos matrimoniais que acabavam por estimular
a existncia de relaes ilegtimas de forma a regularizar o concubinato como
casamento.

Justiniano tentou restringir a casos especiais as causas de divrcio. Pouco


tempo depois, entretanto, voltava a ser admitido em Roma o divrcio por consenso
mtuo. A mesma vontade que fizera o casamento, pensavam os romanos, podia
desfaz-lo.

Mesmo com a queda do Imprio Romano, suas normas continuam a exercer


profunda influncia no tocante ao ptrio poder e s relaes patrimoniais entre os
cnjuges e, especialmente, quanto ao dote. relevante, tambm, a importncia
crescente de certas normas de origem germnica. A razo disto bvia, uma vez
que se deve ter em mente que, aps a queda do Imprio, so justamente as tribos
germnicas que passam a dominar o cenrio militar europeu, e, conseqentemente,
o poltico, o econmico e o familiar.

Assim, durante a Idade Mdia, as relaes de famlia se regem exclusivamente


pelo direito cannico, sendo que, do sculo X ao sculo XV, o casamento religioso
o nico conhecido. Na doutrina cannica, o matrimnio concebido como
sacramento, reconhecendo-se a indissolubilidade do vnculo e s se discutindo o
problema do divrcio em relao ao infiis, cujo casamento no se
carter sagrado.

reveste de

Nesta poca o divrcio era considerado um ato contrrio prpria ndole da


famlia e ao interesse e a formao dos filhos. Sendo o matrimnio no apenas um
contrato, um acordo de vontades, mas tambm um sacramento, no podiam os
homens dissolver a unio realizada por Deus: quod Deus conjunxit homo non
separet.

importante mencionar, por outro lado, a existncia de uma divergncia entre


a concepo catlica atual do casamento e a concepo medieval. Enquanto para a

Igreja, em princpio, o matrimnio depende do simples consenso das partes, a


sociedade medieval reconhecia no matrimnio um ato de repercusso econmica e
poltica para o qual devia ser exigido no apenas o consenso dos nubentes, mas
tambm o das famlias a que pertenciam. Era, deste modo, um ato complexo, que
envolvia diversas vontades, sendo a preponderante justamente aquela alheia s
relaes de afeto que necessariamente envolvem o casamento.

Nesse perodo, o fortalecimento crescente da influncia da Igreja, que chegou


mesmo a se confundir com o Estado, trouxe caractersticas de normas estatais
quelas estatudas pelo alto clero. Marcou, essa poca, o Conclio de Trento,
realizado entre 1543 e 1563, ocasio em que a natureza sagrada do matrimnio, j
francamente aceita desde o sculo VIII, tornou-se lei cannica. Assim, combatendo
tudo que pudesse enfraquecer as instituies religiosas e comprometer a ordem
social, o casamento foi legalizado como indissolvel e o aborto, o adultrio e o
concubinato, prticas reprovveis e punveis.

Nesse momento histrico, o casamento religioso passou a ser o

nico

reconhecido pelo Estado. Somente eram considerados casados aqueles que


buscavam as bnos divinas de unio monogmica eterna, semente da famlia
legtima. A Igreja, assim, adquiriu forte influncia em todos os aspectos matrimoniais,
a comear pelo leito conjugal. Pregava-se que as esposas copulassem apenas com
o intuito de procriao, condenando o chamado pecado original e enaltecendo a
virgem pura e casta e a esposa submissa, na esteira do modelo bblico.

Essa posio, tomada pelos chefes da Igreja no sculo XIV, tornou-se um


dogma na Idade Mdia. A maioria dos casais foi levada a acreditar que o sexo,
mesmo dentro do casamento, carregava a mancha do pecado original.

Relaes

sexuais pelo simples prazer de copular foram veementemente condenadas. As


mulheres eram instrudas a evitar intimidades com seus maridos

35

e as relaes

sexuais consideradas um dbito conjugal, uma obrigao solene que cada

cnjuge

devia ao outro com o fim especfico da procriao.

35

YALOM, op. cit., p. 79. A autora afirma, ainda, que esta discusso se deve a dois ensaios de

Georges Duby: Le Mariage Dans la Societt du haut Moyen Age e Lamour em France au XIIe
sicle.

Veja-se que, quela altura, a teologia medieval insistia que o prazer da carne
era coisa do mal e que o matrimnio constitua-se, na melhor das hipteses, um mal
necessrio. Telogos cristos apresentavam a vida de casado como um status
inferior ao da viuvez ou da virgindade, j que vivas castas e as virgens faziam
abstinncia de sexo.

As esculturas de muitas igrejas erguidas depois de 1100 glorificavam as santas


martirizadas, exibindo suas feridas e segurando suas cabeas decapitadas nas
36

mos . Representavam pecadoras, Evas, aqueles seres que trouxeram para o


mundo o pecado. Phillipe ris, sobre essas esculturas, afirmou: A anlise
iconogrfica leva-nos a concluir que o sentimento de famlia era desconhecido da
Idade Mdia e nasceu nos sculos XV-XVI, para exprimir com vigor definitivo no
sculo XVII.

37

Neste sentido, a maternidade era um estado desejado, como cumprimento de


um papel dado por Deus mulher. Alm da perpetuao da famlia do marido, os
filhos eram bem-vindos para o trabalho no campo.

A Igreja combatia todas as formas de contracepo, sendo o coito interrompido


e o aborto considerados pecado masculino e feminino, respectivamente. Sem
controle, as mulheres tinham muitos filhos: sete ou oito eram nmeros comuns.
me, considerada impura num perodo de at seis semanas aps o parto, era
proibida de freqentar a igreja, segundo regra do Velho Testamento .
38

Por ser o casamento indissolvel, a doutrina cannica

estabeleceu,

preventivamente, um conjunto de motivos para impedir a sua prpria realizao:


impedimentos dirimentes absolutos (justificando a nulidade) e

impedimentos

dirimentes relativos (justificando a sua anulabilidade). Estes

impedimentos

fundamentavam-se em causas baseadas numa incapacidade (idade, diferena de


religio, impotncia, casamento anterior), num vcio de consentimento (dolo para
36

Idem, ibid., p. 81
RIS, Philippe. Histria social da criana e da famlia. Trad. Dora Flaksman. 2. ed. Rio de Janeiro:
LTC, 1981, p. 143.
37

obter o consentimento matrimonial, coao ou erro quanto pessoa do outro


cnjuge) ou numa relao anterior (parentesco, afinidade).

A Igreja, mais tarde, se limitou a exigir, para a validade do casamento, o


consenso dos nubentes e as relaes sexuais voluntrias, relegando para um plano
secundrio o consentimento paterno e entrando em choque com o direito civil leigo,
que, por motivos de ordem poltica, considerava-o como um dos

requisitos

essenciais para a realizao do casamento e sua validade.

Afinal, ficou vencedor no seio da Igreja o ponto de vista segundo o qual o


divrcio no deve ser concedido mesmo no caso de adultrio, de ausncia ou de
cativeiro. O direito cannico, ento, construiu uma teoria das nulidades e, com base
nela, criou a regulamentao da separao de corpos e de patrimnios (divortium
quoad thorum et mensam), que extingue a sociedade conjugal, sem

todavia

dissolver o vnculo.

Fortalecendo-se a autoridade do rei e voltando esta figura a predominar nas


organizaes polticas mundo afora, pela segunda vez (na primeira vez na poca do
direito romano, a segunda na do Renascimento), o Estado reivindicou a competncia
para julgar as questes referentes ao direito de famlia.

Os Estados que aderiram Reforma tiveram de elaborar uma legislao prpria


para o direito de famlia e exerceram, assim, importante influncia sobre aqueles
que, no tendo recepcionado as decises do Conclio de Trento, viram-se, mais
adiante, na contingncia de criar novas normas para a matria.

O grande problema que surge, especialmente aps a Reforma, o conflito


entre os tribunais civis e religiosos, inicialmente quanto a certos

aspectos

patrimoniais do direito de famlia e, em seguida, em relao aos seus efeitos


pessoais.

38

YALOM, op. cit., p. 94-95.

O acordo entre a Igreja e o Estado se realizou na luta comum contra os


casamentos clandestinos, na exigncia de uma publicidade prvia e da presena de
testemunhas no ato, conquistas que se incorporaram definitivamente ao direito
moderno.

Tanto nos pases catlicos como nos protestantes, o poder civil legislou
moderadamente no tocante ao direito de famlia, embora, pouco a pouco, a
competncia das autoridades eclesisticas tivesse sido absorvida pela autoridade
civil, seja como rgo originariamente competente, seja como tribunal ao qual as
partes podiam recorrer das decises eclesisticas.

Passou a dominar assim modernamente a concepo leiga do casamento,


vitoriosa na maioria das legislaes vigentes, sem prejuzo do reconhecimento do
casamento religioso, caso das minorias no catlicas, que levou o Estado a admitir,
ao lado do casamento religioso, o casamento civil, institudo na Frana em 1767.

A situao da mulher no seio da famlia, entretanto, no sofreu grandes


mudanas nem mesmo com a Reforma Protestante, no incio da Idade Moderna. Ao
mesmo tempo em que Lutero, pai do movimento reformista, se ops ortodoxia,
enaltecendo o casamento mesmo para os padres , ele no divergiu da viso da
39

Igreja Catlica da mulher como ser inferior. Para ele, ela tinha sido criada para
reproduo, para servir ao homem . Em suas Cartas abertas para a nobreza crist
40

da nao germnica, Lutero conclui com trs afirmaes, dentre as quais: nem
todo padre pode arrumar-se sem uma mulher, no apenas por conta da fraqueza da
carne, mas muito mais pelas necessidades do lar.

41

At nos pases protestantes, era intolervel insultar a dignidade do casamento.


O adultrio, embora comum, era condenado veementemente, principalmente o
feminino, considerado, em 1650, como pecado capital.

39

Visto que muitos clricos viviam com concubinas, Lutero considerava melhor estarem casados a

viverem no pecado.
40
YALOM, op. cit., p. 123.
41
LUTERO apud YALOM, op. cit., p. 122-123.

Para a mulher, o casamento representava, por um lado, status e proteo, pois,


na melhor hiptese, teria um provedor econmico e uma companhia afetuosa, alm
de ser-lhe autorizada a prtica sexual sem o peso do pecado. Por outro lado,
contudo, significava o casamento desistir da liberdade, subordinar-se ao marido, aos
seus caprichos e, por vezes, s suas ameaas. Muitas mulheres possuam distrbios
mentais pela opresso que sofriam como filhas e esposas.

Vale ressaltar que, a partir do sculo XIV, de acordo com Philippe Aris
baseados em estudos de M. Pelot (1955), assistiu-se ao desenvolvimento do que
este chamou de famlia moderna, com uma progressiva perda de poder da mulher
no lar, at tornar-se incapaz (sculo XVI) e totalmente dependente do marido,
fortalecido por sua degradao.

42

Nessa poca, foram se enfraquecendo os laos de linhagem, a autoridade do


marido dentro de casa tornava-se maior e a mulher e os filhos se submetiam a ela
mais estritamente. Passa-se, portanto, a atribuir-se famlia nuclear o valor que
outrora se conferia linhagem. Essa se torna, ento, clula social, a base dos
Estados, o fundamento do poder monrquico.

Compreende-se,

assim,

que

as

convenincias

sociais

econmicas

preponderavam, sempre, sobre a afetividade, embora seja ela uma necessidade


humana.

O curso histrico trouxe o Sculo das Luzes, alterando substancialmente


concepes e impingindo ideais de contestao. Marilyn Yalom chegou a afirmar:
Algo de novo foi acrescentado identidade das mulheres no sculo XVIII: uma

conscincia poltica. De acordo com a autora, elas descobriram que estavam


envolvidas nos acontecimentos nacionais da mesma forma que seus maridos, ainda
que o termo mulheres deva ser interpretado como esposas. Os esposos, por seu
turno, continuavam a se manter no topo da pirmide hierrquica da famlia. Somente
a eles cabia processar ou serem processados, fazer testamentos e contratos,
comprar e vender propriedades, mesmo aquelas que tinham pertencido s esposas.

42

ARIS, op. cit., p. 145.

40

Tanto para os americanos, como para os franceses e ingleses deste perodo, a


mulher era o sexo frgil, inferior ao homem, criada para servir ao marido e nutrir os
filhos.

43

Assim, Jean Jacques Rousseau, no livro mile publicado originalmente em


1762, dizia:

O homem deve ser forte e ativo; a mulher deve ser fraca e passiva [...] elas
devem aprender desde cedo a submeter-se s injustias e a sofrer
com os
44
erros que lhe forem atribudos por seu marido ou companheiro.

Do mesmo modo, no livro A Father Legacy to his Daugther (1774), John


Gregory aconselhava as esposas a esforarem-se mais para agradar aos maridos
do que apenas para servi-los .
45

No que diz respeito criana, vale relembrar que, nas pocas anteriores, na
Grcia e em Roma, havia um rito de passagem entre a infncia e a idade adulta,
realizada por meio da iniciao ou de uma educao. A civilizao medieval no
fazia esta distino. O marco distintivo entre a Idade Mdia e a Moderna, segundo
Philipe Aris , foi o reaparecimento da preocupao com a educao. As ordens
46

religiosas, como os jesutas, passaram a dedicar-se ao ensino dirigido s crianas e


no mais aos adultos e mendicantes da Idade Mdia. Procuravam difundir a
mensagem de que os pais eram guardies espirituais, responsveis perante Deus
pelo corpo e pela alma de seus filhos.

Foi na Idade Moderna que se passou a admitir que as crianas deveriam


preparar-se para a vida adulta e esse cuidado com elas inspirou novos sentimentos
de afetividade. A moral da poca impunha aos pais proporcionar a todos os filhos, e

41
no apenas ao mais velho, como antes, uma preparao para a vida, assegurada
pela escola. Deste modo, a famlia deixa, assim, de ser uma instituio de direito
privado que transmite um nome e bens, assumindo uma funo moral e espiritual.

43

YALOM, op. cit., p. 173-174.


ROUSSEAU apud YALOM, ibid., p. 175.
45
GREGORY apud YALOM, ibid., p. 176.
46
RIS, op. cit., p. 194.
44

A famlia e a escola retiram a criana da sociedade dos adultos em que antes


vivia de uma forma integrada a partir dos sete anos de idade, aproximadamente. A
escola, cumprindo o papel de educar, confinou uma infncia outrora livre num
regime disciplinar cada vez mais rigoroso: infligiu-lhe o chicote, a priso, em suma,
as correes reservadas aos condenados das condies mais baixas .
47

Destaque-se, ainda, que essa sensibilidade exacerbada pela infncia resultou


no fenmeno do controle da natalidade, surgido no sculo XVIII, em um momento
em que a famlia acabava por se reorganizar em torno da criana e na qual se
delimitavam, com maior nitidez, os contornos entre o pblico e o privado.

No cristianismo fortaleceu-se o casamento, colocando-se em segundo plano a


relao sexual para fins nicos e imediatos de procriao. Com isto,

adquire a

mulher uma situao menos desigual diante do homem. Evoluiu mesmo a idia da
renncia s relaes sexuais em favor do casamento.

Na poca precedente Revoluo Industrial, a famlia exercia, em conjunto, a


sua atividade de trabalho. Ao redor do chefe da famlia que, na maioria das vezes,
praticava o artesanato, estavam como colaboradores a mulher e os filhos.

passagem

da

economia

agrria

economia

industrial

atingiu

irremediavelmente a famlia. A industrializao transforma drasticamente a sua


composio, restringindo o nmero de nascimentos nos pases mais desenvolvidos.
A famlia deixa de ser a unidade de produo na qual todos trabalhavam sob a
autoridade de um chefe. Com a introduo das mquinas, o trabalho artesanal,

tipicamente familiar, no foi suficiente para concorrer com a produo fabril, motivo
pelo qual os membros da famlia, que auxiliavam o arteso, passaram a procurar
outra fonte de renda, trabalhando nas fbricas. Em suma, o homem vai para a
fbrica e a mulher lana-se para o mercado de trabalho.

Tal acontecimento acarretou a desagregao do trabalho familiar e a derrocada


das diferenas de funes entre os seus integrantes. Com o passar do tempo, o

47

idem, ibid., p. 194-195.

papel da mulher transforma-se profundamente, com sensveis efeitos no meio


familiar. Na maioria das legislaes, a mulher alcana os mesmos direitos do marido.
Com isso, transfigura-se a convivncia entre pais e filhos.

Com a era das codificaes, foram sistematizadas as regras referentes s


relaes familiares, cristalizando-se luz do individualismo jurdico:

a)a estatizao da regulao das relaes familiares, a partir do casamento civil,


com a introduo de normas jurdicas de ordem pblica;

b) a qualificao da famlia legtima;

c) a proscrio do concubinato;

d)a fixao de diferentes estatutos normativos dos direitos e deveres do homem e da


mulher;

e) a categorizao dos filhos, preferindo-se os legtimos aos demais; e

f) a indissociabilidade do vnculo familiar.

Nas relaes familiares em geral prevaleceu historicamente o patriarcado, isto


, o regime familiar cuja autoridade exercida pelo ascendente mais idoso do sexo
masculino.

A chefia da sociedade conjugal quase que invariavelmente foi exercida pelo


homem, que, com o passar do tempo, passou a ter um poder de deciso mais
limitado sobre a mulher e os filhos.

O patriarcado foi exercido, em diversos perodos da histria e em vrias partes


do mundo, mediante a poligamia, que paulatinamente foi decaindo,
substituda pela sociedade da monogamia.

sendo

Em poucas regies do mundo e em curtos perodos de tempo preponderou o


regime matriarcal ou matriarcado. Constatou-se a existncia do matriarcado em
alguns cls africanos, americanos e da Oceania. No entanto, tal regime proporcionou
o enfraquecimento das tribos, causado pela reduo da fecundidade da mulher,
decorrente do fato segundo o qual ela se unia invariavelmente a vrios homens
(poliandria). Mesmo o patriarcado veio a perder sua fora nas sociedades ocidentais,
com o passar dos anos.

Os movimentos de emancipao e de liberao social da mulher e dos jovens,


a partir do final do sculo XIX, trouxeram conseqncias considerveis sobre as
relaes familiares em geral, fazendo-se sentir, um sculo aps:

a) a aceitao das unies informais entre o homem e a mulher;

b) uma maior condescendncia da chamada moral pblica;

c) a possibilidade de extino do casamento por motivos outros, alm da morte ou do


adultrio;

d) uma maior proteo para a mulher, consagrando-se o princpio da igualdade entre o


homem e a mulher;

e) uma maior proteo para os filhos, consagrando-se o princpio da igualdade entre os


filhos, pouco importando a sua origem; e

f) a

nova

personalizao

das

relaes

familiares,

buscando-se

asseguramento dos direitos da personalidade de cada integrante da famlia.

No Brasil, esta histria apresenta alguns contornos peculiares que devem ser
observados.

1.3 A HISTRIA DA FAMLIA NA CONTEMPORANEIDADE E NO BRASIL

Na Idade Contempornea, a famlia marcada, principalmente, pela revoluo


sexual, iniciada a partir dos mtodos contraceptivos e de uma mudana de
percepo da sexualidade na relao marido e mulher. Esta sexualidade, antes vista
como mero instrumento de procriao, passa a ser encarada como uma intimidade
prazerosa, capaz de estreitar o relacionamento do casal.

O conhecimento sobre os mtodos anticoncepcionais surgiu na sociedade


americana na dcada de 1820, com o movimento de controle de natalidade iniciado
na Inglaterra. A partir de 1850, reformistas sociais publicaram livros, panfletos e
folhetos divulgando mtodos de se evitar a gravidez indesejada.

Contraceptivos eram divulgados amplamente em jornais tablides e revistas de


sade e, desde a descoberta da borracha vulcanizada, em 1830, os preservativos
tinham se tornado extremamente populares.

Os mtodos comumente utilizados, em 1860, eram o coito interrompido,


esponjas vaginais, duchas, preservativos e o perodo seguro, todos listados na obra
Book of Nature, de James Ashton .
48

Alm desses, tambm o aborto era amplamente praticado, inclusive por


mulheres casadas, e somente era tido como crime o praticado aps a fase do
despertar, considerada como a que precede os quatro meses de gravidez.

Esta onda de liberalidade gerou movimentos de resistncia em muitas camadas


da sociedade, tanto nos Estados Unidos como na Europa. Ativistas puritanas
atacaram a acessibilidade s tcnicas de contracepo, por mancharem a imagem
do lar e da famlia, pois presumiam sua relao direta com a prostituio

48

ASHTON apud YALOM, op. cit., p. 330-332.

promiscuidade. O esforo resultou na edio, em 1873, de uma lei, aprovada pelo


Congresso Norte-americano, que proibiu a distribuio de qualquer artigo ou coisa
destinada a evitar a gravidez ou provocar o aborto .
49

Por volta das ltimas dcadas do sculo XIX, entretanto, a maioria dos casais
da classe mdia estava familiarizada com alguma forma de contracepo. A principal
justificativa para a reproduo limitada era a de que preservava tanto a mulher
quanto o filho.

Logo aps a I Guerra Mundial, vai ganhando terreno uma nova tica sexual,
lastreada na concepo de que a mulher, livre para controlar o nmero de filhos,
estaria mais apta a ingressar na vida pblica e ajudar na resoluo dos problemas
emergentes da guerra, da pobreza e dos conflitos de classes.

Em 1930, bispos da Igreja Anglicana emitiram uma declarao tolerando a


contracepo artificial dentro do casamento, quando os cnjuges se sentissem
moralmente obrigados a limitar o nmero de filhos. No ano seguinte foi a vez do
Conselho Federal das Igrejas de Cristo, representando 22 milhes de protestantes,
formalmente endossar o controle de natalidade, encarando a contracepo

como

proteo para a sade das mulheres e como obstculo superpopulao e


pobreza .
50

A partir dos estudos de Sigmund Freud, que localizavam a represso sexual


como a maior fonte de insatisfao pessoal, e da idia crescente de que o sexo
deveria ser prazeroso (ao invs de vergonhoso), nasce a fora propulsora para o
casamento baseado na igualdade de direitos. Mas as sociedades americana e

europia levariam ainda algumas dcadas para conquist-la, carregando a reboque


todas as demais sociedades dos pases da Amrica Latina.

Pouco antes da II Guerra Mundial, a procriao foi passada para um segundo


plano e o sexo j era considerado um fim em si mesmo e um dos fatores
preponderantes da felicidade. Segundo Yalom, num dos livros
49
50

YALOM, Ibid., p. 331.


idem, ibid., p. 338-339.

vastamente

distribudos The Hygiene of Marriage (1932), Millard Everett, da Universidade Central


da Associao Crist de Moos, escreveu: A reproduo no o nico e nem o
mais importante objetivo do casamento. Se algum quiser atribuir

outro fim

primordial ao matrimnio (...) descobrir o desejo, vital para uma perfeita comunho
sexual e companheirismo. Embora esta imagem de unio igualitria no tenha
representado o pensamento de todos, muitas pessoas estavam sendo levadas a crer
que a paridade completa entre os cnjuges poderia estar prestes a acontecer.

51

De outro lado, contudo, a depresso econmica que estourara em 1929 e se


arrastava por alguns anos seguintes refreava este incio de liberao da mulher.
Como a oferta de trabalho era escassa e o sentimento pblico censurava o trabalho
feminino, no tardou para que o Estado americano decretasse leis restringindo o
emprego das esposas.

No final da dcada de 1930, provavelmente por causa da depresso


econmica, a contracepo torna-se cada vez mais comum em todos os nveis da
sociedade. Acreditava-se que somente uma esposa livre para limitar o nmero de
filhos e acomod-los de acordo com suas necessidades poderia manter sua prole
sadia. Em 1942, boa parte da populao americana apostava que o controle da
natalidade colaborava para a felicidade conjugal .
52

Durante a II Guerra Mundial, a famlia sofreu um forte abalo: com os maridos


deslocados para o campo de batalha, as mulheres americanas e europias,
principalmente, tiveram que acumular a chefia do lar com a funo de provedora da
famlia. Podemos dizer que a Guerra acelerou uma tendncia que estava em
andamento, uma vez que toda a fora de trabalho feminino vinha aumentando de

modo constante desde a virada do sculo. Curioso, entretanto, que, inicialmente, a


Comisso de Fora de Trabalho de Guerra no encorajou as donas de casa a
procurarem emprego, mantendo aquele ponto de vista tradicional de preservao da
famlia. Todavia, outras organizaes e revistas intimaram as esposas a

51
52

Idem, ibid., p. 343.


YALOM, op. cit., p. 345.

ocuparem

os empregos deixados pelos soldados e as vagas exigidas pela indstria de


guerra , movimento posteriormente aderido por aquela Comisso.
53

Mulheres de meia idade acima de 35 anos e na maioria casadas foram as


primeiras a serem convocadas ao trabalho, uma vez que, com crianas j crescidas
ou na escola, poderiam dedicar mais tempo ao servio. As mulheres com filhos
pequenos seriam absorvidas, posteriormente, pois a colaborao de todas era
necessria para a ocasio. Os Estados Unidos, preocupados com o bem-estar das
crianas, direcionaram agncias governamentais a desenvolverem, integrarem e
coordenarem programas federais para o cuidado com os filhos das mes
trabalhadoras .
54

quela altura, muitas crianas estavam sendo menosprezadas, segundo diziam


artigos de revistas populares. As mes vinham do trabalho exaustas e geralmente
no podiam dar aos filhos nada alm dos mnimos cuidados. O desempenho
profissional da mulher era, muitas vezes, deficiente, pois faltavam ou se demitiam
por causa de um filho doente, por exemplo. Na Inglaterra foi desenvolvido um
trabalho de meio expediente, permitindo que as mulheres casadas pudessem dar
mais ateno ao lar. Por volta de 1944, um total de 1.360.000 mulheres cujos
maridos estavam nas Foras Armadas trabalhava por salrios .
55

Com o fim da II Guerra Mundial, muitas mulheres retomaram a vida de dona de


casa. A partir dos anos 1950, as esposas eram vistas como a chave para o sucesso
ou fracasso de seus filhos e do prprio casamento. Alcoolismo, violncia familiar e
abuso contra esposa e filhos eram revelados aos mdicos e padres, mas foram
escondidos do pblico em geral. Dos homens, esperava-se bons provedores, e

das

53

Marilyn Yalom lembra que alguns cartazes do governo americano indagavam: Sua mulher no

deve ter um emprego durante a guerra?; e destaca um anncio de rdio de um minuto que transmitia
a seguinte mensagem: Aqui (nome) falando seriamente para as esposas da (cidade). Eu sou dona
de casa e tambm nunca trabalhei fora de casa at este ano. Alimentar minha famlia e comprar
bnus de guerra no parecia ser suficiente. Ento arrumei um emprego de oito horas por dia e
consegui gerenciar meu trabalho em casa tambm. Meu marido est orgulhoso de mim e eu nunca
estive to feliz. Acredito que estou realmente ajudando para que a guerra termine logo. Idem, Ibid., p.
353.
54
INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. The war and the womens employmet:
experience of United Kingdom and the United States. Montreal: ILO, 1946. Disponvel
<www.ilo.org
,> Acesso em: 22 mar. 2005.
55
YALOM, op. cit., p. 357.

the
em:

mulheres, esposas e mes em tempo integral. Assim, os homens no desejavam ver


suas mulheres trabalhando fora, pois isto refletia a inaptido do marido como
provedor. Os maridos, neste contexto, pouco contribuam nos cuidados com a prole,
tarefa de que deveria se ocupar apenas a mulher.

A tendncia da mulher se voltar para o mercado de trabalho, apesar de tudo,


continuava a acentuar-se e, a partir da segunda metade do sculo passado, a
expresso dona de casa, refletia um status depreciativo da esposa que no
trabalhava.

Neste contexto, a dcada de 1960 foi representativa. A partir de ento, o Food


and Drug Adminstration aprovou um anticoncepcional oral (Enovid e Norlutin), que
56

seria, daquele perodo em diante, o mtodo contraceptivo preferido das

mulheres.

Em 1964, foi assinada, nos Estados Unidos, a Lei dos Direitos Civis, que proibia a
discriminao sexual no emprego. Em 1966, foi fundada a Organizao Nacional
para as Mulheres, ocasio em que nasceu o movimento feminista.

Com o surgimento dos movimentos sociais contrrios discriminao racial, a


partir do fracasso do nazismo e do fascismo, e tendo em vista a liberao feminina,
as sociedades ocidentais elevaram ao primeiro plano a dignidade da pessoa, a
solidariedade e a igualdade (no somente entre os sexos, mas em todos os nveis),
retirando do Estado e da famlia tomada como legtima, constituda a partir do
casamento, a posio de supremacia absoluta nos ordenamentos jurdicos liberais,
ocupada at a metade do sculo passado.

Essa poca, caracterizada pela contestao aos valores impostos, marcou a


proliferao de divrcios e recasamentos. Mulheres inconformadas pelas imposies
de seus maridos, pelo desconforto com casamentos frustrados e estimuladas pela
participao crescente no cenrio educacional (em todos os nveis), passaram a
efetivamente buscar sua igualdade, j expressa no artigo 14 da Declarao

56

Informaes retiradas do site do FDA. Disponvel em: <www.fda.com.> Acesso em: 12 jul. 2005.

Universal dos Direitos do Homem, de 1948: os homens e as mulheres devem gozar


dos mesmos direitos, no s durante o casamento, como aps a sua dissoluo .
57

Materializava-se, assim, o que at ento era apenas uma norma programtica:


as mulheres destacam-se nos estudos, no trabalho e no contexto poltico, lutando
pelo reconhecimento de suas competncias, pela equiparao salarial e contra a
discriminao sexual.

Neste clima de igualdade entre homens e mulheres, a participao feminina em


todas as esferas de trabalho e sua contribuio financeira no oramento familiar se
acentuaram. E, na medida em que as mulheres se ausentavam do lar, os maridos,
gradualmente, passavam a auxili-las nas ocupaes domsticas, como recolher o
lixo, fazer compras no supermercado, lavar pratos e cuidar das crianas, por
exemplo.

Mudanas tambm ocorreram no mbito da paternidade: o marido participa


mais da gravidez da mulher, desde os estgios iniciais at o prprio parto, e,
posteriormente, com a alimentao do filho, a troca de fraldas, a educao e a
socializao. Pais passaram a carregar seus filhos em porta-bebs e em mochilas
especiais, e a acomod-los em cadeiras para automveis ou em bicicletas, atos
inconcebveis h tempos.

De fato, o esprito igualitrio que passou a pautar o relacionamento


marido e mulher acabou por contagiar, tambm, o vnculo entre pais e filhos.

entre

Nesse impulso em busca de dignidade, liberdade e igualdade, homens e


mulheres passaram a assumir suas sexualidades, seja pela troca de parceiros
(divrcios, separaes e novas unies), seja pela opo por parceiros do mesmo
sexo.

O homossexualismo, realidade de que se tem conhecimento desde a Grcia


Antiga, foi posteriormente reprimido durante sculos, por influncia da Igreja
57

ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Disponvel em: <www.un.org,> Acesso em: 22 mar.

2005.

50

Catlica, e ainda hoje encontra resistncias. Todavia, inegvel o incremento de


sua aceitao ou ao menos o respeito pela opo, principalmente desde meados
da dcada de 1970 do sculo passado. Tanto assim que, em maro de 1973, a
revista Recerches publicava um nmero especial intitulado trs bilhes de
perversos, em que filsofos, escritores e psicanalistas reivindicavam para os
homossexuais um direito diferena, sublinhando que a maquinao

homossexual

entra em ruptura com toda a forma de adequao possvel a um plo parental de


58

referncia .

Atualmente, cada vez mais homens e mulheres sentem-se livres para assumir
abertamente suas opes perante a sociedade. O antagonismo existente entre a
famlia, repressora e preconceituosa, e a homossexualidade, desejosa de liberdade
de expresso, cede espao a uma nova moral e a um familiarismo redesenhado. O
acesso igualdade dos direitos em matria de prticas sexuais no redundou numa
ruptura com a ordem estabelecida, como talvez fosse de se esperar, mas gerou uma
forte vontade de integrao. Assim, proliferam-se notcias, na imprensa e mesmo em
conversas informais, de casais homoafetivos, termo exigido pela tica atual.

Elisabeth Roudinesco ento indaga:

[...] afinal, por que homossexuais homens e mulheres manifestam o desejo


de se normalizar, e por que reivindicam o direito ao casamento, adoo e
procriao medicamente assistida? O que aconteceu nos ltimos trinta
anos

na

sociedade

ocidental

para

que

os

sujeitos

qualificados

alternativamente de sodomitas, invertidos, perversos ou doentes mentais


no apenas serem reconhecidos como cidados integrais, mas adotarem a
59
ordem familiar que tanto contribuiu para o seu infortnio?

51
Verdade que a unio homoafetiva com caractersticas de famlia j no
mais considerada hiptese to rara, principalmente em pases como

Groenlndia,

Hungria, Islndia, Noruega, Sucia, Holanda e Dinamarca, sendo que esta ltima,
inclusive, j admite a adoo de filhos do parceiro .
60

58

ROUDINESCO, Elisabeth. A Famlia em Desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002, p. 18.
idem, ibid., p. 7.
60
ASSIS, Reinaldo Mendes de. Unio entre homosexuais: aspectos gerais e patrimoniais. Disponvel
em: <jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2432> Acesso em: 5 out. 2004.
59

Na trilha das diferentes organizaes parentais, marco, ainda, o ano de 1978,


que culminou com o nascimento do primeiro ser humano fertilizado in vitro (beb de
proveta) do mundo, Louise Brown, em Londres. Segundo o Professor Eduardo
Pandolfi Passos , em artigo elaborado para o site da Sociedade Brasileira de
61

Reproduo Assistida, este resultado foi precedido de estudos, iniciados no final do


sculo XIX.

62

Atualmente, diversas so as possibilidades para as mais diferentes situaes e


a cincia continua em ebulio, caminhando para a to controversa clonagem: um
casal pode alugar uma barriga e fecund-la com smen de terceiro doador; um
homem pode autorizar a inseminao de sua parceira por terceiro; uma mulher pode
concordar com a inseminao de terceira por smen de seu parceiro; um casal com
dificuldades para engravidar pode ter seu embrio fecundado em laboratrio e
posteriormente introduzido na mulher ou em terceira; dentre tantas outras solues.

Atualmente, os ordenamentos jurdicos estrangeiros apresentam diversas


solues para a filiao neste contexto que engloba a famlia recomposta, a relao
homoafetiva, a inseminao artificial e inclusive a adoo, podendo-se observar que,
a despeito da realidade ftica, predomina o entendimento de que cada criana pode
ter apenas um pai e uma me: a adoo, por exemplo, exclui a paternidade dos
pais biolgicos; a inseminao heterloga preserva o sigilo sobre a identidade do
doador do smen; e assim em todas as hipteses.

Vejamos como essa evoluo tecno-cientfica e social foi incorporada pelo


ordenamento jurdico ptrio durante o sculo XX.

O Cdigo Civil brasileiro de 1916 revela um direito mais preocupado com o


crculo social da famlia do que com os crculos sociais da nao , tendo mantido,
63

num Estado leigo, uma tcnica cannica, e, numa sociedade evoluda do sculo XX,

61

PASSOS, Eduardo Pandolfi. Histria da Reproduo Assistida: Lies aprendidas e desafios

futuros. Disponvel em: <www.sbra.com.br/publicacoes.asp> Acesso em: 12 jul. 2005.


62
O uso de material gentico de terceiro doador para assegurar a procriao tambm no inovao
do sculo XX: conforme j destacado, alguns artigos do Cdigo de Manu asseguravam que, uma vez
autorizada pelo marido infrtil, a mulher poderia manter relaes com irmo do marido, ou outro
parente, para procriar.
63
MIRANDA, op. cit., p. 489.

o privativismo domstico e o patriarcalismo conservador do direito das Ordenaes


em um Brasil submetido situao de colnia e a um reinado.

Este mesmo diploma legal aceitou os processos de direito cannico referentes


ao processo preliminar de habilitao para o casamento, aos impedimentos
dirimentes e impedientes, s nulidades e anulabilidades e considerou indissolvel o
vnculo matrimonial. Um vis notadamente catlico, portanto, a despeito do carter
laico do Estado brasileiro.

Do ponto de vista da ordem constitucional, a famlia passou a ser considerada


como um organismo social e jurdico de importncia, a partir da Constituio de
1934, destinando um captulo especial para o tema, que vem abrindo o ttulo V,
daquele diploma legal.

Embora o Estado tenha estabelecido a Comisso Nacional de Proteo


Famlia, pelo Decreto-Lei 1.764, de 10 de novembro de 1939, foi somente a partir de
1940 que surgiram leis assegurando proteo da famlia de forma efetiva. Foram
regulados os aspectos eugnicos, morais e patrimoniais da famlia pelo Decreto-Lei
n 3.200, de abril de 1941. Pelo Decreto-Lei n 9.701, de setembro de 1946, ficou
regulada a guarda de filhos menores no desquite judicial. A prova do casamento
para fins de previdncia social ficou por conta do Decreto-Lei n 7.485, de abril de
1945. Com a entrada em vigor da Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962 (Estatuto da
Mulher Casada), que a mulher deixou de ser considerada relativamente incapaz.

Outras matrias que ensejaram polmicas e variaes jurisprudenciais foram a


homologao de divrcio estrangeiro, o regime de separao obrigatria de bens, o
direito aos alimentos da mulher desquitada e o sentido da

presuno

da

paternidade. A tendncia dominante nos tribunais brasileiros no sentido de


fortalecer a famlia, permitindo, sempre que possvel, a comunicao dos bens de
ambos os cnjuges. Por outro lado, a tendncia atual a da ampliao e facilitao
do reconhecimento de filhos e a investigao de paternidade sempre que no forem
excludos por texto imperativo e explcito em lei. Esta ltima proposio, contudo, s
verdadeira a partir da ltima onde de reflexes surgidas na sociedade brasileira, uma

vez que reconhecer um filho fora do casamento, ou mesmo antes, sempre fora visto
justamente como uma violao instituio da famlia legtima.

A Constituio Federal de 1988 cuida, em captulo destacado (Captulo VII do


Ttulo VIII), da famlia, da criana, do adolescente e do idoso. Conservando, ainda, a
gratuidade do casamento civil e os efeitos civis do casamento religioso, trouxe,
todavia, inovaes marcantes.

A unio estvel entre o homem e a mulher reconhecida como entidade


familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento. estabelecida a
igualdade do homem e da mulher no exerccio dos direitos e deveres referente
sociedade conjugal. Aos filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por
adoo, so concedidos os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao. Aos filhos maiores imposto o
dever de ajudar a amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.

Nota-se que as mudanas socioeconmicas e a maior participao popular na


poltica, como os movimentos feministas e marcha da famlia contra a ameaa do
comunismo e o movimento hippie, para citar apenas alguns exemplos, foram fatores
que contriburam decisivamente para que a famlia passasse por considerveis
alteraes at os dias atuais.

Atualmente, a escola e outras instituies de educao, esportes e recreao


preenchem atividades dos filhos que originalmente eram de responsabilidade dos
pais. Os ofcios no mais so transmitidos de pai para filho dentro dos lares e das

corporaes de ofcio. A educao cabe ao Estado ou a instituies privadas por ele


supervisionadas. A religio no ministrada em casa e a multiplicidade de seitas e
credos cristos, desvinculados da f originais, por vezes oportunistas, no mais
permite uma definio homognea. Tambm as funes de assistncia a crianas,
adolescentes, necessitados e idosos tm sido assumidas pelo Estado.

Esta soma de fatores complexos observada a partir de uma anlise


negativista, permitindo que se vislumbre uma crise na famlia, o que, em nosso
entendimento, no existe. H, sim, o seu redimensionamento, como

uma

conseqncia natural do desenvolvimento da histria da humanidade. As influncias


decorrentes das mudanas socioeconmicas mundiais levaram, inevitavelmente,
repersonalizao das relaes familiares. Confere-se atualmente uma

maior

importncia liberdade e igualdade entre os membros da famlia, em detrimento


do patriarcado. Os jovens e as mulheres de hoje exercem atividades laborais
externas, para a manuteno prpria e em colaborao com o oramento da famlia
que integram.

Busca-se hoje, de acordo com os novos princpios inseridos em nossa


Constituilo, o asseguramento dos direitos da personalidade de cada integrante da
famlia, pouco importando ele se o genitor, a genitora, ou algum filho havido

ou

no havido do casamento.

Essas significantes mudanas constitucionais sero analisadas de forma detida


mais frente (no Captulo 2 e seus subttulos). No prximo tpico, sero estudadas,
de maneira especfica, as formas de estruturao da famlia no universo jurdico,
principalmente o universo jurdico brasileiro.

1.4 FORMAS DE ESTRUTURAO DA FAMLIA: DA ANTROPOLOGIA AO


DIREITO

A famlia vem trazendo grandes desafios aos maiores pesquisadores de todo o


mundo desde o seu primeiro estudo aprofundado, em 1861, por Johan Bachofen na
obra Direito materno . Muitos acreditam que a chamada vida familiar esteja
64

presente em todas as sociedades, atravs dos mais diversos costumes e


orientaes educacionais e sexuais.

64

ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Rio de Janeiro:

Bertrand Brasil, 2002, p. 7.

A despeito deste entendimento compartilhado pela maioria dos estudiosos do


assunto, para o antroplogo Claude Lvi-Strauss, em algumas sociedades

grupos nos quais no possvel observar a preservao de quaisquer laos


familiares. Esses, entretanto, constituiriam rarssimas excees.

65

Nas sociedades que comportavam experincias de formao e convivncia


diversas das tipicamente familiares, conforme salienta o autor, no se permitia aos
homens jovens, uma vez dedicados s atividades guerreiras, casar e constituir suas
famlias, obrigados que eram a viver em organizaes regimentais e autorizados a
relaes livres com quaisquer parceiras. Para Lvi-Strauss , nestas sociedades,
66

coexistiam as famlias e o que chamou de no-famlias.

Contando com poucos e imprecisos vestgios de tempos mais remotos, autores


como Lewis Morgan

67

e Friedrich Engels

68

teciam suas idias sobre a formao,

constituio e finalidades sociais das famlias, todas fulcradas no que se chamou de


Evolucionismo Biolgico, como explica Lvi-Strauss .
69

Acreditando ser o modelo moderno uma evoluo de outras formaes, Morgan


e Engels, como outros pesquisadores, direcionaram seus esforos para comprovar
que as estruturas familiares das sociedades selvagens do incio da humanidade
s poderiam tratar-se de tipos atrasados, constituindo-se em degraus inferiores da
cadeia evolutiva. Afinados com a lgica evolucionista, buscavam uma justificativa

convico estabelecida de que a evoluo do instituto caminhou paralelamente ao


tempo.

70

Para a teoria evolucionista, em um primeiro momento, no havia normas que


disciplinassem as unies, estabelecidas sem vnculos de exclusividade entre os
sujeitos. So, portanto, anteriores figura do matrimnio, como a concebemos na
65
66
67

LVI-STRAUSS. In: SHAPIRO, op. cit., p. 357.


SHAPIRO, ibid., p. 357.
Autor de Sistema de Consanginidade e Afinidade da Famlia Humana (1871) e A Sociedade

Antiga (1877).
68
Autor de A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado, cuja primeira edio da data
de
1891. Conferir, para tanto, ENGELS, op. cit.
69
LVI-STRAUSS. In: SHAPIRO, op. cit., p. 355.
70

Patriarcal e baseado, em regra, no casamento monogmico e em laos permanentes entre pais e

filhos.

atualidade. Falava-se num certo estgio de promiscuidade em que viviam os


homens.

Seguindo essa lgica, a obra Direito materno, de Johan Jacob Bachofen,


lanada originalmente em 1861 e precursora dos estudos da histria da famlia, j
buscara um encadeamento histrico a partir da substituio desse desconhecido e
primitivo estgio de promiscuidade sexual pela demonstrao de que, na literatura
clssica grega, havia alguns relatos sobre a existncia entre os gregos e os povos
asiticos de um estado social, antes da monogamia, em que no somente o homem
mantinha relaes com vrias mulheres (e homens tambm), mas tambm a mulher
mantinha relaes sexuais com diversos homens, sem violao, contudo, da moral
estabelecida.

Excluda a possibilidade de precisar a paternidade, a filiao seguia a via


materna. A obra destaca, ento, que as mulheres, nicos genitores conhecidos da
nova gerao, gozavam de um respeito absoluto dos demais membros.

Para Bachofen , este costume deixou vestgios, mesmo aps a monogamia, ao


71

impor mulher, como preo conquista do matrimnio nico, a necessidade de


entregar-se, durante determinado perodo, a outros homens. Criou-se uma espcie
de compensao, portanto, representada pela posse da mulher por vrios outros
homens, antes do casamento.

Nesse sentido, tambm como prtica moralmente contextualizada,


aproximadamente 1500 a.C., no Cdigo de Manu (ndia), encontram-se artigos

em
que

asseguravam mulher manter relaes sexuais com irmo de seu marido ou outro
parente, visando procriao . Assim, atravs do coito da esposa com um terceiro,
72

71
72

BACHOFEN apud ENGELS, op. cit., p. 9.


Transcrevemos: art. 476. Quando no se tm filhos, a progenitura que se deseja pode ser obtida

pela unio da esposa, convenientemente autorizada, com um irmo ou com um outro parente. art.
477. Regado de manteiga lquida e guardando silncio, que o parente encarregado desse ofcio, se
aproximando durante a noite de uma viva ou de uma mulher sem filhos, engendre um s filho, mas
nunca um segundo. CASTRO, Flavia Lages de. Histria do direito: geral e Brasil. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003. p. 58-59.

casal superava a eventual infertilidade do marido, que forosamente deveria autorizar


o procedimento.

73

Sucessor de Bachofen, J. F. Mac Lennan desenvolve uma teoria, admitindo ter


havido algumas organizaes em que os homens s poderiam buscar suas esposas
dentro da mesma tribo e outras, em que eles deveriam encontr-las somente em
tribos distintas das suas. s primeiras, denomina-se endgamas e s segundas,
exgamas. Para o autor, o existncia da exogamia no derivava das idias de
consanginidade ou incesto, nascidas bem mais tarde, mas em razo do costume de
certas tribos de matar as crianas do sexo feminino logo aps seu
resultando num excedente de homens.

nascimento,

74

A conseqncia imediata disto seria a posse de uma mesma mulher

por

diversos homens e, posteriormente, a busca de mulheres em outras tribos. Conclui,


por isso, que, entre as raas exgamas existiu, inicialmente, a poliandria e que o
75

primeiro sistema de parentesco era estabelecido pelo vnculo de sangue do lado


materno. Em sua teoria, Mac Lennan reconhecia trs formas de matrimnio:
poligamia , poliandria e monogamia.
76

Mais tarde, Lubbock , em A origem da civilizao, reconheceu a existncia,


77

entre povos no desenvolvidos, de outra forma de unio, o matrimnio por grupos,


posteriormente ratificado com novos documentos por Morgan (1871), a partir de
estudos junto a ndios americanos, tribos da frica e Austrlia e grupos em extino
no Hava, resultando tal pesquisa na obra Sistema de Consanginidade e Afinidade
da Famlia Humana.

De acordo com Engels, devem-se ao missionrio ingls Lorimer Fison as


noes sobre este tipo de matrimnio. Seus estudos sobre os negros australianos do

73

Observa-se que esta situao assemelha-se atual inseminao artificial heterloga, tratada mais

frente. Em ambas, homem e mulher assumem a criao, educao e socializao de prole que no
biologicamente ligada a um deles. Destarte, no caso da inseminao artifical heterloga, o
procedimento realizado em laboratrio com interveno mdica e, no caso da sociedade de Manu,
a inseminao natural, atravs do coito.
74
ENGELS, op. cit., p. 10.
75
Poliandria a unio de uma mulher a diversos maridos.
76
Poligamia a unio de um homem a diversas esposas.
77
LUBBOCK apud ENGELS, op. cit., p. 14.

monte Gambier indicaram a diviso da tribo em duas grandes classes: os krokis e os


kumites. Eram terminantemente proibidas as relaes sexuais no seio de cada uma
das classes. Por outro lado, todo homem de uma delas era marido nato de toda a
mulher da outra, e vice-versa.

78

O casamento no se realizava entre indivduos, mas entre classes. No havia


naquela sociedade restries por diferena de idade ou de

consanginidade

especial. Um kroki tinha como esposa, por direito, toda mulher kumite. Caso
nascesse desta relao uma menina, esta seria kumite, pelo direito materno,

e,

como tal, considerada esposa de seu prprio pai. Suspeitavam, assim, os estudiosos
da poca que o matrimnio por grupos tivesse sido comum em toda parte,
constituindo-se numa etapa da evoluo da famlia.

Morgan, por sua vez, adotado por uma tribo dos iroqueses (estabelecida no
Estado de Nova York), encontrou entre eles um sistema de consanginidade que
no correspondia aos vnculos de famlia por eles estabelecidos. Reinava uma
espcie de matrimnio facilmente dissolvel por ambas as partes. A descendncia
do casal era reconhecida por todos. Todavia, o iroqus no somente chama de filhos
e filhas os seus prprios, mas, ainda, os de seus irmos, os quais o chamam de pai.
Os filhos de suas irms, entretanto, ele os tratava como sobrinhos, e era chamado
por eles de tio. A mulher iroquesa chamava filhos e filhas os de suas irms, da
mesma forma que os seus prprios, e aqueles como estes, chamavam-na de me.

Segundo Lvi-Strauss , para provar a Teoria Evolucionista Biolgica, alguns


79

fatos e dados foram distorcidos, mal interpretados e, em alguns casos, at

inventados, como a predominncia de casamentos grupais e promiscuidade em


todas as tribos e sociedades primitivas.

possvel afirmar, ento, de maneira bastante simplista, que todas as formas


de organizao familiar diferentes do molde moderno de famlia (pai, me e filhos)
foram enquadradas, pelos tericos evolucionistas, como primitivas, retrgradas e
atrasadas. Essa constatao, apoiada nos estudos de Lvi-Strauss, revela como a
78
79

ENGELS, ibid., p. 45
LVI-STRAUSS, In: SHAPIRO, op. cit., p. 355.

produo de conhecimentos nas Cincias Sociais e Humanas sofre influncia de


preceitos morais e culturais, principalmente nos trabalhos desenvolvidos durante a
segunda metade do sculo XIX e incio do XX.

bem verdade que pouco se sabe sobre o homem do

paleoltico,

principalmente pela limitao de concluses em face dos objetos achados e


estudados. Todavia, levando-se em conta um perodo compreendido entre Herdoto
e o presente, Lvi-Strauss afirma que a estrutura familiar conjugal monogmica,
estreita e permanente, relativamente freqente entre os povos . Conforme seus
80

apontamentos, possvel

constatar, ao contrrio

do

que

pensavam

os

evolucionistas, que este padro (monogamia, estabelecimento independente de


casal jovem, relaes estreitas pais-prole) foi encontrado, durante toda a histria,
mesmo entre povos de nvel cultural mais simples.

81

Sendo assim, afirma o antroplogo:

Essa maneira de abordar o problema tornou-se obsoleta quando o acmulo


de dados revelou que o tipo de famlia caracterizado, na civilizao
moderna, pelo casamento monogmico, pelo estabelecimento independente
do casal jovem, pelas relaes intensas entre os pais e a prole etc., [...]
encontrada pelo menos entre aqueles que parecem ter permanecido
82
nvel cultural mais simples ou a ele tenham retornado.

no

T. B. Bottomore acrescenta:

A universalidade da famlia nuclear no significa que a estrutura familiar seja


a mesma em toda parte. Pelo contrrio, extremamente varivel (...).
Podemos, porm, estabelecer uma distino ampla entre os sistemas nos
quais a famlia nuclear relativamente independente e sistemas em que ela
incorporada, ou subordinada, a um grupo maior, famlia polgama ou
83
extensa.

Podemos concluir, portanto, que, embora tenhamos registros de diversas


formas de estruturao familiar ao longo dos sculos, no podemos dizer que a
monogmica seja uma resultante evolutiva das demais, nem que as demais,
encontradas em civilizaes menos complexas, mas ainda existentes, possam
80

LVI-STRAUSS, In: SHAPIRO, ibid., p. 361.


Ibidem, p. 356.
82
Ibidem, p. 356.
81

ser

60

consideradas paradigmas histricos e generalizadas a ponto de constiturem


verdadeiros estgios de organizao.

Essa complicada anlise sociolgica da estruturao da famlia tem, ante uma


visualizao estritamente jurdica, sua complexidade reduzida. Vejamos ento as
entidades familiares reconhecidas por nosso sistema jurdico. Segundo Lisboa, elas
se organizam nos seguintes tipos:

a) casamento, que a entidade familiar constituda por sujeitos de sexos diferentes, de


forma solene e, em princpio, indissolvel. O casamento a forma de constituio da
famlia legtima. Por tal motivo, o casamento continua sendo o instituto de direito de
famlia que merece maior ateno e proteo do legislador. Afinal, o casamento
ainda a forma de constituio da famlia que confere historicamente uma maior
estabilidade e segurana s relaes entre seus membros O casamento mantm-se
como o fundamento da sociedade contempornea, apesar do descrdito que
lanado invariavelmente sobre essa instituio e da desagregao cada vez maior
das famlias, deixando-se a prole sob os cuidados de um dos genitores (em regra,
o cnjuge-virago), que se encontra acompanhado de um novo consorte;

b) unio estvel, que a entidade familiar constituda por pessoas de sexos


diferentes, por perodo prolongado e contnuo de conhecimento pblico, porm sem
a adoo da forma solene exigida por lei. A unio estvel o meio de constituio
da famlia natural com regulao legal; e pressupe, para a sua constituio, os
mesmos requisitos presentes no casamento;

61
c)relao monoparental, que a entidade familiar constituda por qualquer dos
genitores e seus descendentes. A relao entre o ascendente e o descendente, sem
a existncia presente do vnculo matrimonial daquele com outrem, a forma de
constituio da famlia monoparental.

83

BOTTOMORE, T.B. Introduo Sociologia. Trad. Waltensir Dutra e Patrick Burglin. 9 ed. Rio de

Janeiro: LTC, 1987, p. 166-167.

d) adoo, que a forma de constituio da famlia adotiva. A relao entre o


adotante e o adotado acaba por proporcionar ao filho adotivo os mesmos direitos
que possuem os filhos no adotivos.

84

Contrape-se famlia jurdica a famlia natural ilegtima, que pode ser


construda pelas demais formas possveis, no regulamentadas por lei, como, por
exemplo, o concubinato esprio.

Outras famlias naturais podem ser concebidas, em que pese o constituinte


reconhecer expressamente apenas as anteriormente mencionadas. Assim,

os

irmos que morem sozinhos em uma casa, um tio que more com o sobrinho ou um
padrasto que mora com o enteado so exemplos de configuraes familiares no
tuteladas especificamente pela tradio jurdica.

A Constituio Federal de 1988 cuida, em captulo especial (Captulo VII do


Ttulo VIII), da famlia, da criana, do adolescente e do idoso. Conservando, ainda, a
gratuidade do casamento civil e os efeitos civis do casamento religioso, trouxe,
todavia, inovaes marcantes, como ensinam Jos Lamartine Oliveira e Francisco
Ferreira Muniz:

Saliente-se, pois, que no s a famlia est constitucionalizada

com

proteo especial, como base da sociedade, mas tambm ao sistema


matrimonial foi agregado valor especial. Isso porque se adotou o sistema do
casamento civil facultativo do tipo anglo-saxo, cujo ato jurdico pode-se
realizar de forma civil ou religiosa. Disso decorrem efeitos diretos posio
jurdica de cnjuge,
85
personalidade.

que,

segundo

alguns,

seria

um

direito de

Conforme o pargrafo 3 do artigo 226, a Unio Estvel entre o homem e a


mulher reconhecida como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso
em casamento. Em cumprimento determinao constitucional, conceitua-se como
entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, vivendo os

84

LISBOA, op. cit., p. 35-36.

85

OLIVEIRA, Jos Lamartine Correa; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de Famlia (direito

matrimonial). Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1990, p. 20.

companheiros como se casados fossem . Gustavo Tepedino, explicando a evoluo


86

social captada pelo Texto Magno, aduz que:

[...] para contemplar a realidade sociolgica presente, que descortinava


fatos relevantes para o direito, em que o casamento no mais a fonte
exclusiva da famlia, o legislador ptrio reconhece tambm como entidade
familiar (art. 226, 3 e 4), a unio estvel entre o homem e a mulher,
bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, chamadas famlias monoparentais. Foram as unies livres
afastadas da marginalidade em que estavam colocadas pelo Direito
Positivo, embora a construo doutrinria e jurisprudencial j lhes
87
reconhecessem verdadeiro status.

Diniz ratifica que, com a ltima Constituio, novas entidades familiares foram
reconhecidas no corpo da lei:

Inova, assim, a Constituio de 1988, ao retirar a expresso da antiga Carta


(art. 175) de que s seria famlia a constituda pelo casamento. Assim
sendo, a Magna Carta de 1988 e a Lei n. 9.278/96, art. 1, e o novo Cdigo
Civil, arts. 1.511, 1.513 e 1.723, vieram a reconhecer como famlia a
decorrente de matrimnio (art, 226, 1 e 2, da CF/88) e como entidade
familiar no s a oriunda de unio estvel, como tambm a comunidade
monoparental (CF/88, art. 226, 3 e 4) formada por qualquer dos pais e
seus descendentes independentemente de existncia de vnculo conjugal
que a tenha originado. (JB, 166:277 e 324). A famlia monoparental ou
unilinear desvincula-se da idia de um casal relacionado com seus filhos,
pois estes vivem apenas com um de seus genitores, em razo da viuvez,
separao judicial, divrcio, adoo unilateral, no reconhecimento de
88
filiao pelo outro genitor, produo independente, etc.

A autora prossegue, apresentando quadro sintico que as espcies de


famlia, dividindo-as em:

sua

a) Matrimonial: baseada no casamento;

b) No-matrimonial: oriunda de relaes extraconjugais;

86

WALD, op. cit., p. 32.


TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 326.
88
DINIZ, op. cit., p. 11.
87

c) Adotiva:

estabelecida por adoo, que, juntamente com a guarda e tutela, configurar

a famlia substituta (Lei n 8.069/90, art. 28; CC, arts. 1.618 a 1.629).

89

No site Direito de Famlia explica-se o que entidade familiar:

Entidade, genericamente, equivale quilo que constitui a essncia de uma


coisa. No aspecto do Direito de Famlia, o termo Entidades Familiares foi
empregado pela Constituio para designar unio estvel entre o homem e
a mulher, assim como a comunidade formada por qualquer dos pais90e seus
descendentes. O termo foi criado para efeito de proteo do Estado.

No mesmo site ainda se analisam as entidades familiares, como a unio


estvel

91

e os conviventes, que tambm constituem um tipo de unio estvel:

A unio estvel aquela entre pessoas (homem e mulher) desimpedidas


dos laos do casamento ou separadas de fato. Para que se configure uma
unio estvel necessrio que haja convivncia duradoura, pblica e
contnua, constituda com o objetivo de constituio de famlia. A unio
estvel, com a entrada em vigor do NOVO CDIGO CIVIL, passou a fazer
parte do novo cdigo, que lhe deu um captulo.
Por outro lado, conviventes so aqueles que "convivem". Em sentido amplo,
a convivncia o ato ou efeito de conviver com outra pessoa, sob o mesmo
teto, de maneira familiar, mantendo ou no relaes sexuais. Sob a tica da
Unio Estvel entre o homem e a mulher, como entidade familiar, a
convivncia deve ser duradoura e contnua, com o objetivo de
92
de famlia.

constituio

Bravo e Souza, em seu artigo As entidades familiares na Constituio,


abordam as entidades explicitamente contidas na Constituio:

Com a constitucionalizao do Direito Civil, trazida aps a promulgao da


Carta Constitucional de 1988, o Direito de Famlia sofreu considerveis
modificaes, passando a ser interpretado em sua relao com a
Constituio e no os dispositivos constitucionais adequando-se aos
dispositivos da codificao. Neste contexto, o constituinte estabeleceu

parmetros disciplinadores do reconhecimento da famlia como base da


sociedade, disciplinou seus efeitos e as obrigaes do Estado de proteo
famlia, bem como equiparou-lhe algum instituto, dando-lhes a designao
de entidades familiares.

89

Idem, ibid. p. 15.


ENTIDADE Familiar. Disponvel em:
<http://www.direitodefamilia.com.br/Materia.asp?CodMater=46> Acesso em: 18 fev. 2004.
90

91

UNIO Estvel. Disponvel em: <http://www.direitodefamilia.com.br/materia.asp?CodMater=65>

Acesso em: 18 fev. 2004.


92
CONVIVENTES. Disponvel em: <http://www.direitodefamilia.com.br/materia.asp?CodMater=33>
Acesso em: 18 fev. 2004.

Sua enumerao se encontra no artigo 226 da Carta Magna, sendo que, em


seus pargrafos, identificam-se as formas de entidades familiares: a unio
estvel (226, 3), a famlia monoparental (226, 4) e no caput, a famlia
decorrente do casamento.
[...]
A Constituio Federal de 1988, porm, estabeleceu nova ordem jurdica,
promovendo substanciais inovaes, mormente no campo do Direito de
Famlia, especialmente no que concerne a amplitude do conceito de
entidade familiar, de tal modo que, no seu bojo, foram abrigados no
somente o casamento, a sociedade conjugal legalmente formada pelo
homem e pela mulher, como tambm a unio estvel e a chamada famlia
93
monoparental.

No prximo captulo, sero abordadas as noes de constitucionalizao do


Direito privado e como este fenmeno jurdico recente acaba por influenciar as
relaes no direito de famlia.

93

BRAVO, M. C.; SOUZA, M. J. U. As entidades familiares e a Constituio. Jus Navegandi, Teresina,

a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2665>. Acesso


em: 18 fev. 2004.

2. O DIREITO, A CONSTITUIO E A FAMLIA: INTERVENO DO ESTADO E


CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO

2.1 A FAMLIA NO DIREITO BRASILEIRO

Muito embora o Brasil no tenha ocupado posio de destaque como precursor


dos grandes movimentos sociais que envolveram a famlia no mundo ocidental, a
sociedade brasileira no ficou alheia aos seus desdobramentos, em razo, no
primeiro momento, da colonizao portuguesa, que plantou aqui a cultura familiar
europia da Idade Mdia e Moderna, e, posteriormente, dos

movimentos

emigratrios da Europa, decorrentes das duas guerras mundiais que assolaram


aquele continente. Isto se confirma pela anlise do ordenamento jurdico nacional,
fortemente influenciado pelos direitos cannico, portugus e francs.

Nesse sentido, as primeiras Constituies brasileiras (1824, ainda no Imprio, e


1891, primeira Constituio republicana) no traziam dentre seus artigos disposies
acerca da famlia , instituio s tratada constitucionalmente a partir da Carta de
94

1934.

O Cdigo Civil brasileiro de 1916, inspirado no Cdigo de Napoleo, espelhava


uma sociedade rural do final do sculo XIX e tratava a famlia exatamente nos

moldes das legislaes europias da poca, ressaltando o poder paterno e a


submisso da mulher e dos filhos, dentro de um matrimnio indissolvel.

A famlia legtima no era vista somente como um modelo legal, mas, acima de
tudo, como um valor moral. Assim, a sociedade conjugal poderia apenas ser desfeita
pela morte de um dos cnjuges, pela anulao do casamento ou pelo desquite

(artigo 315). A ao de desquite, por sua vez, s poderia se fundar no adultrio, na


tentativa de morte, no caso de sevcia ou injria grave ou no abandono do lar
conjugal por mais de dois anos (artigo 317). Os desquitados eram, portanto,
fortemente discriminados, pela presuno da prtica de algumas daquelas condutas
desonrosas a que a lei se referia.

Pelo Cdigo Civil ento vigente, os filhos eram divididos em legtimos e


ilegtimos, distinguindo-se pelo nascimento na constncia ou fora do matrimnio,
respectivamente. Depois de nascidos, os filhos poderiam ser legitimados, desde que
seus pais viessem a se casar, constituindo a chamada famlia legtima. Crianas
geradas a partir de relaes extraconjugais eram marcadas por discriminaes de
toda ordem, especialmente os filhos incestuosos e os adulterinos que sequer
95

96

podiam ser reconhecidos (artigo 358).

O ptrio poder sobre os filhos legtimos e legitimados era desempenhado pelo


pai e apenas na sua falta ou impedimento cabia me exerc-lo (subsidiariamente,
conforme se interpreta do artigo 380). Ao contrrio, os filhos ilegtimos no
reconhecidos pelo pai ficavam desde logo sob o poder materno (artigo 383).

Algum tempo depois da entrada em vigor do Cdigo Civil, nas dcadas de 1930
e 1940, trs Constituies vieram luz, com propsitos e sentidos politicamente
distintos. Todas elas, entretanto, refletiam o mesmo papel cultural da famlia poca
na sociedade brasileira, seguindo a trilha do diploma civil.

A Constituio de 1934, a primeira a tratar da famlia, conferiu status


constitucional indissolubilidade do casamento e ao reconhecimento dos chamados
filhos naturais (artigos 144 a 147).

94

Tangenciando a famlia num nico dispositivo, a Constituio de 1891 dizia apenas, no 4 do

artigo 72, sob o tema Declarao de Direitos, que a Repblica s reconhece o casamento civil, cuja
celebrao ser gratuita.
95
Filhos de pessoas que so parentes em grau que no admite o casamento.
96
Filhos havidos de relaes adlteras.

Art.144. A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a


proteco especial do Estado,
Paragrapho nico. A lei civil determinar os casos de desquite e de
anullao do casamento, havendo sempre recurso ex-officio, com effeito
suspensivo.

Em 1937, a Constituio decretada por Getlio Vargas manteve o sentido da


antecessora, retirando o pargrafo nico que se referia ao desquite. Acrescentou,
entretanto, regra que conferia tratamento igualitrio aos filhos naturais e legtimos e
inovou com as compensaes atribudas s famlias numerosas, na proporo de
seus encargos (artigos 124 a 127).
Art.124. A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a
proteo especial do Estado. s famlias numerosas sero atribudas
compensaes na proporo dos seus encargos.
[...]
Art. 126. Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei
assegurar igualdade com os legtimos, extensivos queles os direitos e
deveres que em relao a estes incumbem aos pais.
Art.127. A infncia e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias
especiais por parte do Estado, que tomar todas as medidas destinadas a
assegurar-lhes condies fsicas e morais de vida s e de harmonioso
desenvolvimento das suas faculdades.
[...]
Aos pais miserveis assiste o direito de invocar o auxlio e proteo do
Estado para a subsistncia e educao da sua prole.

Instituda a nova Carta Poltica de 1946, ficaram mantidos os parmetros e


entendimentos acerca do casamento como nica forma legtima de se constituir
famlia, pressupondo a rigidez e perpetuidade da instituio. As alteraes mais
relevantes foram o tratamento dispensado ao casamento civil com relao ao
religioso, a assistncia maternidade e a questes ligadas sucesso de bens de
estrangeiros (artigos 163 ao 165).

Art.163. A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e


ter direito proteo especial do Estado.
1 O casamento ser civil, e gratuita a sua celebrao. O casamento
religioso equivaler ao civil se, observados os impedimentos e as
prescries da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado,
contanto que seja o ato inscrito no registro pblico.
2 O casamento religioso, celebrado sem as formalidades dste artigo,
ter efeitos civis, se, a requerimento do casal, fr inscrito no registro
pblico, mediante prvia habilitao perante autoridade competente.
[...]
Art. 164. obrigatria, em todo territrio nacional, a assistncia
maternidade, infncia e adolescncia. A lei instituir o amparo das
famlias de prole numerosa.

Art. 165. A vocao para suceder em bens de estrangeiro existentes no


Brasil ser regulada pela lei brasileira e em benefcio de cnjuge ou de
filhos brasileiros, sempre que lhes no seja mais favorvel a lei nacional do
de cujus.

A partir da dcada de 1960, a sociedade brasileira passou por transformaes


econmicas e sociais que acarretaram a concentrao da renda, a pauperizao de
grande parte da populao e o aumento da fora de trabalho infanto-juvenil e
feminina, estabelecendo-se novos modos de relacionamento familiar, interpessoal,
afetivo e sexual.

A edio do Estatuto da Mulher Casada, em 1962, marca o primeiro trao de


transformao da sociedade conjugal e representa um passo para a libertao da
mulher no Brasil. Como efeito deste documento, ela deixa a condio

de

relativamente incapaz, o que gerou uma repercusso importante na sua relao com
os filhos, especialmente em caso de novas npcias aps a viuvez. Anteriormente
sua edio, um novo casamento fazia com que a mulher regredisse ao status de
relativamente incapaz, perdendo, assim, o ptrio poder adquirido com a falta do
falecido marido, como dispe o artigo 382 do Cdigo Civil de 1916: Art.382.
Dissolvido o casamento pela morte de um dos cnjuges, o ptrio poder compete ao
cnjuge sobrevivente.

Desde ento, situaes como o Movimento de 1964 e o chamado Milagre


Econmico (perodo de 1969 at 1973) acompanharam o avano econmico que
promoveu a concentrao e centralizao de capital, afetando diretamente as
relaes e a economia domstica. O rendimento oriundo da participao feminina no

mercado de trabalho passou a ser necessrio manuteno da famlia, com o que a


mulher redefiniu sua posio social e passou a ter maior insero em todos os nveis
de ensino, na busca de qualificao profissional.

Paralelamente, no campo da sade, outras transformaes ocorriam: a plula


anticoncepcional surgia, realizando o corte entre sexualidade e reproduo,

que

deixaram, a partir de ento, de ser conceitos unidos, e o Cdigo de tica Mdica ,


97

de 1965, j indicava a possibilidade cientfica de reproduo humana por meio de


inseminaes

heterlogas,

embora

vedadas

pelo

disposto

no

artigo

53,

demonstrando o avano dos estudos em gentica no Brasil.

Ainda que a nova Carta Constitucional de 1967 apresentasse profundas


alteraes no cenrio poltico nacional, manteve o entendimento sobre a famlia e o
casamento, j exarado nas Constituies pretritas. Tal situao seria modificada
somente dez anos aps, com a aprovao da Emenda Constitucional n 9, por meio
da qual entrou em vigor, em dezembro de 1977, a Lei 6.515 que implantou o divrcio
no Brasil, possibilitando a regularizao de diversas relaes nascidas em
decorrncia do elevado nmero de desquites, cada vez mais representativo a partir
de meados da dcada de 1960. A partir de ento, proliferaram os divrcios,
separaes e recasamentos, dando azo recomposio de famlias formadas por
pessoas separadas, mas no divorciadas; difundiram-se, tambm, as famlias
formadas por pessoas que vivem juntas sem se casar as unies estveis.

Os princpios at ento sustentadores do modelo familiar deixam de ser os


nicos referenciais da chamada vida domstica, passando a vigorar

uma

reorganizao da dinmica do relacionamento conjugal, que passa a

estar

embasado em consentimento mtuo, compatibilidade, adaptao e harmonia.

A situao anterior, sem dvida, acarretava injustias, sobretudo para as


mulheres e os filhos envolvidos em relaes no acobertadas pelo casamento. Por
isso, a Constituio de 1988 representou um marco na sociedade

brasileira,

corporificando o reconhecimento da famlia como grupo fundado no afeto mtuo,


portanto, cada vez menos hierarquizado . Com base nos princpios da dignidade da
98

pessoa humana, da solidariedade e da igualdade, acabou por ampliar o conceito de


famlia, reconhecendo a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade
familiar, bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, cobrindo com o manto da lei aquelas pessoas antes
97

desamparadas

ntegra do texto disponvel no site do Conselho Federal de Medicina (www.cfm.org.br). Acesso em:

10 maio 2005. Este Cdigo foi sucedido pelo Cdigo de 1988.

70

pelo direito, seja por no terem se casado, seja a partir da desagregao da famlia
nuclear tradicional (pai, me e filhos). A expresso chefe de famlia

tornou

inadequada diante de uma responsabilidade repartida entre o casal, para tornar a


famlia uma pequena democracia no corao da sociedade .
99

No mesmo sentido, se a Constituio selou de vez a igualdade entre os


cnjuges, a Lei 8.069, de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente veio
ratificar a tendncia de paridade nas relaes familiares, alando os menores
posio de destaque, como futuros regentes da sociedade, conforme dispe, dentre
outros, o artigo 4 deste documento:
Art.4. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do
Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos
referentes vida, sade, alimentao, alimentao, educao, ao
esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria.
Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias;
b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia
pblica;
c) preferncia na formulao da execuo das polticas sociais pblicas;
d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas
com a proteo infncia e juventude.

Encontram-se, agora, na Constituio brasileira vrios fundamentos do estado


de filiao geral, que no se resumem ao biolgico, seno vejamos: todos os filhos
passaram a ser tratados igualmente, pouco importando sua origem (art. 227, 6):
a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de
direitos (art. 227, 5 e 6)

; a comunidade formada por qualquer dos pais e seus

100

descendentes, incluindo-se os adotivos, passou a ter a mesma dignidade de famlia


constitucionalmente protegida (art. 226, 4); o direito convivncia familiar se
constituiu prioridade absoluta da criana e o do adolescente (art. 227, caput); imps-

71
98

GENOFRE, Roberto Maurcio. A Famlia Contempornea em debate. So Paulo: Cortez, 2002, p.

98-99.
99
Expresso enfocada pela Organizao das Naes Unidas em 1994. Disponvel
<www.un.org.>Acesso em: 22 mar. 2005.
100

em:

A adoo, abandonada e renegada por muito tempo, retornou verdadeiramente aos costumes

mundiais em meados da dcada de 1920. Sua aplicao foi apresentada como soluo para os
chamados rfos da guerra, omitindo-se sociedade a original filiao da criana e atribuindo-lhe
outra, normalmente por casais estreis. Esta omisso dos progenitores sangneos permitiu que a
adoo passasse desapercebida por anos, tendo em vista que, por muito tempo, foi considerada
como uma filiao de segunda categoria. O segredo possibilitava esconder a

ilegitimidade da

criana e assegurava aos pais adotivos construir uma relao durvel com seus filhos, como se
biolgicos o fossem. Atravs da fico criada, a criana tinha apenas seus pais sociais (tidos como
biolgicos), novamente fortalecendo a unidade de pai e me.

se a todos os membros da famlia o dever de solidariedade, uns com os outros, dos


pais para os filhos, dos filhos para os pais, e todos com relao aos idosos (arts. 229
e 230).

Art.226.[...]
4. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
Art.227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito [...] convivncia familiar
e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
[...]
5. A adoo ser assistida pelo Poder Pblico na forma da lei que
estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de
estrangeiros.
6: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo
tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao;
[...]
Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores,
e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carncia ou enfermidade.
Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as
pessoas

idosas,

assegurando

sua

participao

na

comunidade,

defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes direito vida.

Quatorze anos depois da edio da Carta Magna, a legislao civil contemplou


os princpios desta que foi chamada Constituio Cidad. Alm de ter reservado
diversos artigos para tratar da unio estvel e sua caracterstica de entidade familiar,
o Cdigo Civil de 2002 reproduz ipsis literis, em seu artigo 1.596, a regra
constitucional do 6 do artigo 227 da Carta Magna , acerca da igualdade entre os
filhos, retificando o antigo paradigma discriminatrio da filiao legtima, fundado na
consanginidade e na matrimonialidade.

Neste novo contexto, o Cdigo de tica Mdica de 1988, hoje em vigor,


estabelece a possibilidade de fecundao heterloga, com consentimento
esclarecimento total dos participantes

, o que hoje se encontra em conformidade

101

com o inciso V do artigo 1.597 do Cdigo Civil de 2002.

Art.1597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:


[...]
101

Interpretao a contrario sensu do artigo 68, que estabelece a vedao da tcnica sem o

consentimento e esclarecimento total dos participantes.

V havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia


autorizao do marido

Por tudo isso, Paulo Luiz Netto Lbo afirma que, no direito brasileiro atual, com
fundamento no artigo 227 da Constituio e nos artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do
novo Cdigo Civil, consideram-se estados de filiao: a biolgica em face de ambos
os pais, havida de relao de casamento ou da unio estvel, ou em face do nico
pai ou me biolgicos, na famlia monoparental; a no-biolgica em face de ambos
os pais, oriunda de adoo regular, ou em face daquele que adotou exclusivamente
ofilho; e a no-biolgica em face do pai que autorizou a inseminao artificial
heterloga

102 103 104

Dessas muitas possibilidades, emerge a discusso sobre a posse do estado de


filho (oriunda de qualquer vnculo), da qual resulta a noo de filiao socioafetiva, a
embasar todas aquelas no decorrentes da gerao biolgica, que

tantas

discusses tm despertado, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. Em qualquer


das hipteses do pargrafo anterior, o estado de filiao poder ser substitudo, em
razo de adoo superveniente do filho por outros pais, aumentando a cadeia
multiparental. A respeito, Belmiro Pedro Welter, citando outros autores, assim se
posiciona:

Comungamos com o mais moderno e recente pensamento jurisprudencial,


isto , de que vivel o ingresso de ao de investigao de paternidade (e
no de adoo), para o reconhecimento da perfilhao socioafetiva.
[...]
Maria Helena Diniz cita um exemplo que se encaixa no inciso II desse artigo
(349 do Cdigo Civil revogado, atual 1.605), isto , reconhecimento da
filiao sociolgica: "Se em companhia do casal, h muito tempo, vive um
filho, ter-se-, ento, a posse do estado do filho e, nela baseada, a

pessoa

102

LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino

necessria. Disponvel em: <jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4752>. Acesso em: 22 mar. 2005.


103
A hiptese prevista em seu inciso III (concepo homloga), na qual manipula-se o material
gentico do casal, no representa apenas um meio diferente para o alcance do mesmo resultado
(assim como na fecundao por ato sexual, finalizam com a paternidade e maternidade biolgicas),
mas abre a possibilidade jurdica, agora, de uma mulher ter filhos com um marido falecido. Ao
presente estudo, entretanto, que pretende propor uma soluo jurdica para o fenmeno da
multiparentalidade, interessam as hipteses de reproduo assistida heterloga e de reproduo por
meio das chamadas barrigas de aluguel, por exemplo, por envolverem outros atores no mbito da
paternidade e da maternidade, que no apenas o pai e a me biolgicos.
104
Destaque-se que a III Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justia Federal
brasileira em 2004, enfatizou que, em caso de inseminao artificial heterloga autorizada pelo
marido, a presuno de paternidade deste absoluta, em enunciado aos artigos 1597 e 1601
formulado pelos Doutores Francisco Cahali e Jussara Leal.

criada pelo casal poder, apoiada em prova testemunhal, indicar em juzo o


reconhecimento de sua filiao".
Luiz Edson Fachin professa, com absoluta razo, o seguinte: "Ressente-se
o Brasil de um necessrio movimento de reforma legislativa que, partindo de
um novo texto constitucional, possa organizar, no plano da legislao
ordinria, um novo sistema de estabelecimento da filiao. Pai tambm
aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma slida e
duradoura, capaz de estreitar os laos de paternidade numa relao
socioafetiva, aquele, enfim, que, alm de emprestar o nome de famlia, o
105
trata como sendo verdadeiramente seu filho perante o ambiente social.

As unies homossexuais, a seu turno, acirraram discusses acerca da filiao


socioafetiva. A adoo por casais homoafetivos criou uma nova parentalidade
constante de dois pais ou duas mes sociais (embora a jurisprudncia venha
conferindo a apenas um deles a adoo), a par da filiao biolgica. Nesta
perspectiva, a adoo, nessa circunstncia, pode ser apontada hoje como um
sistema de filiao que desponta como uma contradio tradicional norma da
bilateralidade exclusiva, segundo a qual cada indivduo colocado em posio de
filho ou filha em relao a um nico homem e a uma nica mulher.

As unies homossexuais, a seu turno, acirraram discusses acerca da filiao


socioafetiva. A adoo por casais homoafetivos criou uma nova parentalidade
constante de dois pais ou duas mes sociais (embora a jurisprudncia venha
conferindo a apenas um deles a adoo), a par da filiao biolgica. Nesta
perspectiva, a adoo, nessa circunstncia, pode ser apontada hoje como um
sistema de filiao que desponta como uma contradio tradicional norma da
bilateralidade exclusiva, segundo a qual cada indivduo colocado em posio de
filho ou filha em relao a um nico homem e a uma nica mulher.

Nesse diapaso, levantam-se as seguintes questes, que

esperamos

responder satisfatoriamente nos captulos seguintes deste trabalho:

a) Seria razovel, em toda e qualquer situao, excluir o pai biolgico, uma vez
reconhecido o pai socioafetivo?

b) Seria o pai socioafetivo menos pai que o biolgico, considerando o lao


estabelecido com a criana, o acompanhamento, a criao, o exerccio concreto das
funes sociais e a posse do estado de filho?

c) Seria desprezvel a paternidade biolgica diante da socioafetiva?

d) Seria razovel, numa relao homoafetiva, desprezar a participao de um dos


membros do casal, sob o pretexto de que o direito exclui a possibilidade de se ter
dois pais ou duas mes sociais?

A parentalidade, estudada no captulo 3, estabelecida por meio de vnculos


biolgicos e afetivos. H hipteses, como vimos, nas quais eles no se renem em
uma mesma pessoa ou em um nico casal, casos em que a lei e as decises
jurisdicionais os determinaro.

Belmiro Welter reflete:

No se pode edificar diferena jurdica entre o filho biolgico (de direito) e o


filho de criao (de fato), pois, em ambos os casos, so reconhecidos como
filhos, vivendo em ambiente familiar que os acolheu gerando a posse de
estado e constituindo, conforme diz Joo Batista Villela, um nascimento
emocional entre pais e filho. No h diferena de criao, educao,
destinao de carinho e amor entre os filhos sociolgicos e biolgicos, no
se podendo arquitetar conceitos jurdicos desiguais em relao a quem vive
em igualdade de condies, sob pena de revisitar a odiosa discriminao
106
entre os filhos, o que seria, sem dvida, inconstitucional.

De fato, muitas possibilidades na esfera jurdica da filiao ainda encontram-se


desamparadas, seja porque a cincia caminha velozmente com as novas tcnicas
de reproduo humana e a sociedade no assimila as mudanas produzidas, seja
porque o direito no conseguiu extrair da sociedade as normas capazes de regular
as situaes que se impuseram na vida cotidiana, com as novas organizaes
familiares nascidas das separaes, dos recasamentos, das unies homoafetivas e
da reproduo assistida.
105

WELTER, Belmiro Pedro. Investigao de paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Sntese

Publicaes, 2002, CD-ROM n. 40. Produzida por Sonopress Rimo Indstria e Comrcio Fonogrfico
Ltda.

Nesse sentido, a lei no admite que convivam em harmonia pais biolgicos e


pais socioafetivos; em outros termos, no reconhece a multiparentalidade, deixando
sempre a cargo do julgador a difcil e controversa deciso sobre quem ser o nico
pai e a nica me da criana. Assegura-se a igualdade entre os filhos, mas no se
suprem as desigualdades entre os pais, fazendo crer que existe, inclusive, uma
hierarquia entre as espcies parentais.

Em sintonia com os princpios constitucionais, o reconhecimento jurdico da


multiparentalidade pelo nosso ordenamento jurdico alargaria a possibilidade de
amparo e proteo que se pretende conferir criana e ao adolescente.

Uma vez analisada a famlia no ordenamento jurdico brasileiro, caberia indagar


se seria o Direito de Famlia uma categoria especial do Direito Privado ou parte
integrante do Direito Pblico. o que ora passa-se a avaliar.

2.2 DIREITO DE FAMLIA: ENTRE O PBLICO E O PRIVADO

Na discusso sobre a pertinncia do direito de famlia ao direito pblico ou ao


direito privado, de extrema importncia ressaltar, desde j, o fato de que o assunto
polmico. Discute-se no s onde ele dever ser tratado, como tambm a

pertinncia da dicotomia entre direito pblico e privado, tamanha a interseco


destas reas diante da complexidade que o direito adquiriu nos dias atuais.

Ao escrever sobre o tema, Eugnio Facchini Neto


da constitucionalizao

106
107

108

107

refora que o fenmeno

do direito privado representa, de certa forma, a superao

Idem, ibid.
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito

privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado.
Livraria do Advogado, 2003, p. 13.
108
Tema j trabalhado no Captulo 2.2 do presente trabalho.

da perspectiva que via o universo jurdico dividido em dois mundos radicalmente


diversos: o direito pblico de um lado e o direito privado de outro.

A polmica dicotomia entre direito pblico e privado

109

surge em um contexto

histrico igualmente marcado por polariazaes a separao entre Estado e


sociedade, poltica e economia, direito e moral e representa um reflexo desse
contexto. Facchini Neto explica:

O Direito Pblico passa a ser visto como o ramo do direito que disciplina o
Estado, sua estruturao e funcionamento, ao passo que o Direito Privado
compreendido como o ramo do direito que disciplina a Sociedade civil, as
relaes intersubjetivas, e o mundo econmico (sob o signo da liberdade).
As relaes privadas so estruturadas a partir de uma concepo de
propriedade absoluta e de uma plena liberdade contratual (reinos esses que
o Direito Pblico no podia atingir) em todos os Cdigos civis que surgem
110
nesse primeiro ciclo de codificaes .

Segundo Lourival Serejo, aprendemos, desde a faculdade, que o Direito de


Famlia pertence ao ramo do Direito Privado, apresentando, entretanto, aspectos sui
generis que o aproxima do Direito Pblico.

111

Mas, importa salientar que nem

sempre foi assim, pois a histria da humanidade, sempre intimamente entrelaada


com a histria do direito, mostra outra realidade. Nos primrdios da civilizao, a
famlia possua grande autonomia e influncia, de modo que era visvel sua
importncia para a constituio de um Estado forte. Assim, segundo Diogo Campos:

A histria poltica e a histria constitucional da Idade Antiga e da Idade


Mdia foi basicamente a histria da famlia. [...]e a partir do sculo XIII, as
normas de Direito Cannico no podem 112
deixar de se considerar integradas
nos fins e nos mtodos do direito pblico.

Mas, segundo esse mesmo autor, a evoluo da famlia (e sua

paulatina

desvinculao da poltica do Estado) fez com que perdesse, gradativamente, sua


fora normativa, caracterstica principal de direito pblico, para assumir feies de
109

Conforme expunha Norberto Bobbio, em sua obra, estas duas esferas (pblico e privado)

requeriam exclusividade no permitindo que um ente compreendido na primeira esfera no poderia


estar ao mesmo tempo na Segunda. BOBBIO, Norberto. A grande dicotomia: pblico/privado In:
. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica. 3 ed. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1990, p.13-14.
110

17
111

FACCHINI NETO. In: SARLET, Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, op. cit., pg.
SEREJO, Lourival. Direito constitucional da famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 15.

direito privado, integrado que ficou ao direito civil. Com a crescente onda de novos
valores a permear o direito de famlia, como a afetividade e a felicidade, ambos
pregados pela doutrina e pelos tribunais, a esfera pblica qual a matria pertencia
se rompeu e progressivamente se observou a sua privatizao.

Essa privatizao crescente do direito de famlia diminuiu a esfera de


influncia e de interveno do Estado, uma vez que o direito privado sempre foi
considerado uma esfera onde o Estado no intervinha, setor deixado aos cuidados
dos costumes (direito consuetudinrio), do direito cannico (casamento, famlia,
filiao, sucesses), ou desenvolvido a partir de pareceres e escritos doutrinrios,
desde os jurisconsultos romanos.

113

Neste contexto surge a famlia democrtica, baseada, conforme Srgio


Gischkow Pereira, em nove planos fundamentais:

a) o amor como valor capaz de dar origem, sentido e sustentao ao


casamento; b) a completa paridade entre os cnjuges; c) igualdade dos
filhos de qualquer natureza, includo os adotivos; d) reconhecimento e
proteo do concubinato; e) novo contedo do ptrio poder; f) menor
dificuldade na obteno do divrcio; g) adequao do regime de bens aos
verdadeiros significados do casamento; h) atuao mais intensa do Estado
114
sobre a famlia; i) influncia dos avanos cientficos e tecnolgicos.

O Direito de Famlia evolui, portanto, seguindo tendncias representadas


especialmente pela repersonalizao das relaes familiares e por sua conseqente
despatrimonializao. Vista dessa forma, a famlia tambm ganhava status de
concentradora de riquezas e de poder.

Atualmente, mesmo que prximo ao direito privado, o direito familista sofre


uma constante interferncia do direito pblico, na medida em que o Estado toma
para si a tarefa de proteger e resguardar os interesses dos cidados. Prova maior

112

CAMPOS, Diogo Leite de. Lies de direito de famlia e das sucesses. Coimbra: Almedina, 1990,

p. 31.
113
FACCHINI NETO, In: SARLET, Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, op. cit., pg.
17
114
PEREIRA, Srgio Gischkow. Tendncias modernas do direito de famlia. Ajuris n. 42/52-86.

disso o fato de o Ministrio Pblico, por seus representantes, atuar nos litgios que
envolvem as relaes familiares.

115

Nesse sentido, Eugnio Facchini Neto lembra que a separao completa


entre o espao pblico e o privado, sem a existncia de pontos de interferncia,
nunca existiu, sendo esse apenas um modelo ideal. Salienta, ainda, que o Estado
continuou a se imiscuir na disciplina das relaes jurdicas familiares (em
concorrncia com o direito cannico), mantendo certo controle de clusulas
contratuais, atravs de noes vagas como ordem pblica e bons costumes.

116

Tudo isso porque o objetivo impor limites para, assim, proteger o direito do
cidado e, conseqentemente, manter a harmonia familiar. Exemplo clssico que
pode ser veiculado aqui aquele que diz respeito ao direito alimentar, que,
justamente por ser indisponvel, no pode ser renunciado, cedido, compensado ou
penhorado, principalmente quando so menores ou incapazes os alimentados,
conforme disposto no art. 1.707 do CC. evidente a interferncia estatal quando
impe a regra, pois objetiva a proteo da vida, que passa, impreterivelmente,

pelo

direito alimentar como meio de sobrevivncia de todos aqueles que no podem se


manter por si mesmos.

117

Tais normas, que no permitem a livre disposio de alguns direitos, so


conhecidas como normas cogentes, ou normas imperativas

118

que possuem, no

direito de famlia, um acentuado predomnio. A imposio significa, assim, que os


interessados no podem estabelecer a ordenao de suas relaes jurdicas
familiares, porque esta se encontra expressa e imperativamente prevista na lei (ius

115
116

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: AIDE, 1994, p. 17.


FACCHINI NETO, In: SARLET, Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, op. cit., p.

19.
117

Nesse sentido, ver SPENGLER, Fabiana Marion. Alimentos da ao execuo. Porto Alegre:
Livraria
do Advogado, 2002.
118
Do latim imperativus, de imperare (mandar, determinar), assim se entende tudo que se manda ou
se determina de modo irresistvel... O princpio imperativo do Direito, ou a regra imperativa da lei, so
ordens ou imposies que no podem ser desobedecidas. De igual maneira, mesmo em sentido
genrico, o imperativo revela a condio de tudo o que no se pode deixar de ser cumprido, tal como
se v da ordem ou da vontade que manifestou a imposio ou determinou o mando. SILVA, De
Plcido e. Vocabulrio Jurdico. V. II, D I. So Paulo, Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 789.

cogens). Conseqentemente, tais regras so normas de interesse e ordem


pblica.

119

Lourival Serejo ressalta a aproximao ao direito pblico, afirmando que,

[...]embora os alicerces bsicos do Direito de Famlia estejam atrelados no


Direito Privado, em nosso ordenamento jurdico, a vocao publicstica do
Direito de Famlia est assentada em nossa Carta Maior, onde esto
abrigados seus princpios e institutos norteadores, e firmada uma maior
120
abrangncia da tutela de proteo da famlia.

Porm, Arnaldo Rizzardo evidencia-se que a aproximao ao direito pblico


no chega a comprometer o carter privado do direito de famlia,

[...] pois est disciplinando num dos mais importantes setores do direito civil,
e no envolve diretamente uma relao entre o Estado e o cidado. As
relaes adstringem-se s pessoas fsicas, sem obrigar o ente pblico na
soluo de litgios. A proteo s famlias, prole, aos menores, ao
casamento, aos regimes de bens no vai alm de mera tutela, no
acarretando a responsabilidade direta do Estado na observncia ou no das
regras correspondentes pelos cnjuges ou mais sujeitos da relao
121
jurdica.

Desse modo, possvel reconhecer um carter hbrido ao direito de famlia,


pois, embora prximo ao direito pblico por todas essas caractersticas, ele ainda se
encontra atrelado ao direito privado, em face da natureza pessoal, que o seu
elemento mais marcante

. Apesar de suas normas imperativas, ele disciplina a

122

famlia e, segundo Guillermo Borda,

[...] la pretenson de desglosar la familia del derecho privado importa un


desconcertante contrasentido. Pues puede concebirse algo ms privado,
ms hondamente humano que la familia, en cujo seno el hombre nace, vive,
ama, sufre y muere? Donde sino en ella puede refugfiarse la privacidad?...
Las que propugnan la segregacin del derecho de familia del privado,

consciente o inconsciente preparam el camino hacia un intolerable


123
intervencionismo estatal en la vida ntima de la familia.

119

OLIVEIRA; MUNIZ, op. cit., p. 17


SEREJO, op. cit., p. 18
121
RIZZARDO, op. cit. p. 18
120

122

No se pode conceber nada mais privado, mais profundamente humano do que a famlia, em cujo

seio o homem nasce, vive, ama, sofre e morre. O direito de famlia visto como direito pblico prepara
o terreno para um intervencionismo intolervel do Estado na vida ntima, como tantos que ocorrem
ordinariamente. VENOSA, op. cit., p. 24
123
BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Perrot, 1988, p. 8.

80

Observa-se, assim, que o direito de famlia atualmente possui interferncia do


direito pblico, mas encontra respaldo tambm no direito privado e, nessa dicotomia,
continua, ainda, a suscitar contradies. Efetivamente, traz relaes com ambas as
esferas e, talvez, essa mesma hibridez que faz o direito de famlia to polmico, o
transforma em algo to prximo ao cidado comum, numa evidente relao com o
privado e, ao mesmo tempo, to visado pelo Estado, que empresta quele um
condo pblico toda vez que interfere em conflitos familiares.

124

Mas no apenas na direo famlia que o direito pblico avana. Ele se


desloca em direo ao direito privado, para regular outros temas, como ocorre no
mbito dos interesses e direitos coletivos e difusos, da funo social da propriedade
e da responsabilidade civil. Outro exemplo que pode ser trazido o da plena
aplicao do princpio da proporcionalidade, advindo do Direito Administrativo, em
todos os setores do Direito Civil. Mesmo no contrato de trabalho, em que a
autonomia plena da vontade prevalecia, o Estado agora dirige as condies da
avena. Esse fenmeno costuma ser conhecido como a publicizao do direito
privado.

125

Se o Direito Privado est publicizado ou socializado, estar tambm o Direito


Pblico "privatizado"? Consideramos que a resposta afirmativa. Na reconstruo
do Estado na ps-modernidade, viu-se o fenmeno correlato da privatizao do
Direito Pblico, como no terceiro setor e nos espaos pblicos compartilhados entre
a administrao e seus destinatrios sociais. Observa-se que, em certas reas

, o

126

Estado, gradativamente, abandona prerrogativas antes a ele concedidas, lana mo


de institutos jurdicos de direito privado, estabelece relaes negociais com os
particulares e dispensa instrumentos autoritrios e impositivos.

81
124

Pelos sujeitos e pelo contedo das relaes que disciplina, o Direito de Famlia direito privado,

mas o significado social que se vem emprestando a essas relaes e a tendncia para submet-las
ao controle do Estado concorrem para abalar esse juzo tradicional. Nas disposies legais
concernentes famlia alguns descobriram novo sentido, suficientemente marcante para a rejeio de
sua natureza privatstica. GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 7 ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1992,
p.
5.
125
FACCHINI NETO, In: SARLET, Constituio..., op. cit. p. 26
126

Nesse sentido merece referncia o texto de Maria Celina Bodin de Moraes que, apontando a

alterao dos tempos, ressalta as modificaes de significado do direito privado e do direito pblico
afirmando que o primeiro deixou de ser o mbito da vontade individual e o segundo no mais suscita
subordinao do cidado. Segundo aquela autora, o fim das dicotomias. MORAES, Maria Celina
Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil, 1993, n. 65, p. 26.

Alguns princpios, antes vistos como de direito privado, so absorvidos pela


esfera pblica: o princpio da boa-f, por exemplo, passa a ter extensa aplicao nas
mais diversas matrias de Direito Pblico, desde licitaes e contratos, at
responsabilidade fiscal e funcional. Outro exemplo significativo est no contrato de
parceria pblico-privada previsto na Lei 9790/99, que cria as Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico. Aqui, tem-se um caso em que o Estado
contrata uma pessoa jurdica de direito privado, associao ou fundao constituda
por particular, para a consecuo de determinado escopo pblico (promoo da
sade, educao, patrimnio artstico, meio ambiente, etc.). Rege-se o negcio,
preponderantemente, pela principiologia dos contratos presente no sistema privado.
Agora, tem-se um ente pblico agindo sob a orientao da lei privada e um ente
privado exercendo funes que deveriam ser do Estado. Em sntese, tem-se o poder
pblico agindo na esfera privada e um ente privado exercendo funo tipicamente
pblica.

O particular est consciente de que, no mundo contemporneo,

responsabilidade no s do Estado, mas tambm sua. O compartilhamento de


tarefas repercute na vida de todos, de forma que o indivduo, ao agir por si mesmo,
no apenas garante os seus direitos fundamentais de cidado, mas tambm
contribui para o desenvolvimento da comunidade onde vive. Trata-se de uma nova
realidade, fundada na responsabilidade social.

Essa questo, que tem sido pouco discutida no Brasil, estudada

bastante tempo por juristas europeus. Esse tema parece preocupar mais ao
publicista, especialmente do Direito Administrativo, que v seu terreno invadido pelo
sistema privado. V-se rapidamente a proliferao de empresas geridas pelo Estado
com critrios de economia que mais parecem afetos esfera privada, o que ocorre
com entes pblicos que se lanam na atividade empresarial em regime de
concorrncia e com a participao deles em sociedades de capitais. Isto comprova
que o Direito Administrativo j no est circunscrito ao campo publicista, mas recebe
influncia da norma privada.

E no apenas na empresa que o fenmeno ocorre. A responsabilidade civil


do Estado, oriunda de dano aos particulares, rege-se tambm pela norma civil, nela
buscando o conceito e a sistemtica do ato ilcito e das formas de sua reparao. No
Brasil, se o preposto do Estado provoca dano a um particular, as normas
constitucionais s sero invocadas para determinar o enquadaramento

da

responsabilidade, no caso responsabilidade objetiva (art. 37, 6.). Tudo o mais,


como a apurao do ilcito (autoria, dano e nexo causal) e a extenso e reparao
do dano (dano emergente, lucros cessantes e dano moral), ser ditado pela norma
civil (CC, arts. 186 e 944 e ss.).
De acordo com o pensamento de Roberto Wagner Marquesi,

a publicizao do Direito Civil e a atividade de direito privado exercida pela


administrao pblica (contratao e responsabilidade civil) tornam mais
tnue e permevel as fronteiras na summa divisio do Direito. A assero de
que o Direito Privado estaria sendo absorvido pelo Direito Pblico ou a
afirmao segundo a qual a diviso entre os dois ramos j no se
justificaria, uma e outra idia soobram diante daquela constatao.
Classificar o Direito, dividindo-o em ramos, tarefa da qual no se pode
furtar o jurista, que , antes de tudo, um cientista. No quer isso implicar o
estancamento das vrias disciplinas jurdicas, afinal todas elas concorrem
127
para um mesmo fim: a dignidade da pessoa humana e o ideal da justia.

Ao escrever sobre o tema, Eugnio Facchini Neto

128

constata, por outro lado,

que a superao da perspectiva que via o universo jurdico dividido em dois mundos
radicalmente diversos, de um lado o direito pblico e de outro o direito privado,
decorre do fenmeno da constitucionalizao

129

do direito privado, que passaremos

a tratar no prximo item, sob a tica exclusiva do direito de famlia.

127

MARQUESI, Roberto Wagner. Fronteiras entre o direito pblico e o direito privado. Disponvel em
<http//jus2.uol.com.br/aspi?id=7788.> Acesso em 27 fev. 2007.
128

FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito

privado. In: Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Organizador: Ingo Wolfgang Sarlet.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 13.
129
Tema j trabalhado no Captulo 2.2 do presente trabalho.

2.3 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO: O NOVO DIREITO DE


FAMLIA

Com a evoluo do modelo de Estado de uma viso liberal para uma Social e
Democrtica de Direito, o paradigma hermenutico muda-se dos
(notadamente o Cdigo Civil) para a Constituio. o que explica

Cdigos

Jlio Csar

Finger:

A Constituio que j era encarada como lei fundamental, fruto da


modernidade poltica e do racionalismo iluminista, todavia considerada
somente como estatuto da vida poltica do Estado, passou a expressar essa
supremacia tambm no campo normativo. Como conseqncia, o centro do
ordenamento passou a ser, em vez do Cdigo Civil, a Constituio. Esta, na
qualidade de lex superior, que unifica em torno de si todo o complexo de
normas que compe o ordenamento jurdico, expressando uma ordem
130
material de valores.

Percebe-se a ntima ligao da fora normativa da Constituio com esse


fenmeno de constitucionalizao ou publicizao do direito civil (privado). Lnio
Streck revela que, nessa nova concepo, ampliada, em terrae brasilis, com o
advento da Constituio Federal de 1988, a Carta Magna encarada como [...]
contrato, do qual toda a sociedade co-produtora. Desse modo, violar a
Constituio ou deixar de cumpri-la descumprir essa constituio do contrato
social

131

Konrad Hesse, trazendo baila o pensamento de fora normativa do texto


constitucional, confronta as idias de Ferdinand Lassalle (que entendia

Constituio como mera folha de papel, submersa aos fatores reais de poder). O
autor alemo pondera que a Constituio tem de fato uma fora transformadora do
status quo:

130

FINGER, Jlio Csar. Constituio e direito privado: algumas notas sobre a chamada

constitucionalizao do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang. A constituio


concretizada:
construindo
pontes
entre
o
pblico
e
o
privado.
Porto
Alegre:
Livraria
do
Advogado,
2000.
p. 93-94.
131
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 244.

Todos os interesses momentneos ainda quando realizados no logram


compensar o incalculvel ganho resultante do comprovado respeito
Constituio, sobretudo naquelas situaes em que a sua observncia
revela-se incmoda. Como anotado por Walter Burckhardt, aquilo que
identificado como vontade da Constituio deve ser honestamente
preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns
benefcios, ou at a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a
sacrificar um interesse em favor da preservao de um princpio
constitucional, fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida
132
indispensvel essncia do Estado, mormente ao Estado democrtico.

Pereira ensina que tal fenmeno constitucionalizante ganha fora com o II


Ps-Guerra, do qual, aps os horrores do nazi-fascismo, restou clara a necessidade
de consagrao dos direitos humanos e sua elevao categoria superior e
imutvel de conquistas histricas da sociedade, surgindo, desse modo, uma
preocupao constante com o pblico em detrimento do privado:

Consigne-se que a constitucionalizao do direito privado resulta tanto da


aceitao generalizada da idia de supremacia formal da Constituio como
do processo de abertura material dos textos constitucionais, que passaram
133
a tratar de diversos assuntos que no dizem respeito vida estatal.

Sabe-se que o constitucionalismo surge como forma de afirmao dos direitos


humanos (na esteira das inspiraes iluministas dos sculos XVII e XVIII), no limiar
das revolues liberais modernas (influenciadas pelas teses contratualistas), com
vistas a assegurar a limitao do poder estatal, no intuito de superar-se o
Absolutismo, emergindo, desse contexto, uma concepo de direitos negativos
(Estado Liberal).

A Revoluo de 1789 promoveu mudanas no apenas na esfera pblica


(poltica), mas uma mudana estrutural nas prprias relaes sociais. A despeito

disso, no sculo XIX, operou-se um processo de total distanciamento entre direitos


fundamentais e o direito privado.

132

HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes.Porto

Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1989, p. 21-22. Sobre Lassalle conferir LASSALLE, Ferdinand. A
essncia da constituio. Prefcio de Aurlio Wander Bastos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1988.
133
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de
direito
fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In.: BARROSO, Luis Roberto. A nova
interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 120.

Pode-se dividir o constitucionalismo em duas concepes muito distintas: a


concepo europia e a norte-americana. Esta ltima adota uma viso radical de
liberalismo, ou seja, a Constituio vista como uma [...] norma fundamental de
garantia, que deixa a todas as foras em jogo e aos indivduos o poder de definir
seus fins livremente, limitando de maneira certa e segura a capacidade de influncia
dos poderes pblicos.

134

justamente essa viso negativista e absentesta do Estado que se supera


no sculo XX, especialmente, aps a II Grande Guerra, quando o constitucionalismo
contemporneo surge:

Depois do 2 ps-guerra, a interveno na economia acentuou-se.

Estado, alm da compresso da autonomia privada, passou a explorar


diretamente algumas atividades econmicas. Ademais, nova dimenso de
direitos fundamentais foi incorporada s Cartas de Direitos, os chamados
direitos de 3 dimenso. Estes caracterizam-se pelo desprendimento e
redimensionamento da titularidade dos direitos fundamentais, que antes
eram eminentemente vinculados aos sujeitos, para oferecerem uma rbita
de proteo a determinados grupos sociais. Da por que recebem tambm a
denominao de direitos de solidariedade ou de fraternidade. So
normalmente citados como exemplos destes direitos os direitos paz,
autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente,
qualidade de vida, comunicao, conservao e utilizao do patrimnio
histrico cultural. No Brasil, essa dimenso somente veio a ser incorporada,
em sua plenitude, com a Constituio Federal de 1988, embora tivesse sido
esboada na Constituio de 1946 e na Carta de 1967.
No influxo gerado pela nova postura intervencionista estatal, em busca da
igualdade material, o direito civil, ento impregnado da ideologia liberal, e
com

as

pretenses

centralizadoras

totalizantes

da

codificao

(completude), no apresentava mais solues de molde a regular


135
contento as novas exigncias sociais.

em

A superao do Estado Liberal de Direito pelo Estado do Bem-Estar Social no


incio do sculo XX contribui de forma decisiva para a consolidao da importncia
normativa da Constituio Republicana de 1988:

Percebe-se, destarte, que os valores desta sociedade no so mais aqueles


pregados pelo direito civil do Estado Liberal. Ao invs da autonomia da
vontade e da igualdade formal, sobrepem-se os interesses de proteo de
uma populao que aguarda providncias e prestaes estatais. Estes
valores, que outrora estavam no direito civil, esto agora nas Constituies.
134

FIORAVANTI, MAURIZIO apud PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao

das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In.: BARROSO, ibid., p.
127
135
FINGER, A constituio concretizada ... op. cit. p. 90-91

A Constituio, que no paradigma burgus era desinteressada quanto s


relaes sociais, passa a preocupar-se com elas, incorporando os valores
que, ao mesmo tempo, vo sendo expressos no ordenamento. A Lei
fundamental ento que positiva os direitos concernentes justia,
segurana, liberdade, propriedade, herana, etc., que antes estavam no
136
Cdigo Civil.

Desse modo, surge uma nova forma de participao do Estado nas relaes
sociais, alm de notadas mudanas no mbito das prprias relaes entre
particulares:

Esse atuar, no mais passivo, em que as relaes se estabeleciam entre


Estado e indivduo, verticalmente, se fez necessrio entre as relaes
interprivadas, horizontalmente, pois a agresso aos direitos fundamentais,
em especial o direito de igualdade, no mais das vezes tinha por origem os
detentores do poder social e econmico. Desse modo, inicialmente, atravs
da interposio do legislador ordinrio, como nos diplomas legais citados,
comeou a inflexo do direito constitucional sobre o direito privado.
O Estado Social de Direito, entretanto, sofreu uma reformulao que veio
acentuar o fenmeno da influncia da constituio, em especial
da carta de
137
direitos fundamentais, nela positivada, sobre o direito privado.

Disso surge no apenas a constitucionalizao do direito, mas, tambm, a


possibilidade de aplicao dos direitos fundamentais e dos princpios basilares do
texto magno nas relaes horizontais, isto , entre os particulares.

Como acrscimo idia de supremacia constitucional, retoma-se, aps o


holocausto, a cultura dos direitos humanos, incluindo uma vasta gama de direitos
fundamentais nas cartas polticas editadas aps a II Guerra Mundial, tendo como
documento expressivo, no plano internacional, a Declarao Universal de 1948.

No Brasil, o STF reconhece que a supremacia constitucional impe-se s


razes de Estado de modo indiscutvel:

E M E N T A: SERVIDORES PBLICOS FEDERAIS - CONTRIBUIO DE


SEGURIDADE

SOCIAL

LEI

9.783/99

ARGIO

DE

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DESSE DIPLOMA


LEGISLATIVO - RELEVNCIA JURDICA DA TESE PERTINENTE NOINCIDNCIA DA CONTRIBUIO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE
SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS DA UNIO FEDERAL (CF,
ART. 40, CAPUT, E RESPECTIVO 12, C/C O ART. 195, II, NA REDAO
DADA PELA EC N 20/98) - ALQUOTAS PROGRESSIVAS - ESCALA
136
137

FINGER, A constituio concretizada ... op. cit. p. 93


FINGER, A constituio concretizada ... op. cit. p. 91-92

DE

PROGRESSIVIDADE DOS ADICIONAIS TEMPORRIOS (ART. 2 DA LEI


N 9.783/99) - ALEGAO DE OFENSA AO PRINCPIO QUE VEDA A
TRIBUTAO

CONFISCATRIA

(CF,

ART.

150,

IV)

DE

DESCARACTERIZAO DA FUNO CONSTITUCIONAL INERENTE


CONTRIBUIO

DE

SEGURIDADE

SOCIAL

PLAUSIBILIDADE

JURDICA - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. PRINCPIO DA


IRREPETIBILIDADE DOS PROJETOS REJEITADOS NA MESMA SESSO
LEGISLATIVA (CF, ART. 67) - MEDIDA PROVISRIA REJEITADA PELO
CONGRESSO NACIONAL - POSSIBILIDADE DE APRESENTAO DE
PROJETO DE LEI, PELO PRESIDENTE DA REPBLICA, NO INCIO DO
ANO

SEGUINTE

QUELE

EM

QUE

SE

DEU

REJEIO

PARLAMENTAR DA MEDIDA PROVISRIA.


[...]. RAZES DE ESTADO NO PODEM SER INVOCADAS PARA
LEGITIMAR O DESRESPEITO SUPREMACIA DA CONSTITUIO

DA

REPBLICA. - A invocao das razes de Estado - alm de deslegitimar-se


como fundamento idneo de justificao de medidas legislativas representa, por efeito das gravssimas conseqncias provocadas por seu
eventual acolhimento, uma ameaa inadmissvel s liberdades pblicas,
supremacia da ordem constitucional e aos valores democrticos que a
informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um
preocupante fator de ruptura e de desestabilizao poltico-jurdica. Nada
compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompe os
gravssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei
Fundamental. A defesa da Constituio no se expe, nem deve submeterse, a qualquer juzo de oportunidade ou de convenincia, muito menos a
avaliaes

discricionrias

fundadas

em

razes

de

pragmatismo

governamental. A relao do Poder e de seus agentes, com a Constituio,


h de ser, necessariamente, uma relao de respeito. Se, em determinado
momento histrico, circunstncias de fato ou de direito reclamarem a
alterao da Constituio, em ordem a conferir-lhe um sentido de maior
contemporaneidade, para ajust-la, desse modo, s novas exigncias
ditadas por necessidades polticas, sociais ou econmicas, impor-se- a
prvia modificao do texto da Lei Fundamental, com estrita observncia
das limitaes e do processo de reforma estabelecidos na prpria Carta
Poltica. A DEFESA DA CONSTITUIO DA REPBLICA REPRESENTA O
ENCARGO MAIS RELEVANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. -

Supremo Tribunal Federal - que o guardio da Constituio, por expressa


delegao do Poder Constituinte - no pode renunciar ao exerccio desse
encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravssima
atribuio que lhe foi outorgada, a integridade do sistema poltico, a
proteo das liberdades pblicas, a estabilidade do ordenamento normativo
do Estado, a segurana das relaes jurdicas e a legitimidade das
instituies da Repblica restaro profundamente comprometidas. O
inaceitvel desprezo pela Constituio no pode converter-se em prtica

governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judicirio


independente e consciente de sua alta responsabilidade poltica, social e
138
jurdico-institucional .

A fora normativa da Constituio tambm se torna, aos poucos, preocupao


do STF:
EMENTA: Recurso Extraordinrio. Agravo Regimental. 2. Ao Rescisria.
Matria constitucional. Inaplicabilidade da Smula 343. 3. A manuteno de
138

ADI-MC 2010 / DF - DISTRITO FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 30/09/1999. rgo


Julgador: Tribunal Pleno. Publicao DJ 12-04-2002 PP-00051

decises

das

instncias

ordinrias

divergentes

da

interpretao

constitucional revela-se afrontosa fora normativa da Constituio e ao


princpio da mxima efetividade da norma constitucional. 4. Ao Rescisria
fundamentada no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal. A indicao
expressa do dispositivo constitucional de todo dispensvel, diante da clara
invocao do princpio constitucional do direito adquirido. 5. Agravo
regimental provido. Recurso extraordinrio conhecido e provido para que o
139
Tribunal a quo aprecie a ao rescisria .

As bases dessa viso remontam dcada de 1950, quando surge, na


Alemanha, o clebre termo: drittwirkung der grundrechte (eficcia perante terceiros),
que a primeira frmula a ser utilizada no intuito de aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes travadas entre particulares. Hoje, utilizam-se outras
terminologias, tais como aplicao, incidncia ou eficcia dos direitos fundamentais,
ou ainda, vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.

O debate da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas ganha


fora a partir da noo de supremacia constitucional, da incluso de amplos
catlogos de direitos nas constituies contemporneas, alm da rigidez (apangio
da supremacia). Alm disso, a superao do liberalismo clssico e a correlata
ascenso do

Estado

social foram tambm

fatores

determinantes

para

o florescimento da idia de vinculao da sociedade civil aos direitos


fundamentais.

140

Contudo, h duas outras concepes que contribuem para a formulao e


difuso da tese de que os direitos fundamentais aplicam-se s relaes entre
particulares, conforme observa Jane Reis Gonalves Pereira

. So elas:

141

fenmeno dos poderes privados e a noo de constituio como ordem de valores


da comunidade.

Em relao primeira concepo, tem-se como principal aspecto a superao


do iderio liberal de igualdade formal, que se ancorava na no-interveno estatal

139

RE-AgR 328812 / AM AMAZONAS. AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a):

Min. GILMAR MENDES Julgamento: 10/12/2002 . rgo Julgador: Segunda Turma Publicao DJ
11-04-2003 PP-00042
140
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de
fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In.: BARROSO, op. cit., p. 144
141

direito

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito

fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In.: BARROSO, Luis Roberto. A nova
interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 144.

na esfera privada, ou seja, sociedade e mercado se regulavam pelo Cdigo Civil,


verdadeira Constituio da sociedade civil. O Estado, por sua vez, era o detentor do
poder que deveria ser contido ou limitado. No mbito particular, no lhe cabia impor
uma ordem substantiva de valores a serem observados, mas apenas uma ordem
procedimental para facilitar as relaes entre iguais (indivduo-indivduo).

Mais

tarde se percebeu que a sociedade no constituda de iguais, porque, por haver


poderes privados, pode um particular se sobrepor a outro. H, portanto,

no

somente poderes pblicos, mas tambm poderes privados.

A concepo de constituio como ordem de valores da comunidade, por sua


vez, floresce no constitucionalismo germnico do ps-guerra, em que h uma
retomada do jusnaturalismo na busca de valores (ordem substantiva) que pudessem
evitar os horrores vividos no regime nazista. Essa concepo de constituio
entende que, [...] por meio da constituio, a comunidade estabelece um arsenal de
valores que ho de orientar e conformar no apenas a ordem jurdica estatal, mas a
levou

ao

entendimento de que os direitos fundamentais plasmados na Constituio no

se

vida

social

genericamente

considerada.

142

Esse

posicionamento

destinam apenas a regular a relao do indivduo em face do Estado (posio


subjetiva), mas a veicular uma ordem de valores objetiva, que h de comandar a
vida social e orientar as aes dos poderes pblicos.

143

Esse modo de conceber o papel da Constituio passa a ter influncia nas


prprias regras de interpretao do direito civil, exigindo-se conformidade entre essa
e a Carta Magna:
As regras do direito civil no podem ser vistas, dessa forma, como um
mundo diferenciado daquele do qual a Constituio participa, e, mais que

isso, hierarquiza e conforma sistematicamente. Por assim dizer, foroso


concluir, que todas as regras infraconstitucionais, no excludas as civis,
devem ser interpretadas conforme a Constituio. A interpretao conforme
a Constituio surgiu com o controle de constitucionalidade das leis, de
modo que o juiz que exercesse jurisdio constitucional no deveria
declarar uma lei inconstitucional se pudesse encontrar uma via interpretativa
conforme a Lei Fundamental. Em face do princpio da unidade do
ordenamento e da supremacia (hierrquico-normativa e axiolgica) da
Constituio, pode a interpretao conforme ser estendida a todos
144
aplicadores do direito.
142

PEREIRA, op. cit., p. 149


PEREIRA, op. cit. 151.
144
FINGER, In: SARLET, A constituio concretizada... op. cit. p. 98
143

os

90

Assim, tem-se que o direito civil deve ser interpretado em consonncia com o
direito constitucional, isto , no pode existir um ramo do direito (mesmo do direito
privado) que seja alheio normatividade magna:

Como corolrio dessa supremacia, entende-se que a Constituio exige que


todos os atos praticados, sob a sua gide a ela se conformem, sob pena de
inexistncia,

nulidade,

anulabilidade

ou

ineficcia

(princpio

constitucionalidade). Conseqente, tambm, a idia de


normativa,

heterodeterminaes

das

normas

negativas

constitucionais

(oferecendo

limites

da

hierarquia
constiturem

legislao

infraconstitucional) e positivas (conformando tambm o contedo material


das normas hierarquicamente inferiores). Nesse sentido, todo o

direito

infraconstitucional direito constitucionalizado, no se podendo, da mesma


145
forma, ter um direito civil autnomo em relao ao Direito Constitucional.

Visualiza-se, portanto, acentuada presena e importncia dos

princpios

constitucionais nesse novo momento interpretativo, marcado pela superao da


velha hermenutica de cunho dedutivista, tpica do positivismo jurdico do incio do
sculo XX, pela nova hermenutica, adotada por uma gerao de constitucionalistas
(comunitaristas) ligados concretizao da democracia no marco conceitual do
Estado Democrtico de Direito. o que ensina Lenio Luiz Streck:

Estado

Democrtico

de

Direito

representa,

assim,

vontade

constitucional de realizao do Estado Social. nesse sentido que ele um


plus normativo em relao ao direito promovedor-intervencionista prprio do
Estado Social de Direito.
[...]
O conceito de Estado Democrtico de Direito aqui trabalhado pressupe
uma valorizao do jurdico e, fundamentalmente, exige a (re)discusso do
papel destinado ao Poder Judicirio (e justia constitucional) nesse (novo)
panorama estabelecido pelo constitucionalismo do ps-guerra, mormente
em pases como o Brasil, cujo processo constituinte assumiu uma postura

91

que Cittadino denomina de comunitarista, onde os constitucionalistas

(comunitaristas) lutaram pela incorporao dos compromissos ticocomunitrios na Lei Maior, buscando no apenas reconstruir o Estado de
Direito, mas tambm resgatar a fora do Direito, cometendo jurisdio a
146
tarefa de guardi dos valores materiais positivados na Constituio.

145
146

FINGER, In: SARLET, A constituio concretizada... op. cit. p. 94.


STRECK, Hermenutica, op. cit., p. 38.

Na Nova Hermenutica, os princpios adquirem fora normativa. o que


afirma Ruy Samuel Espndola, ao apresentar a evoluo dos termos primrios,
norma e regra, no mbito jurdico:

A concepo de que um princpio jurdico norma de Direito talhou-se


atravs de evoluo analtica interessante. Primeiro a metodologia jurdica
tradicional distinguia os princpios das normas, tratando-as como categorias
pertencentes a tipos conceituais distintos. Ou seja, norma tinha

um

significado e princpio, outro. Mas, mesmo assim, a idia de norma era


sobreposta, dogmtica e normativamente, idia de princpio. Isso
evidenciava-se em posturas metodolgicas, como as de Josef Esser, no seu
livro Princpios y Norma en la Elaboracion Jurisprudencial Del Derecho
Privado.
Depois, devido aos acrscimos terico-analticos de Dworkin e Alexy,
pacificou-se a distino entre regras e princpios como espcies do gnero
norma de direito. Alis, essa distino entre regras e princpios, em termos
diferentes dos expostos por Dworkin e Alexy, j havia sido formulada por
Jean Boulanguer, considerado por Bonavides o mais insigne precursor
147
normatividade dos princpios.

da

Conforme estudaremos no captulo 4 deste trabalho, esse movimento bem


captado por Leal

, ao reforar a idia de que a distino essencial no

148

se

estabelece entre princpios e normas, mas entre regras e princpios:

Enquanto norma reguladora, a Constituio composta de princpios e de


regras, sendo ambos espcies do gnero norma jurdica, e, portanto,
dotados de normatividade. No h distino entre princpios e normas. As
normas compreendem regras e princpios, de modo que a distino
relevante no , como nos primrdios da doutrina, entre princpios

normas, mas entre regras e princpios.


Assim, s normas programticas reconhecido um valor jurdico
constitucionalmente idntico ao dos restantes preceitos da Constituio,
pois, uma vez sendo o Direito Constitucional positivo, possvel falar em
Constituio como norma ou em fora normativa da Constituio, de
modo que suas normas vinculam, necessariamente, o legislador, os rgos
de concretizao e os poderes pblicos, estando os princpios no degrau

mais alto da escala normativa, fase esta denominada pela doutrina como
ps-positivista

O STF tambm consagra, de maneira clara, a aplicabilidade dos direitos


fundamentais s relaes privadas, como se comprova a seguir:
EMENTA:

SOCIEDADE

BRASILEIRA
147

DE

CIVIL

SEM

COMPOSITORES.

FINS

LUCRATIVOS.

EXCLUSO

DE

UNIO

SCIO SEM

ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 1999, p. 66.


148
LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A constituio como princpio: os limites da jurisdio constitucional
brasileira. Barueri: Manole, 2003, p. XVI.

GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS


DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO
DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem
somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado,

mas

igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito


privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio
vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos,

estando

direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes


privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES
AUTONOMIA

PRIVADA

DAS

ASSOCIAES.

ordem

jurdico-

constitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a


possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em
especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da
Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades
e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada garantido pela
Constituio s associaes no est imune incidncia dos princpios
constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus
associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem
jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos
direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em
sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos
particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir
ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja
eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito
de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III.
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA
ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER
PBLICO.

EXCLUSO

PROCESSO

DE

SCIO

LEGAL.APLICAO

SEM

GARANTIA DO DEVIDO

DIRETA

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO.

As

associaes privadas que exercem funo predominante em determinado


mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de
dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de
espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e,
portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e
fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do
quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do
contraditrio,

ou

do

devido

processo

constitucional,

onera

consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os


direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das
garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a
prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da

atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo


para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a
aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo
legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV.
149
RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO .

Especificamente no direito de famlia, pode-se notar esse fenmeno na


Constituio Federal de 1988, que, como j se afirmou, constitui um marco, por

149

RE 201819 / RJ - RIO DE JANEIRO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. ELLEN

GRACIE Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES


Julgamento: 11/10/2005 rgo Julgador: Segunda Turma Publicao DJ 27-10-2006 PP-00064
EMENT VOL-02253-04 PP-00577.

contemplar os avanos sociais das ltimas dcadas, seja por suas clusulas
expressas sobre o tema (arts. 226 a 230 da CF/88), seja ao revelar normas
decorrentes de uma interpretao sistemtica e principiolgica, com destaque ao
princpio-matriz da dignidade da pessoa humana, conforme afirmam Bravo e Souza:

A Constituio Federal de 1988, porm, estabeleceu nova ordem jurdica,


promovendo substanciais inovaes, mormente no campo do Direito de
Famlia, especialmente no que concerne a amplitude do conceito de
entidade familiar, de tal modo que no seu bojo, foram abrigados no
somente o casamento, a sociedade conjugal legalmente formada pelo
homem e pela mulher, como tambm a unio estvel e a chamada famlia
monoparental.
To significativa modificao, deve-se renovao dos valores sociais que
conduziram consagrao do princpio da dignidade da pessoa humana
como clusula ptrea inserida no inciso III do art. 1 da CF/88, logrando
alterar, com profundidade, o conceito da famlia tradicional, admitindo-se
desde ento como vnculo principal afetividade, dessa maneira
desprezando-se o carter econmico e procracional de que se revestia. Isso
sem olvidar os princpios bsicos da liberdade e da igualmente em que se
encontra baseada a famlia moderna no contexto do chamado
150
Social.

Estado

O princpio da dignidade da pessoa humana surge com o constitucionalismo


contemporneo, conforme argumenta Carmen Lcia Rocha. Segundo a autora, a II
Guerra Mundial desempenhou papel crucial no estabelecimento deste

princpio

como base do direito contemporneo:

Sem Auschwitz talvez a dignidade da pessoa humana no fosse ainda


princpio-matriz do direito contemporneo. Mas tendo o homem produzido o
Holocausto, no havia como ele deixar de produzir os anticorpos jurdicos
contra a praga da degradao da pessoa por outras que podem destru-la
ao chegar ao poder. Como no se pode eliminar o Poder da sociedade

poltica, havia de se erigir em fim do Direito e no Direito o homem com o seu


direito fundamental vida digna, limitando-se, desta forma, o exerccio do
Poder, que tanto cria quanto destri.
[...]
Os desastres humanos das guerras, especialmente aquilo a que assistiu o
mundo no perodo da II Grande Guerra, trouxe a dignidade da pessoa
humana para o mundo do Direito, como uma contingncia que marcava a
essncia do prprio sistema sociopoltico a ser traduzido no
151
jurdico.

150

BRAVO, M. C.; SOUZA, M. J. U., op. cit.

sistema

E prossegue a constitucionalista:

A revivificao do antropocentrismo poltico e jurdico volta o foco das


preocupaes dignidade humana, porque se constatou ser necessrio,
especialmente a partir da experincia do Holocausto, proteger o homem,
no apenas garantindo que ele permanea vivo, mas que mantenha
respeitado e garantido o ato de viver com dignidade. A histria,
especialmente no curso do Sculo XX, mostrou que se pode romper o ato
de viver e, mais ainda, de viver com dignidade, sem se eliminar fisicamente,
ou apenas fisicamente, a pessoa. Nesse sculo se demonstrou tambm que
toda forma de desumanizao atinge no apenas uma pessoa, mas toda a
humanidade representada em cada homem. Por isso se erigiu em axioma
jurdico, princpio matricial do constitucionalismo contemporneo, o
152
dignidade da pessoa humana.

da

Percebe-se que tal princpio no diz respeito apenas ordem jurdica


(positiva), mas essencialmente a campos do conhecimento, como a economia, a
sociologia, a cultura, a religio, a moral e a tica, sendo, por isso, conceito aberto
(com baixa densidade normativa) e de difcil conceituao.

Jorge Miranda manifesta-se, acerca da (complicada) conceituao do termo


dignidade (da pessoa) humana, trazendo elementos do constitucionalismo lusitano:

Em primeiro lugar, a dignidade da pessoa a da pessoa concreta, na sua


vida real e quotidiana; no de um ser ideal e abstracto. o homem ou a
mulher, tal como existe, que a ordem jurdica considera irredutvel e
insubstituvel e cujos direitos fundamentais a Constituio enuncia

protege. Em todo o homem e em toda a mulher esto presentes todas as


faculdades da humanidade.
[...]
Da mesma maneira que no o mesmo falar em direitos do homem e
direitos humanos, no exactamente o mesmo falar em dignidade da
pessoa humana e em dignidade humana. Aquela expresso dirige-se ao
homem concreto e individual; esta humanidade, entendida ou como
qualidade comum a todos os homens ou como conjunto que os engloba e

ultrapassa. Declarando a comunidade poltica portuguesa baseada na


dignidade da pessoa humana a Constituio afasta e repudia qualquer tipo
de interpretao transpersonalista ou simplesmente autoritria que pudesse
permitir o sacrifcio dos direitos ou at da personalidade individual em nome
153
de pretensos interesses colectivos.

151

ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social.
Revista
Interesse Pblico, n. 04, 1999, p. 29.
152
Idem,
ibid. P. 23-24.
153
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Direitos Fundamentais. 2 ed. (reimpresso):
Coimbra, 1998. T.4. p. 169.

Ingo Wolfgang Sarlet alerta-nos para a importncia do caso concreto na


definio do conceito de dignidade da pessoa humana:

[...] a dignidade da pessoa humana (por tratar-se, evidncia e nisto no


diverge de outros valores e princpios jurdicos de categoria axiolgica
aberta) no poder ser conceituada de maneira fixista ainda mais quando
se verifica que uma definio desta natureza no harmoniza com o
pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam nas sociedades
democrticas contemporneas, razo pela qual correto afirmar-se
(tambm aqui) que nos deparamos com um conceito em
154
processo de construo e desenvolvimento.

permanente

Saliente-se que, em relao ao direito de famlia, a adoo de tal princpio


como norte hermenutico fundamental. Segundo Maria Celina Bravo e Mrio Jorge
Uchoa Souza, podem-se extrair do texto explcito da Constituio Federal

trs

formas de entidades familiares: (A) o casamento, (B) a unio estvel e (C) famlias
monoparentais. Porm, ancorados justamente na nova hermenutica e na valorao
dos princpios, com nfase na dignidade humana, esses autores buscam

existncia implcita na lex superior de outras formas de entidades familiares,


destacando as seguintes:
a) concubinato adulterino

155

: Para o reconhecimento da unio estvel, a

156

Carta

Constitucional sinalizou com a existncia de convivncia entre um homem e uma


mulher, sem impedimentos para contrair matrimnio. Assim, no caso de existncia
de convivncia, com demonstrao clara de afetividade entre pessoas de sexo
diferente, mas que tenham impedimentos para contrair matrimnio, estamos diante
de concubinato. Esta relao, por tratar-se de convivncia j identificada no
regramento codificado anterior, no foi excluda pela disposio constitucional

do

artigo 226, 3 . por tratar-se de dispositivo enunciativo e no excludente dos demais


casos de entidade familiar. Ademais, se assim fosse, por-se-ia o artigo mencionado

em contradio com os princpios enunciados pela Constituio, no seu Prembulo,


o

bem como, no artigo 3 . inciso IV, ao estabelecer, como objetivo fundamental da


Repblica, o bem-estar de todos, "sem preconceitos", ou "quaisquer outras formas
de discriminao". Por este argumento de ordem constitucional, no resta a menor
dvida que as relaes concubinrias adulterinas, ou como querem outros, unies
154

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio

federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.41.


155
BRAVO, M. C.; SOUZA, M. J. U., op. cit.

livres, permanecem como fato social e devem ser enquadradas como entidade
familiar, a teor da Carta Constitucional.

b) a unio de pessoas do mesmo sexo

: outra questo que emerge de forma

157

incontrolvel quando se busca outra forma de entidade familiar, alm das


expressamente enumeradas na Constituio, a de unio de pessoas do mesmo
sexo. A indagao poderia assim ser formulada: existem impedimentos na Carta
Magna a que se considere a unio de pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar? Retornamos ao enumerado no Prembulo e nos Direitos Fundamentais da
Constituio de 1988 para justificar nossa posio. necessrio que tenhamos em
mente que nossa Repblica constitui-se, como enunciado na prpria constituio,
num Estado Democrtico de Direito. Ali se encontra consagrada a proibio de
qualquer discriminao em razo de raa, credo religioso, convices polticas e
sexo. No se sentindo satisfeito com esta enumerao, o legislador constituinte,

no

artigo 1 , inciso III, reitera que a Repblica funda-se no respeito " dignidade da
pessoa humana". Ora, como se pretender um pas que assegure a observncia da
dignidade da pessoa humana e exclua de seu amparo aqueles que tenham opo
sexual diferente da maioria dos brasileiros?

A orientao sexual um dos requisitos inafastveis da dignidade pessoal de


cada brasileiro e pode, inclusive, manifestar-se de diversas formas. E todas devem
ser respeitadas: com pessoas do mesmo sexo (homossexualidade), com pessoas do
sexo

oposto

(heterossexualidade),

com

pessoas

de

ambos

os

sexos

(bissexualidade) e com a ausncia de relaes sexuais (abstinncia sexual). Deste

modo, a existncia de uma unio de pessoas do mesmo sexo, que se baseie na


afetividade, deve ser reconhecida como entidade familiar, por obrigatoriedade de
o

observncia dos princpios constitucionais j citados. Note-se que o artigo 226, 4 .


da Carta Constitucional, ao tratar da entidade familiar monoparental, ou unilinear, o
faz com o advrbio "tambm", o que nos leva a crer que outras formas so admitidas
pelo texto, justamente para atender ao princpio da dignidade da pessoa humana:

156
157

BRAVO, M. C.; SOUZA, M. J. U., op. cit.


Idem, ibid. .

Art. 226. 4]. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus dependentes.

A jurisprudncia h tempos vem captando o sentido adequado nesta norma


Constitucional:

RECURSO ESPECIAL.

DIREITO

PREVIDENCIRIO.

PENSO POR

MORTE.
RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSO
DO BENEFCIO.
MINISTRIO PBLICO. PARTE LEGTIMA.
1 - A teor do disposto no art. 127 da Constituio Federal, "O Ministrio
Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica,do regime democrtico de direito
e dos interesses sociais e individuais indisponveis." In casu,

ocorre

reinvindicao de pessoa, em prol de tratamento igualitrio quanto a direitos


fundamentais, o que induz legitimidade do

Ministrio

Pblico,

para

intervir no processo, como o fez.


[...]
4 - Em que pesem as alegaes do recorrente quanto violao do art. 226,
3, da Constituio Federal, convm mencionar que a ofensa a artigo da
Constituio Federal no pode ser analisada por este Sodalcio, na medida
em que tal mister atribuio exclusiva do Pretrio Excelso. Somente por
amor ao debate, porm, de tal preceito no depende, obrigatoriamente, o
desate da lide, eis que no diz respeito ao mbito previdencirio, inserindose no captulo Da Famlia. Face a essa visualizao, a aplicao do
direito espcie se far luz de diversos preceitos constitucionais, no
apenas do art. 226, 3 da Constituio Federal, levando a que, em
seguida, se possa aplicar o direito ao caso em anlise.
5 - Diante do 3 do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o
legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade
familiar, a partir do modelo da unio estvel, com vista ao direito
previdencirio, sem excluso, porm, da relao homoafetiva.
6- Por ser a penso por morte um benefcio previdencirio, que visa suprir
as necessidades bsicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes
assegurar a subsistncia, h que interpretar os respectivos preceitos
partindo da prpria Carta Poltica de 1988 que, assim estabeleceu, em
comando especfico:

"Art. 201- Os planos de previdncia social, mediante contribuio,


atendero, nos termos da lei, a:
[...]
V - penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou
companheiro e dependentes, obedecido o disposto no 2 ".
7 - No houve, pois, de parte do constituinte, excluso dos relacionamentos
homoafetivos, com vista produo de efeitos no campo do direito
previdencirio, configurando-se mera lacuna, que dever ser preenchida a
partir de outras fontes do direito.
8 - Outrossim, o prprio INSS, tratando da matria, regulou, atravs da
Instruo Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista
concesso de benefcio ao companheiro ou companheira

homossexual,

para atender a determinao judicial expedida pela juza Simone Barbasin


Fortes, da Terceira Vara Previdenciria de Porto Alegre, ao deferir medida
liminar na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, com eficcia erga

omnes. Mais do que razovel, pois, estender-se tal orientao, para


alcanar situaes idnticas, merecedoras do mesmo tratamento.
158
9 - Recurso Especial no provido .

c) a entidade

familiar unipessoal:

Outra

situao

que

nos parece

tambm

amparada constitucionalmente como entidade a dos solitrios, que em nosso


entendimento, por opo de vida ou por inaptido convivncia com outra pessoa,
formam a entidade familiar unipessoal. Por outro lado, com o avano das atividades
profissionais modernas exigindo cada vez mais das pessoas, uma enorme parcela
da populao, que no pode ser ignorada, especialmente nas grandes cidades,
decide por uma vivncia solitria, a qual o direito moderno no pode excluir. Esta
excluso traz conseqncias, especialmente, no que concerne ao bem de famlia.

159

Se esta vivncia solitria no for encarada como entidade familiar, a proteo


dada s outras relaes que se constituem como tal ser negada ao solitrio,
resultando em injustia. Nossos tribunais j tm dado alguns passos no sentido de
proteger este grupo, mas ainda no o reconhece como entidade familiar.

sociologia jurdica percebe que ele, em pases como a Dinamarca, Frana e Estados
Unidos, chega a 36%, 30% e 26% da populao adulta, respectivamente. No Brasil
este contingente atinge 9%, o que nos leva a afirmar que o direito no pode mais
ignor-lo.

Conclui-se, que, para fins de entendimento do novo direito de famlia,


imprescindvel ter sempre em mente o movimento constitucionalizante do direito
privado. Nesse sentido, importa analisar a influncia do Estado no processo de
estruturao do direito de famlia, assunto que ser tratado no item seguinte.

158

Resp 395904 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2001/0189742-2 . Relator(a) Ministro HLIO QUAGLIA


BARBOSA (1127). T6 - SEXTA TURMA. Data do Julgamento 13/12/2005 Data da Publicao/Fonte
DJ
06.02.2006 p. 365.
159
BRAVO, M. C.; SOUZA, M. J. U. As entidades familiares a e Constituio. Jus Navegandi,
Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2665>.
Acesso em: 18 fev. 2004.

2.4 A INTERVENO DO ESTADO NA(O) (DIREITO DE) FAMLIA

A questo da interao entre a esfera privada e o Estado das mais


palpitantes e, para discuti-la, esta anlise elege, como ponto de partida, o
diagnstico habermasiano acerca da colonizao do mundo da vida.

Quando a sociedade assumia uma forma primitiva, na viso de Habermas,


seus princpios organizacionais bsicos giravam em torno da idia de organizaes
de sistema formatadas a partir do parentesco, as quais regulavam de forma
totalizante o relacionamento social. Esse mundo normativo totalizante

era

sancionado por tabus. Em uma sociedade sem excedentes, dada precria


reproduo material, tambm a reproduo cultural d-se de forma mecnica,

sem

maiores reflexes, de modo que se estabilizam em termos de faticidade e validade,


s sofrendo mudana a partir de influncias externas (natureza ou guerra)

160

Nas sociedades tradicionais, a diferenciao j alcana o patamar de uma


forma poltica. Os sistemas de parentesco ainda dividem a sociedade em castas e o
poder ainda divinamente inspirado. A famlia perde parte de suas funes
econmicas, de dominao e socializao para o Estado e j surgem meios
generalizados de comunicao como o dinheiro e poder, os quais requerem alguma
espcie de legitimao. Tambm o Direito aparece, constituindo um meio de a
sociedade atuar sobre si prpria. A histria e os mitos servem de arrimo

legitimao; contudo, aos poucos esta cena vai se esvaindo, de modo que novos

argumentos acabam por surgir e, assim, ocorre a corroso dos antigos valores e
permite-se o aparecimento de novos

161

Nas formaes capitalistas, a sociedade organiza-se com base no trabalho e


no capital. A sociedade civil separada do Estado, e zonas de ao estratgica so
cindidas das de ao comunicativa e permitidas. A sociedade poltica e o Direito so
sistemas paralelos ao sistema auto-regulativo da economia. Ao Estado cabe

160

HABERMAS, Jrgen. A Crise de Legitimao no Capitalismo Tardio. Rio de Janeiro: Tempo

Brasileiro, 1999. p.32.


161
Idem, ibid., p. 32.

10
0

regulamentar a competio entre os fatores econmicas e a paz interna e externa.


Esse desenlace entre Estado, Moral e Economia permite uma emergncia da ao
instrumental/estratgica, sem precedentes, que estar sob anlise adiante

162

A prpria cincia vira meio de produo, disponvel e atuante de modo


instrumental. Os conflitos so tratados e neutralizados de forma tcnica, sendo que
as crises, que se tornam mais freqentes, devem ser tratadas com contratendncias
levadas a cabo pelas polticas pblicas do Estado. Crises sociais, econmicas e
ecolgicas colocam-se cada vez mais em pauta, e exigem atuaes sempre mais
custosas em termos de legitimidade e recursos. As capacidades de atuao do
Estado se esvaem, e a sociedade se v invadida, de forma mais intensa, pela
atuao do Estado. O Direito deve legitimar-se como justo perante a sociedade e
no pode enfrentar o institudo porque faz parte dele.

Paralelamente a estas tendncias de crise e contratendncias de resoluo,


cuja alternncia e constncia conformam ciclos, acorrem tambm os ideais utpicos
de um Estado que se pretende seja de bem-estar social. A obteno deste bemestar, entretanto, tem um preo a ser pago. Cada vez mais a burocracia estatal,
legitimada no pelo Direito, mas pelo saber tcnico, v-se autorizada a acessar
maiores mbitos da vida do cidado.

Toda esta problemtica da modernidade vista a partir do esquema ao


comunicativa e razo instrumental. Ao comunicativa aquela voltada

cooperao, enquanto que a racionalidade instrumental aquela vinculada ao


clculo (esta ltima, quando utilizada socialmente, passa a se chamar racionalidade

10
estratgica). Tais categorias so fundamentais sociedade e utilizam-se, ambas, 1da
linguagem para conseguirem se perfectibilizar. Na verdade, justamente a
linguagem que vai permitir s pessoas socializem-se, integrem-se e reproduzirem
sua cultura.

Essa utilizao da linguagem d-se atravs de um pano de fundo a que os


participantes recorrem a cada instante: o mundo da vida, que essencial a eles, pois

162

Idem, ibid., p. 35.

constituem seu horizonte de sentido. Sem ele, no h a necessria experincia


lingstica e histrica. O mundo da vida, todavia, completamente instvel, e est
permanentemente submetido crtica.

Da instabilidade decorre a modernizao, vista como um processo ao mesmo


tempo quantitativo e qualitativo. Isto significa que, no s maiores conhecimentos se
acumulam com o passar do tempo, mas tambm que o conhecimento muda
qualitativamente. Este processo de evoluo materializa-se em uma
racionalizao

social. Nesse

sentido, a

modernidade vai

se

maior

caracterizar,

simultaneamente, por um processo de abertura e possibilidade maior crtica e pela


separao das esferas de moral, sentimento e verdade. A maior abertura e sua
conseqente possibilidade crtica poderiam abrir amplos espaos de reflexo do
institudo. A modernidade, contudo, tem um potencial ambivalente: ao mesmo tempo
que permite que temas como legitimidade das normas venham

tona, e

possibilitem, assim, a superao da tradio, possvel, por outro lado, observar


justamente um processo de racionalizao seletiva, de carter restritivo, no qual
predomina a razo instrumental.

Esse processo de predomnio da razo instrumental deita razes nos


progressos da cincia advindos dos sculos do renascimento. Neste perodo, como
registra a Histria, os progressos das cincias duras surpreenderam todos

os

cidados e produziram, tambm, a idia de mimetismo por parte das outras esferas
de conhecimento

163

Habermas utiliza Weber para descrever as tendncias modernas: aumento da


tecnificao, mediante procedimentos capazes de se repetir; racionalizao formal;
pluralismo de valores; diferenciao sistmica; afastamento dos preceitos religiosos
do dia-a-dia da populao. Em outros termos, o mundo perde vontade de acesso ao
conhecimento por meio da metafsica esta no mais resolve problemas tericos e
muito menos prticos. A realidade cada vez mais pluralizada, por outro lado, no
oferece as devidas compensaes, o que gera o impasse da impossibilidade de
acordos com relao a questes de fundo com um vcuo normativo. Qualquer valor
163

HABERMAS, Jrgen. Teoria de la Accin Comunicativa, I: racionalidad de la accin y

racionalizacin social. Madrid: Taurus, 1999, p.207.

material possvel, uma vez que s possvel avaliar-se os comportamentos em


termos de racionalidade a partir do critrio meios-fins. O prprio Direito que no
princpio da modernidade adquiria uma cor utpica nas declaraes de direitos
fundamentais, proclamando a dignidade, a igualdade e a liberdade em pouco
tempo fica instrumentalizado, tecnizado e posto disposio do sistema econmico
e administrativo

164

Note-se que, medida que a sociedade se desencanta, os laos mgicos


tambm se esvaem, e, com isto, o pouco de solidariedade que existe tambm se
extingue. A sociedade torna-se carente, portanto, de solidariedade elemento que,
ao lado do entendimento, constitui um dos objetivos centrais do exerccio da
linguagem. A tendncia, de acordo com a descrio feita por Habermas do processo
de colonizao do mundo da vida, , paradoxalmente, o agravamento. Quanto mais
a sociedade carente de solidariedade, mais difcil fica de consegui-la.

Por isso tudo, diz Habermas:

Cuando los contextos normativos saltan por encima de las barreras de las
instituciones consagradas por la tradicin y la accin comunicativa se libera
de ellas, lo que quiere decir: cuando tanto los unos como la otra se liberan
del consenso adscrito, empieza a pesar sobre el mecanismo del
entendimiento (y a desbordarlo) una creciente necesidad de coordinacin.
Por otra parte, en dos mbitos de accin que resultan centrales, en vez de
instituciones aparecen institutos (Anstalten) y organizaciones de un nuevo
tipo, las cuales se constituyen sobre la base de medios de comunicacin
que desenganchan la accin de los procesos de entendimento y

la

coordinan a travs de valores instrumentales generalizados como son el


165
dinero y el poder .

Surgem altermnativas que substituem a linguagem como meio

de

coordenao na ao. A razo instrumental a razo subjacente ao fenmeno da


supremacia dos meios de comunicao.

Para melhor configurar o cenrio histrico-social, Habermas tira de Weber


uma teoria da ao e o fenmeno da burocratizao, e de Parsos, a noo de
sistemas e de meios de comunicao, combinando-os em suposies:

164
165

HABERMAS, ibid., p.337.


HABERMAS, ibid. p. 436

- (p) el nacimiento de las sociedades modernas (lo que primariamente quiere


decir: de las sociedades capitalistas modernas) exige la materializacin
institucional y el anclaje motivacional de ideas jurdicas y morales
postconvencionales, pero

- (q) la modernizacin capitalista sigue un patrn, a consecuencia del cual la


racionalidad cognitivo-instrumental desborda los mbitos de la vida
comunicativamente estructurados y adquiere en ellos la primaca a costa de
la racionalid prctico-Moral y prctico-esttico, lo cual

- (r) provoca
perturbaciones en la reproducin simblica del mundo de la
166
vida .

Os meios so como que substitutivos da linguagem. A partir de sua mera


invocao, elimina-se a necessidade de uma ao comunicativa. Aes passam a
ser coordenadas e realizadas na sociedade sem necessidade de linguagem, e sem
necessidade de defesa das razes que fundamentam determinado ato. Em vista da
perda de sentido e burocratizao da sociedade, Habermas vai perceber que o
campo est aberto para que meios de comunicao socialmente generalizados
assumam cada vez maiores espaos.

Os meios de comunicao generalizados sem linguagem so, precisamente,


o dinheiro e o poder. Ambos esto conectados a sistemas, a saber, o sistema
econmico

sistema

administrativo.

Ao

mesmo

tempo,

ocorre

um

empobrecimento cultural, com a assuno de uma incapacidade de fazer conexes


entre as questes de verdade, gosto e retido. Os sistemas invadem o mundo da

vida; este incapaz de responder em termos de maior compreenso e atuao nos


sistemas.

Nas sociedades da contemporaneidade, os embates entre os sistemas que


buscam legitimar-se desguam em paradoxos totalmente reconhecidos, como o
problema de um mercado que se rege instrumentalmente, uma cultura autoritria e
um Direito que se pretende legitimado, mas que no final das contas, veculo de
maior burocratizao. O cidado, no Estado-social, trabalhador e, ao mesmo

166

HABERMAS. Teoria ..., ibid., p. 431-432.

tempo, consumidor; mas, para o sistema econmico e para a burocracia, um


cidado-cliente

167.

A esfera pblica, como conseqncia, torna-se incapaz de responder


colonizao do mundo da vida, dada a sua fragilidade. Os sistemas, autonomizados
que so, passam a invadir o mundo da vida, impondo sua lgica instrumental.

Os sistemas substituem o entendimento realizado pela ao comunicativa,


trocando-o por aes racionais com vistas a determinados objetivos. Quem se utiliza
dos meios no precisa defender pretenses de validade, isto , no precisa defender
as razes que embasam sua ao. Com a generalizao da ao instrumental e da
falta de necessidade de justificao das aes, acaba por ocorrer uma tecnificao
do mundo da vida, com abandono da racionalidade prtico-moral. No entender de
Habermas, quando no se faz mais necessrio justificar as aes, se pueden
atribuirse a la responsabilidad de nadie

168

Esta desnecessidade de justificao provoca uma fragilidade no esprito dos


famliares, que perdem a capacidade de auto-crtica e inovao, pois os meios
substituem o entendimento. E eis a razo pela qual a sociedade tambm aceita
comportamentos e julgamentos sem maiores crticas, uma vez que a necessidade de
fundamentao se torna uma prtica progressivamente desnecessria.

o que se conclui da leitura de Habermas:

El resultado de ello es una violencia estructural que, sin hacerse manifiesta


como tal, se apodera de la forma de la intersubjetividad del entendimiento
posible. La violencia estructural se ejerce a travs de una restriccin

sistemtica de la comunicacin; queda anclada de tal modo en las


condiciones formales de la accin comunicativa, que para los participantes
en la comunicacin la conexin de mundo objetivo, mundo social y mundo
relativo del entendimiento queda prejuzgada de forma tpica [grifos do
169
autor] .
167

Idem, p.495: La implantacin de los derechos polticos fundamentales en el marco de la


Democracia de masas significa, por un lado, la generalizacin del rol de ciudadano, pero, por otro,
significa tambin la segmentacin de ese rol respecto a los procesos efectivos de decisin, significa
que la participacin poltica queda vaca de contenidos participatorios. Legitimidad y lealtad de la
poblacin se funden en una amalgama que los afectados ya no pueden analizar, que no pueden
descomponer
en sus ingredientes crticos.
168
Adaptado
de
HABERMAS. Teoria ..., ibid., p. 261.
169
Adaptado de HABERMAS. Teoria ..., ibid., p.264.

Dentro do espectro de fenmenos de que o Direito de Famlia

cuida,

ocorrero relevantes manifestaes desta colonizao. Assim, as relaes familiares


so avaliadas em funo de questes de ordem financeira: busca-se quantificar,
com mais freqncia, o valor da privao intencional de afeto paterno e toma-se
como melhor interesse da criana a vinculao famlia com mais dinheiro. O meio
monetrio, portanto, acaba por substituir a linguagem da ao comunicativa no seio
da famlia, cujo contedo por excelncia o afeto.

Pior parece ser a invaso levada a cabo pelo poder administrativo. No s as


autoridades pblicas sempre se sentiram encorajadas a definir o que famlia, mas
tambm a nela intervir violentamente. Funcionrios pblicos visitam famlias para
asseverar-se da criao dos filhos; juzes decidem destinos de famlias e crianas, e
a populao julga a todos partindo de critrios de licitude e ilicitude.

A questo que se apresenta se o Direito poderia, razoavelmente, ter os


poderes que tem. A indagao, contudo, pressupe discutir, tambm, a

sua

legitimidade. Mas, ainda que o Direito seja legitimamente produzido, poderia ele
regular a vida privada dos cidados? O fato que a lgica da razo instrumental do
poder com mais freqncia invade a esfera privada, reduzindo os espaos de
espontaneidade e gerando relaes societais (e, dentro destas, as familiares) atadas
a modelos ideais pr-estabelecidos pelo mundo j colonizado.

Esta invaso, todavia, no pode ser valorada per si to somente em seus


aspectos negativos, no sentido de esvaziar o campo de deliberao autnoma e

consciente dos sujeitos sociais, mas possui tambm uma funo civilizatria, na
medida em que vai estabelecer pautas de condutas e comportamentos oriundos de
processos de deliberao poltica mais ou menos legtimos conforme o perodo
histrico de que estivermos falando. Da que as regulamentaes jurdicas
Estado para o mbito de algumas relaes sociais representaram

do

avano

democrtico e qualificao da dignidade dos sujeitos envolvidos.

O Direito de Famlia, em particular, sofreu avanos e recuos neste cenrio


desenhado, pois, ao mesmo tempo que contou com delimitaes de direitos e

deveres dos entes parentais na histria do Ocidente, evitando com isto violaes de
interesses protegidos publicamente,

viu-se

engessado

pela

tradio/mundo

colonizado do modelo romano-germnico por largo tempo.

Na viso de Diniz

, quanto ao tema da interveno do Estado e do Direito na

170

famlia, a regra o princpio estatutrio, e a exceo, a autonomia da vontade,


porque o interesse individual estaria sujeito ao da famlia. Note-se que, deste modo,
existiria um interesse social a estatuir tal regra. Seria bom para a sociedade e para o
Estado que a famlia estivesse em primeiro plano, e o indivduo, em segundo.
Obviamente que desta concluso pode-se inferir as mais variadas conseqncias e
possibilidades de concreo da norma, em um espectro que vai desde uma patrulha
ideolgica de moralidade por sobre do indivduo, sufocando-a, at a idia de
tolerncia e estmulo afetividade.

Por outro lado, e conseqentemente, o Estado, consciente de seus objetivos,


no pode entregar ao indivduo a sorte da famlia. Logo, os efeitos do matrimnio, do
companheirismo e da filiao, a extenso do poder familiar e do poder tutelar no
podem submeter-se ao arbtrio individual, por manifestarem um interesse

da

comunidade poltica, j que a slida organizao da famlia, segurana das relaes


humanas, constitui alicerce de toda a estrutura da sociedade e da preservao e
fortalecimento do Estado.

Em virtude disso, a maioria das normas de direito de famlia so cogentes ou


de ordem pblica, insuscetveis de serem derrogadas pelo simples arbtrio do sujeito,
devendo ser, por isso, interpretadas restritamente.

Como possvel ponderar, todo o direito de famlia repousa em uma idia em


que a faceta dos deveres dos familiares entre si superior dimenso simples de
um direito, de uma conduta exigvel. Desta forma, o poder familiar, a tutela e a
curatela no podem ser encarados apenas so direitos, mas direitos-deveres, ou
melhor; poderes-deveres.

170

DINIZ, op. cit., p. 26-28

Essa interveno protetora do Estado um fato universal, pois o poder


pblico de todas as naes pretende garantir a existncia da famlia, protegendo-a,
evitando abusos, propiciando melhores condies de vida s novas geraes,
ajudando-a a exercer beneficamente seus poderes, criando rgos sociais que a
tutelam, como os Conselhos de Famlia e de Tutela, o Ministrio Pblico, o Juizado
da Infncia e da Juventude etc. Porm no se deve inserir o direito de famlia na
seara juspublicstica, pois isso implicaria admitir excessiva e nefasta ingerncia do
Estado no grupo familiar.

Lisboa fala sobre a interveno do Estado na famlia atravs dos Princpios


Constitucionais da Famlia: o Estado deve proporcionar o mnimo indispensvel para
que o planejamento familiar possa ser realizado a contento, fornecendo os recursos
educacionais e cientficos que se fizerem necessrios para tanto. Por isso, a
sistemtica e a tpica devem interagir, possibilitando-se ao julgador a realizao da
justia distributiva, observando-se os princpios civis constitucionais, entre os quais
destaca-se, para os fins de regulao da famlia o princpio da dignidade humana,
por ser objetivo fundamental da repblica a observar-se em todas as relaes
jurdicas pblicas ou privadas.

171

As relaes jurdicas familiares devem sempre se orientar pela proteo da


vida e da integridade biopsquica dos membros da famlia, consubstanciada no
respeito e asseguramento dos seus direitos da personalidade.

O princpio da solidariedade familiar decorrncia do princpio constitucional


da solidariedade social. Ele pode ser analisado sob o enfoque externo e interno

172

Externamente, a solidariedade social determina que incube ao poder pblico e

sociedade civil a realizao de polticas de atendimento s necessidades familiares


dos menos abastados e dos marginalizados. Internamente, considerando-se a
aplicao do mencionado princpio na relao familiar, pode-se dizer que cada
membro da entidade familiar tem que cooperar para que o outro consiga concretizar
o mnimo necessrio para o seu desenvolvimento biopsquico.

171
172

LISBOA, op. cit., p. 40-42


Idem, ibid. p. 48.

Muito embora o parmetro de solidariedade interna sofra uma oscilao de


uma entidade familiar para a outra em virtude dos padres culturais vigentes e da
procedncia de cada entidade, h um mnimo a ser preservado: os direitos
personalssimos de cada integrante da famlia, sua subsistncia e a concesso de
auxlio para que se possa ter a oportunidade de se atingir o nvel

de

desenvolvimento esperado pelo interessado. Impe-se a solidariedade familiar para


os fins de alimentos, educao, profisso, lazer, afeto, etc.

O princpio da erradicao da pobreza uma decorrncia jurdica do princpio


maior da solidariedade social, tendo por contedo a idia de que nenhum membro
da famlia pode ser desamparado da assistncia material, que se far necessria
sempre que ele a necessite, observada a possibilidade de atendimento por parte do
membro da famlia melhor situado

. Esse princpio, que ainda passa por uma fase

173

de transformao, d novos contornos ao instituto dos alimentos.

J o princpio da igualdade entre o homem e a mulher na constncia do


casamento significa a superao da tradio vivida na sociedade brasileira,
prisioneira que estava de uma concepo autoritria e tutelar com relao mulher.
No h mais estado de sujeito entre os cnjuges, de modo que ambos podero
praticar os direitos emergentes da relao familiar em um sistema de co-gesto
familiar

174

princpio

do

reconhecimento

de

entidades

familiares

impe

reconhecimento de outras entidades alm do casamento formal. A Constituio


garantiria uma maior abertura aos conceitos de entidades familiares.

J o princpio da isonomia de tratamento aos filhos tem por contedo o


mandamento de que pouco importa a procedncia dos filhos, isto , sua origem.
Uma vez sendo o filho reconhecido como tal, os direitos de seu status familiar sero
os mesmos de qualquer outro produzido de maneira convencional e em uma famlia
legtima.

173
174

Idem, ibid., p. 50.


Idem, ibid., p. 40-49.

Rodrigues

175

relata a interveno do Estado na Famlia:

a famlia constitui a clula bsica da sociedade. Ela representa o alicerce


de toda a organizao social, sendo compreensvel, portanto, que o Estado
a queira preservar e fortalecer. Da a atitude do legislador constitucional
proclamando que a famlia vive sob a proteo especial do Estado. (...)
Dentro do direito de famlia o interesse do Estado maior do que o
individual. Por isso, as normas de direito de famlia so, quase todas, de
ordem pblica, insuscetveis, portanto, de serem derrogadas pela
conveno entre particulares.

H, segundo o autor, uma interveno crescente do Estado no campo do


direito de famlia, visando conceder-lhe maior proteo, melhorar o padro social,
propiciar melhores condies de vida s geraes novas, etc. So exemplos por ele
citados o dever de educar a juventude, imposto a si mesmo pelo Estado, a
assistncia maternidade, conferindo mulher as licenas durante a gestao e
aps o parto e os benefcios advindos a partir da edio do Decreto-lei 3.200/41, que
trouxe uma srie de dispositivos de proteo famlia.

Venosa, ao comentar a interveno do Estado na Famlia, afirma que a


sociedade procura regular e tutelar a famlia de forma mais aceitvel possvel no
tempo e no espao. Para ele, o Estado intervm na estrutura da famlia em prol da
preservao da clula que o sustenta. Por conseqncia, estrutura os

meios

assistenciais e judiciais, legais e materiais para o acesso dela Justia, visando que
ideal da famlia seja restabelecido com a superao das situaes de conflito

176

O direito de famlia disciplina a relao bsica entre os cnjuges, se casados,


ou entre companheiros, na ausncia das npcias. A sociedade conjugal

tem

proteo do Estado com ou sem casamento, nos termos de nossa Constituio de

1988. Essas relaes absorvem vrios aspectos pessoais e patrimoniais. Delas


decorrem tambm os direitos relativos filiao e ao parentesco direto (membros de
um mesmo tronco), ou por afinidade (relao do cnjuge com os parentes do outro
cnjuge).

175
176

RODRIGUES, op. cit. p. 11-13.


VENOSA, op. cit., p. 25-33.

11
0

Outra caracterstica dos direitos de famlia, quando examinados sob o prisma


individual e subjetivo, a natureza personalssima. Esses direitos so, em sua
maioria, intransferveis, intransmissveis por herana e irrenunciveis.

Aderem

indelevelmente personalidade da pessoa em virtude de sua posio na famlia


durante toda a vida. Desse modo, o ptrio poder ou poder familiar e o estado de
filiao so irrenunciveis: ningum pode ceder o direito de pedir alimentos, ningum
pode renunciar ao direito de pleitear o estado de filiao.

As denominadas aes de Estado so aquelas nas quais a pretenso de


obteno de um pronunciamento judicial sobre o estado de famlia de uma pessoa.
Podem ser positivas, para se obter um estado de famlia diverso do atual, ou
negativas, para excluir determinado estado. Por exemplo, as aes de investigao
de paternidade e negatria de filiao. Desse modo, as aes de estado so todas
as que buscam proteger o estado de famlia de forma positiva ou negativa. Podem
controverter a relao filial, conjugal ou de parentesco em geral.

As aes de Estado puras no se confundem com as que visam o exerccio


do estado de famlia. A ao de alimentos, por exemplo, exercita o direito do estado
de filiao ou conjugal, mas no uma ao de estado. Assim tambm as aes de
guarda e regulamentao de visitas de filhos. Tambm no so aes de estado as
de mera retificao do registro civil.

Como decorrentes do estado de famlia, essas aes de estado guardam as


mesmas

caractersticas

de

intransmissibilidade,

irrenunciabilidade, sendo tambm personalssimas.

imprescritibilidade,

11
1
interferncia do Estado, tambm no escapa o instituto da adoo. Com a
constituio de 1988, foi ela equiparada filiao legtima. Com isto, o filho adotivo
passou a participar da herana dos pais em igualdade de condies aos demais,
afora o fato de haver abolido nomenclaturas que o discriminavam.

Vale ressaltar, por fim, que o Estado tambm intervm na famlia ao


estabelecer normas previdencirias, de carter protetivo de seus membros, que

permitem, por exemplo, a passagem do pensionamento do aposentado falecido a


algum beneficirio, atendidos certos pr-requisitos estabelecidos em lei.

O que se disse at aqui, leva crucial questo dos reflexos das novas
organizaes familiares nas relaes de filiao atualmente.

2.5 REFLEXOS DAS NOVAS ORGANIZAES FAMILIARES NAS RELAES DE


FILIAO

A sociedade brasileira atual, como as demais do mundo ocidental, vive um


conflito gerado da coliso entre suas representaes ideais do modelo de famlia
nuclear burguesa e da realidade vivida por seus membros.

De um lado, o iderio ainda propagado pelos meios de comunicao de massa


da famlia unida em torno de um objetivo comum, do marido provedor, da me
carinhosa e infatigvel, que toma conta da casa e da educao dos filhos, seres
felizes e despreocupados. o ideal tpico das propagandas de margarina, onde as
mulheres tm aparncia de modernas, mas costumes de tempos idos. Trata-se,
portanto, de iderios vinculados s tradies que impedem a vinda da Constituio
em sua plenitude.

De outro lado, a luta pela sobrevivncia, pela ascenso social (tambm


estimulada pela mdia), numa relao mais igualitria, em que marido, mulher e
filhos tm aspiraes pessoais e a famlia passa a ser tida como locus para
concretizao desses interesses.

Em regra, a tradio diz que, definindo a que grupo pertence o indivduo e os


direitos que esto a ele associados (direitos sucessrios, por exemplo), a filiao
fulcrada em uma bilateralidade biolgica. Isto , a filiao transmitida pelos dois

ramos (paterno e materno) e pela ideologia do sangue (transmissor de caracteres


especficos de uma mesma linhagem), de acordo com os conceitos trazidos no item
1.1 deste trabalho. Nesse modelo, somente so considerados pais da prole aqueles
que a geraram, gozando de todos os direitos e deveres correspondentes at que se
declare o contrrio, por sentena judicial.

A cada dia cresce, entretanto, o sentimento social de que as ligaes de filiao


no so somente biolgicas, como tenderia a indicar o significado tradicional do
termo, mas tambm ligaes sociais e afetivas, como, alis, vem reconhecendo a
jurisprudncia e a doutrina nacional. Ilustra Luiz Edson Fachin:

a verdadeira paternidade pode tambm no se explicar apenas na autoria


gentica da descendncia. Pai tambm aquele que se revela no
comportamento cotidiano, de forma slida e duradoura, capaz de estreitar
os laos da paternidade numa relao psico-afetiva, aquele, enfim, que,
alm de poder lhe emprestar seu nome de famlia, o trata como sendo
177
verdadeiramente seu filho perante o ambiente social .

No h dvida que na famlia real igualitria os conflitos tornam-se mais


aparentes e frustram os sonhos do modelo familiar, inspirados na paixo do incio
dos relacionamentos. A famlia nuclear monogmica, deixando de ser um fim em si
mesma e mostrando-se algo inatingvel enquanto ideal, passa a se fragilizar na
medida em que no cumpre os interesses de todos os seus membros. Os laos de
afeto que costuram a aliana entre marido e mulher so muitas vezes corrodos pelo
desgaste na luta pela sobrevivncia, causando a falncia dos casamentos e o
surgimento de novas unies. So comuns, hoje em dia, duas ou trs unies ao longo
de uma vida. Neste sentido, so cabveis as palavras de Eunice Durham (1983):

Qualquer recenseamento de populao em nossa sociedade revelar


necessariamente que, na composio das unidades domsticas, as
excees podem ser quase to numerosas quanto os casos que obedecem
ao modelo de famlia nuclear.
[...]
exatamente a variedade e a amplitude dessas excees que tm criado
muitos problemas na definio das formas de famlia que seriam
caractersticas de nossa sociedade, alm de freqentemente levantarem a
questo da desagregao da famlia e de sua progressiva destruio
178
ns .

177

entre

FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao novo Cdigo Civil. v. XVIII. Rio de Janeiro: Forense, 2003,

p.169.
178
DURHAM, Eunice. A famlia e a mulher. Cadernos CERU. v. 18. So Paulo: USP, 1983, p.30.

A fragilizao das npcias e o aumento do nmero de pessoas recasadas,


sobre as quais incluem-se tambm aquelas que optaram vivenciar nova unio no
oficializada, fortaleceram uma nova forma de famlia: a composta por diversas
espcies

de

filhos,

trazendo

sociedade

moderna

realidade

da

multiparentalidade e combatendo diretamente os fundamentos do sistema tradicional


de filiao. Com a separao do casal, a configurao familiar cada vez mais
freqente aquela na qual a criana permanece sob a guarda de um de seus pais e
de seu novo cnjuge ou companheiro.

Vivencia-se uma nova organizao formada pela juno de mais de uma


unidade familiar bsica, no apenas daquela que d incio ao primeiro casamento (a
famlia do homem e a famlia da mulher), como apontado por Lvi-Strauss

179

. A partir

do desfazimento desta unio, novas unies se formam. Misturam-se filhos, parentes


e afins, numa complexa rede familiar. Unem-se os filhos do pai, os da me, os do
marido da me, os da mulher do pai, os da me com seu novo marido, os do pai
com sua nova mulher, num modelo de organizao que mais se aproxima das
famlias conjuntas (extensas ou compostas) de outrora (vide item 1.2) do que da
famlia restrita ao crculo fechado pai-me-filhos.

Assim, por exemplo, o filho vive um quotidiano com sua me e seu padrasto (e
eventualmente meio-irmos e irms), mas freqenta periodicamente a residncia
paterna, talvez tambm com uma madrasta. Poder-se-ia, eventualmente, atribuir-lhe
duas mes (a biolgica e a social) e dois pais (o biolgico e o social), num esquema
complexo de duplicidade de filiao.

oportuno destacar que todas as novas organizaes familiares alteraram


substancialmente a conceituao do incesto, antes justificado basicamente pelos
possveis problemas biolgicos que a prole de pessoas de mesma descendncia
poderia possuir.

Atualmente, a atribuio de uma condio jurdica a uma criana mais forte


do que suas origens reais biolgicas, impedindo-lhe de selar

179

LVI-STRAUSS, op. cit. p. 372

qualquer

relacionamento com irmos sejam aqueles filhos biolgicos de seus pais adotivos,
sejam irmos tambm adotados, sejam filhos do novo marido da me ou da nova
esposa do pai. possvel afirmar, desta forma, que a noo original de incesto foi
ampliada e perdeu o foco de fundamento meramente gentico.

Igualmente, novas formas de parentalidade so verificadas pelas unies


homoafetivas, nas quais um ou ambos os companheiros agregam seus prprios
filhos unio, atribuindo novo pai ou nova me, conforme o caso, seja pela posse
do estado de filho conferida ao companheiro/a do pai/me biolgico, seja pela
adoo obtida por qualquer deles como incio de uma famlia regular, na busca da
normalizao de seu estado familiar ou na vontade de integrao aos padres
preestabelecidos

. Note-se que, principalmente no caso de adoo conferida a

180

apenas um dos consortes, a separao pode causar dificuldades quanto aos direitos
e deveres relativos prole daquele que no constou do termo de adoo.

Nesse mesmo prisma, destaquem-se as hipteses em que se estabelecem


concepes heterlogas (um ou ambos os materiais genticos de terceiro) e
homlogas (material gentico do casal interessado em prole). indubitvel que
mormente as primeiras reforaram as idias de multiparentalidade pais biolgicos,
pais sociais, pais afetivos e pais por deciso judicial. Ademais, na hiptese de
material gentico de um casal inserido em outra mulher, encarregada to-somente
da gestao, a prole teria, sem dvidas, duas mes biolgicas.

Mesmo

que

desejssemos

fechar

os

olhos

para

fenmeno

da

multiparentalidade, recentes experincias realizadas em New Castle, na Gr-

Bretanha, sepultam as brechas sobre sua inadmisso. Um grupo de cientistas


britnicos conseguiu permisso da Autoridade de Fertilizao Humana e Embriologia
do Reino Unido para criar um embrio humano com material gentico de duas mes.
No procedimento, o ncleo do vulo com DNA da me e do pai retirado e colocado
no vulo da doadora, de modo que a criana herdaria DNA de trs pessoas.

180
181

ROUDINESCO, op. cit.


Jornal O Dia, Rio de Janeiro, 10 de setembro de 2005.

181

Essas situaes pertinentes multiparentalidade trazem baila discusses


diversas relativas prole, como aquelas sobre seus direitos hereditrios, sobre a
responsabilidade por seus atos, sobre a gesto de seus interesses, sobre a
possibilidade de compartilhamento entre os pais e mes dos direitos e obrigaes a
ela relativos, dentre outras.

possvel observar que a partilha das tarefas educativas assumida pelos


adultos, na maioria desses casos, num clima de concorrncia e rivalidade. Destaquese que, muitas vezes, o pai social desempenha as funes de pai
guarda, educao, alimentao, socializao da criana de maneira muito mais
efetiva do que seu pai biolgico

182

Os direitos e deveres de cada indivduo so, entretanto e em

princpio,

distintos: o pai social, educador e nutriz, em regra no detm autoridade parental,


nem possibilidade de transmitir um dia seus bens a seu enteado seno como a um
estranho (testamento), nem tampouco detm qualquer direito herana desse
enteado. A seu turno, o pai biolgico mantm essa autoridade e esses direitos,
mesmo que sequer conviva com seu filho.

Ademais, a multiparentalidade acentua o problema da definio da categoria de


pais, atravs de seus diversos componentes: genticos, fticos, ticos, morais,
dentre outros.

Via de regra, a sociedade admite que a criana pertence a seus prprios pais,
que dela podem cuidar ou dispor adoo, graas aquisio de um direito
decorrente de seu nascimento, conferido pelo parentesco.

Assim, a antroploga inglesa Esther Goody

183

decompe a parentalidade em

cinco elementos distintos: a concepo, a atribuio de uma identidade jurdica, as


funes de alimentar, cuidar e socializar. Entretanto, observa-se que, o que antes

182

Sem qualquer referncia feminista ou machista, neste momento, limita-se a exemplificar com a
situao padrasto-pai biolgico, admitindo ser perfeitamente possvel que o mesmo ocorra com
relao
madrasta-me biolgica.
183
GOODY, Esther. Parenthood and Social Reproduction: Fostering and Occupational Roles in West
Africa. New York: Cambridge University Press, 1982, p.55.

era atribudo a apenas um casal de indivduos (os pais), hoje em dia pode ser
transferido a diversos outros distintos. Deste modo, possvel observar a grande
complexidade trazida pela fragmentao do papel parental, tal qual observado nas
sociedades ocidentais da atualidade. Veja-se, entretanto, que o fenmeno da
multiparentalidade no de todo estranho ao ser humano, que o conheceu

regulou em outras civilizaes (vide item 1.2 deste trabalho).

Vivencia-se, j h alguns anos, sobretudo nos EUA e Canad, um movimento


que visa a um reconhecimento legal das situaes de multiparentalidade. Pode-se
afirmar que esse movimento resultado da ao de grupos que priorizam o
interesse da criana e buscam garantir seus direitos, como o de ser criado pelos pais
substitutos mesmo conservando laos com sua famlia natural.

O reconhecimento da multiparentalidade tambm pautado na relevncia


crescente do direito ao conhecimento de suas origens, garantido tanto para as
crianas adotadas quanto para aquelas nascidas atravs de procriao assistida.

O neologismo multiparentalidade, criado recentemente pelas cincias sociais


e humanas, ainda embrionrio na esfera dos estudos jurdicos, que apenas
reconhecem os termos singulares pai e me, em um sistema limitado de
parentesco, pouco condizente com a situao de uma sociedade plural.

A anlise histrica da instituio familiar, do direito familiar, das representaes


da famlia e da criana e a nova noo do incesto nas famlias recompostas

confirmam totalmente a constatao de que estamos diante da exigncia de um


novo olhar.

Mesmo vivenciando uma realidade ftica de multiparentalidade, a criana goza


apenas de uma filiao jurdica (seja a biolgica, seja a adquirida pela adoo, seja
a adquirida pela presuno de paternidade, seja a conferida por deciso judicial),
que exclui a possibilidade de todas as demais, conforme orientao do direito civil
atual.

Relativamente a todas essas questes, vale destacar o princpio constitucional


maior que necessariamente deveria perpassar as decises: a dignidade da pessoa
humana.

Desde o incio do sculo XX, com a emergncia da psicanlise atravs de


Freud, o olhar sobre as relaes familiares ganhou nova dimenso. A importncia
das primeiras experincias para o equilbrio psquico do homem inegavelmente
aponta para a formao familiar, hoje em suas mltiplas configuraes

possibilidades.

Garantir criana um ambiente que favorea seu desenvolvimento e sua


qualidade de vida passa por reconhecer a complexidade do novo cenrio, criado no
apenas pelas transformaes da prpria sociedade, mas muito

especialmente,

nesse incio de sculo XXI, pela revoluo tecnolgica. Trata-se de um mundo


globalizado, conectado em tempo real, confrontado em seus tradicionais hbitos e
valores.

Mesmo

para

aquelas

crianas

originadas

em

formaes

familiares

estabelecidas de maneira tradicional, podemos dizer, num nvel microssocial, que o


mundo contemporneo traz surpresas e impasses. Se antes era possvel, por
exemplo, encontrar um modelo de educao adotado de maneira comum pelos pais
de determinada regio, oferecido s crianas em suas casas e reforado nas
escolas, temos hoje a interferncia de mltiplas formas de educar e conviver que
perpassam o quotidiano inclusive atravs de uma programao de televiso
produzida em culturas absolutamente diversas. O choque dessas orientaes, ao

lado das experincias vividas nas grandes cidades, transformam as tarefas antes
atribudas s famlias educar, socializar, colocar no mercado de trabalho em
grandes desafios para adultos.

Novamente, e conectando-se com o dito no ponto 2.3, a questo que se impe


justamente saber qual o papel do Estado e da Constituio neste contexto. Esta
problemtica vai levar a argumentao ao captulo seguinte, qual seja, o que aborda
os diversos tipos de parentalidade contemplados na nossa legislao.

3 A PARENTALIDADE E OS CRITRIOS DE AFERIO

3.1 CONSIDERAES PRVIAS ACERCA DA PARENTALIDADE

Parentalidade significa o fato de ser pai ou me. Em outros termos, a


filiao na perspectiva dos pais. Ambos, parentalidade e filiao, compem, assim,
dois lados de uma mesma moeda. Complementam-se no s como uma categoria
cientfica, mas tambm existencial.

O vnculo entre pais e filhos representa para a humanidade a

sua

sobrevivncia, a preservao no apenas da espcie, mas tambm de seus bens e


conquistas. Esta vinculao, estudada pelas diversas cincias e dada

sua

importncia para a sociedade, pode ser percebida de diferentes maneiras,


fundamentadas na sociologia, na antropologia, na biologia, na psicologia, na
medicina, etc.

Para Habermas, a socializao uma das funes da linguagem, a par com


as funes de integrao social e reproduo cultural. A linguagem essencial, em
vista destas funes justamente apreendida no ncleo familiar, a partir das
relaes de filiao.

Estes processos

184

de reproduccin cultural, integracin social y socializacin

corresponden los componentes estructurales del mundo de la vida que son


cultura, la sociedad y la personalidad [destaques do autor]

184

la

185

PINTO, F. Cabral. Leituras de Habermas: modernidade e emancipao. Coimbra: Fora do Texto,

1992, p.250-251: O processo de reproduo integra as situaes novas nas formas estabelecidas do
mundo da vida, e isso tanto na dimenso semntica das significaes ou contedos (da tradio
cultural) como nas dimenses espao social (dos grupos socialmente integrados) e do tempo histrico
(da sucesso de geraes). A estas dimenses indissociveis do desenvolvimento colectivo
reproduo cultural, integrao social e socializao

correspondem paralelamente os

componentes estruturais do mundo da vida: a cultura (reserva de saber da qual os participantes da


comunicao, entendendo-se sobre algo no mundo, retiram as suas interpretaes susceptveis de
consenso); a sociedade (ordens legtimas atravs das quais os participantes da comunicao regulam

A cultura configura-se como um complexo de saber, j a personalidade


preenche um contexto de competncias que satisfaz as condies de entendimento
e, assim, a formao de uma identidade prpria. Sociedade , finalmente,

as

ordenaciones legtimas a travs de las cuales los participantes en la interaccin


regulan sus pertenencias a grupos sociales, asegurando con ello la solidariedad.

186

a famlia, justamente, o meio comunicativo diante do qual so realizadas as


atividades principais de socializao e, assim, a aprendizagem da interao e o
conhecimento da tradio. na relao pais-filhos que a criana aprende a agir
comunicativamente, e, assim, ter acesso ao mundo. E precisamente esta relao
que se v ameaada pela colonizao do mundo da vida.

O direito, como instrumento de organizao social e de entendimento que ,


colhe, atravs de procedimentos que se pretende sejam democrticos, os valores
relevantes da sociedade para, por meio de regras, preserv-los. Assim acontece, por
exemplo, com todo o regramento de proteo vida (a que se atribui especial valor),
contido nos ordenamentos jurdicos de uma forma geral. Do mesmo modo ocorre
com a parentalidade, como um desdobramento do direito vida pois diz respeito
preservao da espcie e de suas aquisies.

O procedimento de gerao de normas aberto a diversas espcies de


argumentos. Habermas classifica-os em trs: morais, ticos e pragmticos.

Os argumentos morais esto vinculados a um processo de universalizao de


contedos. Seria moral aquilo que universalizvel para todas as pessoas em todas
as situaes. O moral o justo, na opinio de Habermas.

Os argumentos ticos referem-se a um ethos especfico da populao, isto ,


a um modo de vida especfico. Trata-se das preferncias coletivas de

uma

sua pertena a grupos sociais assegurando dessa forma a sua recproca solidariedade); e a
personalidade (competncias que tornam um sujeito capaz de falar e agir e, da, capaz de participar
em
processo de intercompreenso e afirmar a sua prpria identidade).
185
HABERMAS.
Teoria ..., op. cit., p.196.
186
HABERMAS. Teoria ..., op. cit., p.180.

12
0

determinada cultura. H um processo de generalizao, como no argumento moral,


mas este processo de generalizao limita-se cultura especfica.

Habermas, ento, argumenta:


Decerto, os valores culturais transcendem o desenrolar factual da ao; eles
condensam-se nas sndromes histricas e biogrficas das orientaes
axiolgicas luz das quais os sujeitos podem distinguir o bem viver da
reproduo de sua vida como simples sobrevivncia. Mas as idias do
bem viver no so representaes que se tenham em vista como um dever
abstrato; elas marcam de tal modo a identidade de grupos e indivduos que
constituem uma parte integrante da respectiva cultura ou personalidade.
Assim, a formao do ponto de vista Moral vai de mos dadas com uma
diferenciao no interior da esfera prtica as questes morais que podem,
em princpio, ser decididas racionalmente do ponto de vista da possibilidade
de universalizao dos interesses ou da justia, so distinguidas agora das
questes valorativas, que se apresentam sob o mais geral dos aspectos
como questes do bem viver (ou da auto-realizao) e que s so
acessveis a um debate racional no interior do horizonte no-problemtico
de uma forma de vida historicamente concreta ou de uma conduta de vida
187
individual [grifos do autor] .

Por fim, os argumentos pragmticos esto vinculados a acordos relativos aos


melhores meios para alcanar os fins privados ou pblicos dos participantes.

O direito seleciona, por meio de discursos, estes trs tipos de argumentos,


por vezes at misturando-os. Aps a aplicao do princpio do discurso, aplica-se
um princpio da positividade

, que permite que aquelas comunicaes, antes

188

morais, ticas ou pragmticas, tornem-se jurdicas. Um argumento tico,

para

Habermas, decide aquilo que bom (bem da comunidade), no aquilo que justo.

Dentro desta polmica, apresenta-se a questo da primazia do justo sobre o


bem. Isso porque, se o Direito permevel tica, argumentos no-universalizveis

12
1
com toda a certeza tornar-se-o normas jurdicas. Dentre estes argumentos nouniversalizveis encontram-se todas as tradies inautnticas de uma sociedade ao
mesmo tempo colonial, provinciana e autoritria, mas que professa, no campo
econmico, uma ideologia liberal. Torna-se bvio que, nestes casos, a preferncia

187

HABERMAS, Jrgen. Conscincia Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,

1989. p.130-131.
188
Para Habermas, possvel o Direito atravs da conjugao de um princpio do discurso (isto , da
discusso) com um princpio jurdico (isto , da positividade). HABERMAS, Jrgen. A Incluso do
Outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola, 2002, p.242.

dever ser para argumentos morais, os quais permitem um teste mais rigoroso, bem
como expressam a principiologia do Estado democrtico de direito.

Neste contexto, a filiao no pode se vincular a uma linha de argumentao


nica, mas deve trabalhar os trs aspectos que envolvem a

argumentao

discursiva, ou seja, moral, tica e pragmtica. Devem ser colocados mesa,


portanto, todos os argumentos na produo normativa do direito, no campo da
filiao, at mesmo os cientficos, em razo, inclusive, das novas tcnicas de
reproduo assistida, de modo a estabelecer laos parentais que melhor atendam s
novas necessidades da sociedade neste sculo que se inicia.

No mbito do direito, o liame entre pais e filhos concretiza uma relao


jurdica, do que decorre uma srie de direitos e deveres exigveis de parte a parte.
Como para toda a violao de direito h, em regra, uma sano, descumpridos os
deveres impostos pela lei em decorrncia da parentalidade, fica o devedor sujeito a
uma pena. Da a importncia, portanto, de se identificar com clareza os atores da
relao parental.

Obviamente, esta dimenso vinculada sano diminuta diante das


obrigaes afetivas algumas juridicamente endossadas que vinculam os
familiares.

Uma relao se diz jurdica por unir duas ou mais pessoas, estabelecendo
direitos e deveres, em razo de um fato previsto pelo ordenamento jurdico. O direito

disciplina os fatos por meio dos quais se estabelecem os vnculos, as relaes


jurdicas parentais.

Esses fatos podem ser biolgicos, como a unio de gametas masculino e


feminino; psico-social, como o especial tratamento dispensado por algum a uma
criana, tal como se fora o de um pai dirigido a um filho; natural, como um simples
parto, e assim por diante. Podem tambm os hbitos de uma comunidade revelar um
valor a ser preservado. Deste modo, o direito se apia nas outras cincias e mesmo
na natureza e na cultura das sociedades para fixar seus prprios critrios de
atribuio da parentalidade.

Neste sentido, o fundamento primrio para a fixao da parentalidade o


biolgico, ou seja, o da consanginidade. Filhos so aqueles nascidos a partir do
relacionamento sexual de um determinado homem com uma certa mulher. Assim a
natureza, numa realidade que nos foi dada. De resto, a maioria dos animais que
podemos observar tambm geram seus descendentes por meio do relacionamento
havido entre os sexos opostos de seres da mesma espcie.

Veja-se, entretanto, que as cincias evoluem e os costumes sociais se


modificam, agregando novos e substituindo velhos valores. O direito, por seu turno,
necessita de certa perenidade, para conferir segurana nas relaes, mas tambm
precisa modificar-se de modo a contemplar a tutela dos novos valores assimilados
pela sociedade.

A lei, muitas vezes, no contm especificamente o fato jurdico de que nasce


uma relao, tratando-o de forma genrica, para evitar seu envelhecimento precoce.
Nesses casos, deve o hermeneuta buscar a interpretao que confira as respostas
adequadas

189

s demandas sociais. Nesse sentido, note-se que, em nosso direito

positivo atual, a relao entre pais e filhos tratada em inmeros dispositivos do


Cdigo Civil e da Constituio da Repblica.

Entretanto, no h uma regra que diga claramente quando a pessoa pode ser
considerada pai, me ou filho, tanto assim que o artigo 1.593 do CC dispe que o
parentesco natural ou civil, conforme resulte da consanginidade ou outra origem,

sem especificar quais as outras origens admitidas para que se estabelea o


parentesco.

189

Respostas adequadas aqui tem o sinnimo de respostas corretas, isto , a Constituio permite

que se extraia um sentido adequado ao seu texto (entendido em sua materialidade). No se trata da
unica resposta correta de Dworkin e nem a melhor resposta de que falam determinadas posturas
interpretativas. Para os limites deste trabalho, adota-se uma simbiose entre a

resposta correta

tratada por Dworkin sustentada em uma postura principiolgica anti-discricionria e a hermenutica


filosfica, sustentada no caso concreto, sem que exista um grau zero de sentido (ou seja, o texto
deve ser levado a srio). Essa imbricao entre a teoria integrativa-interpretativa de Dworkin e a
hermenutica feita por Lenio Streck, em seu Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, em especial captulos 10 e segs).

Da redao do artigo 1.593 do atual CC brasileiro podemos extrair

concluso de que o primeiro critrio para a fixao da parentalidade o biolgico, j


que o parentesco resulta da consanginidade. Diga-se, todavia, que nunca foi
diferente, pois desde os inmeros ordenamentos jurdicos da antiguidade, este
sempre foi o fundamento primrio a orientar o vnculo parental.

Atualmente, o critrio biolgico no suficiente para afirmarmos

parentalidade. A inseminao heterloga, por exemplo, ao exigir o anonimato do


doador do smen, impe que a filiao no se determine pelo vnculo da
consanginidade.

Assim como o nosso ordenamento jurdico atual admite outras origens para o
estabelecimento do vnculo de filiao, outras sociedades atravs da

histria

tambm as aceitavam. Desde Roma, este vnculo poderia se instaurar pela adoo.
Nas sociedades estudadas por Mogan, no apenas a genitora era considera me,
mas igualmente suas irms.

Muito mais do que uma conseqncia natural do relacionamento sexual entre


homem e mulher e forma de perpetuao da espcie, a filiao fora inicialmente
vista como meio de prosseguimento do culto familiar, conforme j descrito no
Captulo 1.

Malgrado a filiao biolgica (ou gentica) tenha sempre estado presente, por
questes mais do que bvias, j se pde observar sociedades nas quais esse
critrio no era o principal. Neste sentido, a ndia dos remotos tempos do Cdigo de

Manu trouxe a prole oriunda de relaes entre a mulher e um terceiro alheio


relao conjugal como forma de estabelecimento de filiao para com o marido
infrtil. Este, socialmente, assumia a paternidade, seus encargos e benefcios, no
restando quaisquer direitos ao doador do smen.

Ademais, em algumas sociedades poligmicas descritas por Bachofen

190

sequer reconhecia-se ou tratava-se sobre o pai relevava a figura da me, to-

190

ENGELS, op. cit., p. 7 e seguintes.

somente. Nestas, sequer questionavam-se presunes e suposies, simplesmente


porque no havia preocupao com liame biolgico ou figura paternal. Destaque-se
que o contrrio tambm j foi verificado, que outras sociedades incumbiam ao pai
todas as responsabilidades sobre o filho, colocando a figura materna em segundo ou
mesmo fora de plano.

Em comum, todas essas diferentes organizaes apontadas no Captulo 1


demonstraram o respeito s normas jurdicas, explcitas ou mesmo implcitas, acerca
do tema. As leis de cada civilizao estabeleciam os critrios de filiao, seja pelo
prisma materno seja pelo paterno.

Desde as primeiras estruturas jurdicas da ordem familiar at as reformas


contemporneas, o direito vem se preocupando com as situaes entre familiares,
seja organizando as relaes internas entre os prprios membros seja regulando
suas relaes com o exterior.

Outrossim, a despeito de ser tida como certeza absoluta at meados dos


anos 1960, atualmente a maternidade em si pode ser atribuio incerta e
questionvel. Pode-se dizer que atualmente existem trs categorias de me: a
gentica, a gestora e aquela que cuida da criana. Sob uma determinada tica,
aquela que d luz me, mas pode no ser ou no ser a nica: atualmente, j
possvel a fecundao in vitro de vulos com posterior implementao no tero de
uma terceira, que funcionaria apenas como hospedeira do feto.

O direito brasileiro, fortemente influenciado pelos direitos portugus, cannico


e romano, preocupou-se em classificar a prole, principalmente, conforme sua
procedncia: legtimos (filhos concebidos no casamento), legitimados (concebidos
anteriormente s npcias), ilegtimos (oriundos de adultrio ou relao incestuosa), e
adotados. Todos eram conhecidos e reconhecidos - pelas cincias jurdicas e seus
direitos eram atribudos conforme e em razo de sua condio de concepo.

No curso evolutivo, hoje possvel verificar uma mudana de posicionamento


entre juristas e doutrinadores, que vm reconhecendo as mais diferentes realidades
fticas e procurando adaptar-se a elas. Modernamente, situao

bastante

complexa a atribuio do que se tem conhecido como parentalidade. Alm de


impor encargos de diferentes escalas (responsabilidades financeiras, emocionais,
educacionais, sociais, etc.), atribuir a algum a condio de pai/me,muitas vezes
sobrepor uma parentalidade a outra, ultrapassar a complexa barreira do que ou
no melhor para a prole. O que seria, afinal, melhor para o filho?

Estas questes no prescindem da anlise do tempo no direito. A famlia, por


um largo perodo, fora uma base slida que conferia uma pertena ao sujeito.
Naturalmente formatada, garantia estabilidade ao parentesco, permitindo ou
proibindo determinadas alianas. A famlia tambm socializava e sancionava papis
sociais, dando segurana para que cada um evolusse ao seu tempo. No curso da
Histria, aquelas caractersticas foram cada vez mais se esvaindo, na estreita
margem de liberdade concebida pelo ordenamento jurdico.

Na medida em que estas bases vo sendo alargadas, surgem incertezas, e,


com elas, a possibilidade de construo do tempo: este j no mais

to

autoritariamente imposto, apesar dos influxos de um sistema burocrtico que busca


impor sua lgica

191

De uma instituio vinculada mera tradio de patrimnios, sangue, nomes e


papis, a famlia passa a fazer parte de uma rede onde sua funo permitir a
afetividade e a socializao em um clima de intersubjetividade, em que existem
escolhas fundamentadas em um clima de liberdade que vinculam justamente devido
ao respeito a esta prpria liberdade.

O tempo da antiga famlia impunha estabilidade s suas relaes. Mais: estas


eram indisponveis, isto , eram relaes s quais no havia escolha. A nova famlia,
ao permitir um alto grau de liberdade tanto na assuno de papis quanto na
configurao mesma destes, obriga os indivduos a se fundarem por si mesmos em
conjunto com os outros. No se espera nada seno afeto porque isto mesmo o
que constri a famlia. Todo o mais dever ser construdo na intersubjetividade de
uma famlia que se reconhece.
191

OST, Franois. O tempo do direito. Traduo de Maria Fernanda Oliveira. So Paulo: Edusc, 1999,

p.384.

De acrodo com Fraqncois Ost:

Como se, referindo o indivduo a um corpo colectivo socialmente institudo,


ela lhe conferisse uma identidade mais forte e mais estvel, fonte de
reconhecimento e de estatuto: algo diferente da dependncia instvel das
trajectrias de vida individuais submetidas seduo, mas tambm
ameaa do olhar do outro [...] A fora do modelo matrimonial era ligar as
trs faces da parentalidade: o mesmo homem e a mesma mulher eram
simultaneamente os pais biolgicos, domsticos e genealgicos. Jean
Carbonnier no sublinhara que o verdadeiro objectivo do casamento era a
presuno de paternidade a ele ligada? Com o divrcio que se generalizou,
essa convergncia j no existe e volta a colocar-se a questo lancinante
192
de saber o que , em definitivo, uma famlia .

J no existem respostas seguras. Embora alguns elos e valores familiares


persistam, outros se esvaem completamente. Como enfatiza Franois Ost,

J no h resposta a priori para estas questes inditas, visto que a lei


moderna parece ter parado no limiar da vida privada, remetendo doravante
aos indivduos a tarefa de instituir a famlia medida das experincias
vividas. Sem dvida que permanece um critrio nesta construo anmica:
193
o interesse da criana; por vezes at, actualmente, os direitos da criana .

A constituio da famlia remetida para uma esfera pblica, que por sua vez a
reenvia esfera privada. Franois Ost argumenta que

os indivduos parecem agora como destitudos de segurana em

seus

papis sociais. Como repensar a famlia (uma vez que no nos resolvemos
a fazer dela uma simples comunidade de facto) como uma instituio que

constri o tempo um tempo que tenha sentido para cada um dos seus
parceiros? Observadora atenta das experincias no terreno, Irne Thry
observa em relao a isto a emergncia de duas figuras de compromisso
originais: a inveno de um tempo conjugal mais permanente, apesar e
alm da separao, e a instalao de um tempo parental mais aberto,
flexvel e plural, devido recomposio familiar que ter ocorrido com
freqncia. [...] Um

tempo conjugal mais permanente. Tratar-se- de

mostrar criana que a responsabilidade educativa dos dois cnjuges


(casados ou no, separados ou no) incondicional e permanente;
testemunhar que o casal parental pode sobreviver ao casal conjugal, e que

192
193

Idem, ibid., p. 386-387.


Idem, ibid., p. 388.

se possvel
divorciar-se do cnjuge, no possvel divorciar-se dos
194
filhos .

Por outro lado, se o tempo parental se tornar aberto e plural, dar margem ao
surgimento da figura da multiparentalidade, correspondente s novas configuraes
familiares que representam um espao de maior liberdade para a criana.

Construir o tempo no direito de famlia , assim, gerar novas possibilidades,


com a inveno de figuras, que possam atribuir conseqncias jurdicas

construes sociais que j existem.

Foi possvel observar, com Habermas e Ost, que o direito, em especial o direito
de famlia, so campos abertos argumentao e inveno, no devendo,
necessariamente, estar presos a tradies autoritrias e arraigadas. Deve o direito
permitir que por seus canais fluam novos argumentos capazes de gerar a justia e a
dignidade por todos desejada.

o que constata Eduardo de Oliveira Leite

, afirmando que

195

a noo de paternidade construda pelo direito romano e que


serviu de paradigma ao sistema codificado de direito de famlia,
que plasmou nosso direito nacional, no guarda mais nenhuma
identificao com o vivenciado pela famlia atual.

Em nosso ordenamento jurdico, h trs critrios para se determinar a filiao: o


nupcialista (pater is est quem nuptiae demonstrant), o biolgico (gentico) e o
socioafetivo, que devero ser analisados individualmente, como faremos a seguir,

para que se possa perceber as formas de interveno do direito na famlia e seus


argumentos.

194

Idem, ibid., p. 390.


LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes temas da atualidade- DNA como meio de prova da filiao 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 66.
195

3.2 O CRITRIO NUPCIALISTA COMO DEFINIDOR DA PARENTALIDADE

A filiao matrimonial aquela surgida no casamento. Para Maria Helena Diniz:


a que se origina na constncia do casamento dos pais, ainda que anulado ou nulo
196

Segundo o Cdigo Civil portugus, em seu artigo 349

, presunes so

197

as ilaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um


facto desconhecido. Neste sentido, pela presuno pater is est quem nuptiae
demonstrant
atribui-se a paternidade ao marido da me, quele que demonstrar ter contrado
justas npcias com a genitora, mesmo que no sejam seus os cdigos genticos
presentes na prole e ainda que posteriormente no venha a firmar vnculos com ela.
Segundo Luiz Edson Fachin, este o critrio jurdico-matrimonial de atribuio da
paternidade.

198

Para Meuder-Klein, a presuno, nascida em Roma, foi a marca de um direito


de propriedade sobre o filho nascido da esposa, muito antes de se tornar um
instrumento de proteo do filho.

199

A criana era o objeto dos direitos paternos: de

propriedade, de poder, de perpetuao de culto, de orgulho, de explorao.

Joo Baptista Vilella

, a seu turno, informa que a presuno foi criada sobre o

200

dever de fidelidade da esposa, ou seja, sobre a posse sexual exclusiva da esposa


pelo marido, um dos elementos essenciais do casamento. Presumia-se que apenas

o marido teria mantido conjunes carnais com a esposa, pelo que a presuno
representava aquilo que supostamente ocorreria em todos os lares
sentido, Marcel Planiol,

202

201

Nesse

questiona:

196

DINIZ, op. cit., p 381-2.


BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de paternidade: posse de estado de filho:
paternidade
socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 47
198
FACHIN, Luiz. Edson. . O avesso da mulher no direito. Cadernos da Ps-Graduao em Direito da
UERJ,
Rio de Janeiro, v. 1, n. 1, 1995, p. 176.
199
apud LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de Direito de Famlia. So Paulo: RT, 1994, p.68.
197

200

VILELLA, Joo Baptista. O Modelo Constitucional da Filiao: Verdade & Supersties. Revista

Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 1, n. 2, 1999, p. 128.


201
BOEIRA, op. cit. p. 41.
202
PLANIOL, Marcel, apud BOEIRA, ibid. p. 47.

quem o pai do filho daquela? A lei presume que seu marido. A me


pode ser uma esposa infiel; mas a lei deve considerar como regra os fatos
ordinrios, e no os excepcionais.

Duvidar da fidelidade da mulher, portanto, importava ferir diretamente o orgulho


do marido e arranhar a auto-estima dos filhos, que poderiam, inclusive, ganhar as
alcunhas pejorativas de ilegtimo ou adulterino, atribudas queles

concebidos

fora do lar conjugal. Por outro lado, atribuir a paternidade ao marido no

significava

estatuir uma derivao biolgica, j que a famlia no tem dever de exatido


biolgica

, mas buscava to-somente prestigiar o favor legitimatis (favorecer o

203

estado de filho legtimo). Nesse mesmo sentido, Luiz Edson Fachin, esclarece:
sobre a verdade biolgica faz o sistema prevalecer a verdade jurdica.

204

Corrobora, ainda, este pensamento Puig Brutau, que enfoca que a presuno
pater is est, primazia do social sobre o biolgico, justificada pelos mesmos fins
buscados pela famlia legtima: patrimnio, respeito s decises privadas, aspectos
econmicos e de higiene social, efeito estabilizador de reservas ntimas de
responsabilidade.

205

Entrementes, possvel ainda afirmar que atribuir a paternidade ao marido da


me, principalmente em pocas de indissolubilidade do casamento, era reconhecer
que, mesmo com a chance de no haver coincidncias genticas, aquele seria o
homem que criaria e assumiria responsabilidades sobre a criana seria o detentor
da posse do estado de filho, o pai socioafetivo, em termos modernos.

Outrossim, por este critrio de presuno, a paternidade era atribuda mesmo


ao homem separado da me da criana h anos. Guilherme de Oliveira

206

informa

que alguns autores aludem a decises de tribunais franceses s quais atribuiu-se

paternidade com base em gestaes de at trs anos, fulcradas sem dvidas em


regras conhecidas pela medicina grega, segundo o autor.
203

VILELLA, op. cit. p. 128.


FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre: Srgio
Antonio
Fabris, 1992, p.22.
205
BRUTAU, Puig, apud BOEIRA, op. cit. p. 45
204

13
0

Nesse sentido interessante a deciso da 4 Cmara Cvel do Tribunal de


Justia do Rio Grande do Sul que se utilizou da presuno de paternidade no
casamento para atribu-la ao fruto de uma unio estvel, em que o homem veio a
falecer antes do nascimento da criana:

Demonstrada a existncia de unio estvel por vrios anos, desnecessrio


o ajuizamento de ao de investigao de paternidade para o registro de
filha nascida aps a morte do companheiro da autora. Considerando que o
art. 226, 3, da CF, reconhece a unio estvel entre homem e mulher
como entidade familiar, aplica-se 207 espcie a presuno legal
consubstanciada no art. 338, II, do CC.

Fachin

208

aponta que esse conceito jurdico fundado em uma presuno (ou

suposio da realidade) aprisionado e enclausurado pela busca da segurana


jurdica. Para o autor, gera uma situao, no mnimo, injusta para pai e prole,
enfocando que a paz familiar importava mais ao direito do que a verdade real.

Ao longo da histria, sucedendo-se ou conflitando-se, seis so as principais


teorias que fundamentam a aplicao da presuno, para Jos Boeira
vejamos: Acessoriedade, Presuno de Fidelidade da Esposa,

, seno

209

Coabitao

Exclusiva, Vigilncia do Marido, Admisso Antecipada do Filho da Esposa pelo


Marido e Conceitualista ou Formalista.

A Teoria da Acessoriedade apontada como a mais antiga, j que presente,


inclusive, no Livro das Leis de Manu. Para esta teoria, a presuno da paternidade
do marido conseqncia do domnio que exerce sobre a esposa. Desta forma, o
filho que fruto da mulher e, portanto, acessrio a acompanha no estado de
bem do marido. Se a mulher era do marido, tambm o eram seus acessrios os

13
1
filhos. Tambm do Cdigo de Manu a determinao de que, no caso de infrutferas
as tentativas de fecundao entre cnjuges, deveria a mulher manter relaes

206
207

com

OLIVEIRA, Guilherme de. Curso de Direito de Famlia. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2003, p.7.
Ac da 4 Cm. Cv. Do TJRS, em 03.06.1998, rel. Maria Berenice Dias, DOJ_RS 1417/07, de

24.07.1998.
208
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiao e Paternidade presumida. Porto Alegre: Srgio
Antonio
Fabris, 1992, p.176.
209
BOEIRA, op. cit., p. 43.

um irmo do marido para atingir o fim. Se dessa forma lograsse xito, a prole seria
do marido e no do irmo deste.

A seu turno, a Teoria da Presuno de Fidelidade da Esposa ressalta que o


delito de infidelidade da esposa exceo, no podendo ser suposto em princpio. O
dever de fidelidade conjugal obriga a admitir, at que se prove o contrrio, que o
filho pertence ao marido. Uma vez comprovada a quebra do dever, quebrada est a
presuno.

J a Teoria da Coabitao Exclusiva enfoca que a presuno de paternidade


resulta da simples coabitao, que por si s j implica relaes sexuais entre
cnjuges.

Para uma quarta teoria, a da Vigilncia do Marido, se dever

do marido

exercer adequadamente o poder marital, est o mesmo legalmente obrigado


vigilncia da conduta da esposa e, desta forma, tambm obrigado a assumir a
prole desta. Sob um ltimo olhar, ser pai da prole de outro seria uma pena pela
quebra desse dever de vigilncia.

A Teoria da Admisso Antecipada do Filho da Esposa pelo Marido, defendida


por Ambroise Colin no incio do sculo passado, parte de uma admisso que faz o
marido, por antecipao, de aceitao dos filhos que sua esposa der luz, em
circunstncias normais, improvveis de serem impugnadas.

Por fim, para a Teoria Conceitualista ou Formalista, a presuno

de

paternidade no se encontra em circunstncias de fato, reais ou presumidas.


resultante do ttulo de estado constitudo pela ata do nascimento do filho em que
consta o fato do nascimento e a maternidade.

Conforme j foi dito, e ainda segundo Boeira

, a principal justificativa

210

existncia da presuno determinar a paternidade pelo simples fato


nascimento, preservando a famlia como estrutura bsica e tica da sociedade.

210

Idem, ibid., p. 46.

do

Para Vilella , a atribuio da paternidade pela presuno jurdica pater is est


211

determinao imposta pelo Poder Pblico e integrada no conjunto do controle social


que o Estado realiza em relao organizao do parentesco. Nesse mesmo
sentido, Belmiro Welter

212

informa que, no Brasil, a manuteno da presuno visou

to-somente manter a segurana jurdica e a moral impostas sociedade do Cdigo


Civil de 1916, descomprometida com quaisquer verdades biolgicas. Para esta
sociedade do incio do sculo passado, importava assegurar imediatamente ao filho
nascido na constncia do casamento o estado de filho legtimo, no questionando se
aquele pai atribudo era o biolgico ou mesmo o afetivo da prole.

Valorizava-se a legitimao do filho em detrimento a qualquer direito ao


conhecimento da realidade. Presumia-se, em uma anlise mais direta, que o marido
da me seria o pai afetivo e social da prole, seria aquele que deteria a posse do
estado de filho, razo pela qual no importava questionar se os mesmos eram ou
no geneticamente conectados.

mister destacar que, se por um lado a presuno pater is est se prope a


conferir estabilidade s relaes matrimoniais impostas pela sociedade, por outro
pode embasar-se numa paternidade gentica falsa. Em sendo assim, a despeito de
todas as justificativas ao seu implemento, essa presuno relativa (juris tantum).
Por outro lado, Gustavo Tepedino

213

esclarece que o antigo Cdigo Civil (1916) criou

tantos obstculos para a ao investigatria de paternidade (e de anulao de


registro de nascimento) em nome da paz social, da estabilidade das famlias
legtimas e da forte influncia patrimonialista, que quase tornou a presuno como
fundamento de uma verdade absoluta.

Estas posies, claro, hoje em dia no podem mais ser sufragadas pela
jurisprudncia, a qual admite a incidncia dos direitos fundamentais nestas relaes
privadas:

211
212

VILELLA, op. cit., p. 129


WELTER, Belmiro Pedro. Investigao de paternidade socioafetiva. Porto Alegre:

Sntese

Publicaes, 2002, CD-ROM n. 40. Produzida por Sonopress Rimo Indstria e Comrcio Fonogrfico
Ltda.
213
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 550.

DIREITO DE FAMLIA. FILIAO ADULTERINA. INVESTIGAO DE


PATERNIDADE. POSSIBILIDADE JURIDICA.
I - EM FACE DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL, QUE ABRIGA O
PRINCPIO DA IGUALDADE JURDICA DOS FILHOS, POSSVEL O
AJUIZAMENTO

DA

AO

INVESTIGATORIA

CONTRA

GENITOR

CASADO.
II - EM SE TRATANDO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PROTEO A
FAMLIA E A FILIAO, OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS DEVEM
MERECER EXEGESE LIBERAL E CONSTRUTIVA, QUE REPUDIE
DISCRIMINAES INCOMPATIVEIS
214
SOCIAL E A EVOLUO JURDICA .

COM

DESENVOLVIMENTO

Apesar de no atribuir maior significao o nascimento durante o matrimnio


ou fora dele

, o novo Cdigo Civil brasileiro ainda guarda alguns aspectos

215

tradicionais no tocante ao prestgio da filiao no casamento. Pode notar este fato


pela redao dos artigos arts. 1.561 e 1.617:

Art.1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por


ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos,
produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.
1. Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os
seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro.
2. Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento os
seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.
Art.1.617. A filiao materna ou paterna pode resultar de casamento
declarado nulo, ainda mesmo sem as condies do putativo.

Veja-se que nem a circunstncia da nulidade ou da anulao ser assinalada


no registro de nascimento ou de qualquer outra forma afetaro aos filhos. Apenas h
a possibilidade de o pai negar a paternidade, se no tiver casado. Quanto me,
impossvel a negativa. A maternidade comprovvel diretamente, ou pela simples
observao da gravidez. suficiente a prova do fato material da gravidez e que

determinada pessoa nasceu no parto resultante daquela gravidez. Da se afirmar


que mater semper certa est.

214

216

REsp 395904 / RS; RECURSO ESPECIAL 2001/0189742-2 Relator(a) Ministro HLIO QUAGLIA

BARBOSA (1127) T6 - SEXTA TURMA. Data do Julgamento 13/12/2005 Data da Publicao/Fonte


DJ 06.02.2006 p. 365.
215
A filiao matrimonial aquela provinda de pessoas que esto impedidas de casar ou no
querem
contrair casamento. DINIZ, op. cit. p. 375.
216
RIZZARDO, op. cit., p. 572

A filiao no casamento pressupe a maternidade por parte da esposa e a


paternidade por parte do marido.

A maternidade se prova pelo parto, sendo punido

217

pela lei penal o parto suposto (CP, arts. 241 e 242)

.A paternidade decorre

de

218

presunes estabelecidas pela lei. Do mesmo modo que a lei defende o matrimnio
com presunes de sua existncia (arts. 203 e 206 do CC)

, tambm devem ser

219

presumidos concebidos na constncia do casamento aqueles filhos que o foram na


forma do art. 338 do CC

220 221

A iniciativa do registro pela prpria me possvel se vigente o casamento,


porquanto a necessidade do comparecimento do pai faz-se imprescindvel apenas
no registro de filho de pais no-casados (art. 59 da Lei dos Registros Pblicos).

222

Para contestar a paternidade preciso provar que o marido, nos primeiros


120 dos 300 dias que precederam o nascimento do filho, no teve relaes sexuais
com a esposa. Tal prova pode ser feita quando os cnjuges estavam em lugares
diversos, por exemplo, em pases deferentes, ou quando um deles estava preso, ou
quando havia por parte do marido impotentia coendi ou generandi, devendo a
impotncia ser absoluta.

223

Quando o filho nasce logo aps o casamento, ou seja, decorridos menos de


180 dias aps a celebrao do matrimnio, o pai pode contestar a paternidade
livremente, salvo se tinha cincia da gravidez da mulher quando com ela convolou
as npcias ou se assistiu lavratura do termo de nascimento do filho sem contestar
a paternidade, ou fez, ele prprio ou por procurador com poderes especiais, as
declaraes referentes ao nascimento do filho no Registro Civil. Nestas hipteses, o
pai, tendo reconhecido explcita ou implicitamente a paternidade no momento do
registro, no pode posteriormente neg-la.

224

217

WALD, op. cit., p. 197


Idem, ibid., p. 197
219
Cdigo Civil de 2002, arts. 1.545 e 1.547.
220
Cdigo Civil de 2002, art. 1.597.
221
WALD, op. cit., p. 197
222
RIZZARDO, op. cit. p.583
223
WALD, op. cit., p. 198
224
Idem, ibid., p. 198
218

Nota-se que, mesmo nascendo o filho no interregno entre a data do


casamento e at 180 dias aps, no se permite negar a filiao se a gravidez era do
conhecimento do marido, antes de casar, e se consentiu, de qualquer forma, que se
lhe atribusse a paternidade no registro de nascimento.

225

Todavia, no se justifica a impossibilidade de contestar a paternidade por


fatos novos que venham ao seu conhecimento aps o enlace matrimonial. Tomando
cincia de que a mulher relacionava-se com outro homem, e por uma srie de
fatores conclui que ele no o pai, admite-se a ao declaratria de negao de
paternidade.

226

A presuno pater est tem sofrido algumas restries na sua aplicao pela
jurisprudncia. Entendeu-se, assim, que, embora a lei considerasse privativa do pai
presumido a ao negatria, dever-se-ia admitir que o filho pudesse, uma vez
dissolvida a sociedade conjugal, pedir a retificao de sua filiao, provando que o
pai presumido no real, pois na poca do nascimento estava separado de fato da
esposa.

Admitiu-se tambm que o prazo estabelecido pela lei para denegar a


paternidade no devesse ser considerado fatal, permitindo-se que o pai presumido
declare, por ocasio do desquite, no ser filho o rebento de sua mulher nascido na
vigncia do casamento e considerando-se como vlida tal declarao quando

foi

feita em testamento. So conquistas jurisprudenciais que vo derrubando o velho


princpio romano de defesa exacerbada da famlia.

227

Como prova por escrito de filiao, so admissveis, alm do registro, o

testamento e as escrituras de reconhecimento e emancipao em que o pai


reconhece o filho.

228

225

RIZZARDO, op. cit., p. 579


Idem, ibid. p. 579
227
WALD, Arnold. O novo direito de famlia. 14. ed. ver., atual. e ampl. pelo autor, de acordo com a
226

jurisprudncia e com o novo cdigo civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002), com a colaborao do Des.
Luiz Murillo Fbregas e da Prof Priscila M. P. Corra. So Paulo: saraiva, 2002, p. 198. Ver inclusive
decises do STF na REJ, 33/882 e 43/489.
228
Ibidem, p. 199

Como fato que estabelece a presuno de paternidade podemos assinalar o


fornecimento de alimento e o tratamento como filho ou a posse do estado de filho.

229

Note-se, ainda, que obrigatria a filiao havida no casamento. No podem


o marido e a mulher neg-la, enquanto no definida declaratoriamente que pelo
menos o marido no pai, uma vez que mulher, por gerar, no lhe dado afastar
a maternidade.

230

Na recusa dos pais em admitir o filho, ou negando-se a reconhec-lo, a filiao


poder ser definida mediante perquirio judicial, alcanando-se a sua declarao
atravs de sentena.

231

Como se sabe, a lei estabelece um prazo mximo de 300 dias dentro do qual
poder durar a gestao, at o nascimento do filho. A fim de evitar qualquer dvida,
fixou um perodo razovel que, sem transcorrer, no possvel a concepo da
gestao. Esse prazo de 179 dias. Totalmente invivel a fecundao e a criao
de um ser humano em inferior espao de tempo, resultante da subtrao de 300 por
121 dias. Evidentemente, se a impossibilidade de coabitao for um lapso temporal
maior, mais reduzido o perodo de formao do ser humano no tero materno.

232

O perodo de 300 dias conta-se a partir do nascimento do filho. Retrocede-se


a contagem at 179 dias, perodo no qual indiferente tenha o no o marido vivido
com a mulher.

233

Desde o momento em que naqueles 120 dias a impossibilidade de coabitao


se demonstra, exclui-se a paternidade, porque fica um prazo de menos de 180 dias
para a concepo, que prazo inferior ao exigido pela lei para esse evento.

234

Adotou-se, assim, sistema rgido de defesa da filiao, que somente nos casos
expressamente contemplados pode desfazer-se, pela contraprova, a qual deve
229

Ibid.
RIZZARDO, op. cit., p. 570
Idem, ibid., p. 570
232
Idem, ibid. p. 585
233
Idem, ibid. p. 585
230
231

ser

segura e convincente. Nessa diretriz, no basta o simples adultrio da mulher, com


quem o marido convivia, para ilidir a presuno legal de filiao (art. 343, CC de
1916), mesmo se confessado, a menos que provas complementares demonstrem a
paternidade de outrem.

235

A ao de prova de filiao natural compete ao filho, enquanto vivo, e


imprescritvel para si, passando aos herdeiros, se falecer menor ou incapaz (art. 350,
CC de 1916). Iniciada pelo interessado, poder ser continuada pelos herdeiros, a
menos que dela tenha desistido o autor, ou a instncia tenha sido perempta (art.
351, CC de 1916). Visa suprir deficincias do regime registral, a proteo do
interesse de pessoa que, em vida dos pais, sempre desfrutou do estado de filho,
embora no exista documento a respeito, em mais uma sagrao da teoria da
aparncia no direito de famlia (da, a necessidade de reunio dos trs elementos
nomen, tractatus e fama, a saber, uso do nome dos genitores, tratamento como filho
e reconhecimento como tal pelos genitores e pela sociedade).

236

A filiao advinda de unies livres sofre as vicissitudes de correntes da


aceitao, ou no, da criana, pelos genitores, ou pelo genitor, conforme a hiptese.
No se predispondo a ajustar-se s formalidades e s responsabilidades prprias do
casamento, mesmo quando estvel a unio, nem sempre se tem

pacfico

acolhimento de filho vindo luz.

De outra parte, no tm os legisladores, mesmo nos pases que fizeram as


reformas baseadas no princpio igualitrio, outorgado plena equiparao aos filhos
no havidos de matrimnio, para desestimular de unies livres, e ainda na defesa de

direitos da famlia e da personalidade de pessoas componentes, como, por exemplo,


o da esposa, em relao ao filho gerado pelo marido com outra mulher, fora do
casamento (nesse sentido, as normas dos arts. 359 do Cdigo Civil de 1916 e 15 do
Decreto n 3.200, de 19/4/1941).

234

237

Ibidem, p. 586
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Famlia. 2. ed. revis. e atual. Rio de Janeiro: Forense
Universitria,
1993, p. 217
236
Idem,
ibid.
p. 217
237
Idem, ibid.
235

O casamento sempre foi considerado o pressuposto para o enquadramento


dos filhos como legtimos antes da vigente Constituio.

238

Os filhos procriados por

pessoas no casadas uma com a outra eram designados de ilegtimos, o que no


mais se permite.

239

Antigamente, os filhos ilegtimos no tinham ao prpria

para

exigir o reconhecimento judicial, somente podendo ser perfilhados quando os pais


naturais o quisessem, em hipteses predeterminadas pela lei e

mediante

formalidades especiais, e, mesmo quando perfilhados, tinham situao legal inferior


dos filhos legtimos.

240

Admite-se amplamente em nossa legislao civil o reconhecimento de filhos,


tendo o Cdigo Civil de 1916, inicialmente, vedado o
adulterinos e incestuosos.

241

reconhecimento dos

A Carta Constitucional de 1937 dispunha em seu artigo

126 que aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurar


igualdade com os legtimos, extensivos queles os direitos e deveres que

em

relao a estes incumbem aos pais. Obviamente que, dentre os filhos naturais, esto
includos os adulterinos e incestuosos. Naquela poca, entretanto, a

sociedade

ainda no estava preparada para assimilar todo o contedo desta regra. Neste
sentido, a interpretao desta regra ficou restrita aos filhos naturais, em sentido
estrito.

O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser


feito no registro de nascimento, por escritura pblica ou escritura particular, a ser
arquivada em cartrio, por testamento, ainda que nele incidentalmente manifestado,
e por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento
no haja sido objeto nico e principal do ato que o contm (art. 1 e incisos da Lei
8.560, de 29-12-1992)

242 243

238

RIZZARDO, op. cit. p. 571


WALD, Arnold, op. cit. p. 199
240
Idem, ibidem, p. 200
241
Idem, ibid. p. 200
239

242

O Cdigo Civil de 2002, art. 1.609 a propsito do reconhecimento de filho -, cria duas hipteses

diversas daquelas previstas no art. 1 da Lei n. 8.560/92, a saber: III por testamento, ainda que
incidentalmente manifestado; IV por manifestao direta e espressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.
243
WALD, op. cit., p. 201

Pelo reconhecimento, o pai confessa a paternidade biolgica. Ou, segundo


alguns, a admisso da existncia da relao de paternidade ou maternidade, e
conseqentemente da filiao. Mas melhor consider-lo como confisso, que tem
um alcance mais profundo que admisso, por ser um ato de vontade

real,

correspondendo verdade da paternidade biolgica, enquanto, na segunda forma,


verifica-se apenas a vontade de reconhecer.

244

Como h dois tipos de reconhecimentos o voluntrio e o judicial , passa-se a


examinar cada um.

O reconhecimento voluntrio ato de vontade. Primeiramente, h paternidade


ou maternidade biolgica. Mas no se efetua o registro em nome de ambos os
progenitores. Apenas um deles aparece no registro civil. Posteriormente,

por

deliberao espontnea do progenitor ausente do registro, completa-se o vnculo


jurdico, isto , aparece o nome do progenitor que faltou.

245

So formas de se reconhecer: no registro de nascimento; por escritura


pblica ou escrito particular, a ser arquivado no cartrio; por testamento,
ainda que incidentalmente manifestado; e por manifestao expressa e
direta perante o juiz, qinda que o reconhecimento no haja sido objeto nico
e principal do ato que o contm tudo de acordo com a Lei n 8.560, de
246
29.12.1992, que derrogou o art. 357 do Cdigo Civil .

O reconhecimento judicial obtido por meio de ao de investigao de


maternidade, mais rara, ou paternidade, mais comum.

247

Esse procedimento aplica-

se quando no h reconhecimento dos pais, mediante registro, o que pode


indistintamente, com o nascimento de filhos:
a) no curso do casamento dos pais;

ocorrer,

b) quando os pais ainda eram solteiros;


c)

244

em conseqncia de unio adulterina ou incestuosa.

248

RIZZARDO, op. cit., p. 597


Ibidem, p. 599
246
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. v. 2. Rio de Janeiro: Aide, 1994, p. 599
247
Ibidem, p. 610
248
Idem.
245

14
0

S se admite a investigao de paternidade e maternidade pelo filho cujo termo


de nascimento no tenha indicao de quem seja o pai ou a me, ou cujo registro
tenha sido previamente anulado, pois ningum pode vindicar estado contrrio ao que
conste do registro do nascimento, salvo provando erro ou falsidade do registro (art.
348 do CC, modificado pelo Decreto-Lei n 5.860, de 30/9/1943)

249 250

A investigao de paternidade e maternidade permitida nos casos em que


aos pais se faculta a possibilidade de reconhecer o filho. Podemos encarar, alis,

sentena na ao de investigao da paternidade como um reconhecimento forado


ou coativo.

251

O Cdigo Civil de 1916 no permitia, como regra, que se investigasse a


paternidade contra homem casado. O critrio vai progressivamente sendo atenuado
em benefcio da verdade biolgica. A investigao de paternidade perante o pai
casado com outra mulher torna-se possvel, como tambm o reconhecimento de
paternidade pelo pai biolgico, nessas condies.

252

Na atualidade, a investigao do estado de filiao considerada, pelo Estatuto


da Criana

do Adolescente,

um direito

personalssimo,

indisponvel

imprescritvel, de quem quer pesquisar a sua origem gentica materna ou paterna.

e
253

A nova lei de investigao de paternidade, para salvaguardar os direitos da


filiao, criou a seguinte possibilidade: se o oficial do registro civil das pessoas
naturais, ao efetuar o registro de uma criana em que se tem somente
maternidade estabelecida, obtiver dados de um do suposto pai (nome,

prenome,

profisso, residncia, etc.), pode envi-los ao juiz, para que haja averiguao
oficiosa da suposta paternidade.

254

14
1
249

Cdigo Civil de 2002, art. 1.604.


WALD, op. cit. p. 202
251
Idem, ibidem.
252
VENOSA, op. cit., p. 261
250

253

MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do advogado,

2000, p. 157
254
ALBUQUERQUE, J. B. Torres. Da investigao de paternidade. (Teorias e formulrios). So
Paulo: Albuquerque Editores Associados, 2000, p. 75

Os casos que autorizam a investigao de paternidade merecem uma

anlise

mais minuciosa. So na realidade quatro: o escrito do pai, o rapto, o concubinato e


as relaes sexuais.

255

Quanto ao escrito do pai e ao rapto, a prova no oferece maiores dificuldades


na sua apreciao.

256

Entende-se, hoje, que a convivncia sob o mesmo teto e a possibilidade de se


casarem os concubinos no so essenciais, embora sejam dados subsidirios que
comprovem a vida em comum. Admite-se a prova do concubinato quando

convivncia sexual notria e prolongada com a aparncia de fidelidade da mulher ao


homem.

257

Finalmente encontramos, como fundamento da ao de investigao de


paternidade, a prova da existncia de relaes sexuais, tendo havido inmeras
controvrsias sobre o alcance da mencionada disposio legal. Evidentemente, se
basta a prova das relaes sexuais, qual a razo pelo qual o legislador se referiu a
casos taxativos como a prova do concubinato ou do rapto? Numerosos autores
brasileiros criticam tal dispositivo, considerando que abre uma porta para abusos.

258

Na realidade, a prova da existncia de relaes sexuais muito mais difcil do


que a do rapto, do concubinato ou a apresentao do documento

escrito

comprobatrio da paternidade. As relaes sexuais esto implcitas na prova do


concubinato e do rapto, mas, quando no se consegue provar seja o rapto, seja o
concubinato, admite-se como fundamento da ao de investigao a prova de
ralaes sexuais na poca da concepo do filho.

259

O reconhecimento produz todos os efeitos a partir do momento de sua


realizao e lanamento no ofcio do registro civil. H plena eficcia, considerandose verdadeiro o contedo nele lanado para quaisquer finalidades. A publicidade que

255

WALD, op. cit. 204


Ibidem, p. 205
257
Idem, ibidem, p. 205
258
Idem, ibidem, p. 205
259
Ibidem, p. 206
256

deriva do registro faz operar a validade erga omnes, Conseqentemente, a ningum


permitido buscar ou vindicar um estado contrrio ao inserido no referido registro.

260

A fim de modificar a situao, necessria a competente ao anulatria do


registro, ou desconstitutiva de sua veracidade.

261

, admitida porque o estado civil das

pessoas deve sustentar-se na realidade e no em dados falsos.

262

Em princpio, pois, tm legitimidade para anular o assento todas as pessoas


afetadas, direta ou indiretamente, moral ou materialmente, pelo reconhecimento.
Inclusive os pais, se fundadas razes se apresentarem, caso do erro ou da coao,
por exemplo, no ato do registro. O que no se pode negar imotivadamente a
filiao.

Tm legitimidade para propor ao de investigao de paternidade tanto o filho,


se efetivamente descobre que outro o seu pai, quanto o Ministrio Pblico. Este
ltimo justifica-se porque a matria diz respeito ao estado da pessoa, cuja ordem
do interesse pblico manter respeitada e inviolada.

263

Com o reconhecimento, voluntrio ou judicial, afluem, de pronto, todos os


efeitos derivados da relao de filiao, a saber, a incidncia do ptrio poder, o
dever de assistncia, a prestao de alimentos, o direito sucesso, equiparado ao
dos demais filhos, enfim, as conseqncias jurdicas pertinentes a esse estado.

264

Passaremos agora ao estudo do critrio biolgico ou gentico para aferio da


parenatlidade.

260

RIZZARDO, op. cit. p. 607


Idem, ibidem.
262
Idem, ibidem.
263
RIZZARDO, op. cit. p. 608
264
BITTAR, op. cit. p. 234
261

3.3 CRITRIO BIOLGICO OU GENTICO

A sociedade encontra-se em rpido processo de transformao histrica, em


razo das novas conquistas da tecnologia e da informao, destacando-se, neste
campo, a biotecnologia. Observam-se duas revolues nas ltimas dcadas, uma na
medicina e outra na biologia. Na primeira, esto os avanos obtidos na preveno e
nos tratamentos das doenas e na pesquisa clnica. Surgiram, assim, novos
medicamentos, vacinas, transplantes, curas de epidemias, etc. Na segunda, h o
desenvolvimento das tcnicas de reproduo humana, com os novos mtodos de
reproduo assistida e preveno da gravidez, do controle da hereditariedade, por
meio da engenharia gentica e do controle do sistema nervoso, em que se utilizam
novos recursos nas reas da farmacologia, neurobiologia e psicologia.

Torna-se, ento, fundamental e urgente definir a funo do direito diante destas


novas conquistas, elaborando novos modelos jurdicos que garantam os valores
fundamentais da dignidade da pessoa humana da justia e do bem comum. Dentre
estas conquistas, passou o DNA a ser utilizado no estabelecimento da filiao e da
identidade pessoal, por meio de exames e testes.

A sigla DNA (ou ADN) designa o cido desoxirribonuclico, cujas unidades


cosntituintes so os nucletidos, um tipo de substncia responsvel

pela

transmisso e manifestao de todos os caracteres hereditrios especficos, que


existe nos cromossomos. A descoberta foi fruto de estudos dos professores Francis
Crik e James Watson, da Universidade de Cambridge, que publicaram

artigo

cientfico na revista Nature, em 25 de abril de 1953, intitulado Molecular Structure of


Nucleid Acids.

265

265

LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes Temas da Atualidade DNA como meio de prova

da filiao. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

No mundo jurdico, o exame de DNA foi desenvolvido em uma poca de


transformaes conceituais e prticas das aes de investigao de paternidade e
de anulao de registro civil. No passado, a investigao era extremamente
complexa, porque os exames tcnicos, quando muito poderiam afastar determinada
paternidade, mas no afirm-la com grau razovel de segurana. Deixava-se para o
juiz, a difcil tarefa de decidir com base num conjunto de fatores que envolvia as
possibilidades de relaes sexuais da me com terceiros, a conduta social dos
interessados e mesmo os interesses de terceiros na atribuio daquela paternidade.
possvel, assim, imaginar-se o incmodo e o sofrimento durante as audincias que
envolviam esses processos judiciais. Para agravar esse quadro, ressalta-se, ainda, o
aspecto social: quanto menor a comunidade, pior a repercusso dos fatos. Vivia-se
uma busca pela verdade real, por vezes inatingvel, que confrontava o julgador com
empecilhos fticos (s poderia contar com a verdade formalizada nos autos) e
jurdicos (a presuno pater is est, a qual atribua a paternidade ao marido da me
at prova em contrrio).

Continua nosso ordenamento jurdico atual em busca daquela verdade real,


agora traduzida em dispositivos do Cdigo Civil (2002) vigente, ampliando os meios
de prova, com o exame de DNA, e retirando os requisitos impostos pelo

extinto

artigo 363 do diploma civil passado. Nas palavras de Eduardo de Oliveira Leite,

a presuno, entretanto, que no uma prova, mas um processo lgico,


pelo qual a mente atinge uma verdade legal`, foi vencida [...] pela
confiabilidade do exame de DNA que no s revolucionou o mundo da
biomedicina, mas, e sobretudo, alterou o quadro estagnado que dominava o
266
engessado ambiente jurdico nacional.

Humberto Theodoro Junior

267

destaca como fatos que atuaram para o

enfraquecimento do sistema de fico de paternidade, a eliminao da distino


entre os filhos (principalmente ps-Constituio de 1988) e a evoluo dos meios
cientficos de deteco de ascendncia gentica. Assim, no mais se tolera que
aqueles que biologicamente so filhos no sejam juridicamente considerados como
tais - conforme afirma Theodoro Junior

266
267

268

LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de Direito de Famlia. So Paulo: RT, 1994. p. 63.
THEODORO JUNIOR, apud WELTER, op. cit.

Atualmente, conforme apontamentos de Guilherme Oliveira

269

a paternidade do marido da me cada vez mais discutvel em juzo, quer


pelo alargamento das causas admissveis de impugnao, quer pelo
abandono puro e simples do sistema de impugnao por causas
determinadas em favor da prova livre da no paternidade. A maior parte dos
pases aceita, livremente, a prova de que um filho nascido de me casada
no tambm do marido, cabendo antes a um terceiro a responsabilidade
pela sua concepo, prova esta que denuncia o adultrio da mulher, uma
quebra do dever de fidelidade que, outrora, se preferia manter num segredo
decente e conservador, apesar dos eventuais prejuzos que a situao falsa
acarretasse para os membros da famlia conjugal.

Assim, mormente com o advento da Constituio da Repblica de 1988 (artigos


226, 4e 7, 227, 6) e do Estatuto da Crian a e do Adolescente (1990, artigo
27), que conclamaram os princpios da unidade de filiao e da obrigatoriedade da
descoberta da paternidade biolgica ou da socioafetiva. Assim se posiciona Belmiro
Pedro Welter:

No se pode falar em presuno da paternidade na constncia do


casamento e da unio estvel, visto que habitam no ordenamento jurdico
to-somente a filiao biolgica e a 270
afetiva, em vista do naufrgio da filiao
jurdica, mera fico da paternidade .

Theodoro jnior destaca que

na fase atual da evoluo do direito de famlia, injustificvel o fetichismo


de normas ultrapassadas em detrimento da verdade
real, sobretudo quando
271
em prejuzo de legtimos interesses de menor .

Os exames genticos por meio dos mtodos modernos HLA e DNA tornam
secundrias, mesmo inteis, outras provas, pois as probabilidades de afirmar ou

negar a paternidade so de mais de 99%. Alm do sangue, os exames podem ser


feitos tambm em fios de cabelo, pedaos de pele, smen etc. Ainda so elevados
os seus custos e poucas as clnicas especializadas onde podem ser realizados, mas

268

THEODORO JUNIOR, apud WELTER, ibid.


OLIVEIRA, Guilherme, apud BOEIRA, ibid.
270
WELTER, ibid.
271
THEODORO Jr., Humberto apud WELTER, ibid.
269

eles tm orientado numerosas decises, ensejando at, num caso, a exumao de


cadver

272

Este fantstico progresso cientfico de elucidar a filiao pelos marcadores


genticos do DNA tornou-se, para o consenso jurdico, em uma prova to clara e
conclusiva, que sequer aceitam os juzes progredir na instruo tradicional de uma
ao de investigao de paternidade, sem antes promover todos os esforos
dirigidos para efetivao da percia gentica.

273

Assumindo definitivamente a nova orientao em prol da paternidade real,


inclusive com julgados nesse sentido nos tribunais, o art. 1601 do novo Cdigo
dispe que cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos
de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. Desse modo, caem por terra os
vetustos pressupostos do direito anterior, que se arraigavam a princpio sociais e
culturais hoje totalmente superados.

A qualquer momento pode o marido impugnar a paternidade de filho de sua


mulher. A verdade da paternidade gentica no pode ser subordinada a prazo. De
h muito j se notava nos julgados a repulsa ou certa tergiversao aos exguos
prazos estabelecidos no Cdigo de 1916 para a impugnao da legitimidade de filho
nascido de sua mulher. Esse prazo era de dois meses, contados do nascimento, se
estava presente o marido, para este propor a ao negatria de paternidade, nas
presunes do art. 388 (art. 178, 3);e, de trs meses, se o marido achava-se
ausente, ou lhe ocultaram o nascimento, contado o prazo do dia de sua volta casa
conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato no segundo (art. 178,

4)

274

Demais disso, pelo teor do artigo 1.608, no havendo assento no termo de


nascimento, a investigao da maternidade no sofre restries; caso conste do

272

WALD, op. cit. p. 207


MADALENO, op. cit. p. 159
274
VENOSA, op. cit., p. 264
273

termo de nascimento, a me somente poder contest-la se provada a falsidade do


termo ou das declaraes nele contidas. A falsidade do termo ou das declaraes
nele contidas importa dizer que est inquinado de vcio que dever ser provado por
meio de processo contencioso, luz da legislao registral pblica pertinente. De
ordinrio, entende-se por falsidade a alterao da verdade sobre fato juridicamente
relevante.

275

A certeza cientfica permitida pelo exame traz para atualidade a determinao


da ascendncia gentica, que anteriormente era tida como fato incerto, pois, era
decidida pelo juiz com base em probabilidade resultante das provas existentes nos
autos.

276

O critrio biolgico, a despeito dos grandes avanos que logrou trazer

para

uma maior justia dentro das relaes familiares, no resolveu, contudo, toda a
problemtica que envolve a filiao.

Nesse sentido, atribuir a paternidade mera descendncia gentica visar tosomente penso alimentar, afastando-se da verdadeira paternidade. Transmitem
essa idia as palavras de Luiz Edson Fachin.

a efetiva relao paterno-filial requer mais que a natural descendncia


gentica e no se basta na explicao jurdica dessa informao biolgica.
Busca-se, ento, a verdadeira paternidade [...] se revela na afirmao de
que a paternidade se constri; no apenas um dado: ela se faz. [...] Ao
dizer-se que a paternidade se constri, toma lugar de vulto, na relao
paterno-filial, uma verdade socioafetiva, que, no plano jurdico, recupera
277
noo da posse do estado de filho.

Por fim, analisaremos o critrio socioafetivo para atribuio de parenalidade.

275

FACHIM, Rosana. Do parentesco e da filiao. In: Direito de Famlia e o novo cdigo civil. Coord.

Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 125
276
Idem, ibid. p. 129
277
FACHIN, Estabelecimento..., p. 23

3.4 CRITRIO SOCIOAFETIVO

O critrio mais atual de atribuio de parentalidade o socioafetivo, construdo


com base em fato social, consistente no efetivo reconhecimento da sociedade
relao parental em discusso, e em elo afetivo, relacionado aos sentimentos das
partes envolvidas.

Segundo Maria Berenice Dias,

nada mais autntico do que reconhecer como pai quem age como pai,
quem d afeto, quem assegura a proteo e garante a sobrevivncia.
[...]
Vetar a possibilidade de juridicizar dito envolvimento s traz prejuzo
prpria criana, pois ela no vai conseguir cobrar qualquer responsabilidade
nem fazer valer qualquer direito com relao a quem de fato tambm
278
exercita o ptrio poder`, isto , desempenha a funo paternal`.

Segue, tambm, este entendimento Eduardo de Oliveira Leite. Para ele:

no basta ser genitor, nem educador, nem capaz de transmitir nome e bens,
mas, e sobretudo, o pai aquele que estabelece um profundo vnculo
amoroso com o filho.
[...]
A funo paterna est irremediavelmente ligada ao amor de um pai pelo seu
filho. Fora desta relao pode at haver lao biolgico, por si s insuficiente
a criar qualquer vnculo de paternidade, incapaz de gerar uma relao
279
paterno-filial.

Para o mesmo autor, sob influncia dos prprios avanos cientficos correto
preterir a verdade biolgica pela socioafetiva, de forma que a mera

verdade

biolgica no mais requisito essencial nem tampouco ponto nodal

da

caracterizao da filiao, constituindo-se, na realidade e conforme o caso concreto,


to somente em um dado a mais. Outrossim, no cabe ser to radical, de forma a
preterir uma a outra, porque se trata de situao complexa, sobre a qual no
razovel que se estabeleam regras rgidas.

278

DIAS, Maria Berenice. Direito de Famlia e o novo Cdigo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 9-

10.

De fato, nas ltimas dcadas do sculo XX, as transformaes da famlia e da


sociedade, atribudas insero da mulher no mercado de trabalho, s grandes
concentraes urbanas e a outros fatores, trouxe um novo modo de apreender as
relaes familiais, com forte repercusso no estabelecimento da filiao, conforme
tratado no Captulo 1.

Vm tona, agora, os princpios constitucionais anteriormente mencionados


(item 3.4), reveladores do interesse pblico, que acolhem a conjugao

das

realidades biolgica e socioafetiva de cada caso concreto. A famlia, seja qual for a
sua formao, um dos pilares do Estado. um equvoco impor uma relativa
presuno acerca da filiao, atribuindo o papel de pai quele que apenas o
marido da me, sem observar a realidade gentica e a social. So cabveis as
afirmaes de Belmiro Pedro Welter:

Em tendo sido cravadas to-somente duas filiaes no contexto jurdico


brasileiro, conclui-se que a verdade formal, fico jurdica, mera presuno
jurdica da perfilhao naufragou com a promulgao da Constituio
Federal de 1988. Significa que somente constitucional a declarao da
filiao biolgica ou socioafetiva, impondo-se, com isso, o afastamento da
presuno da paternidade e da maternidade, sob pena de ser reconhecida
apenas a fico do estado de filho, que no mais habita no
280
constitucional .

texto

Atualmente, so mais relevantes os fatos reais e cotidianos que


constroem uma efetiva e diria paternidade. Sobre qualquer

paz conjugal

prevalece o interesse maior da criana em ter, como pai, aquele que lhe acolhe,

educa e sustenta, no s financeira, mas moralmente. Associar o pai ao meramente


genitor preferir a cincia da biologia gentica aos sujeitos dos dois principais
direitos evolvidos : o de ter um pai e o de ser um pai, porque a descendncia
gentica um dado, enquanto a filiao afetiva se constri

279

281

..

LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais - A situao jurdica de pais e mes

separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v.
1. p.67.
280
WELTER, op. cit.
281
LEITE, Temas... op. cit. p. 84

15
0

Paulo Luiz Netto Lbo considera tambm:

A origem biolgica no se poder contrapor ao estado de filiao constitudo


por outras causas e consolidado na convivncia familiar... O conflito de
interesses entre pais biolgicos e pais no biolgicos no mais se resolve
pela primazia dos primeiros ou dos segundos. A soluo do conflito mudou
282
o foco dos interesses dos pais para os filhos .

Fachin refora que pai pode, inclusive, no ser aquele colaborador gentico,
nem tampouco aquele com obrigao jurdica

. Segundo Vilella

283

284

pensar que a paternidade possa estar no coincidir de seqncias genticas


constitui, definitivamente, melanclica capitulao da racionalidade crtica
[...] O reducionismo do direito aos parmetros da cincia positiva, vcio em
que incorre a paternidade sustentada nas seqncias genticas, importa
afast-lo de seu ambiente prprio, fora do qual os achados so equvocos e
as propostas errticas.

Nesse sentido, destaque-se que, para esse e outros autores, a verdadeira


paternidade encontra como fundamento a posse do estado de filho e reside no
servio, no amor

285

e na procriao, ou no que se pode chamar de nascimento

emocional da criana. Ilustram essa posse pela adoo do chamamento de pai e


filho, pela apresentao entre ambos sociedade em geral como tal. No se trata
to-somente de sustento material, mas de uma complexa forma recproca de
tratamento, notvel na educao da criana, na obedincia, na socializao, na
responsabilizao, na colocao de um para com o outro.

15
1
282

LOBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. O direito de famlia e a

constituio de 1988. BITTAR, Carlos Alberto (Coord.) Paulo: Saraiva, 1989. p. 156.
283
FACHIN, op. cit. p.23.
284
VILLELA, op. cit. p.134.
285

Francisco, por seu turno, sempre esteve ao lado do menor, provendo-lhe todas as necessidades

tanto materiais, quanto emocionais. Chega at mesmo a emocionar o fato de que foi Francisco, com
suas prprias mos, que auxiliou o parto da criana. Durante esses quase sete anos, foi Francisco
que esteve ao lado do filho quando ele comeou a falar, comeou a andar, enfim, em todos os
momentos em que o menor necessitou da figura paterna para formar seu carter e sua
personalidade. A paternidade deve, portanto, ser vista como algo que construdo, como a relao
que se estabelece entre dois seres humanos que aos poucos vo se conhecendo, criando liames de
identidade, admirao e reconhecimento. este, pois, o vnculo que deve ser prestigiado para
estabelecer a verdadeira paternidade. (Comarca de Petrpolis 1 Vara de Famlia. Proc. n. 24.549
2.5.2000)

Desta feita, o direito ao conhecimento da prpria ascendncia prescinde do


reconhecimento da diferena entre ser pai e ser ascendente biolgico, pelo que a
busca pelo procriador pode no coincidir com a busca pelo prprio pai.

Isto pode ser visto na prtica judiciria, em recente deciso proferida pelo
Tribunal de Justia do estado do Rio Grande do Sul, que cindiu o interesse
patrimonial do interesse na busca da verdade biolgica:

EMENTA: APELAO CVEL. INVESTIGATRIA DE PATERNIDADE


CUMULADA

COM

PETIO

DE

HERANA.

SENTENA

DESCONSTITUDA. O direito apurao do verdadeiro estado de filiao


biolgico torna imprescritvel a investigatria de paternidade, permitindo o
conhecimento da real origem da pessoa, sem que isso guarde relao com
sua idade. A certeza, porm de filiao socio-afetiva entre o investigante e
seu pai registral afasta a possibilidade de alterao do assento de
nascimento do apelante, bem como qualquer pretenso de cunho
patrimonial. A instruo dever prosseguir unicamente com o fito

de

esclarecer a questo da origem biolgica. Deram provimento apelao,


286
por maioria. (segredo de justia)

E o texto do acrdo didtico e esclarecedor sobre os motivos pelos quais


esse direito deve ser reconhecido:

Sinale-se que muito embora os princpios constitucionais da igualdade, da


proibio de discriminao entre a filiao, da supremacia dos interesses
dos filhos, da cidadania e da dignidade da pessoa humana no aconselhem
a discusso da origem da filiao biolgica ou socioafetiva, no caso
presente, o direito que todo ser humano tem de conhecer sua origem deve
se sobrepor a qualquer outro.
que, muito embora conte o autor com mais de quarenta anos e esteja h
muito consolidada sua relao afetiva com seu pai registral, no se pode
priv-lo do direito de investigar e conhecer sua verdade biolgica sem que
isso traga outras conseqncias alm da satisfao ao direito de conhecer
sua verdadeira origem. importante que haja ampla interpretao quanto

s vertentes sociolgicas e psicolgicas do novo direito de famlia, assim


como seus princpios bsicos.
Nenhuma dvida sobre a filiao socioafetiva que o recorrente sempre
manteve com Roque V. A. dos Santos, pessoa que o registrou e com quem
conviveu toda sua vida, bice intransponvel, portanto, para que se altere
seu assento de nascimento, como pretendido, se declare eventual nova
paternidade, se procedente o feito, e as conseqncias da decorrentes.
Portanto, cai por terra qualquer interesse patrimonial como exposto na inicial
do investigante. No entanto, permanecendo a vontade do ora apelante, de
ver conhecida sua paternidade biolgica, dever faz-lo mediante

prosseguimento da instruo, com a produo de provas cabveis

natureza deste feito.


Cabe ressaltar que a deciso que ser proferida no juzo a quo , no
verter acerca de direitos patrimoniais nem mesmo registrais, objetivando
286

Apelao Cvel N 70009550500, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:

Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 23/02/2005.

to somente manter o cunho


informativo, ou seja, de quem realmente seja o
287
pai biolgico do recorrente .

importante destacar que a posse do estado de filho pode ser atribuda a mais
de uma pessoa: existem situaes em que mais de um pai/me conjunta e
harmonicamente a exercem, seja pela colocao no meio social, seja pelo vnculo
firmado atravs de sustento (moral e material), educao e socializao realizado
por todos com relao ao filho comum. Esse fenmeno social, to comum na vida
real, no pode deixar de ser abraado pelo Direito.

A socioafetividade prioriza, em verdade, a realidade de fatos sociologicamente


legitimantes, somente possveis a partir de uma nova forma de ver a famlia, em uma
passagem da tradicional moderna, do patrimonialismo ao respeito

aos

sentimentos, do universalismo ao individualismo.

Eduardo de Oliveira Leite compartilha deste mesmo pensamento:

A verdadeira filiao esta mais moderna tendncia do direito internacional


s pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relaes que
288
unem pais e filhos, independente da origem biolgico-afetiva.

Cumpre transcrever, por sua lucidez, trecho de Luiz Edson Fachin:

A paternidade em si mesma no um fato da natureza, mas

um fato

cultural. Embora a coabitao sexual, de que possa resultar gravidez, seja


fonte de responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, s nasce de
uma deciso espontnea. Tanto no registro histrico, como no tendencial, a
paternidade reside antes no servio e no amor que na procriao. As
transformaes mais recentes por que passou a famlia, deixando de ser
unidade de carter econmico, social e religioso para se afirmar
fundamentalmente

como

grupo

de

afetividade

companheirismo,

imprimiram considervel reforo ao esvaziamento biolgico da paternidade.


Na adoo, pelo seu contedo eletivo, tem-se a prefigura da paternidade do
futuro, que radica essencialmente a idia de liberdade. A

paternidade

adotiva no uma paternidade de segunda classe. Ao contrrio, suplanta,


em origem, a procedncia
289
autodeterminao.

287

biolgica,

pelo

seu

maior

teor

de

Apelao Cvel N 70009550500, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio

Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 23 fev. 2005.


288
LEITE, Famlias ... op. cit. p.79.
289

FACHIN. Apud VERUCCI, Florisa. O direito de ter pai. In: LEITE, Eduardo de Oliveira. (Org.).

Grandes temas da atualidade - DNA como meio de prova da filiao. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002.

Coadunam deste entendimento outros autores, como Paulo Luiz Netto Lbo
e Belmiro Welter

290

, para quem embora o Pas tenha canonizado a filiao biolgica,

291

deve ser reconhecida, em ao de investigao de paternidade, a perfilhao


socioafetiva.

Esta posio parece inclusive ter sido sufragada pelos tribunais superiores,
conforme se pode depreender da seguinte ementa, utilizada inclusive para fins de
Direito Penal, e no de Direito de Famlia:

HABEAS CORPUS. EXPULSO. FILHO NASCIDO E REGISTRADO APS


O FATO
CRIMINOSO.

LEI

SOCIOAFETIVA.

6.815/80,

FATOR

ART.

IMPEDITIVO.

75,

1. DEPENDNCIA

IMPOSSIBILIDADE

DE

CONCEDER
PROGRESSO DE REGIME.
1. A Constituio de 1988, de natureza ps-positivista e principiolgica, tutela
a famlia, a infncia e a adolescncia, tudo sob o plio da dignidade da
pessoa humana, fundamento jus-poltico da Repblica.
2. Deveras, entrevendo a importncia dos laos socioafetivos incorporou a
famlia estvel, fruto de unio espontnea.
3. Sob esse enfoque, inegvel que a famlia hoje est assentada na
paternidade socioafetiva por isso que, absolutamente indiferente para a
manuteno do filho junto ao pai aliengena, a eventual dependncia
econmica; posto se sobrepor a dependncia moral-afetiva.
4. Sob esse ngulo, escorreito o entendimento desta Corte de que: "A vedao
a que se expulse estrangeiro que tem filho brasileiro atende, no apenas o
imperativo de manter a convivncia entre pai e filho, mas um outro de maior
relevo, qual seja, do de manter o pai ao alcance da cobrana de
alimentos. Retirar o pai do territrio brasileiro dificultar extremamente
eventual cobrana de alimentos, pelo filho. " (HC 22446/RJ, 1 Seo, Min.
Humberto Gomes de Barros,
DJ de 31.03.2003).
5. Essa deve ser a leitura principiolgica da Smula n. 01 do E. STF e da
Lei n. 6.815/80, exsurgente em ambiente ideologicamente diverso daquele
que norteou a Carta Magna de 1988. 6. Deveras, na ponderao dos
interesses em tenso, h sempre de prevalecer a hodierna doutrina do best
interest of the child. 7. A pretenso relativa progresso do regime escapa
competncia ratione materiae desta Seo.

8. Ordem parcialmente concedida para os fins de impedir a expulso


292
do estrangeiro. Agravo Regimental prejudicado .

290

FURTADO, Alessandra Morais Alves de Souza e. Paternidade biolgica X Paternidade declarada:

Quando a verdade vem tona. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, Belo
Horizonte: IBDFAM, v. 4, n.13, abr./jun., 2002 v.4, n.13 abr./jun. 2002, p. 17.
291
WELTER, op. cit.
292
HC 32756 / DF; HABEAS CORPUS 2003/0235649-9. Relator(a) Ministro LUIZ FUX
rgo Julgador S1 - PRIMEIRA SEO Data do Julgamento 23/04/2004.

(1122)

A partir de agora, estudaremos algumas questes relativas s novas situaes


surgidas em termos de filiao de reproduo assistida.

3.5 A FILIAO NA REPRODUO ASSISTIDA

A reproduo assistida tem lugar quando fatores biolgicos, mdicos ou


psquicos impedem a unio permanente dos gametas masculino e feminino, gerando
a esterilidade ou a incapacidade para procriar, segundo apontamentos de Glucia
Savin

. Assim que as diversas tcnicas de reproduo assistida representam

293

maneiras de suprir as deficincias que eventualmente possam ocorrer na vida de


uma famlia. Os fatos relevantes podem ser vrios, como a morte, o defeito gentico,
as incompatibilidades, etc. Para os casais que no podem ter filhos, sejam eles
heterossexuais ou homossexuais, as tcnicas de reproduo artificial

representam

uma esperana, so a luz no fim do tnel [...} (estima-se que 10% a 15% dos casais
sejam incapazes de conceber)

294

importante observ-la, porque colabora com a formao da complexa rede


multiparental: unem-se para com uma mesma criana, atravs da reproduo
assistida enquanto meio, pais socioafetivos, genticos e presumidos.

O incio das prticas artificiais de reproduo pode remontar ao sculo XIV,


quando rabes procuravam a criao de um cavalo de raa forte e imbatvel.

Entretanto, os primeiros relatos de realizao dos mtodos com humanos podem ser
atribudos a um mdico ingls (John Hunter), que praticou uma inseminao artificial
homloga em uma mulher, causando repulsa na sociedade da poca. Outrossim, a
reproduo humana assistida somente ganhou difuso no sculo XX .
295

293

SAVIN, Glucia. Crtica aos conceitos de maternidade e paternidade diante das novas tcnicas de

reproduo artificial. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.79, n.659, set. 1990, p. 236.
294
OLIVEIRA, Ftima. Expectativas, falncias e poderes da medicina da procriao: gnero e
biotica. In: SACAVANE, Lucila (Org.). Tecnologias reprodutivas: gnero e cincia. So Paulo: Editora
Universidade Estadual Paulista, 1996, p. 188.
295
SAVIN, op. cit. p. 236.

Atualmente,

as

tcnicas

de

reproduo

artificial

humana

dividem-se,

basicamente, em cinco espcies: a inseminao artificial, a fecundao artifical in


vitro, as transferncias intratubria e peritonial de gametas e a

transferncia

intratubria de embries, sendo as duas primeiras as mais desenvolvidas e


praticadas

. De alguma delas pode resultar, inclusive, a barriga de aluguel.

296

A inseminao artificial pode ser enfocada como a tcnica de recolhimento do


smen do cnjuge, do companheiro ou de um terceiro doador, que ser injetado no
interior do aparelho genital feminino. Nesse sentido, quando o smen recolhido do
cnjuge ou do companheiro (inseminao artificial homloga),

mantm-se

inalteradas as estruturas existentes, posto que coincidiro paternidade biolgica e


aquela oriunda de critrio nupcialista.

O Cdigo Civil de 2002 inova ao trazer uma presuno de paternidade no


contexto da fecundao assistida, mantendo a antiga idia de presuno na
fecundao natural. A regulamentao est em seu art. 1597, que manteve dois
incisos em relao ao art. 338 do antigo Cdigo, transcritos a seguir:

Presumem-se concebidos na constncia do casamento:


I-os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal;
II - os nascidos dentro de 300 (trezentos) dias subseqentes dissoluo da
sociedade
anulao.

conjugal

por

morte,

desquite

(separao

judicial), ou

No entanto, acrescentou mais trs causas de presuno de paternidade e da


maternidade, isto , presumem-se tambm concebidos na constncia do casamento
e da (unio estvel) os filhos:

III- havidos por fecundao artificial homloga;

296

As vises futurescas prevem um mundo to burocratizado que mesmo o desejo ter sumido, e a

procriao dar-se- somente a partir de tcnicas genticas: as batas dos trabalhadores eram
brancas, e as mos, enluvadas em borracha, plida, de aspecto assptico. Um tapete rolante
continuava a sua marcha enchendo o ar com o matraquilhar macio das suas engrenagens. Sobre ele,
milhares de provetas geometricamente alinhadas deixavam entrever um lquido quente e gelatinoso
onde nadavam embries humanos. Os transportadores continuavam a sua marcha lenta com o seu
carregamento de homens e mulheres do futuro. HUXLEY, Aldous. Admirvel mundo novo. Traduo
por Lino Vallandro e Vidal Serrano. 2 ed. So Paulo: Globo, 2001, p.55.

IV

- havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries

excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;


V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia
autorizao do marido.

Essas tcnicas so explicadas por Silvio Rodrigues:

A inseminao artificial homloga diz respeito coleta de material gentico


dos cnjuges ou conviventes. A inseminao artificial heterloga ocorre com
o material gentico de pelo menos um terceiro, aproveitando ou no
os
297
gametas (smen e vulos) de um ou de outro cnjuge ou companheiro.

No inciso IV, o legislador utilizou a expresso embries excedentrios, que,


para Welter, foi apenas linguagem equivocada, que quis dar a entender a existncia
de depsito de material gentico em um local especializado, no reclamando, assim,
anterior inseminao artificial. O problema, entretanto, no reside apenas no uso
inadequado da palavra. Verdade que existem, hoje, milhares de

embries

crioconservados, em botijes de nitrognio lquido a 196 negativos. Como so seres


humanos em potencial, muito embora no sejam sensientes, diversas polmicas se
instalam acerca do destino destes embries. A Igreja Catlica, por exemplo, no
aceita a sua destruio: um problema real. Uma bomba-relgio que no vai
demorar muito a explodir, afirma Mario Delgado.298

Outrossim, o legislador, ao utilizar nesse mesmo inciso a expresso a qualquer


tempo, significa que se presume a paternidade, se a inseminao artificial ocorrer
com os embries excedentrios durante ou aps o casamento ou mesmo aps a
morte do marido.

299

Assim, fica a mulher liberada para dar luz quando bem quiser,

pois o marido, ao fornecer e autorizar o armazenamento do material, aquiesceu


previamente quanto a uma possvel inseminao artificial homloga, mesmo que se
separasse da mulher ou at que viesse a morrer. Com a entrada em vigor do Cdigo

Civil de 2002, questes polmicas acerca da possibilidade de fecundao aps a


morte do homem foram enterradas pelos incisos III e IV do artigo 1.597 do diploma.
Permanecem, apenas, questes patrimoniais (no mbito do direito das sucesses).
Desse modo, tambm, possvel dizer que o novo Cdigo Civil est de acordo com

297

RODRIGUES, op. cit., p. 341.


DELGADO, Mrio. O novo Cdigo Civil e a inseminao artificial. Prtica Jurdica, So Paulo, ano
1,
n.
1, p. 14-15, abr. 2002.
299
WELTER, op. cit.
298

o art. 226, 4, da CF de 1988, que admite a famlia monoparental, podendo esta


ser formada pelo pai ou a me e o filho.

Na inseminao heterloga, o material gentico colhido de pais diferentes.


Portanto, se o casal resolve que a mulher seja inseminada com material gentico de
terceiro, o marido que concordou com essa forma de se gerar um filho no poder,
durante ou aps o casamento, negar a paternidade, embora geneticamente o filho
no seja seu. Resulta da, portanto, uma presuno jurdica de filiao, que diz ser
pai aquele que autorizou a fecundao em sua mulher.

Humberto Theodoro Jnior destaca que a Constituio Federal de 1988, ao


adotar o sistema nico de filiao, est garantindo a todos os filhos, na verdade, o
direito verdadeira paternidade (gentica ou socioafetiva), de sorte que no mais
se tolera que aqueles que biologicamente so filhos no sejam juridicamente
considerados como tais. Assim, as presunes perderam prestgio, o que pode ser
detectado no enunciado jurisprudencial: na fase atual da evoluo do Direito de
Famlia, injustificvel o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da
verdade real, sobretudo quando em prejuzos de legtimos interesses de menor.

300

Com base neste argumento, poder-se-ia invocar a inconstitucionalidade das


presunes de paternidade, diante dos valores constitucionais inseridos nos arts.
226, 4 e 7, e 227, 6 da CF de 1988, e 27 do ECA, que trouxeram ao nosso
ordenamento a obrigatoriedade da descoberta da verdade da filiao gentica ou
socioafetiva, com igualdade dos filhos em seus direitos e obrigaes, em que estaria
inserida a presuno resultante da inseminao heterloga.

No caso da inseminao artificial heterroga, entretanto, no podemos afastar


a presuno legal. Quando o material gentico pertencer a terceiro doador, por bvio
divergiro as paternidades nupcialista e biolgica, sendo esta questo ainda foco de
amplos debates. O doador, nesse caso, permanece annimo por previso legal e
no firma qualquer contato com a prole. Para Gustavo Tepedino, o anonimato do
300

THEODORO Jr., Humberto. Prova: princpio de verdade real poderes do juiz nus da prova e

sua eventual inverso provas ilcitas provas e coisa julgada nas aes relativas paternidade

doador um meio de total insero da prole na famlia, de forma que afastaria a


possibilidade de qualquer interesse econmico ou pretenso de vnculo parental.
Para o autor

: cancela-se a origem biolgica em favor da integral recepo

301

voluntria na famlia adotiva.

Entretanto, a princpio, no se observam problemas no conhecimento de sua


identidade. Do contrrio, tem-se defendido que, por necessidade de descoberta de
possveis doenas hereditrias, bem como viabilizao de cura, seria interessante a
informao de quem o doador. Ponderam-se, para tanto, o direito ao anonimato e
o direito vida da criana (qui do prprio doador, quando necessitar

de

transplante que s possa ser realizado por quem compartilhe com ele determinados
cdigos genticos). Por isso, Luiz Edson Fachin defende que paternidade

ascendncia gentica so conceitos que nem sempre se identificam no mesmo


sujeito

302

Paulo Luiz Netto Lobbo, acompanhando o mesmo pensamento, acredita que


deva ser desvinculada a identidade gentica da filiao, que pode ser conhecida
como direito personalssimo. Contudo, no leva concluso de que desta ligao
gentica decorre obrigatoriamente uma ligao de filiao. o que afirma na
seguinte passagem:

toda pessoa tem direito fundamental, na espcie direito da personalidade de


vindicar sua origem biolgica para que, identificando seus ascendentes
genticos, possa dotar medidas preventivas para preservao da sade, e,
a fortiori, da vida [...] Nenhuma legislao at agora editada, nenhuma
concluso biotica, apontam para atribuir a paternidade aos que fazem
dao annima de smen aos chamados bancos de smen de

instituies

especializadas e hospitalares... a identidade gentica no se confunde com


303
a identidade da filiao .

(DNA). Revista Brasileira de Direito de Famlia 3/6, Porto Alegre: Sntese, out.-dez. 1999, citando
acrdo
da 4 T. do STJ, Resp. 4.987-RJ, rel. Slvio de Figueiredo, DJU 28.10.1991.
301
TEPEDINO,
op. cit., p.574.
302
FACHIN,
op.
cit. p. 57.
303
LOBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. O direito de famlia e a
constituio de 1988. BITTAR, Carlos Alberto (Coord.) So Paulo: Saraiva, 1989, p. 153.

Na viso de Glucia Savin

, a despeito de ser assegurado o anonimato do

304

doador (sob pena de responsabilizao por culpa do mdico), ao filho reservado o


direito personalssimo identidade, o que lhe garante a possibilidade de conhecer a
identidade gentica do pai biolgico. A autora defende que os

principais

fundamentos para que o filho conhea sua ascendncia gentica a descoberta de


possveis impedimentos matrimoniais e o controle de doenas hereditrias. Nas
palavras elucidativas de Jos de Oliveira Ascenso

305

[...] embora no silncio da lei, o estabelecimento da derivao biolgica s


tem o efeito de constituir impedimento ao casamento (pois esse se funda
em mera derivao biolgica e no no relacionamento sexual) mas no o de
determinar o vnculo de paternidade.

Existe ainda, no contexto da reproduo assistida, a polmica das barrigas de


aluguel, tema explorado em novelas e sempre presente na mdia, em relatos de
acontecimentos reais, como o que ocorreu recentemente, quando uma mulher
ofereceu o tero filha, gestando seu prprio neto.

Trata-se de mulheres que disponibilizam seu sistema reprodutor para a


inseminao de um embrio de outrem. Em que pese o material gentico no ser
seu, o perodo de gesto costuma criar laos afetivos com a criana, de modo que
no raro o contrato ser rompido devido ao fato de a locadora da barriga querer
manter o objeto da locao.

De acordo com Tycho Brahe Fernandes, para a atribuio da filiao, deve-se


levar em conta o projeto de maternidade. Afirma o autor:

Tendo em vista as mudanas sofridas em seu conceito, a maternidade


dever sempre ser estabelecida levando-se em considerao o projeto de
maternidade, ou seja, a me ser aquela que desejou ser me,
independentemente do liame gentico ou gestacional e, sempre que houver
a doao de vulos, o consentimento da receptora, salvo se
306
portadora, ser o fator determinante de sua fixao .

304

mera

SAVIN, op. cit. p. 239.


ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito Introduo e Teoria Geral Uma Perspectiva LusoBrasileira.
Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p.74.
306
FERNANDES, Tycho Brahe. A reproduo assistida em face da biotica e biodireto: aspectos do
direito de famlia e do direito das sucesses. Florianpolis: Diploma Legal, 2000, p. 133.
305

16
0

Neste caso, parece bvio que a parentalidade, pelo menos em regra, dever
ser estabelecida para quem doou seu material gentico e preparou a maternidade,
isto , a locatria da barriga de aluguel.

A fecundao artificial consiste, segundo Glucia Savin, na fecundao do


vulo fora do tero da mulher pela injeo do smen. Uma vez fecundados e
formado o embrio, o ovo transferido ao tero feminino para que prossiga em seu
desenvolvimento.

307

Importante ressaltar que, nessa tcnica, tanto os gametas masculino quanto


feminino podem advir de terceiro doador, alm de ser possvel que o ovo seja
transferido para terceira, que unicamente o hospedaria no tempo da gestao.
Destaque-se que, tanto na hiptese de vulo de doadora quanto de gestao em
tero de terceira, ocorre a quebra do postulado mater semper certa est, segundo a
qual o simples fato do parto j estabeleceria a plena certeza da maternidade.

Para Glucia Savin

, quando o material gentico no pertence nem ao marido

308

nem mulher, correto seria falar-se em adoo do embrio ou ser humano em


potncia. Segundo a autora, como a maternidade demonstra-se pelo nascimento, a
me que gerou um filho que, entretanto, produto de material gentico de terceira
pessoa pode validamente registrar o filho como seu. Outrossim, doadora do vulo
so impostas as mesmas regras do terceiro doador de smen, no lhe sendo
possvel propor ao de investigao de maternidade.

Entretanto, permanece em aberta a questo da me hospedeira do vulo


fecundado do casal que pretende ter o filho. Da mesma forma, o

nascimento

16
1
asseguraria a ela a maternidade da criana, podendo validamente registr-la como
sua. Para Glucia Savin

, como ocorre em outras legislaes, necessria a

309

realizao de um controle jurisdicional prvio, que assegure a maternidade pessoa


diversa da geradora.

307

SAVIN, op. cit., p. p. 239.


Idem, ibid., p. 239
309
Idem.
308

Para o professor portugus Jos Ascenso

, em algumas hipteses seria

310

possvel, inclusive, vislumbrar situaes em que uma criana teria trs mes: a me
social, a biolgica e a meramente portadora.

Para o autor, a me social no poder ser juridicamente me nem mesmo se


houver gametas do marido, devendo ser sempre considerada prole extramatrimonial.
Para ele, o maior problema reside em determinar a conciliao da interveno de
uma me biolgica e de outra portadora, supondo que a primeira prevalece como
me da prole. Em suas prprias palavras, bastante combatidas pela doutrina
moderna,

[...] a filiao significa sempre integrao numa estirpe. Prevalece a famlia


de sangue. Por isso, quando sobrevm uma gestao sem derivao
biolgica, a gestao quem
deve ceder. A chave da gentica o elemento
311
de imputao essencial.

importante observar que o critrio socioafetivo no se choca com essas


novas formas de reproduo. Justamente por abranger duas dimenses - uma
afetiva e outra social mostra-se igualmente capaz de ajudar o direito a estabelecer
as relaes de parentalidade.

Assim, em face do todo ponderado, importa agora problematizar de que forma


nosso sistema jurdico pode albergar este debate, notadamente no que tange aos
seus princpios informativos. Afinal, essa discusso se insere numa profunda
alterao paradigmtica, em que os valores, antes expulsos do direito pelo
positivismo, retornam a ele, agora atravs dos princpios constitucionais.

310
311

ASCENSO, op. cit., p. 76


Idem, ibid.

4 POSSIBILIDADES PRINCIPIOLGICO-NORMATIVAS NA DELIMITAO DE


CRITRIO AFERIO DA PATERNIDADE

4.1 OS PRINCPIOS JURDICOS: CONCEITUAO E EVOLUO HISTRICA

Os fins propostos por esta tese s sero alcanados se for possvel vislumbrar os
instrumentos tericos capazes de dar conta da complexidade que envolve estas
relaes de parentalidade. Para tanto, faz-se necessrio a utilizao da teoria dos
princpios, justamente para verificar qual a principiologia e as solues aplicveis ao
caso.

Nesta problemtica de verificao e juridicizao das novas situaes que


envolvem o mbito familiar, outra no pode ser a leitura seno aquela que se d a
partir dos princpios constitucionais.

Jos Afonso da Silva afirma serem os princpios verdadeiras ordenaes que


se irradiam e imantam os sistemas de normas, ou seja, so "ncleos de
condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais". Assim, os
princpios, que comeam por ser a base de normas jurdicas, podem

estar

positivamente incorporados, transformando-se em normas-princpios e constituindo


preceitos bsicos da organizao constitucional.
Celso Antnio Bandeira de Melo

313

312

assim conceitua:

Princpio j averbamos alhures , por definio, mandamento nuclear de


um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia
sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de

critrio

para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica


e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d
sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside

inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por


nome sistema jurdico positivo. Violar um princpio muito mais grave que

312

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 12. ed. So Paulo: Malheiros,

1996, p. 94.
313
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 8. ed. So Paulo:
1996, p. 545-546.

Malheiros,

transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa


no apenas a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo o sistema
de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia
contra o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia
irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.

Paulo Bonavides traz-nos o conceito de princpio formulado pela Corte


Constitucional italiana numa sentena de 1956, criticando-a, por faltar-lhe o trao de
normatividade:

Faz-se mister assinalar que se devem considerar como princpios do


ordenamento jurdico aquelas orientaes e aquelas diretivas de carter
geral e fundamental que se possam deduzir da conexo sistemtica, da
coordenao e da ntima racionalidade das normas, que concorrem para
formar assim, num dado momento histrico, o tecido do
314
jurdico.

ordenamento

Segue o constitucionalista explicando a evoluo da concepo jurdica de


princpios ao longo das mais variadas escolas e tendncias de pensamento
jusfilosfico e constitucional, cujo estudo de auxlio inestimvel para a soluo do
presente problema.

315

Principia o estudo pela velha hermenutica, na qual os princpios careciam de


normatividade, possuindo apenas carter (meramente) programtico, advertindo-nos
que a carncia de normatividade (era) o entendimento a que se abraava a velha
hermenutica constitucional, doravante a caminho de uma ab-rogao doutrinria
irremedivel

. Tal entendimento compartilhado por Mnia Clarissa Hennig Leal:

316

Em sua origem, contudo, os princpios no dispunham de status jurdico,


sendo tido como meras normas programticas, de carter eminentemente
poltico e, por conseguinte, no vinculatrio, representando uma dimenso
tico-valorativa de postulados de justia que derivam de uma fonte superior,
de ordem metafsica, e que tm, num primeiro momento, fundamento
na
317
vontade divina e, posteriormente, na prpria natureza humana.

A seguir, Bonavides vai dizer que existem trs fases de juridicidade dos
princpios: a jusnaturalista, a positivista e a ps-positivista.
314

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 256-

257.
315
Idem, ibid. p. 258 e ss.
316
Idem, ibid., p. 259.

Na era jusnaturalista, os princpios eram concebidos como axiomas jurdicos,


sendo, naquele momento, estritamente os princpios gerais do direito, isto , os
princpios gerais de justia, constitutivos de um direito ideal (natural ou metafsico).

No positivismo jurdico, que suplantou os ideais jusnaturalistas, os princpios


gerais deixaram de ser formulaes axiomticas abstratas e universais, para
adentrarem nos cdigos como fonte normativa subsidiria, servindo para colmatar
eventuais lacunas existentes no ordenamento positivo:

Estes princpios se induzem por via de abstrao ou de sucessivas


generalizaes, do prprio Direito Positivo, de suas regras particulares. Os
princpios, com efeito, j esto dentro do Direito Positivo e, por ser este um
sistema coerente, podem ser inferidos do mesmo. Seu valor lhes vem no
de serem ditados pela razo ou por constiturem
um Direito Natural ou ideal,
318
seno por derivarem das prprias leis.

A diferena mais importante entre a tendncia positivista e a jusnaturalista est


em que esta afirma a insuficincia dos princpios extrados do prprio ordenamento
jurdico positivo, para preencher as lacunas da lei, e a necessidade conseqente de
recorrer ao Direito Natural, ao passo que a corrente do positivismo jurdico

entende

que se pode manter a integridade e sistematicidade do ordenamento jurdico estatal,


recorrendo-se aos princpios apenas para preencher lacunas e vazios normativos.

319

O positivismo jurdico enquanto movimento de derrocada da metafsica


jusnaturalista acaba, por outro lado, desligando o direito de aspectos morais
importantes para evitarem atrocidades legalizadas como o holocausto nazi-fascista
ocorrido na primeira metade do sculo XX:

O positivismo filosfico foi fruto de uma crena exacerbada no poder do conhecimento


cientfico. Sua importao para o Direito resultou no positivismo jurdico, na pretenso de
criar-se uma cincia jurdica, com caractersticas anlogas s cincias exatas e naturais. A
busca de objetividade cientfica, com nfase na realidade observvel e no na especulao
filosfica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes [...] A cincia do Direito,
como todas as demais, deve fundar-se em juzos de fato, que visam ao conhecimento da
realidade, e no em juzos de valor, que representam uma tomada de posio diante da

317

LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A constituio como princpio: os limites da jurisdio constitucional

brasileira. Barueri, So Paulo: Manole, 2003, p. 72.


318
FLREZ-VALDS, J. Arce, apud BONAVIDES, op. cit., p. 263
319
Ibidem, p. 262 e ss.

realidade. No no mbito320do Direito que se deve tratar a discusso acerca de questes


como legitimidade e justia.

Contudo, a grande mudana s ocorre com o advento das Constituies do


Segundo Ps-Guerra (do constitucionalismo contemporneo) nas quais os princpios
gerais do direito do lugar aos princpios constitucionais. Entretanto, a fora
normativa dos princpios, mesmo antes dessa virada constitucionalizante j era
pregoada por juristas como Norberto Bobbio:

A palavra princpios leva a engano, tanto que velha a questo entre os


juristas se os princpios gerais so normas. Para mim no h dvida: os
princpios gerais so normas como todas as outras. [...] Para sustentar que
os princpios gerais so normas, os argumentos so dois, e ambos vlidos:
antes de mais nada, se as normas so aquelas das quais os princpios
gerais so extrados, atravs de um procedimento de generalizao
sucessiva, no se v por que no devam ser normas tambm eles: se
abstraio da espcie animal obtenho sempre animais, e no flores ou
estrelas. Em segundo lugar, a funo para a qual so extrados e
empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de
regular um caso. E com que finalidade so extrados em caso de lacuna?
Para regular um comportamento no-regulamentado: mas ento servem ao
mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que no
321
deveriam ser normas?

Num momento posterior, os princpios passam a ser incorporados tambm pelas


Constituies, porm com carter de meras normas programticas, desprovidos,
ainda, de fora normativa. A reflexo que se faz, neste sentido, a de que estes
princpios deixam de ser resultado de uma generalizao do contedo das leis, mas
so agora programas de conotao poltica e, portanto, desprovidos de juridicidade.

Walter Claudius Rothenburg explica que naquele momento histrico

Constituio era entendida como locus de manifestao poltica e no jurdica:

Por fora de sua suposta natureza transcendente, ou em razo de seu


contedo e vagueza, bem como pela formulao atravs de dispositivos
destitudos de sano (imediata), eram os princpios qualificados como
meras exortaes, preceitos de ordem moral ou poltica, mas no
verdadeiros comandos de direito. E porque a prpria constituio seria,
justamente, aquele momento lindeiro entre o social (a moral, o poltico, etc.)
320

BARROSO, Lus Roberto. O comeo da Histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos
princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao
constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 335-336.
321
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Cludio de Cicco e Maria
Celeste dos Santos.So Paulo: Polis; Braslia: UNB, 1989, p. 1558-159.

e o jurdico, ou seja, porque a prpria Constituio no representaria um


corpo estritamente jurdico, apareceria ela como o repositrio natural dos
princpios assim considerados (desprovidos de natureza eminentemente
322
jurdica).

Assim, entram os princpios na Constituio no dotados, por enquanto, de fora


normativa/vinculante, sendo encarados apenas como normas

programticas

indicativas de caminhos poltico-sociais, porque no eram dotados de sano. Mas


tal concepo no tarda a ser superada, pois como aponta Lenio Luiz Streck:

[...] h que se ter claro, por exemplo, que, no campo da aplicabilidade das
normas constitucionais, no h um dispositivo que seja, em si mesmo,
programtico ou de eficcia contida ou limitada, como quer o discurso
jurdico-dominante. Ora, um dispositivo ter ou no determinada eficcia a
partir do processo de produo de sentido que exsurgir do processo
hermenutico e que depender do jogo de foras que se travar no
respectivo campo jurdico. Esse processo de produo do sentido agrega o
processo de circulao e consumo desse mesmo sentido no interior da
323
comunidade jurdica.

Tal incorporao normativa dos princpios somente ocorre quando se superam


os entendimentos restritivos da velha hermenutica de cunho positivista e se atribui
eficcia normativa aos princpios constitucionais e s normas programticas. o que
afirma Canotilho:

normas

programticas

reconhecido hoje

um valor

jurdico

constitucionalmente idntico ao dos restantes preceitos da constituio.


No deve, pois, falar-se de simples eficcia programtica (ou

directiva),

porque qualquer norma constitucional deve considerar-se obrigatria


324
perante quaisquer rgos do poder poltico.

Existem autores que como Ingo Sarlet defendem a substituio do termo normas
programticas por normas de cunho programtico de modo a adequar a
nomenclatura doutrinria s novas concepes interpretativas. Diz o autor:

No que tange eficcia e aplicabilidade das normas que se enquadram


neste grupo, no se deve deixar de atentar para o fato de que diretamente
dependentes do grau de concretude em nvel da Constituio, bem como de
322

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris

Eitor, 1999, p. 13.


323
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica... op. cit., p. 239-240.
324
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 184.

seu objeto. A necessidade de uma concretizao legislativa no

se

reconduz, todavia, to-somente ao aspecto da determinao do contedo,


j que os direitos de defesa, de regra, tambm contm formulaes de
cunho aberto e vago, mas que nem por isto deixam de ser diretamente
aplicveis pelos rgos judicirios, mediante o recurso interpretao, sem
que se cogite neste particular de ofensa ao princpio da separao de
poderes. A necessidade de interposio legislativa dos direitos sociais
prestacionais de cunho programtico justifica-se apenas (se que tal
argumento pode assumir feio absoluta) pela circunstncia j referida
de que se cuida de um problema de natureza competencial, porquanto a
realizao destes direitos depende da disponibilidade dos meios, bem como
em muitos casos da progressiva implementao e execuo de polticas
325
pblicas na esfera socioeconmica.

A grande virada ocorre com a terceira fase explicada por Bonavides:

326

o ps-

positivismo. Nesse momento, de surgimento do constitucionalismo contemporneo,


os princpios passam a ser tratados como direito:

na idade do ps-positivismo que tanto a doutrina do direito natural como a


do velho positivismo ortodoxo vm abaixo, sofrendo golpes profundos e
crtica lacerante, provenientes de uma reao intelectual implacvel,
capitaneada sobretudo por Dworkin, jurista de Harvard. Sua obra tem
valiosamente contribuido para traar e caracterizar o ngulo novo de

normatividade definitiva reconhecida aos princpios.

327

Esse novo momento do direito e do constitucionalismo encabeado por nomes


como Ronald Dworkin e Robert Alexy. O primeiro deles entende que h uma
distino essencial entre regras e princpios no que tange especificidade de sua
normatividade (uma vez que ambos, regras e princpios, no
possuem fora normativa). Assim se expressa Dworkin:

ps-positivismo

A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica.


Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da
obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto
natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira
do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra
vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no
328
vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.

325

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2003. p. 282.


326
BONAVIDES, op. cit. p. 264 e ss.
327
Idem, ibid. p. 265.
328
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 39.

Como visto, a partir do momento em que os princpios so guindados


categoria de normas, urge a necessidade de distingui-los das outras espcies
daquele gnero, quer dizer, com a predominncia do paradigma ps-positivista de
interpretao, incluem-se nas normas os princpios, encarando-se aquela como
gnero, tendo como espcies as regras e os princpios.

Alexy, por sua vez, avana em relao a Dworkin, pois entende que os
princpios podem ser juzos concretos de dever-ser, ou seja, razes imediatas. Tm,
portanto, validade normativa, tanto quanto as regras, no sendo apenas indicativos
de valores, mas, tambm, vinculantes para as decises judiciais, pois o autor alemo
distingue entre princpios (que possuem cariz deontolgico) e valores (que tm
carter axiolgico):

Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo


de los principios prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es
definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente
debido. As pues, los princpios y los los valores se diferencian slo en virtud
de su carcter deontolgico y axiolgico respectivamente. En el derecho, de
329
lo que se trata es de qu es lo debido.

Para Alexy, tanto as regras como os princpios so normas, isto , ambos se


formulam com o auxlio de expresses como mandamento, permisso, proibio.

A menudo, no se contraponen, regla y principio sino norma y principio o


norma y mxima. Aqu las reglas y los principios sern resumidos bajo el
concepto de norma. Tanto las reglas como los principios son normas porque
ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda
de las expresiones denticas bsicas del mandato, la permisin, y la
prohibicin. Los principios, al igual, que las reglas, son razones para juicios
concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente.
La distincin entre reglas y principios es pues una distincin entre dos tipos
330
de normas.

com base em tais concepes que Alexy conclui sua teoria sobre regras e
princpios, dizendo que no impera entre eles to-somente uma distino de grau,

329

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Valds. Madrid:

Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 147.


330
Idem, ibid. p. 83.

mas tambm de qualidade, sendo esta a nica maneira de fazer uma distino
estrita entre as normas

331

Contudo, importante frisar que o critrio que Robert Alexy desenvolve no se


equipara a nenhum dos outros supra-apresentados, vale dizer, o autor cria um novo
modelo de distino que explica os critrios tradicionais: trata-se do

critrio

gradualista-qualitativo: Ponto determinante desse critrio entendidos os princpios


como mandamentos de otimizao (Optimierungsgebot) o reconhecimento de
332

que eles so normas. .

Tais teses de Alexy e de Dworkin so o ponto de partida para especulaes


contemporneas que buscam adaptar tais teorias e complement-las. Como aponta
Luis Roberto Barroso:

certo que, mais recentemente, j se discute tanto a aplicao do esquema


tudo ou nada aos princpios como a possibilidade de tambm as regras
serem ponderadas. Isso porque, como visto, determinados princpios
como o princpio da dignidade da pessoa humana e outros apresentam
um ncleo de sentido ao qual se atribui a natureza de regra, aplicvel
biunivocamente. Por outro lado, h situaes em que uma regra,
perfeitamente vlida em abstrato, poder gerar uma inconstitucionalidade
ao incidir em determinado ambiente ou, ainda, h hipteses em que adoo
do comportamento descrito pela regra violar gravemente o prprio fim que
ela busca alcanar. Esses so fenmenos de percepo recente,

que

comeam a despertar o interesse da doutrina, inclusive e sobretudo por seu


333
grande alcance prtico .

Assim, princpios e regras so ponderados vista do caso concreto. Sua


estrutura normativa ainda um mistrio. Todavia, o autor tenta fixar alguns marcos,

a fim de estabelecer um patamar de cognoscibilidade mnimo. Continua, ento, o


autor:

Na primeira etapa, cabe ao intrprete detectar no sistema as normas


relevantes para a soluo do caso, identificando eventuais conflitos entre
elas [...] ainda neste estgio, os diversos fundamentos normativos isto :
as diversas premissas maiores pertinentes so agrupados em funo
331

da

BONAVIDES, op. cit., p. 278.


Idem.
333
BARROSO, Lus Roberto. O comeo da Histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos
princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, (Org.). A nova... op. cit., p. 343.
332

17
0

soluo que estejam sugerindo. Ou seja: aqueles que indicam a mesma


soluo devem formar um conjunto de argumentos. O propsito desse
agrupamento facilitar o trabalho posterior de comparao entre
334
elementos normativos em jogo .

os

J na segunda etapa, o aplicador examinar os fatos, as circunstncias


concretas e sua interao com os demais elementos do sistema. Luis Roberto
Barroso acrescenta:

Embora os princpios e regras tenham uma existncia autnoma em tese,


no mundo abstrato dos enunciados normativos, no momento em que
entram em contato com as situaes concretas que seu contedo se
preencher de real sentido. Assim, o exame dos fatos e os reflexos sobre
eles das normas identificadas na primeira fase podero apontar com maior
335
clareza o papel de cada uma delas e a extenso de sua influncia .

O dado novo, todavia, s ir aparecer na segunda etapa: os fatos e


diferentes normas esto sendo examinados de forma conjunta,

as

atribuindo-se

diversos pesos aos diferentes enfoques em disputa. Alm do peso, Luis Roberto
Barroso aponta mais uma varivel, a intensidade:

Em seguida, preciso decidir quo intensamente esse grupo de normas e


a soluo por ele indicada deve prevalecer em detrimento dos demais, isto
: sendo possvel graduar a intensidade da soluo escolhida, cabe ainda
decidir qual deve ser o grau apropriado em que a soluo deve ser aplicada.
Todo esse processo intelectual tem como fio condutor o princpio
336
instrumental da proporcionalidade ou razoabilidade .

A ponderao de valores nos dizeres do citado autor foi, antes de opo


filosfica ou ideolgica, uma necessidade da interpretao constitucional, como

17
1
demonstram os debates levados a cabo na atualidade (relativizao da coisa
julgada, a eficcia dos direitos fundamentais e o debate entre liberdade de imprensa
x privacidade).

334

Idem, ibidem, p. 347.


Idem, ibid.
336
Idem, ibid.
335

O autor ressalva que a ponderao no pode ser um convite arbitrariedade;


postula, desta maneira, um uso restrito de tal instrumento, que dever ser reservado
para aquelas ocasies onde o ordenamento jurdico no oferece soluo. Nos casos
em que cabe a ponderao, outra soluo no h seno a utilizao da
argumentao.

necessrio, a esta altura, verificar que princpios constitucionais se


encontram em coliso. Este basicamente o assunto dos dois prximos itens, para
que se possa chegar teoria dos princpios de Robert Alexy, que lastreia a soluo
do problema proposto nesta tese.

4.2 OS CRITRIOS NUPCIALISTA E BIOLGICO: REGRAS OU PRINCPIOS


CONSTITUCIONAIS?

No incio deste captulo, estudamos as normas jurdicas e sua diviso entre


princpios e regras. Retomamos agora esses conceitos, apenas para que possamos
identificar os critrios nupcialista e biolgico de aferio de parentalidade numa ou
noutra categoria, diante do ordenamento jurdico nacional.

Os princpios eram tidos por grande parte da doutrina, at a Segunda Guerra


Mundial, como meras orientaes ou diretivas de carter geral extradas da
coordenao e da ntima racionalidade das normas que compem um ordenamento

jurdico, num dado momento histrico. No tinham, portanto, fora normativa e


constituam mero carter programtico. Tal pensamento se ratificava pelo contedo
do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que dispe: Art. 4. Quando a lei
for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais do direito.

As regras, ao contrrio, eram normas jurdicas, ou talvez pudssemos dizer: a


lei. Os princpios, ento, s poderiam ser invocados, conforme o artigo mencionado,

na omisso da lei, em outros termos, na inexistncia de uma norma expressa, enfim,


de uma regra.

Aps a Segunda Guerra Mundial, entretanto, e no Brasil principalmente a partir


da Constituio de 1988, a doutrina e a jurisprudncia nacional passaram a conferir
aos princpios um carter normativo, sem abandonar a idia de que eles tambm
so orientaes ou diretivas de carter programtico. Assim, tm eles algo mais que
as regras.

Importante conseqncia desta distino reside no fato de que, em caso de


conflito de regras, uma delas deve ser revogada, afastada do sistema, de acordo
com determinados critrios, que, em nosso ordenamento, esto descritos no artigo
2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil:

Art. 2. No se destinado vigncia temporria, a lei ter vigor at que


outra a modifique ou a revogue,
1. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatvel, ou quando regule inteiramente

matria de que tratava a lei anterior.


[...]

Na hiptese de coliso de princpios, no ocorre o mesmo. Um princpio pode


ser afastado apenas diante de certa situao posta em juzo, sem perder sua
validade e eficcia no sistema. Esse afastamento se d, como foi estudado, por um
processo racional de ponderao, em que se privilegia certo princpio em detrimento
de outro, dependendo do fato e das circunstncias que o envolvem. Exemplo disto,
no campo do direito de famlia, a deciso do STF que, por maioria de votos em
Habeas Corpus julgado em fins dos anos 90, tomou posio pela impossibilidade de

constrangimento fsico do ru ao exame de DNA, em ao de investigao de


paternidade, privilegiando seu direito individual integridade corporal (que impede o
constrangimento de quem quer que seja a fornecer material ou substncia para um
exame biolgico), em detrimento do direito do investigante elucidao da verdade
biolgica e do conhecimento de sua origem. Veja-se que, embora afastado o direito
elucidao da verdade biolgica na hiptese, no ser ele alijado do sistema,
podendo ser invocado em outras situaes.

Revistos esses conceitos, fica a questo: os critrios nupcialista e biolgico


decorrem de regras ou de princpios inseridos em nosso ordenamento jurdico?

Como vimos nos captulos anteriores, a primeira constituio brasileira a tratar


da famlia foi a de 1934. Nela, como nas demais que antecederam a Carta de 1988,
o casamento era o mvel constituidor da famlia, conforme se infere da leitura dos
artigos 144, 124, 163, 167 e 175, das constituies de 1934, 1937, 1946, 1967 e
Emenda Constitucional de 1969, respectivamente. Todos eles diziam, de modo
semelhante, que a famlia se constitua pelo casamento indissolvel, merecendo a
proteo do Estado.

A norma constitucional no oferecia alternativa, no mostrava que esta


modalidade de conformao familiar era apenas exemplificativa, de maneira a
admitir-se outras. O fato de a famlia ser constituda pelo casamento tratava-se,
portanto, de uma regra explcita (e no de um princpio). Lembremos que os
princpios, pela doutrina at ento amplamente dominante, eram ilaes extradas
das regras. Estas, por sua vez, eram sinnimas de normas e no

apenas

modalidades destas, ao lado dos princpios.

Neste contexto, como todo o casamento se realiza com base na unio de um


homem e de uma mulher, conseqentemente, aquele que viesse a nascer desta
unio ter somente um pai e uma me.

Tem-se, assim, que a regra que institua o sistema matrimonialista de


constituio da famlia acarretava uma regra implcita: uma pessoa s pode possuir
um nico pai e uma nica me.

Muito embora a Constituio de 1988 tenha vindo a lume com o intuito de


inovar, de romper com os paradigmas at ento vigentes, o que de fato ocorreu em
muitos pontos, inclusive no direito de famlia, em outros aspectos no conseguiu
desprender-se das nossas tradies e manteve a norma bsica (ser visto adiante
se na forma de regra ou de princpio) de que a famlia surge com casamento, da qual
resulta o critrio nupcialista de atribuio da parentalidade.

O Captulo VII da CRFB, cuidando da famlia, afirma, no caput do artigo 226:


a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Em seguida, so
apresentados nada menos que quatro pargrafos (1, 2, 3 e 6), todos tratando do
casamento

. Tal abordagem evidencia o princpio de que a famlia, para o nosso

337

ordenamento, se forma a partir do casamento, caso contrrio no haveria de se


tratar dele justamente no artigo cujo caput refere-se exclusivamente famlia.

Mas no s. Infere-se da lei maior que o casamento, visto neste aspecto


como instituio, compromisso assumido por um homem e uma mulher, seno
vejamos:

a) o pargrafo 5 do artigo 226 da CFRB afirma serem os direitos e deveres


referentes sociedade conjugal exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher.
b) pargrafo 3 trata da unio estvel entre o homem e a mulher, para ter
facilitada sua converso em casamento.
c) o pargrafo 7 do mesmo artigo 226, diz que o planejamento familiar de livre
deciso do casal.
d) o pargrafo 4 afirma entender como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais, fazendo entender, portanto, o homem ou a mulher, e
seus descendentes (porque a famlia formada a partir de um casal).

Parece, assim, que a filiao, na forma colocada em nossa Carta Magna, se


relaciona, obrigatoriamente, a um nico homem e a uma nica mulher, resultando

numa outra norma (ver-se- adiante, tambm, se na modalidade de regra ou de


princpio): o de que uma pessoa s pode ter um nico pai ou uma nica me.

Seguindo a diretriz constitucional, o Cdigo Civil de 2002 inaugura livro IV, Do


Direito de Famlia, com o subttulo Do Casamento, que vem regulado em 72 artigos
distribudos em 10 captulos. O Captulo XI, regulando a proteo da pessoa dos
filhos, por sua vez, principia com o artigo 1583, determinando que na dissoluo da
sociedade conjugal (...) observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda
337

Mesmo o pargrafo 3, que afirma reconhecer a unio estvel entre o homem e a mulher como

entidade familiar, abrindo uma exceo, avisa que a lei deve facilitar sua converso em casamento.

dos filhos. Note-se que o primeiro artigo que cuida da proteo dos filhos regula a
matria sob a tica do casamento, dando-se o mesmo em todos os demais deste
captulo. Tudo isto corrobora a concluso de que a famlia se forma a partir do
casamento trata-se de um princpio.

A filiao, por sua vez, regulada em nosso Cdigo Civil de 2002 em onze
artigos, a partir do artigo 1596. Deles, sete cuidam dela sob a tica do casamento,
trs abordam situaes relativas certido de nascimento e um a ao de prova de
filiao. Deste modo, parece ratificado, tambm, pela norma infraconstitucional o fato
de que um filho s pode ter um nico pai e uma nica me.

O fato de existirem filhos fora do casamento , em nossa legislao,


excepcional. Tanto assim que no captulo Do Reconhecimento dos Filhos so
tratados apenas os casos daqueles havidos fora do casamento: Art 1607. O filho
havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta

ou

separadamente. E veja que a lei autoriza o reconhecimento, utilizando a expresso


pode, ao invs de obrig-lo, mediante a expresso deve. Por outro lado, nada
dito quanto aos filhos havidos sob a relao matrimonial, porque

seu

reconhecimento seria obviamente obrigatrio.

Est, portanto, em nosso iderio, e espelhado tambm em nossa legislao


infraconstitucional, que, como um filho surge de um casamento e este acontece
apenas mediante a unio de um homem com uma mulher, s possvel haver um
pai e uma me.

Nota-se na histria da famlia nuclear ocidental que sua estruturao se faz a


partir do casamento. Entretanto, esta estruturao no prpria de sua natureza,
nem de sua essncia. Mais parece tratar-se de uma mera conveno amplamente
disseminada pela Igreja e fortemente enraizada na sociedade.

O critrio matrimonialista de atribuio de paternidade no conflita com o


biolgico. Pelo contrrio, o primeiro parte do pressuposto de que o marido da me
o pai porque com ela tem relaes sexuais. Quando no h casamento algum

para

respaldar a paternidade de algum que no foi voluntariamente reconhecido, s


resta, por bvio, o critrio biolgico para esta atribuio.

O critrio biolgico para aferio da paternidade sobressai quando as


presunes de concepo durante o casamento passam a ser discutidas ou quando
no h o reconhecimento voluntrio dos filhos havidos fora dele. Com respaldo no
artigo 1593, o questionamento parte do princpio de que o parentesco natural resulta
da consanginidade (art. 1593 do CC) e de que so parentes em linha reta pessoas
que esto, uma para as outras, na relao de ascendentes e descendentes.

Atualmente, com o exame de DNA, esta comprovao da relao de


consanginidade automtica e com grau de certeza superior a 99%. Ora, ciente
um juiz de que o marido questiona a paternidade do filho havido pela sua mulher e
diante da prova de que o rebento esta numa relao de descendncia com outro
homem resultante da consanginidade, natural que retire a paternidade do
primeiro, atribuindo-a ao segundo, uma vez que, pelo nosso ordenamento, norma
que uma pessoa s pode ter um nico pai.

Tais normas, entretanto, colidem com outras que passaram a

ser

encampadas pela prpria Constituio de 1988. A chamada constituio cidad


tinha por escopo assimilar as transformaes sociais por que vinha passando o
mundo ocidental, j abordadas no primeiro captulo. Queria ela mostrar-se apta a
conviver com uma sociedade plural, rompendo definitivamente com preconceitos
relativos ao sexo, raa e tambm filiao, tudo como corolrio do novo princpio
da dignidade da pessoa humana, assimilado a par de tantos outros. De fato, a nossa

Carta Magna inovou ao admitir como entidade familiar aquela formada por qualquer
dos pais e seus descendentes, ao igualar os direitos do marido e da mulher, ao
impor a paternidade responsvel e ao cercar a criana, o adolescente e o idoso de
toda a proteo, dentre outras determinaes, algumas at de alcance ainda no
experimentados pela sociedade.

Todas essas novas normas passaram a colidir com a antiga regra de que a
famlia nasce com o casamento, pois j sabemos que existem outras maneiras de
estruturao familiar, encampadas pela sociedade e assimiladas pela

Constituio.

Todavia, no podemos dizer que foi revogada a norma que privilegia o casamento
como mvel constituidor da famlia, e de que uma pessoa s pode ter um pai e uma
me (seu corolrio imediato), mas podemos apenas afast-las em determinados
casos. Conclumos, assim, que, na Constituio de 1988, tais normas passaram de
regras a princpios.

Essa transformao legislativa, trazida tona pela Constituio de 1988,


decorreu de inmeros fatos, especialmente a Segunda Guerra Mundial, que fizeram
a sociedade buscar uma nova tbua de valores, jurisdicizados por princpios. Esses
novos princpios acabaram por conviver com antigos que, de alguma forma, origina
conflitos normativos, assunto a ser tratado no prximo item.

4.3 AFERIO DA PATERNALIDADE: PELA HARMONIZAO DA PARENTALIDADE


JURDICA PRINCPIOS (CONSTITUCIONAIS) EM CONFLITO

A sociedade ocidental foi marcada, no ltimo sculo, por diversos conflitos


que fizeram abalar sua tbua de valores. A segunda Guerra Mundial, e as
conseqncia dramticas que se prolongaram por muitos anos, tiveram influncia
decisiva nesse processo.

Essa Guerra, de razes to profundas, fez nascer toda uma industria e


desenvolveu novas tecnologias voltadas para matar. Avies mais rpidos e com

capacidade de carregar mais explosivos, bombas com maior poder de destruio,


armas com mais preciso de tiro, e todo um conjunto de cientistas se colocam a
servio da destruio e da morte.

A bomba atmica representou o pice da violncia desmedida do homem


contra ele prprio, em que milhares de inocentes foram mortos ou mutilados,
deixando tambm um rastro de destruio que perduraria por anos, em razo da
contaminao do meio ambiente e das pessoas, cujas seqelas alcanariam,
inclusive, outras geraes.

Terminada a Segunda Guerra, a diviso de territrios dos perdedores para a


formao de blocos de influncia, representados por um grupo que se diz
democrtico e outro, os comunistas, apresentados como ameaa ao primeiro. Deste
confronto resultariam novos conflitos, como a Guerra Fria, o Vietnam, a Guerra da
Coria, dentre outros.

No interior desses blocos de influncia, que acabaram por encampar grupos


de etnias distintas, surgem tambm conflitos que resultam na matana de muitos
inocentes, e no massacre de minorias, resultante da intolerncia no campo poltico e
no religioso, situao que perdura at hoje em alguns muitas regies do mundo.

Todos esses conflitos deixaram um rastro de misria, no apenas econmica,


mas principalmente humana. Crianas rfs ou separadas de suas famlias,
mutilados de guerra, sem chances de iniciar uma nova vida produtiva, jovens e
adultos com seqelas gravssimas casos de cncer tornam-se freqentes por
contaminaes por radiao ou produtos qumicos enfim, surge toda uma legio
de desamparados a reclamar uma providncia do Estado.

A indstria blica e a utilizao de bombas, explosivos em geral e armas


qumicas atingem severamente o meio ambiente, deixando grandes

reas

contaminadas ou devastadas.

A reconstruo das naes no ps-guerra impunha um trabalho excessivo,


mas que no deveria incidir nos mesmos erros da revoluo industrial, que lastreou

o desenvolvimento na desmedida explorao da mo de obra, na devastao do


meio ambiente e nas restries dos direitos fundamentais.

O conjunto desses fatos faz com que surjam novos valores decorrentes, em
ltima anlise, na solidariedade humana. A sociedade percebe que, para sua prpria
existncia, o atendimento s necessidades mnimas de uma comunidade, de um
grupo, e mesmo de um indivduo so pressupostos de sua preservao. Assim, so
merecedores de amparo os menores, os idosos, os portadores de necessidades
especiais, os doentes crnicos. Carecem de proteo tambm as minorias, como os

ndios, os homossexuais etc., e tambm aqueles tidos como mais frgeis nas
relaes econmicas, como os consumidores. Nasce, assim, uma nova tbua de
valores.

Mas, para que tais valores sejam eficazmente respeitados por toda a
sociedade, necessrio que sejam jurisdicizados. Os valores, quando jurisdicizados
contemplados nas normas jurdicas, por regras e princpios passam de meras
aspiraes a deveres, que impe sua observao nas relaes do Estado com o
particular e nas que envolvem os particulares entre si.

No Brasil, com o fim da ditadura, abriu-se em amplo espao de discusso que


resultou na Constituio de 1988. Por incorporar essas novas

aspiraes,

relacionadas solidariedade humana e consubstanciadas no atendimento de um


extenso rol de direitos fundamentais, foi chamada de Constituio Cidad. Princpios
como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da
solidariedade familiar, do planejamento familiar, da afeio, paternidade responsvel
e do melhor interesse da criana fazem parte agora de nosso ordenamento jurdico
e, no campo de estudo deste trabalho, fundamentam um novo olhar no direito de
famlia.

Cabe, ento, estabelecer a relao de cada um desses princpios com a idia


de multiparentalidade, sob uma via discursivo-argumentativa, para mostrar que se
trata de uma realidade social merecedora do reconhecimento do direito.

O princpio da dignidade da pessoa humana princpio-matriz

do

constitucionalismo contemporneo, sem o qual nenhum estudo estaria completo,


pois perpassa todo ordenamento jurdico e sua observao condio sine qua non
para os objetivos deste trabalho. A constitucionalizao do direito de famlia e os
critrios/princpios que esto em jogo na aferio da paternidade

estariam

desconectados da lei maior da Repblica, se no se vislumbrasse a insero da


dignidade da pessoa humana.

Dada sua importncia, vale a pena relembrar o significado da palavra


princpio, para delimitar sua abrangnica no mundo jurdico atual como no s como

18
0

garantidor de direitos, mas tambm como parmetro interpretativo e inspirador das


demais normas do sistema.

Sobre o tema, so relevantes os ensinamentos de Alexy

, comentados por

338

Roger Raupp Rios:

As normas de direito fundamentais se distinguem em normas do tipo


princpios e normas do tipo regras. Alexy expe trs teorias acerca da
distino. A primeira afirma a impossibilidade de qualquer distino
definitiva, uma vez que a pluralidade de normas efetivamente existente
possibilita infindveis combinaes de critrios. A segunda sustenta que a
diferenciao entre princpios e regras apenas de grau de generalidade,
compartilhando princpios e regras da mesma realidade. A terceira por ele
adotada distingue princpios e regras qualitativamente.

Da mesma forma, Streck salienta que os princpios constituem o ncleo da


materialidade da Constituio. No h como separ-los da Constituio. Quando
falamos da Constituio, nesse falar j esto presentes os princpios.

339

Nisto inclui-

se aquilo que se entende por um novo conceito de famlia, isto porque nossos prjuzos so formados hermeneuticamente e passam a ser a nossa condio de serno-mundo. Assim, fica evidente a importncia que os princpios e princpios devem
ser entendidos como os valores que penetram inexoravelmente nos

textos

constitucionais contemporneos possuem no mundo jurdico brasileiro, como


arcabouo de proteo aos direitos do cidado, o que pode ser conferido ao discutir
e esmiuar o princpio da dignidade da pessoa humana.

Na verdade, a dignidade da pessoa vem sendo discutida, a todo instante,


pelos lidadores do direito. Ela, no entanto, no possui contornos exatos, podendo

18
ser reconhecida de maneiras diferentes pelo cidado, de acordo com sua viso1 e
valorao da vida. No obstante essa constatao, segundo Ingo Wolfgang Sarlet
ao citar J. Tischner [...] no restam dvidas que a dignidade algo real, j que

338

340

no

ALEXY, apud RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do

Advogado/Esmafe, 2000, p. 64.


339
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Uma nova crtica do Direito. Porto
Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p. 414.
340
SARLET. Dignidade..., op. cit. p. 30.

se verifica maior dificuldade em identificar claramente muitas das situaes em que


espezinhada e agredida

341

Com efeito, mesmo que sem conceituao estreita, pronta e acabada, a


dignidade se destina a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia,
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

342.

Mas, devido a essa definio ambgua, preciso reconhecer que seu contedo
reclama uma constante concretizao e delimitao pela prxis

constitucional,

tarefa cometida a todos os rgos estatais.343

Porm, podemos buscar conceituaes que fogem ao rigor fixista, sem,


contudo, resvalar para evasivas como, por exemplo, a tecida por Ingo Wolfgang
Sarlet:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva


de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de diretos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma
vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com
344
os demais seres humanos.

Eroulths Cortiano Jnior, ao discutir o assunto, afirma que a dignidade da


pessoa o centro de sua personalidade, demonstrando que ambas possuem uma
ligao indissolvel, pois a conjugao personalidade-dignidade to forte que boa

341

Segundo Alexandre Moraes, a dignidade um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se

manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz


consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo
invulnervel que todo o estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente,
possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a
necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, Alexandre
de. Direitos Humanos Fundamentais. Teoria Geral. Comentrios aos Arts. 1 a 5 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. v. 3. So Paulo: Atlas S. A, 1997, p. 60.)
342
IBIAS, Delma Silveira. Homossexualidade. Discusses Jurdicas e Psicolgicas. Curitiba: Juru,
2001.
343

ZIPPELIUS, Reinhol. Anmerkungen zu Art. 1 GG, in: DOLZER, R (org), Bonner Rommentar zum

Grudgesetz, Heidelberg, 1994, p. 14, citado por SARLET. Dignidade... op. cit. p. 41.
344
SARLET, ibid. p. 62.

parte dos autores que tratam do tema referem-se diretamente proteo da


dignidade do homem.

345

Como conseqncia tem-se o fato de que o ser humano humilhado,


vilipendiado, discriminado tem sua dignidade maculada. Ento, toda e qualquer
desconsiderao ao princpio da dignidade contra o indivduo compromete sua
existncia como pessoa digna. No entanto, tal fato deve ser posto e concretizado
no s no seu sentido tico, mas tambm quanto ao contedo jurdico/social onde
esteja inserido, regrando, alm do comportamento humano e social, a conduta
estatal.

Comprova essa assertiva o fato de que a Igreja

346

tambm prestou sua

contribuio na afirmao da dignidade como princpio bsico e fundamental do


ordenamento constitucional brasileiro, antes da Assemblia Constituinte, por meio de
uma declarao denominada Por uma Nova Ordem Constitucional, pela

qual

cristos foram instados a acompanhar e posicionar-se, quando houvesse inteno


de introduzir na nova carta aspectos incompatveis com a dignidade e a liberdade da
pessoa

345

347

CORTIANO JNIOR. Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da

personalidade. Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Luiz Edson


Fachin (coordenador). Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 42.
346
Ingo Wolfgang Sarlet salienta no lhe parecer correto reivindicar para a religio crist
a
exclusividade e a originalidade quanto elaborao de uma concepo da dignidade da pessoa,
diante do contexto das diversas religies professadas pelo ser humano, mas ressalta que o fato
que tanto no Antigo quanto no Novo Testamento podemos encontrar referncias no sentido de que o
ser humano foi criado imagem e semelhana de Deus, premissa da qual o cristianismo extraiu a
conseqncia - lamentavelmente renegada por muito tempo por parte das instituies crists e seus
integrantes (basta lembrar as crueldades praticadas pela 'Santa Inquisio') de que o ser humano e no apenas os cristos - dotado de um valor prprio e que lhe intrnseco, no podendo ser

transformado em mero objeto ou instrumento. (STARCK. Christian. (Coord.). Das Bonner


Grundgesetz. v. I, 4 ed. Mnchen: Verlag Franz Vahlen, 1999, p. 34/35, apud SARLET, op. cit., p. 30).
347
Ali constou que todo o ser humano, qualquer que seja sua idade, sexo, raa, cor, lngua, condio
de sade, confisso religiosa, posio social, econmica, poltica, cultural, portador de uma
dignidade inviolvel e sujeito de direitos e deveres que o dignificam, em sua relao com Deus, como
filho, com os outros como irmo e com a natureza como Senhor. Por isso, todos os seres humanos
so fundamentalmente iguais em direitos e dignidade, livres para pensar e decidir de acordo com sua
conscincia; para expressar-se, organizar-se em associaes e buscar sua plena realizao, mas em
profundo respeito liberdade e dignidade dos outros seres humanos, tendo sempre em vista o bem
comum. Mas no suficiente o reconhecimento formal dessa dignidade e igualdade fundamentais.
preciso que este reconhecimento seja traduzido na promoo de condies concretas para realizar e
reivindicar os direitos fundamentais de todos os homens e de todas as mulheres, tais como: direito
vida e a um padro digno de existncia, direito sade e ao lazer; direito educao, inclusive
religiosa, e a escolher o tipo de educao desejada para os filhos; direito liberdade religiosa; direito
ao trabalho e remunerao suficiente para o sustento pessoal e da prpria famlia; direito de todos
propriedade, submetida sua funo social, direito de ir e vir; direito de entrar no pas e dele sair;

Nesse mesmo sentido, Ingo Wolfgang Sarlet

348

ensina que todos os rgos,

funes e atividades estatais encontram-se vinculados ao princpio da dignidade


humana, o que impe dever de respeito e proteo. Ambos se exprimem tanto na
obrigao por parte do Estado de abster-se de ingerncias na esfera individual que
sejam contrrias dignidade da pessoa, quanto no dever de proteg-la (a dignidade
pessoal de todos os indivduos) contra agresses oriundas de terceiros, seja qual for
a procedncia.

Isaac Sabb Guimares revela uma preocupao com a resoluo dos


problemas surgidos no que diz respeito com a conceituao da dignidade humana:

A dignidade da pessoa humana, que, na Lei fundamental, foi elevada


condio de princpio maior que preside aos direitos fundamentais, dever
ser entendida segundo duas ordens de problemas da pessoa humana e a
elas conformar-se 1) O problema da sua posio perante o ser, na
existncia (o problema metafsico); 2) O problema da sua relao com o
outro, na ao (o problema tico). Problemas que, conforme Castanheira
Neves, causam dois graves perigos: Quanto ao problema metafsico, o
perigo de entregarmos (abdicarmos) a soluo aos idelogos. Quanto ao
problema tico, o perigo de aceitarmos unicamente para ele a soluo dos
polticos. Ao que parece, a grande viragem histrico-poltico-jurdica do aps
Segunda Grande Guerra Mundial, quando o princpio da Dignidade da
Pessoa Humana passou a ser inscrito nas Constituies, armou-nos uma
349
cilada. E agora, como resolver todos os problemas ligados Dignidade?

No direito de famlia, o princpio da dignidade da pessoa humana se revela de


diversas formas. No caso da prole, deve ela ter uma vida digna, ser respeitada, bem
tratada, no ser submetida a explorao e a maus tratos e receber dos pais

condies de educao, alimentao e mantena de uma maneira geral. E quanto


multiparentalidade, a dignidade representa respeitar as peculiaridades de sua
condio de existncia quanto aos aspectos biolgicos e socioafetivos, pois atribuir
apenas um pai a algum que na verdade tem mais de um seria sonegar-lhe direito
direito segurana, preservao da prpria imagem e participao na vida poltica. (ALVES, Cleber
Francisco. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da Doutrina Social
da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 157-159).
348
SARLET. Dignidade... op. cit., p. 111.
349

GUIMARES, Isaac Sabb. O Suicdio de Werther (e algumas consideraes sobre o princpio da

dignidade da pessoa humana). Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 45,


out./dez. 2003, p. 307.

sua dignidade. Por fim, com relao aos pais, a dignidade representa possuir
condies para a educao e orientao de seus filhos, bem como a reciprocidade
de bom trato que lhes confere, inclusive a percepo de alimentos, caso os pais
deles necessitem.

Para Maria Celina Bodin de Moraes

, o princpio da dignidade da pessoa

350

manifesta-se por outro princpio que dele derivado, qual seja, o princpio da
igualdade. Representa ele o direito de no receber qualquer

tratamento

discriminatrio, na possibiidade de ter direitos iguais aos de todos os demais,


salientando que essa a mais bsica de todas as formas de igualdade, porque
primeira. Trata-se da igualdade formal, em que todos so iguais perante a lei.

A tese sustentada por Maria Celina Bodin de Moraes est respaldada em


Hannah Arendt argumentando que, se no fossem iguais os homens, no seriam
capazes de compreender-se mutuamente e aos seus ancestrais, nem mesmo
poderiam prever as necessidades das geraes futuras. Por outro lado, argumenta
que, se no fossem diferentes os homens, dispensariam o discurso ou a ao

para

se fazer entender, pois com sinais e sons poderiam comunicar todas as suas
necessidades imediatas e idnticas.

351 352

Por conseguinte, a pluralidade humana tem esse duplo aspecto: o da


igualdade e o da diferena. Justamente para que se possa diferenciar os seres
humanos, que possuem uma substncia nica, entra a dignidade inerente a cada
indivduo e que significa a estima e a honra que lhe so pertinentes.

No entanto, no se pode perder de vista que uma igualdade apenas no


aspecto formal no suficiente para atingir o fim almejado e evitar discriminaes.
No possvel tratar de forma exatamente igual aqueles que so desiguais
econmica, social e culturalmente. Ento, adotou-se, normativamente, [...]

uma

outra forma de igualdade, a chamada igualdade substancial, cuja medida prev a

350

MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e

contedo normativo. In Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. SARLET, I. W. (Org.).


Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 118.
351
Idem, ibid. p. 109.
352
ARENDT, Hannah. A condio humana. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 188.

necessidade de tratar as pessoas, quando desiguais, em conformidade com a sua


desigualdade; essa passou a ser a formulao mais avanada da igualdade de
direitos.

353

Os problemas surgem quando se tenta responder a questo sobre quem igual e


quem diferente, uma vez que os critrios em torno dos quais se agrupam os iguais
e os diferentes variam de acordo com o lugar, o tempo, a cultura, a religio, as
ideologias, a filosofia, dentre outras. No se pode negar que faticamente

os indivduos so, entre si, tanto iguais quanto diferentes e podem ser
considerados todos iguais pessoas e todos diferentes altos, baixos,
gordos, magros, cultos, analfabetos, mulheres, homens, etc. A regra
valorativa que aprioristicamente os igualar ou os distinguir ser
354
uma regra de pr-conceito.

sempre

Nesse sentido, as exatas palavras de Boaventura de Sousa Santos ensinam


que as pessoas e os grupos sociais tm o direito a ser iguais quando a diferena os
inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade os descarateriza [...]

355

Justamente em funo da diferena entre os iguais que se torna importante e


necessrio

interpretar e aplicar o Direito a partir do respeito pela diferena, que deve


sobressair possibilitando a coexistncia pacfica das diversas concepes
de vida, cientes do que as distingue e do que as une no caso, a
356
singularidade de cada uma e a igual dignidade de todas as pessoas .

Atualmente, reivindica-se um direito diferena

, servindo de exemplo as

357

reivindicaes dos homossexuais e cujos direitos devem ser respeitados segundo


estas especificidades, dentro da diversidade inerente ao ser humano e sua histria

de vida. Cabe aqui considerar os reflexos desta igualdade sob o prisma do direito de
famlia. Muitos homossexuais vivem juntos durante dcadas, sem nunca adquirir os
mesmos direitos dos casais heterossexuais, como pagamento de penso ou

353

MORAES, op. cit. p. 118.


Idem, ibidem, p. 123.
355
SANTOS, Boaventura de Sousa. As tenses da modernidade. Texto apresentado no Frum Social
Mundial.
Porto Alegre, 2001. Disponvel em: http://www.nominimo.com.br. Acesso em 20 dez. 2002.
356
MORAES,
op. cit. p. 125.
357
Idem, ibid., p. 119.
354

incluso em planos de sade. At bem pouco tempo, um homossexual s conseguia


obter os direitos sobre a herana do companheiro se o caso fosse analisado como
sociedade de fato, ou seja, se ficasse comprovada a mutua contribuio

na

aquisio dos bens. Foi o que aconteceu no episdio que se tornou clebre em
1989, quando o fotgrafo Marco Rodrigues ganhou na justia o direito a parte dos
bens de seu parceiro, o artista plstico Jorge Guinle Filho, com quem viveu por
dezessete anos. Ainda neste aspecto, temos os casos de

homossexuais

estrangeiros que, desde 2003, conseguem visto de permanncia no Brasil, mediante


a mesma comprovao exigida dos casais heterossexuais, qual seja,

demonstrao de existncia de unio estvel.

Tambm nas relaes parentais, cada vez mais homossexuais

tentam

normalizar-se, procurando constituir famlia com pessoas do mesmo sexo, partindo


de uma adoo. Logicamente, neste modelo no h um pai e uma me, mas dois
pais ou duas mes, apenas, e que desejam ver reconhecida tal situao na
comunidade em que vivem. Revela-se aqui, mais uma vez, a importncia da
multiparentalidade, como conseqncia do princpio da igualdade. Exemplo disto foi
o recente caso do casal homoafetivo da cidade de Catanduva, em So Paulo, que
obteve a adoo de uma criana, excepcionalmente, em nome de ambos.

Em outro caso, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, atravs da sua


Stima Cmara Cvel, negou provimento, por unanimidade, Apelao Cvel
interposta pelo MP (Proc. n 70013801592), confirmando a possibilidade de adoo
por casal homoafetivo nestes termos:

Reconhecida como entidade familiar, merecedora de proteo estatal, a


unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de
durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, tem
como decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes
358
possam adotar.

O Desembargador Luis Felipe Brasil Santos, na sua fundamentao, tocou, no


mago da questo, doutrinariamente, controvertida:

358

Disponvel em: http://www.gaybrasil.com.br/noticias.asp?Categoria=Idigital&Codigo=2987 . Acesso

em 15 mar. 2007

Partindo, ento, do pressuposto de que o tratamento a ser dado, s unies


entre pessoas do mesmo sexo, que convivem de modo durvel (sendo esta
convivncia pblica, contnua e com o objetivo de constituir famlia), deve
ser o mesmo que atribudo, em nosso ordenamento, s unies estveis,
resta concluir que possvel reconhecer, em tese, a estas pessoas, o
direito de adotarem em conjunto.

Veja-se que todas essas transformaes devero levar o IBGE, no prximo senso do
Instituto, a incluir nos questionrios perguntas sobre parceiros do mesmo sexo, alm
de apurar o nmero de enteados nas residncias pesquisadas.

A liberdade vem apontada por Maria Celina tambm como uma

das

manifestaes do princpio da dignidade, asseverando que:

O princpio da liberdade individual se consubstancia, hoje, numa perspectiva


de privacidade, de intimidade, de livre exerccio da vida privada. Liberdade
significa, cada vez mais, poder realizar, sem interferncias de qualquer
gnero, as prprias escolhas individuais, mais, o prprio projeto de vida,
359
exercendo-o como melhor convier.

Neste aspecto, a unio homoafetiva tambm se mostra como decorrncia do


princpio da liberdade, a amparar no s a livre opo sexual, como tambm a
possibilitar que esses novos casais estruturarem sua famlia, tendo a possibilidade
de adotar filhos.

O princpio da liberdade no permite que sejam tomadas decises que venham


a ferir o direito de outros. Assim que o Estado, no mbito da famlia, impe limites
a ele, balizando-o pelo princpio da paternidade responsvel que inclui

planejamento familiar. Assim que o pargrafo 7 do artigo 226 claro ao dispor:

Art.226.[...]
7. Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituies oficiais ou privadas.
359

MORAES, op. cit., p. 136.

De acordo com o contedo desta norma, espera-se que todo o cidado que
deseje ter filhos o faa de acordo com suas possibilidades e que responda por seus
atos neste aspecto. O estado no tem capacidade de atender a todos, mormente se
no houver um planejamento familiar e a assuno das respectivas obrigaes.

Dois

aspectos

positivos

podem

ser

trazidos

aqui

relativamente

multiparentalidade no tocante ao planejamento familiar e paternidade responsvel.


Em primeiro lugar, a adoo de crianas por casais homoafetivos retira das ruas
muitas crianas, que antes largadas prpria sorte, passam a ter perspectivas de
uma vida melhor. Em segundo lugar, permite que esses casais consigam exercer
sua liberdade de constituir famlia da maneira que melhor lhes aprouver.

Como ltima manifestao do princpio da dignidade, vem a solidariedade que


identifica-se, desse modo, com o conjunto de instrumentos voltados a garantir uma
existncia digna, comum a todos, em uma sociedade que se desenvolve como livre
e justa, sem excludos ou marginalizados

360

Diante de tais afirmaes, evidencia-se que a dignidade somente se


concretizar se o legislador, cumprindo com sua funo, construir uma ordem
jurdica que atenda a tal princpio, ou seja, alm do dever de respeito e proteo, a

obrigao de promover as condies que viabilizem e removam toda sorte de


obstculos que estejam a impedir as pessoas de viverem com dignidade.

361

Essa vinculao no s existe como tambm impe o dever de proteo por


parte do Estado da pessoa contra si mesma, se comprovado que seus atos, mesmo
que volitivos, possam atentar ou ferir sua dignidade. Conseqentemente, tem-se
ento a idia de um dever geral de respeito

360

Idem, ibid. p. 140.


PREZ, Jsus Gonzalez. apud SARLET, 2002, p. 112.
362
Idem, ibidem, p. 115.
361

362

da parte de todos

aqueles

integrantes de determinada comunidade para com as demais pessoas e para


consigo mesmas.

A solidariedade na famlia se apresenta por meio de dever de mtua


assistncia que devem os cnjuges entre si e os filhos para com os pais. Com a
aceitao da multiparentalidade, amplia-se a rede de proteo ao menor e aos
prprios pais. Esse princpio encontra respaldo principalmente nos artigos 229 e 230
da Constituio da Repblica:

Art.229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e


os filhos maiores tm o dever de amparar os pais na velhice, carncia ou
enfermidade.
Art. 230. A famlia, a sociedade e o estado tm o dever de amparar as
pessoas

idosas,

assegurando

sua

participao

na

comunidade,

defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida.

Esse princpio pode ser visto, tambm, na legislao infraconstitucional, no


Estatuto da Criana e do Adolescente, e inspira a poltica nacional do idoso.

Decorrente do princpio da solidariedade familiar encontram-se a afeio e o


respeito, o que confirmado por Lisboa: a afeio e o respeito de um membro da
entidade familiar pelo outro devem ser desenvolvidos objetivando o mximo
estreitamento das relaes entre os cnjuges e os parentes.

363

Afeio a ligao existente entre os membros da famlia por decorrncia


dos sentimentos que os unem. J a noo de respeito equvoca, podendo denotar
preservao da honra, dever esse, inclusive, que subsiste em uma relao familiar.
No entanto, a expresso deve ser canalizada para o que interessa nessa parte do

presente estudo. Respeito , nesse sentido, a considerao ou importncia que se


d a um membro da entidade familiar ou a um parente.

Em seu sentido estrito, a afeio no um dever legal estabelecido sobre


cada membro da famlia. No h como se obrigar uma pessoa a ter apreo pela
outra. O respeito, por outro lado, dever inerente preservao da honra subjetiva
da pessoa. No seu sentido lato, a afeio e o respeito possuem, conforme

363

LISBOA, op. cit., p. 45-46.

definido,

19
0

um sentido diferente. No so propriamente critrios jurdicos a serem utilizados


para a fundamentao de soluo jurdica dada a um problema familiar. So, na
verdade, elementos integrantes do princpio da solidariedade familiar que passou a
orientar as relaes entre os membros das entidades familiares e entre parentes, a
partir da Constituio de 1998.

Lbo fala sobre afetividade na famlia: o princpio da afetividade

tem

fundamento constitucional; no petio de princpio, nem fato exclusivamente


sociolgico ou psicolgico.

364

No que respeita aos filhos, a evoluo dos valores da civilizao ocidental


levou progressiva superao dos fatores de discriminao entre eles. Projetou-se,
no campo jurdico-constitucional, a afirmao da natureza da famlia como grupo
social fundado essencialmente nos laos de afetividade, tendo em vista que
consagra a famlia como unidade de relaes de afeto.

A Constituio abriga princpios implcitos que decorrem naturalmente de seu


sistema, incluindo-se no controle da constitucionalidade das leis. Encontram-se na
Constituio Federal brasileira algumas referncias, cuja interpretao sistemtica
conduz ao princpio da afetividade, constitutivo dessa aguda evoluo social da
famlia, especialmente:

a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art. 227, 6);


b) a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de
direitos (art. 227, 5 e 6);

19
c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se1os
adotivos e a unio estvel tm a mesma dignidade de famlia constitucionalmente
protegida (art. 226, 3 e 4);
d) o casal livre para extinguir o casamento ou a unio estvel, sempre que a
afetividade desaparea (art. 226, 3 e 6).

364

LBO, P. L N. Entidades Familiares Constitucionalizadas: Para alm do numerus clausus. In:

Famlia E Cidadania o novo CCB e a vocatio legis. 2002, Belo Horizonte. Anais do III Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 89-99.

Se a Constituio abandonou o casamento como o nico tipo de famlia


juridicamente tutelada, porque abdicou dos valores que justificavam a norma de
excluso, passando a privilegiar o fundamento comum a todas as entidades, ou seja,
a afetividade, necessria para a realizao pessoal de seus integrantes. O advento
do divrcio direto (ou a livre dissoluo na unio estvel) demonstrou que apenas a
afetividade, e no a lei, mantm unidas essas entidades familiares.

A afetividade construo cultural que se d na convivncia, sem interesses


materiais, que apenas secundariamente emergem quando aquela se extingue.
Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como todo princpio,
ostenta fraca densidade semntica, que se determina pela mediao concretizadora
do intrprete, ante cada situao real. Pode ser assim traduzido: onde houver uma
relao, ou comunidade, mantida por laos de afetividade, sendo estes suas causas
originria e final, haver famlia.

Aqui se desvela a importante advertncia que ao papel do intrprete d Paulo de


Barros Carvalho o que de curial importncia para este trabalho:

Ora, como todo texto tem um plano de expresso, de natureza material, e


um plano de contedo, por onde ingressa a subjetividade do agente para
compor as significaes da mensagem, pelo primeiro, vale dizer, a partir
do contacto com a literalidade textual, com o plano dos significantes ou
com o chamado plano da expresso, como algo objetivado, isto , posto
intersubjetivamente,
gramaticais,

que

ali
o

onde

intrprete

esto
inicia

as

estruturas

processo

morfolgicas

de interpretao,

propriamente dito, passando a construir os contedos significativos dos


vrios enunciados ou frases prescritivas para, enfim, orden-Ios na forma
estrutural de normas jurdicas, articulando essas entidades para construir
um domnio. Se retivermos a observao de que o direito se manifesta
sempre nesses trs planos: o das formulaes literais, o de suas

significaes enquanto enunciados prescritivos e o das normas jurdicas,


como unidades de sentido obtidas mediante o grupamento de significaes
que obedecem a determinado esquema formal (implicao); e se
pensarmos que todo nosso empenho se dirige para estruturar essas
normas contidas num estrato de linguagem; no ser difcil verificar a gama
imensa de obstculos que se levantam no percurso gerativo de sentido ou,
365
em termos mais simples, na trajetria da interpretao.

365

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio. Fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo:

Saraiva, 2004, p.61.

A afetividade necessariamente presumida nas relaes entre pais e filhos,


ainda que a realidade da vida aponte, em certos casos no sentido contrrio.
Entretanto, existindo ou no o afeto, esse tipo de parentesco jamais se extingue.
Para demonstrar a importncia da afetividade nas relaes parentais, observe-se o
caso recentemente publicado por uma revista de grande circulao nacional

. Um

366

rapaz mineiro ingressou na justia para buscar indenizao por abandono afetivo.
Alega ele que o pai o visitava, mas interrompeu as visitas quando se casou
novamente. A partir de ento, sequer quis receb-lo. A ao foi

julgada

improcedente em primeira instncia, mas ainda pende de recurso. Segundo o rapaz,


ele deseja apenas que seu caso sirva de exemplo para que outros pais reflitam, uma
vez que o abandono afetivo provoca muito sofrimento.

No mesmo artigo a revista enfatiza que os associados do Instituto Brasileiro


de Direito de Famlia chegaram concluso, hoje consagrada entre os juizes de
famlia, de que no basta julgar um caso considerando apenas aspectos materiais, O
lado emocional das pessoas envolvidas deve ser levado em conta. A

juiz

paranaense Lenice Bodstain, que j ocupou a direo da entidade no Paran, afirma


que o afeto tornou-se fator crucial nos tribunais. Ainda de acordo com a
reportagem, at o fim da dcada de 90, considerava-se indiscutvel que o pai era
aquele que concebia a criana, junto com a me. Hoje, a justia tende a considerar
pai, com direitos e obrigaes, aquele que criou a criana, em detrimento do pai
biolgico.

A admisso da multiparentalidade pode contribuir para que no sejam


desfeitos os elos afetivos em prol da imposio de uma paternidade biolgica e

tambm para evitar que sejam rompidos juridicamente os elos biolgicos, fixando-se
apenas a paternidade afetiva. No h sentido em preferir uma a outra, por que
ambas tm seu espao e seu contorno de direitos e deveres, razo por que devem
ser harmonizadas. O mais correto, portanto, permitir sua cumulao, que, em
ltima instncia, privilegia o afeto e amplia a rede de proteo criana.

366

ZACABI, Rosana. Com o seu advogado ou com o meu? REVISTA VEJA, So Paulo, n. 2009, p.

119

Fica claro, portanto, que somente com o respeito dignidade

humana

podero ser resolvidos os problemas advindos de qualquer rea do direito, e, em


especial, no que pertine ao presente estudo, ao direito de famlia, pois se constitui
em princpio fundamental da Repblica, sendo, inclusive, pr-existente a qualquer
ordem jurdica, porque nasce, vive e morre com o ser humano.

O fato de as Constituies contemporneas terem trazido tal princpio ao mais


alto grau da pirmide normativa, no lhe retira o carter cogente que deve ter em
qualquer sociedade, mesmo que no esteja de forma expressa nos textos legais. o
que afirma Carmen Lcia Antunes Rocha, uma incansvel defensora dos direitos
humanos:

A justia humana que se manifesta no sistema de Direito e por ele se d


concretude, emana e se fundamenta na dignidade da pessoa humana. Essa
no se funda naquela, antes, dela fundante. Dignidade o pressuposto da
idia de justia humana, porque ela que dita a condio superior do
homem como ser de razo e sentimento. Por isso que a dignidade
humana independe de merecimento pessoal ou social. No se h de ser
mister ter de fazer por merec-la, pois ela inerente vida e, nessa
contingncia, um direito pr-estatal.
[...]
Pode-se mesmo afirmar que, mesmo se um dado sistema normativo no
concebesse, em sua expresso, a dignidade humana como fundamento da
ordem jurdica, ela continuaria a prevalecer e a informar o direito positivo na
367
atual quadratura histrica.

Assim, valorizar e preservar os princpios constitucionais objetivo do Estado


Democrtico de Direito, porque desrespeit-los legitimar restries a direitos
determinados constitucionalmente permitindo que o ser humano seja ferido naquilo
que possui de mais caro: a sua dignidade.

Um ltimo princpio deve ser destacado o princpio do melhor interesse da


criana. Tal princpio fundamenta-se, sem dvida, no amor, no afeto e na relao
estreita, verdadeira e estvel com seus pais, sejam eles biolgicos, jurdicos ou
apenas sujeitos de uma realidade diria.

367

ROCHA, op. cit., p. 26.

Tal princpio - princpio do melhor interesse da criana - , atualmente, de


extrema importncia na harmonizao dos conflitos cotidianos. Ele se aplica a todo e
qualquer procedimento que diga respeito a direito de criana, sendo utilizado
freqentemente nas aes que envolvem dissoluo, extino do

vnculo

matrimonial e naquelas dispostas no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA),


como a adoo, com maior expresso nos procedimentos que discutem a guarda.
Nesse sentido, vrios doutrinadores ressaltam sua importncia, dentre eles
Antnio Carlos Gomes da Costa que afirma que a condio peculiar de
desenvolvimento

[...] no pode ser definida apenas a partir do que a criana no sabe, no


tem condies e no capaz. Cada fase do desenvolvimento deve ser
reconhecida como revestida de singularidade e de completude relativa, ou
seja, a criana e o adolescente no so seres inacabados a caminho de
uma plenitude a ser consumada na idade adulta, enquanto portadora de
responsabilidades pessoais, cvicas e produtivas plenas. Cada etapa ,
sua maneira, um perodo de plenitude que deve ser compreendido e
acatado pelo mundo adulto, ou seja, pela famlia, pela sociedade e pelo
368
Estado.

Sua gestao no Brasil se deu por ocasio da Conveno Internacional dos


Direitos da Criana, que foi aprovada por unanimidade em 20 de novembro de 1989
na Assemblia Geral das Naes Unidas. Essa conveno foi ratificada no Brasil
atravs do Decreto 99.710/90 que dispe em seu art. 3:

Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por instituies


pblicas

ou

privadas

de

bem-estar

social,

tribunais,

autoridades

administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente,


369
o interesse maior da criana .

O melhor interesse consiste em dar-lhe uma boa formao moral, social e


psicolgica; a busca da sade mental ou a preservao de sua estrutura emocional.
. Ento, quando se discute o melhor interesse da criana e do adolescente

370

368

COSTA, Antnio Carlos Gomes da. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado. CURY,

Amaral e SILVA, Mendez (coordenadores). So Paulo: Malheiros, p. 39.


369
PEREIRA, Tnia da Silva. O princpio do melhor interesse da criana: da teoria prtica. Direito
de Famlia: a famlia na travessia do milnio. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Belo Horizonte:
IBDFAM:
OAB MG: Del-Rey, 2000.
370
BAPTISTA, Slvio Neves. Guarda e direito de visita. Direito de Famlia: a famlia na travessia do
novo milnio. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM, OAB/MG, Del Rey,
2000, p. 291.

direcionado definio de seu guardio, Francoise Dolto aponta trs critrios ou


referenciais de continuidade que devem ser observados:

a) o continuum de afetividade indica que a criana ou adolescente deve


permanecer sob a guarda do genitor em cuja companhia o menor se sinta
mais feliz e seguro... b) o segundo o continuum social. Ao atribuir a guarda
a um dos genitores o juiz deve levar em considerao o ambiente vivido
pelo menor no momento da separao dos pais para preservar-lhe o
relacionamento social com os colegas e amigos de rua... c) O terceiro
continuum o espacial. Segundo esse referencial, o espao dos filhos deve
ser preservado porque a personalidade do menor se constri dentro

de

certo espao. Quando h mudana de espao do local onde vive, da


escola onde estuda , a criana perde um de seus referenciais, que o
371
referencial de espao.

Assim, se importante que o melhor interesse seja considerado para definirlhe, dentre outras coisas, o seu futuro guardio, percebe-se que este

tambm

dever prevalecer quando a discusso permeia o fim de um casamento. Nesse


sentido, j decidiu o STF: O que prepondera o interesse do menor e no a
pretenso do pai e da me.

372

justamente pela importncia dada infncia e adolescncia sadias que o


interesse concreto da criana critrio de deciso do juiz. Assim, o magistrado,
examinando a situao ftica, determina a partir de elementos objetivos qual ,
verdadeiramente, o interesse de determinado menor em determinada situao de
fato.

373

Mas, pode-se questionar a forma, ou melhor, os meios atravs dos quais o


magistrado pode-se convencer de que esta ou aquela situao proposta mais

segura para o infante, garantido-lhe a proteo de seus interesses. A resposta vem


nas palavras de Eduardo Oliveira Leite, quando este afirma que:

[...] a Jurisprudncia tem permitido precisar algumas tendncias: o


desenvolvimento fsico e moral da criana, a qualidade de suas relaes
371

DOLTO, Francoise, apud BAPTISTA, ibid. p. 291-292.


Dirio da Justia da Unio, 20.12.67, p. 4.405, citado por CRISARD FILHO, Waldyr. Guarda
Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.
p. 64.
373
Idem, ibid. p. 61.
372

afetivas e sua insero no grupo social, a idade, o sexo, a irmandade, o


apego ou a indiferena manifestada pela criana, como tambm as
condies que cercam os pais, materiais ou morais. Todos esses elementos
so caminhos que servem ao juiz para descobrir, caso a caso, o que lhe
374
parece ser interesse do menor.

Porm, preciso que se tenha em mente que o interesse ao qual se refere


aqui aquele capaz de proporcionar criana ou ao adolescente o completo
desenvolvimento de sua personalidade de forma madura e racional, prevalecendo
sempre o interesse moral sobre o material.

Grisard ressalta que algumas vezes sobrepe-se o interesse material, de


forma transitria sobre o moral, quando, por exemplo, sofre a criana de grave
doena, necessitando de meios econmicos que suporte seu tratamento

mdico

e/ou hospitalar. Exceto nesses casos, no se pode confundir maior aptido pessoal
ao exerccio da guarda, com a capacidade econmica dela, ainda que muitos
magistrados argumentem representar o fator econmico um meio garantidor de uma
certa estabilidade psicolgica da criana.

375

Os princpios discutidos neste item comprovam que a multiparentalidade ,


agora, inevitvel, como bem enfatiza Anna Paula Uziel:

A pluriparentalidade parece, por um lado, inevitvel, seja atravs dos novos


arranjos familiares que se formam com os divrcios e recasamentos, seja
atravs da circulao das crianas, ou ainda das novas tecnologias
reprodutivas, embora a sociedade ainda resista a enxerg-la. A sacralidade
da famlia nuclear talvez seja um dos impeditivos para a criao, at o
momento, de termos que expressem esta pluralidade de laos.
O jurdico muitas vezes o plo localizvel de impedimento de mudanas.
Por ingenuidade, m f ou falta de ateno de quem faz uma afirmao

desse gnero, esta instncia encobre outros espaos de dificuldade que


no so revelados. muito mais difcil assumir a perplexidade da
sociedade frente necessidade de numerar ou nomear pais e mes para
designar cada um do que imaginar uma certido de nascimento com vrias
lacunas a preencher com nomes de pais e mes, significando um nmero
menos controlvel de pessoas para responder por um menor de idade. Os
fantasmas e medos em relao ao sucesso ou fracasso da adoo por
desconhecimento das origens; a hierarquia, no mais de direitos, mas social
e cultural entre filiao natural e adotiva; as decises da justia nas disputas
de guarda entre famlias biolgicas e sociais; o medo da adoo de crianas
374
375

LEITE, Eduardo Oliveira. Famlias monoparentais. So Paulo: RT, 1997, p. 197


GRISARD FILHO, op. cit. p. 63-64.

por homossexuais remetem, em ltima instncia, biologia.A idia de


multiparentalidade

esbarra,

assim,

cientificidade

cincias

naturais,

das

na

soberania

garantida

do

pela

biolgico.

observao

mensurao, assegura biologia o estatuto de verdade. possvel provar


atravs da biologia; na dvida, nada mais seguro. A certeza da transmisso,
o desenvolvimento da gentica e dos instrumentos para averigu-la
reforam de forma definitiva as concluses. Nessa perspectiva, atores
coadjuvantes, o biolgico e o modelo bipolar de famlia so suficientes para
376
definir um ncleo de felicidade e normalidade garantidas.

No estado Democrtico de Direito, todos os princpios examinados somente


tero eficcia, em toda sua dimenso normativo-axiolgica, se surgir uma nova
matriz interpretativa capaz de guind-los condio de topos hermenutico do
sistema jurdico constitucional, devendo o Direito de Famlia e o direito privado como
um todo, renascerem da Constituio de 1988 com fora renovada, luz da
dignidade da pessoa humana, da solidariedade familiar e, no mbito das relaes
parentais, do melhor interesse da criana, entendida como ser-no-mundo, e no
como objeto de disputa ou convenincias. Devem permear a ralao familiar afeto,
carinho e amor. Ainda que existam conflitos relativos a critrios/princpios de aferio
de paternidade e, no cerne da discusso do presente, a possibilidade inclusive de
uma multiparentalidade, deve-se ter em mente que a dignidade/interesse da criana
so pr-existentes a qualquer arcabouo legal.

Mas, como vimos no item anterior, existe ainda hoje, em nossa Constituio, o
princpio de que a famlia nasce do casamento e, por conseguinte, que uma pessoa
somente pode ter um nico pai e uma nica me. E todos os princpios tratados at
aqui podem, dependendo das circunstncias, entrar em rota de coliso com o
primeiro. Neste caso, deve preponderar o antigo princpio ou devemos trazer as

novas formas de estruturao da famlia ao controle do Estado, que hoje tem essas
situaes como anormalidades? possvel harmoniz-los para admitir-se

multiparentalidade? Qual a melhor argumentao para se resolver um conflito de


princpios? o que ora passamos a analisar no prximo item.

376

UZIEL, Anna Paula. Tal pai, tal filho em tempos de multiparentalidade. Expresso fora do lugar?

Disponvel em: http://168.96.200.17/ar/libros/anpocs00/gt05/00gt0531.doc . Acesso em 13 dez. 2006.

4.4 A COLISO ENTRE PRINCPIOS: A TEORIA DOS PRINCPIOS DE ROBERT


ALEXY E A CRTICA POSTERIOR

A discusso acerca de princpios e regras no pode ignorar o tratamento da


matria desenvolvido por Robert Alexy, ainda que submetido a uma intensa crtica
por parte da doutrina, cujas linhas fundamentais sero examinadas, por igual, aqui.

Comea o autor por distinguir regras de princpios. O critrio correto, segundo


ele, o que preceitua que os princpios so normas que ordenam que algo seja
realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais
existentes. So, por isso, mandados de otimizao. As regras, ao contrrio, s
podem ser cumpridas ou no. Sendo vlidas, devem ser observadas no exato
sentido de seu texto, tendo em vista seu alto poder coercitivo e por conterem
determinaes no mbito ftico e jurdico. J o princpio ser materializado na
medida do possvel, observando-se as realidades fticas e jurdicas necessrias
sua efetivao. A distino, portanto, no de grau, mas de qualidade.

Em caso de conflito entre regras, a coliso solucionada pela anlise da


validade. Quanto aos princpios, deve-se concluir que um deve ceder ao outro, de
acordo com as caractersticas do caso concreto, mas sem que isso implique
invalidade de um em relao ao outro. Diante do caso concreto, os princpios tm
diferentes pesos e deve primar o de maior peso, segundo uma relao de
precedncia condicionada. Em outro caso concreto, com outra relao de
precedncia, a soluo pode ser invertida e aquele princpio que tinha menos peso

passa a preponderar. Em outras palavras, a dimenso de peso, ou, segundo o


tribunal constitucional, a metfora do peso, que resolve a coliso entre princpios.

Sobre esse tema, assevera Alexy:

El punto decisivo para la distincin entre reglas y princpios es que los


princpios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por
lo tanto, los principios son mandados de optimizacin, que estn
caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente
grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las

posibilidades reales sin tambin de las jurdicas. () En cambio, las


reglas, son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regra es
vlida, entoces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos.
Por lo tanto, las reglas, contienen determinaciones en el mbito de lo fctica
y jurdicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y
princpios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un
377
princpio.

Assim, pode-se concluir que a coliso entre princpios se resolver no campo


dos valores e no no da validade, ou em outros termos, para Alexy, princpios
podem ser equiparados a valores (uma vez que so valores positivados), sendo
possvel, desse modo, compar-los e medi-los. Podem ser aplicados a um caso
concreto sem exclurem outros princpios/valores constantes do ordenamento.

Deve-se ter cuidado, contudo, para no confundir princpios e valores,


conforme j explicado acima, pois o autor prope uma equiparao entre ambos,
no uma equalizao, isso porque os princpios, enquanto normas, apontam para o
que se considera devido, ao passo que os valores apontam para o que pode ser
considerado melhor. Assim, mesmo tendo uma operacionalizao idntica aos
valores, ainda assim, princpios apresentariam uma diferena bsica diante deles.

Prosseguindo, o autor revela como se daria a atribuio das prioridades aos


princpios, para efeito da ponderao sustentada. Uma alternativa proposta pelo
autor: o estabelecimento de uma ordem obtida atravs de: 1) um sistema de
condies de prioridade; 2) um sistema de estruturas de ponderao e 3)

um

sistema de prioridades prima facie. Quer dizer, mediante uma deciso em um dado
caso concreto, poder-se-ia defender a possibilidade de essa mesma deciso

estabelecer relaes de prioridade para outros casos concretos futuros, atravs da


formulao de uma regra de coliso.

Alexy entende que as condies, sob as quais um princpio prevalece sobre


outro, formam o pressuposto ftico de uma regra que determina as conseqncias
jurdicas do princpio prevalecente, na medida em que os princpios confeririam
apenas prioridades prima facie, ou seja, na ausncia de princpios em sentido
contrrio. Nessas condies se estabelece a fora aos argumentos a favor da
377

ALEXY. Teoria... op. cit., p. 86-87.

20
0

prioridade de um princpio, criando certa ordem hierrquica. Destarte, ainda se abre


a uma nova argumentao, no podendo ser tomada como uma determinao
definitiva, mas traz para o opositor o nus da prova em contrrio.

Adiante, enuncia a sua lei de ponderao: quanto mais alto seja o grau de
descumprimento ou de desprestgio de um princpio, tanto maior deve ser a
importncia do cumprimento do outro. Tal lei de ponderao consiste na estrutura
do princpio da ponderao em sentido estrito.

As concepes de Alexy provocaram e provocam intensa

discusso

doutrinria e inmeras crticas. oportuno examinar algumas delas, em especial, na


linha de Gadamer, a defendida, entre ns, por Lnio Luiz Streck, quando nega o
estabelecimento de uma ordem prvia de preferncias, com base em decises
tomadas anteriormente e de maneira abstrata. A crtica sustenta a incorreo
metodolgica de aplicao de uma norma longe da perspectiva de um

caso

concreto, bem como a defesa de um mtodo, de uma tcnica, de um procedimento


discursivo, para se chegar resposta correta e prevalncia de um dos princpios
em coliso. Como aponta Lnio Luiz Streck:

A verdade no uma questo de mtodo. Ser, sim, uma questo relativa


manifestao do ser, para um ser cuja existncia consiste na compreenso
do ser. Ser, verdade, vida e histria so concebidos a partir da
temporalidade absoluta, e no da temporalidade enquanto qualidade de um
378
eu a-histrico e transcedental, prprios da metafsica.

20
1
Prope, a corrente referida, que se deva buscar uma hermenutica que
entenda o direito num contexto constitucionalizante no sentido de efetivar

chamada constitucionalizao do direito, sem recorrer ao estabelecimento de


preferncias abstratas, mas com os olhos postos no caso concreto.

378

STRECK.Hermenutica... op. cit., p. 199.

Seja como for, adotando-se a teoria de Alexy, ou a crtica hermenutica, a


resposta correta parece ser uma s: a da possibilidade e, mesmo, da necessidade
do reconhecimento da multiparentalidade.

A essa concluso pode-se chegar por vrios caminhos. A Constituio


proclama, no artigo 226 e seus pargrafos, no s a proteo da famlia, mas
tambm um outro princpio, extrado daquelas normas, de que a famlia ou

fundada no casamento ou por unio estvel entre um homem e uma mulher. Da


decorrem diversos dispositivos do Cdigo Civil que configuram a famlia e a unio
estvel como lao que une um homem e uma mulher.

Tm-se, ento, na Constituio da Repblica, os princpios nupcialista e o


biolgico, j referidos, como fundamento da famlia e conseqentemente da filiao,
que enseja a compreenso de que esta h de ser proveniente de, apenas, um pai e,
apenas, uma me. De outro lado, a mesma Carta consagra os princpios da
dignidade da pessoa, da igualdade e da liberdade e, no plano da criana e do
adolescente, o princpio da proteo integral, da paternidade responsvel, do
planejamento familiar e da afetividade.

Utilizando-se o mtodo de Alexy, teramos princpios em coliso. Diante desta


coliso, possvel apontar um peso abstrato maior para o princpio da dignidade e
da proteo integral da criana e do adolescente e um peso menor ao princpio
fundante da famlia que a concebe como unio entre um homem e uma mulher. A
argumentao a favor da preferncia apontada pode ser feita no sentido de que a

dignidade da pessoa , reconhecidamente, um valor axiolgico de suprema


envergadura, j reconhecido em inmeras decises precedentes.

Na outra etapa, a do estabelecimento do peso concreto, a ser examinado caso


a caso, seria teoricamente possvel afirmar que o melhor interesse da criana e do
adolescente, ou o interesse do adulto de conhecer a sua origem biolgica, implique
concluso que tais interesses s sero devidamente protegidos se se admitir que
conste, em todos os assentamentos da pessoa envolvida, mais de um pai, ou mais
de uma me.

Por fim, analisando a lei de ponderao sugerida pelo autor, chegar-se-


concluso de que a restrio imposta pelo resultado desta ponderao

no

importar sacrifcios maiores ao princpio que teve de ceder (do artigo 226 da
Constituio), pois este continuar a ser o modelo adotado pela sociedade e pela lei
brasileira para fundar a famlia no geral dos casos, desde que no

importe

diminuio da esfera de dignidade das pessoas.

Seguindo-se a linha hermenutica, a soluo no seria diferente, levando-se


em conta as alteraes por que passou o direito de famlia no perodo psConstituio de 1988. Antes da edio desta Carta, a famlia era aquela calcada na
figura masculina como fonte de organizao e poder, de onde emanavam todas as
coordenadas, seja nos aspectos econmicos, sociais e at mesmo culturais. Era
formada por uma mulher submissa, por filhos obedientes e por um marido provedor
de sua casa e de sua prole. A prioridade quanto administrao, manuteno,
proteo e chefia da famlia era prpria do homem, que chamava para si todos os
deveres e todos os direitos inerentes a ela.

Fomentada pelo rpido desenvolvimento e evoluo social, essa viso estreita


da famlia comeou a ganhar abertura e foi, gradativamente, alcanando outros
contornos que, por sua vez, foram absorvidos pela doutrina e pela jurisprudncia e,
posteriormente, pela Constituio Federal promulgada em 1988. Este diploma trouxe
grandes transformaes em seu Captulo VII, mais precisamente do art. 226 ao art.
230, em que prev proteo especial do Estado famlia, base da sociedade.

Nesse sentido, importa ressaltar a afirmao de Maria Cludia Crespo


Brauner

379

que diz: as modificaes sucessivas pelas quais passou a famlia esto

relacionadas principalmente a fatores de ordem econmica e poltica vivenciados em


nossa sociedade. Conseqentemente, segundo aquela autora, a evoluo dos
costumes e as alteraes familiares tiveram como base a ntida distino (quanto
organizao e ao relacionamento familiar) da noo de famlia.

379

BRAUNER, Maria Cludia Crespo. Nascer com dignidade frente crescente instrumentalizao da

reproduo humana. Revista do Direito Departamento de Direito da Unisc, Santa Cruz do Sul, n. 14,
p. 7-26, jul./dez., 2000. p. 9.

Sabe-se que, primeiramente, a famlia possua uma abrangncia evidentemente


econmica, compreendendo todos os que diziam respeito a uma mesma estirpe, tais
como os parentes consangneos, compreendia ainda os unidos por laos civis e
ainda abarcava os escravos e os bens, pois, pelo conceito do direito romano, a
famlia se constitua de personas et pecus, ou seja, o gado tambm fazia parte dela,
pois a famlia era um ncleo econmico...
Holanda

381

. Nesse sentido, Srgio Buarque de

380

ensina que, especialmente nos domnios rurais, a famlia era organizada

de modo a prevalecer como base e centro de toda a organizao. Os escravos e os


agregados dilatavam o crculo familiar e, conseqentemente, a autoridade imensa do
pater familias.

Por conseguinte, na nova acepo nuclear de famlia so consideradas

as pessoas que habitam sob um mesmo teto, em regra o casal e os filhos,


economicamente dependentes dos pais. A famlia sofre um processo de
encolhimento e a noo de famlia nuclear se implanta progressivamente
como reflexo da transio entre o modelo de vida rural ao modelo urbano,
382
observadas as contingncias e desafios desta nova dinmica familiar.

Posteriormente, a famlia tradicional, constituda de pais e filhos, antes


numerosa, tornou-se bero de grandes transformaes, traduzidas em unidades
familiares menores, compostas por um ou ambos os genitores e sua prole, formando
a famlia tradicional ou a famlia monoparental.

Estas mudanas encontraram respaldo na Constituio Federal de 1988,


que reconheceu a pluralidade de formas familiares, desde aquela constituda pelo
matrimnio at aquela baseada na unio estvel.

Assim, a interpretao acerca do instituto famlia s pode ser feita de maneira


contextualizada no tempo e na histria, reconhecendo-se as evolues por que tem
passado e que apontam para a afirmao da possibilidade de constarem mais de um
pai, ou mais de uma me no assento de nascimento, em prol, especialmente, do

380

VIANA, Rui Geraldo Camargo. Evoluo histrica da famlia brasileira. In: A famlia na travessia do
milnio. (Rodrigo Pereira da Cunha, coordenador). Belo Horizonte: IBDFAM: OAB MG: Del Rey,
2000,
p. 325-326.
381
HOLANDA,
Srgio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 81.
382
BRAUNER, op. cit., p. 10.

princpio da dignidade e da proteo integral da criana ou do adolescente. ,


portanto, a anlise de cada caso em concreto que determinar o eventual
afastamento do princpio tradicional de parentalidade.

CONCLUSO

Nestes ltimos tempos, o tema Constituio tem vindo tona dos debates da
esfera pblica com uma freqncia espantosa. Esta constatao, contudo, no leva
concluso de que a Constituio realmente tem se efetivado na prtica. Como
aponta Lnio Streck, est muito longe ainda o Brasil de alcanar uma efetiva
aplicao da Constituio, chegando a denominar essa inefetividade de baixa
constitucionalidade.

Pode-se observar que, na praxe forense, os juzes evitam utilizar seu poder de
controle difuso de constitucionalidade, e os tribunais fogem ao uso do incidente de
declarao de constitucionalidade. Do mesmo modo, evita-se as contemporneas
tcnicas de interpretao e controle da constitucionalidade (interpretao conforme a
Constituio e a nulidade parcial sem reduo de texto, por exemplo).

O direito pelo menos atualmente s tem sentido se for entendido no


apenas como mera tcnica inflexvel de pacificao de conflitos sociais,

mas

tambm como um agente transformador em defesa dos valores permanentemente


reconstrudos pela sociedade e que estejam salvaguardados pelos idealizados
parmetros constitucionais. No bastam princpios inovadores, se o processo de
pacificao de conflitos um processo neutralizador, em que as partes vm
assepciadas, to limpas de conflitos ideolgicos e afetivos que permitem uma

interveno jurdica igualmente limpa, e, portanto, mecnica, em moldes idealizados,


que no concede o exigvel espao para o inevitvel movimento da vida.

As normas jurdicas quase sempre trabalham com categorias abstratas e


idealizantes, muitas vezes desconectadas da realidade, vinculando-se a um tempo
ido ou a um tempo que no existe. Neste trabalho partimos da premissa de que um
positivismo estrito inimigo do tempo histrico. Todavia, agrada aos adeptos de uma
segurana jurdica superdimensionada a crena de que se algum instituto jurdico
remonta a Roma ser mais seguro, pois ter sofrido o teste do tempo.

O direito no pode operar desta maneira, sob pena de desvincular-se


justamente de seus pressupostos constitutivos, quais sejam, os processos de
modificao da sociedade. Alis, esta fase do constitucionalismo trata exatamente
do resgate das promessas no cumpridas da modernidade: a de proporcionar
liberdade, fazer justia social, construir uma sociedade solidria, e assim por diante,
bastando para tanto examinar o texto compromissrio da Constituio de 1988.

Esta vinculao com a realidade permite a emergncia perceptiva dos


multifacetados conflitos que envolvem as questes de famlia. E, afinal, famlia
realidade. faticidade. Muitas vezes, a magistratura brasileira, por estar apegada a
uma tradio inautntica (no sentido que Gadamer d a essa palavra, isto , de
ilegitimidade) - que no permite o novo constitucional - sofre das mesmas agruras
que os outros operadores jurdicos: no consegue escapar dos formalismos e das
solues pr-elaboradas de maneira standart pela lei e pela doutrina mais
conservadora, procurando razes quaisquer para encaixar um fato multifacetado a
uma moldura que aceita apenas um plano. um eterno retorno ao modelo
subsuntivo.

Este trabalho, em vrios momentos, alertou para esta

necessidade,

corroborando a hiptese da multiparentalidade partir de argumentos que devem ser


reproduzidos para responder s indagaes expostas na introduo, quais sejam:

a)

A multiparentlidade ou j foi aceita em outros grupos sociais?

b)

da natureza humana que a estruturao da famlia ocorra somente


pelo casamento?

c)

O fenmeno da Constitucionalizao do direito influenciou o direito de


famlia?

d)

Em que medida os princpios constitucionais limitam ou libertam os


conceitos de famlia e os papis representados pelas pessoas dentro
dela?

e)

H bases tericas para aceitao da multiparentalidade?

f)

o Estado que deve impor como a famlia deve se estruturar, ou seria


a sociedade a ditar para o direito as formas a serem acolhidas?

g)

Os critrios nupcialista e biolgico devem ser os nicos a orientar o


caminho do reconhecimento da parentalidade?

h)

A Constituio de 1988 trouxe princpios colidentes relativamente


parentalidade?

i)

No caso de haver conflitos, a teoria nos oferece caminho para


solucion-los?

Existem vrias possibilidades de conceituar famlia e todas elas giram em torno


da idia de um agrupamento reunido a partir de algum lao. Historicamente, estes
laos envolveram relaes de sangue, isto , de descendncia gentica, mas
tambm envolveram a subordinao a um lder. Em que pese apontarem os estudos
para a formao da famlia pela relao monogmica entre um homem

e uma

mulher ser encontrada na maioria das sociedades, verdade que outros modelos
tambm foram descobertos e discutidos por antroplogos como Morgan, Bachofen,
Engels e Lvi-strauss. Nestes modelos, em que se admitiam casamento por grupos
e prole com muitos pais e muitas mes, falar em multiparentalidade no parece ser
algo desconhecido do ser humano e que viole sua natureza ou sua sociabilidade.

O direito romano apontou na direo de que famlia no uma instituio


apenas privada, de modo que a legislao pblica poderia sobre ela normatizar,
Posteriormente, o direito cannico deu cunho sagrado ao matrimnio passando este
a ser visto como essncia e natureza da formao da famlia.

Com o passar do tempo e o gradual surgimento do pluralismo de confisses,


nasce uma onda de liberalizao que atinge a era dos cdigos. A famlia, antes

regida basicamente pela religio, passa a ser tutelada pelo Estado. Contudo, o
casamento, ainda sob influncia ideolgica do poder espiritual, prevalece

como

ponto de partida para a constituio da famlia.

No Brasil esta evoluo no difere muito, pois a histria brasileira

profundamente marcada pela viso patriarcalista, em ambiente onde vige, sob o


prisma econmico, uma contraditria mistura de liberalismo e escravagismo, e sob o
ngulo dos costumes, um conservadorismo exacerbado, sob forte influncia
religiosa.

No

sculo

XX,

paulatinamente,

vo

se

produzindo

uma

srie

de

transformaes, tais como, uma maior flexibilidade na moral pblica, maiores


possibilidades de extino do vnculo matrimonial e aceitao de unies informais e,
nesse processo, refletiram-se as mudanas por que passou o papel da mulher. Cada
vez mais, aceitam-se ou toleram-se aqueles que se separam, que tem relaes
homossexuais, que constituem a famlia de maneira diferente no-crist e que
buscam, de algum modo, na cincia a soluo para seus problemas de afetividade.
O conservadorismo vai ruindo com os novos costumes que vm arrastando a velha
ordem, principalmente a partir da dcada de 60.

Seguindo uma linha privatstica, a histria constitucional brasileira demonstra


pouca preocupao com a famlia, problema que s resolvido em 1988. A partir da
entrada em vigor da nova Constituio da Repblica, todavia, a famlia ganha outra
dimenso, e passa a privilegiar o valor afeto para reconhecimento de

vnculo

familiar.

Juridicamente, tem-se, agora, uma famlia formada pelo casamento, com filhos
sangneos, adotados ou fruto de reproduo assistida. Admite-se, ainda, que a
famlia resulte de uma unio estvel, de um homem com uma mulher ou - e cada vez
mais - de companheiros do mesmo sexo, com aquelas mesmas relaes de filiao.
Finalmente, a famlia pode ser monoparental, com apenas um dos pais e seus filhos.
V-se, portanto, que o casamento no da essncia, nem da natureza para
reconhecimento da formao da famlia.

Mas no s neste aspecto que Constituio de 1988 inaugura uma nova era
no ordenamento jurdico brasileiro. A partir dela, surge uma preocupao com a
legitimidade da norma, descolando-se a discusso do campo da mera vigncia para
o de sua validade. Neste ponto destacam-se os princpios jurdicos inseridos na
Constituio que, representando as escolhas fundamentais da nao brasileira,
passam a funcionar como mandamentos nucleares que imantam as demais normas
do sistema, validando-as ou no. Conseqentemente, todo o ordenamento jurdico
passa a ser compreendido de forma diferenciada, movimento de que o Direito de
Famlia no escapa.

O Direito de Famlia passa a ser, ento, constitucionalizado, o que representa a


necessidade da leitura de suas normas sob a tica da principiologia e das regras
inseridas na Constituio. Isto no significa que se tenha mais e mais o Direito
intervindo na esfera privada. Pelo contrrio, deseja-se uma maior

reflexo

qualitativa, isto , sobre o que justo e socialmente adequado ao tempo histrico


vivido, alm de constitucionalmente correto. Os princpios da dignidade da pessoa
humana (princpio vetor), da igualdade, da liberdade, da solidariedade familiar, da
afetividade, da paternidade responsvel, do planejamento familiar e do melhor
interesse da criana irradiam seus efeitos por sobre as demais

normas

infraconstitucionais, libertando o conceito de famlia e gerando novos papis para as


pessoas que esto no seu interior.

justamente neste ponto que a Teoria da Ao Comunicativa de Habermas


pode contribuir. O mundo da vida, da afetividade, da subjetividade vem sendo
colonizado pelos sistemas e pelos meios de comunicao sem linguagem, como o
dinheiro e o poder, fazendo prevalecer muitas vezes a razo instrumental e a
burocracia. Por isso, na linha do pensador alemo, entendemos que o direito tem
potncia para produzir solues em um contexto tensionado pela diversidade de
vises dos diferentes grupos em um mundo multicultural. Isto porque, pensado sob o
prisma democrtico, o locus prprio do consenso, em que as pessoas em litgio
podem dialogar de maneira franca e honesta em um ambiente em que se privilegie a
ao comunicativa,

Certamente que no estamos propondo um direito impositivo, regrativo, mas


um direito que esteja metodologicamente apto a produzir regras jurdicas concretas,
que possam contemplar os valores e diferenas dos diversos grupos a que se
destinam as decises judiciais proferidas pelo Poder Judicirio. Por

isso,

estabelecendo pautas de conduta oriundas de processos de deliberao poltica


legtimos, o direito exerce importante funo civilizatria e o exame qualititativo de
suas normas torna-se oportuno quando se verifica a interveno do Estado na
famlia, sob pena de impor impe um cdigo burocrtico a um grupo que regido
pela comunicao afetuosa.

21
0

No direito de famlia, por exemplo, essa burocracia pode se revelar por


preconceitos que restrinjam a filiao a determinadas formas. Assim foi no Brasil,
onde, durante muito tempo, s a filiao sangnea relativa a um matrimnio legtimo
era aceita.

Em nosso pas, atualmente, existem trs critrios para a atribuio jurdica de


filiao: nupcialista, biolgico e socioafetivo. Nenhum deles, contudo, resolve o
problema da multiparentalidade, motivo pelo qual se deve buscar na principiologia
constitucional a soluo para o caso.

Veja-se, entretanto, que nunca foi aberta a possibilidade de a famlia construir


as regras de seu tempo, isto , ela mesma delimitar sua constituio, papel que
sempre coube ao Estado. O tempo hoje de reflexo e mudana. A Constituio de
1988, com os novos princpios trazidos, rompeu os limites impostos s configuraes
familiares e transferiu sociedade a funo de ditar para o Estado a forma pela qual
deseja estruturar-se, admitida a, inclusive, a multiparentalidade. Este quadro
somente se vislumbra por completo na medida em que os juristas

tomem

conscincia do carter normativo dos princpios, nos termos estabelecidos,


principalmente, por Alexy, assim como da importncia real da Constituio como
elemento que constitui-a-ao para o povo brasileiro, no dizer de Lnio Strek.

Toda esta reviso tornou-se necessria para, finalmente, alcanar-se, de modo


satisfatrio, a corroborao da hiptese aventada.

21
1
A primeira reviravolta copernicana da contemporaneidade tinha sido o giro
lingstico (linguistic turn), isto , a descoberta de que no h laos essenciais que
ligam a linguagem aos fenmenos designados. Por outro lado, este processo no
arbitrrio, porque a prtica lingstica das pessoas est vinculada a usos e a uma
tradio herdada, que justamente possibilitam a insero na linguagem, que, por sua
vez, permite o acesso ao mundo.

Esta constatao, simples de um lado, mas genial de outro, permite uma outra,
essencial ao Direito: a de que as normas so construes mentais que se fazem a
partir dos textos e de que estes s podem ser compreendidos justamente pela

vinculao do intrprete tradio. Os textos, portanto, devem ser levados a srio,


como bem poderia dizer Ronald Dworkin.

O texto importante, principalmente quando produto de um processo


democrtico em que fora inserida uma substncia, um comando. O

texto

constitucional mais importante justamente porque seu processo de produo


seguiu um procedimento bastante democrtico e seus contedos so mais
essenciais.

No possvel, deste modo, que o intrprete esteja desvinculado do texto. Mas


o texto, quando interpretado em um procedimento regido por uma matriz onde se
permite a criatividade e se percebe a realidade da diferena ontolgica (ontologische
Differentz), isto , vinculao/no-coincidncia entre texto e norma, d azo a uma
leitura correta, adequada situao concreta.

Esta descoberta dos princpios e de suas capacidades

operativas

consubstanciam-se na segunda reviravolta copernicana no Direito. O Direito passa a


ser, ento, expresso normativa de duas espcies: princpios e regras. Ambas
devem interagir e se concretizar no caso, obedecendo essa diferena ontolgica,
nos termos da teoria desenvolvida por Robert Alexy e seus seguidores, que serviu
de suporte terico para, a partir do reconhecimento da multiparentalidade como
fenmeno social inequvoco, desenvolver linhas argumentativas e interpretativas
capazes de legitimar seu reconhecimento pelo direito.

precisamente isto que se tentou construir no caso: uma resposta correta


questo que se coloca nas situaes fticas em que melhor seria reconhecer a dois
(ou mais) pais, ou a duas (ou mais) mes uma filiao relativa a uma criana em um
ordenamento jurdico que, prima facie, no aceita isto em seu rol de solues prelaboradas. Esta construo , contudo, perfeitamente razovel, e, acima disto,
constitucionalmente compatvel.

Os princpios constitucionais consagram como normas a liberdade dos


cidados, a dignidade e o melhor interesse da criana. A dignidade garante a
possibilidade de a pessoa expressar afetividade e, assim, ser feliz. A liberdade como

norma constitucional impe a idia de que existem mltiplos caminhos para o


alcance desta felicidade, e que estes caminhos devem ser respeitados. A liberdade
tambm libera o tempo da famlia, permitindo novas organizaes familiares, antes
no previstas ou mesmo imaginadas. Finalmente, o princpio do melhor interesse da
criana abre a porta para a percepo de que a felicidade e estabilidade de uma
criana vale mais do que o desconforto de uma tradio rompida: a socializao se
constri, no se impe. Se, no caso concreto, efetivamente existe um sentimento de
paternidade ou maternidade para com mais de uma figura, que se reconhea
juridicamente isto: assim que a Constituio constitui!

Numa palavra final: a grande conquista do constitucionalismo do Estado


Democrtico de Direito foi trazer de volta os valores subtrados pelo positivismo. No
desarrazoado afirmar, destarte, que a principiologia constitucional introduz uma
espcie de ideal de vida boa na Constituio, como afirma Lenio Streck, na esteira
de Ralf Dreyer; ou, como bem assenta Habermas, a principiologia representa a cooriginariedade entre direito e moral. Tais circunstncias so fundamentais para a
interpretao dos assim denominados, na linha dworkiniana, hard cases (casos
difceis),. Nessa coliso de princpios e os casos difceis s ocorrero nestas
hipteses o que determinar a resposta correta (isto , a resposta adequada
Constituio) ser a compreenso do papel dos princpios, que daro sentido
insuficincia da regra. Por isso, para o caso aqui levantado, os princpios
constitucionais, objetivando um ideal de vida boa para a criana, apontam
claramente para o reconhecimento da multiparentalidade, abrigando-a sob o manto
da juridicidade nos casos em que a realidade o exigir.

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