CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL

Cdigo

extremamente

Civil

de

1916,

infl uenciado

CC

pelo

revogado,
Cdigo

foi
Civil

Napolenico. Alis, toda a codifi cao da poca foi

extremamente inspirada pelo Cdigo Civil Napolenico.
Um dos postulados bsicos da Revoluo Francesa a
idia de isonomia, igualdade (Igualdade, Liberdade e
Fraternidade).

S que a perspectiva da igualdade da Revoluo

Francesa traduzia a idia de formal, ou seja, todas
eram tidos como efetivamente iguais. Essa perspectiva
de isonomia formal, que muito difundida no direito
constitucional, trouxe um refl exo signifi cativo para o
direito civil. Num ambiente em que todos so tidos
como efetivamente iguais passou a se entender que era
desnecessria a interveno do Estado nas relaes
particulares, porque se todos so efetivamente iguais,
cada um que melhor protejam os seus respectivos
interesses.

claro que nesse ambiente em que no se concebe

a

interveno

do

Estado

nas

relaes

particulares

interessa a quem tem capacidade econmica, porque

nesse ambiente em que o Estado no interfere nas

relaes privadas o princpio da autonomia privada

passa a ser um valor absoluto, ou seja, tudo aquilo que

fruto

da

vontade

de

ser

necessariamente

observado, cumprido. Ento claro que interessava

burguesia esse iderio de isonomia formal.

Em pouco tempo, na nossa experincia, inclusive,

evidenciou-se que esse sistema de isonomia formal era
incompatvel com a realidade ftica. Ns tnhamos um
CC/16

com

caracterstica

notadamente

no

intervencionista e, ao mesmo tempo, tnhamos uma

realidade

social

que

impunha

cada

vez

mais

entre

interveno do estado nas relaes privadas.

Como

reao

esse

descompasso

legislao de 1916 e a nova realidade social, surgem os

chamados
buscam

micro-sistemas,
regulamentar

que

so

legislaes

determinados

setores

que
da

atividade privada. O Tepedino diz que essa expresso

micro-sistemas, que muito difundida na doutrina, no
uma expresso equivocada, sem dvida alguma, mas
ela

precisa

ser

compreendida,

porque

expresso

micro-sistemas interpretada literalmente parece sugerir

que o ordenamento jurdico seria composto de diversos
sistemas
jurdico

jurdicos,

um,

quando,

na

verdade,

evidentemente.

que

sistema
garante,

essencialmente, a unidade do sistema a Constituio

Federal.

Ento a expresso micro-sistemas no pode ser

interpretada

literalmente,

porque,

na

verdade,

Constituio garante a unidade do sistema jurdico.

Esse um dos papis preponderante da Constituio.
Isso tem a ver com a pirmide do Kelsen (a Constituio
como fundamento de validade dos demais preceitos
normativos).

Nesse papel de assegurar a unidade do sistema,

claro

evidente

infraconstitucional
harmonia

com

constitucionais.

que

toda

merece
as

Por

ser

normas

isso,

legislao

interpretada
e

inclusive,

os

em

princpios

um

equvoco

afi rmarmos que os princpios constitucionais seriam

princpios

gerais

de

direito.

um

equvoco

essa

afi rmativa, porque, vamos nos lembrar da LICC, os

princpios gerais de direito tm aplicao meramente
subsidiria. Na ausncia da regra escrita, analogia,
costumes e princpios gerais de direito. A nossa banca
critica veementemente essa afi rmao de princpios
constitucionais
porque

como

obviamente

constitucionais

no

princpios

que

gerais

aplicao

meramente

de

dos

direito,

princpios

subsidiria.

Na

verdade, toda a legislao infraconstitucional guarda

necessariamente

obedincia

aos

princpios

constitucionais.

Todos ns sabemos tambm que no h hierarquia

entre princpios constitucionais (princpio da unidade
hierrquico-normativa - no h hierarquia entre normas
e princpios constitucionais; todos tm igual dignidade).
Mas,

sem

princpio
destaque.

dvida

alguma,

constitucional
Perceberemos

no

que

direito

ganha

isso

no

civil,

cada

decorrer

um

vez

mais

do

nosso

curso. Trata-se do princpio constitucional da dignidade

da pessoa humana (art. 1, III, CF).

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada

pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos: (...)

III - a dignidade da pessoa humana;

Maria

Celina

Bodin

de

Moraes

seguida

pelo

Tepedino e pelo Mattietto, ressalta que a dignidade da

pessoa humana comporta 4 subprincpios:

liberdade;

igualdade material;

integridade psico-fsica;

solidariedade (art. 3, I, CF).

Art.

Constituem

objetivos

fundamentais

da

Repblica Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;

Qual seria a funo/o papel mais signifi cativo da

dignidade da pessoa humana no direito civil? trazer a
chamada despatrimonializao do direito civil. Qual a
sntese

da

despatrimonializao

resumidamente?

Quando

um

do

direito

confl ito

civil,

entre

um

interesse patrimonial e um interesse existencial, h de

preponderar o interesse existencial. Ento, o interesse
existencial
ordenamento

merece
jurdico,

uma
por

proteo
conta

da

especial

do

dignidade

da

pessoa humana.

Por isso praxe a nossa banca afi rmar que a

preocupao central do legislador de 1916 envolvia o

contratante e o proprietrio. A funo primordial do

direito civil poca era a proteo da propriedade e do
contrato. Numa concepo atual, a preocupao central
do legislador deixa de ser o contratante e o proprietrio
e passa ser a pessoa fsica. A pessoa humana passa a
ocupar o epicentro do sistema, o pice do ordenamento
jurdico.

Fica claro que nesse ambiente em que o Estado

intervm nas relaes privadas, h uma mitigao da
tradicional dicotomia: direito pblico x direito privado.
No outro ambiente, era muito fcil a gente separar o
que direito pblico e direito privado. Afi rmava-se que
direito

privado

era

interesse

particular

direito

pblico era o interesse pblico. No contexto atual,

obviamente, ns temos diversas matrias de ordem
pblica dentro do direito privado. Quer dizer: hoje
absolutamente inadequado afi rmamos que uma regra
de direito patrimonial e, portanto, disponvel. um
equvoco ns afi rmamos isso.
Na ltima prova especfi ca da PGM, inclusive, caiu
uma questo em que era necessrio trabalhar esse
tema. Por exemplo, aquela questo da reduo da
clusula

penal.

Perguntava

se

poderiam

as

partes

afastar a possibilidade de reduo da clusula penal

prevista no CC/02. No contexto anterior, o Caio Mrio
afi rmava que poderiam sim as partes afastarem o

cabimento da reduo da clusula penal, porque a

matria de direito patrimonial, portanto, disponvel.
S que no contexto atual, no s a nossa banca, mas a
doutrina majoritarssima, defende que a regra, apesar
de

envolver

direito

patrimonial,

busca

vedar

enriquecimento sem causa, que matria de ordem

pblica. Veremos que h at enunciado sobre esse tema
(Enunciado 355 ,CJF).

355 Art. 413. No podem as partes renunciar

possibilidade de reduo da clusula penal se ocorrer
qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo
Civil, por se tratar de preceito de ordem pblica.

Ento, na verdade, essa dicotomia direito pblico x

direito privado subsiste, mas ela foi evidentemente
mitigada com essa crescente interveno estatal nas
relaes privadas.

O que eu estou querendo dizer o seguinte:

difi cilmente vai cair na prova perguntando o que a
constitucionalizao do direito civil. muito improvvel
que caia isso. Agora, muito provvel que caia alguma
questo

que

demande

essa

interpretao

civil

constitucional

interessante

gente

colocar

alguns aspectos para fundamentar a resposta.

Parece-me tambm interessante fazer uma conexo

entre esse ambiente de constitucionalizao do direito
civil e a idia de ps-positivismo. Num ambiente atual,
o

direito

positivo

vlido

sim,

pois

gente

abandonou a era do jusnaturalismo, segundo o qual s

importavam os valores. J pelo positivismo jurdico, s
valia o que estava escrito e, pelo ps-positivismo, o
direito s vlido, desde que interpretado em harmonia
com os valores do sistema. Ento, claro que d para
fazer

uma

conexo

entre

tudo

isso

que

estamos

estudando e o ps-positivismo.

Antes de entrarmos no cdigo, importante a

gente lembrar aqui de um ponto, que a questo das
clusulas gerais. Uma das caractersticas do CC/16 que
mais uma vez se inspirou no cdigo civil Napolenico,
era a chamada pretenso de completude. O CC/16,
portanto, com a pretenso de completude, tinha a
aspirao de regulamentar casuisticamente todos os
potenciais confl itos de interesses. claro e evidente
que essa pretenso de completude do CC/16, que se
inspirava

no

cdigo

Napolenico,

absolutamente

incompatvel com o dinamismo das relaes privadas.

Quer dizer, ainda que o legislador pudesse antever

todos os confl itos num determinado momento, novos

confl itos

surgem

cada

momento,

principalmente,

diante dos avanos tecnolgicos e esses confl itos no

encontrariam

soluo

naquele

conjunto

de

regras

casusticas.

Ento, como evitar o envelhecimento precoce da

legislao? Atravs das chamadas clusulas gerais, as
quais representam uma tcnica legislativa. Quer dizer,
as

clusulas

vagueza,

gerais

so

abstrao;

normas
elas

dotadas

tm

de

uma

maior

vocao

expancionista. Alguns exemplos de clusulas gerais:

boa-f objetiva; funo social do contrato; art. 11, CC
(direitos da personalidade).

Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei,

os direitos da personalidade so intransmissveis e
irrenunciveis,

no

podendo

seu

exerccio

sofrer

limitao voluntria.

Qual

grande

mrito

das

clusulas

gerais?

Justamente por elas terem essa vocao expansionista,

por

elas terem

essa

maior

vagueza,

abstrao,

as

clusulas gerais podem ser instrumentos adequados

para a soluo de novos confl itos, ou seja, de confl itos
que no foram antevistos pelo legislador. D para

perceber

que

as

clusulas

gerais

conferem

maior

maleabilidade ao sistema, uma maior capacidade de

adaptao s situaes fticas.

Qual a grande crtica s clusulas gerais? A

grande crtica a insegurana jurdica. indiscutvel
que as clusulas gerais conferem uma maior dose de
discricionariedade ao julgador. Ento, claro que uma
certa dose de insegurana sim trazida pelas clusulas
gerais.

Mas qual o contra argumento da nossa banca em

relao

essa

crtica?

Essa

maior

liberdade

do

julgador, na verdade, no uma liberdade absoluta.

Essa

liberdade

constitucionais.

restringida

Estes

pelos

representam

uma

princpios
baliza,

um

limite axiolgico aplicao e interpretao das

clusulas gerais.

Acho que, para fi ns de concurso, esse o limite.

Mais do que isso, acho que viajar demais. Quer dizer,
a gente no pode aqui deixar de fazer uma conexo
entre clusula geral e constitucionalizao do direito
civil e, a bem da verdade, os princpios constitucionais
acabam

restringindo

clusulas gerais.

alcance

aplicao

das

para

perceber

aqui,

de

maneira

bem

introdutria, que aquela famosa tcnica de subsuno

(dai-me o fato que eu te dou a norma como se a
aplicao do direito positivo fosse uma mera receita de
bolo)

se

torna

insufi ciente

para

interpretao

aplicao do direito contemporneo. A aplicao do

direito no to automtica assim como sugere a
chamada tcnica de subsuno.

Ento,
DIREITO

vamos
CIVIL

comear

com

uma

CONTEMPORNEO,

anlise

abordando

do
o

DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

.
Podemos dividir o direito civil hoje em trs
fases:
O clssico;
O moderno;
O contemporneo.
Eu posso citar um autor para cada gerao; por
exemplo, o Guilherme Calmon eu colocaria como
contemporneo, ele gosta de questes ligadas
gentica etc.

Agora, o Guilherme Couto, em que pese ter o

conhecimento

amplo

contemporneo,

ele

sobre

est

muito

direito
mais

civil

para

um

civilista moderno.
Clvis Bevilaqua, um clssico; Caio Mrio e
Orlando Gomes, moderno. E a eu posso incluir o
Gustavo
Judith

Tepedino,

Martins,

Guilherme

Claudia

Lima

de

Calmon,

Marques,

como

autores que so contemporneos.

Ento,
questes

na

verdade,

civis

voc

modernas

vai

se

com

deparar

questes

com
civis

contemporneas.
A

diferena

entre

os

princpios

da

boa

objetiva e subjetiva uma questo tipicamente

contempornea.
Eu vou dividir aqui o direito constitucional em
trs fases e a eu vou abordar qual o efeito que
cada fase do direito constitucional exerceu sobre
o direito civil.
Num

primeiro

momento

ns

temos

nascedouro do constitucionalismo, que a criao

de constituies liberais. Ns estamos falando de
1789, fi m do sculo XVIII.
Num

segundo

Constituies

momento

sociais ,

do

ns

sculo

temos

XX e

as

estamos

falando de 1917, estamos falando da Constituio

mexicana.
E a eu vou abordar uma terceira fase, que
ps segunda guerra mundial, 1945, que a fase
ps positivista.
Ento, s para fi ns didticos, ns abordamos a
evoluo do direito constitucional em trs momentos e
esses trs momentos vo exercer forte infl uncia
no direito civil.
Ento, direito civil contemporneo pressupe o
conhecimento slido sobre essa evoluo.
Num

primeiro

momento,

no

nascedouro

do

constitucionalismo, surge um sistema em que o

Estado se limita a ser um espectador das relaes
sociais,

ou

seja,

Constituio

a,

Constituio
francesa,

americana

estrutura

fundamentalmente o Estado e estabelece direitos

e garantias fundamentais. O Estado no intervm
nas relaes privadas, ele assiste, um Estado
passivo,

um

Estado

no

interventor,

no

gerencial.
O efeito desse modelo constitucional liberal ,
no interventor, resultou na criao do CC/16.
No livro do Guilherme Calmon ele diz que o CC/16
um cdigo burgus, um cdigo civil liberal,
um cdigo civil individualista, patriarcal, agrrio

etc. claro que era assim, pois era um cdigo civil

que prestigiava a liberdade, porque a burguesia,
que era oprimida pelo Estado, chega ao poder e
para

se

manter

no

poder

ela

limita

poder

estatal.
Ento, a lgica da liberdade no cdigo civil de
1916

era

uma

surgimento
Ento,

lgica

do

que

direito

CC/16

era

decorria

do

constitucional

realmente

um

prprio

moderno .

cdigo

que

prestigiava a vontade de uma forma absoluta.

Quando eu falo em vontade, eu no estou
falando

de

contrato,

eu

estou

falando

em

vontade do homem perante a mulher, a vontade

do homem perante o seu contratante, a vontade
do homem perante o fi lho e a vontade do homem
perante a propriedade.
Ento, a vontade tinha um valor absoluto nas
mais variadas dimenses do direito civil, porque
isso era uma conquista na poca . Toda pessoa que
chega ao poder se preocupa em permanecer no poder.
Ento, a burguesia quando chegou ao poder com a
revoluo francesa, a primeira coisa que fez foi
tentar permanecer no poder e para permanecer no
poder

ela

criou

essa

Constituio

moderna

freou, engessou o Estado , dizendo: olha, deixa que

os

particulares

negociem

livremente

as

relaes

privadas, porque essa liberdade do particular vai ser

responsvel pelo atingimento da igualdade.
Ento, essa a histria do cdigo civil burgus,
que idealiza o nosso cdigo civil de 1916.

Ento,

faam

uma

observao

sobre

essa

primeira fase. Coloquem assim:

O

constitucionalismo

movimento
americana

que
e

nasce

representa

com

francesa.

Por

as
se

um

constituies

tratar

de

uma

ascenso burguesa ao poder, a constituio se

preocupa

em

assegurar

direitos

garantias

fundamentais, criando, nas palavras do Ministro

Gilmar Mendes, o Estado passivo, que acreditava
na

liberdade

como

instrumento

para

alcanar

situaes justas e equilibradas.

Ento vejam, hoje a gente no fala em reviso

judicial? Foi at questo da prova de Procurador do
Estado. Agora imaginem falar em reviso judicial nessa
poca. Era uma burguesia que tinha chegado ao
poder

num

medieval

movimento

opressor .

contrrio

Estado

no

ao
se

Estado

metia

em

hiptese alguma no contrato, ento imagina falar em

reviso

naquela

manifestao

de

poca.

vontade.

Estado
A

assistia

manifestao

a
de

vontade

livre

alcanava,

nessa

viso,

uma

situao de igualdade.

Anotem a:
O

efeito

do

constitucionalismo

liberal

no

direito civil foi a criao dos chamados cdigos

oitocentistas,

que

eram

profundamente

patriarcais, liberais, individualistas, burgueses e

patrimonialista.

Por que patrimonialista?

Porque

um

dos

pilares

da

liberdade

respeito propriedade, ento, a propriedade tinha

que ser respeitada aqui de um modo absoluto para
sedimentar essa conquista burguesa que foi o
acesso

ao

poder

poltico.

poder

poltico

burguesia no possua. At a revoluo francesa a

burguesia

possua

um

poder

econmico ,

os

comerciantes na frana tinham muito poder econmico,

mas no tinham o acesso ao poder poltico.
Ento,
burguesia

chegou
rica

ao

poder

naquela

poca

sem

poder

poltico,

que

uma

estava

absolutamente insatisfeita. A gente est falando de

quem, se fosse hoje?

A gente est falando de Casas Bahia, de Banco

Ita,

de

operadoras

de

telefonia.

Essa

era

burguesia na poca, os banqueiros e os grandes

empresrios chegam ao poder.
Se eles chegam ao poder, qual a primeira
preocupao

deles?

Permanecer,

claro,

estabelecem esse engessamento estatal.

Acontece que essa liberdade para negociar
logo

se

percebeu

que

seria

uma

liberdade

meramente formal, mas no substancial. E o que a

gente tem num segundo momento constitucional?
O segundo refl exo no direito civil ocorre com
o constitucionalismo social, que foi a interveno
do Estado na ordem econmica e social.
O direito econmico cai na prova da Magistratura
Federal e uma matria extremamente importante e
que tinha que cair em todos os concursos. A leitura
econmica do direito hoje uma realidade do
Estado social interventor , ns temos um captulo na
Constituio que trata da ordem econmica art 170.

Anotem a o que acontece no segundo momento:

No segundo momento, do constitucionalismo
social, o Estado percebe que a liberdade absoluta
s possibilita uma isonomia formal, a impor uma
interveno

para

um

tratamento

desigual

de

sujeitos em posio de desigualdade, atingindo a

isonomia substancial ou material, que um dos
princpios

constitucionais

principais

hoje

do

direito civil.
Na viso do Ministro Gilmar Mendes o Estado
passa a ser ativo e promocional do bem-estar
econmico e social.

As grandes teorias econmicas surgem a dessa

discusso.
um paralelo com os direitos fundamentais
de segunda gerao ou dimenso. melhor se
falar

em

gerao

dimenso
d

do

que

impresso

em

de

gerao,

que

pois

anterior

desapareceu com o surgimento da seguinte, mas

no isso, pois na verdade so trs momentos,
trs dimenses de uma mesma realidade, uma
viso

espiral

do

direito

constitucional .

Elas

convivem, pois a primeira gerao est relacionada

aos direitos de liberdade, a segunda aos direitos
de

igualdade

terceira

aos

direitos

de

solidariedade.
Ento, quando surge a segunda dimenso de
direitos humanos, se estabelece no a superao
da primeira dimenso, que a liberdade, mas sim
a sua mitigao. Por isso que melhor falar em

dimenso ao invs de gerao, porque voc no acaba

com a liberdade, mas apenas a mitiga, pois antes ela
era considerada de forma absoluta e agora no mais.
Hoje ns podemos falar em direitos de quarta
e at de quinta dimenso. H quem traga entre
esses direitos o direito de ser feliz.
Eu particularmente acho que o direito de ser
feliz

vai

mais

alm,

est

correlacionado

ao

princpio da dignidade da pessoa humana . Querem

ver um exemplo?
O

sujeito

que

pesa

280

quilos

no

tem

recomendao mdica para fazer a cirurgia de reduo

de estmago. Voc pode dizer que o direito a ser feliz
embasa

que

Estado

promova

cirurgia

nesse

indivduo.
O

mesmo

transexual

se

para

pode

falar

medicina

do
o

transexual .

sujeito

que

tem

tendncia automutilao. O transexual o sujeito

que tem a convico psicolgica e social de que
pertence ao sexo oposto ao biolgico . Esse sujeito
tem tendncia mutilao ou ao suicdio. Ento,
esse

sujeito

precisa,

para

resolver

sua

personalidade, adequar-se a seu fentipo.

Eu

estou

convicto

que

os

animais

titularizam

direitos, mas isso uma discusso que ainda vai dar

muito o que falar. Essa questo j discutida na

Alemanha e o Daniel Sarmento vai lanar um livro

agora sobre direitos humanos e um dos artigos sobre
o direito dos animais.
Hoje h um acrdo do STJ que d a entender
que

comea

existir

algum

tipo

de

proteo

direta aos animais (e no meramente indireta,

com base numa viso antropocntrica do direito
ambiental). Proteo indireta j existe, atravs de
limitaes ao atuar humano , mas agora comea a se
falar em proteo direta.
O

Antnio

Pereira

de

Azevedo

critica

personalismo tico kantiano (s o homem vale),

por

exemplo,

ele

fala

que

essa

idia

de

que

apenas o homem titular de situaes jurdicas

uma ideia egosta e que ignora uma premissa, no
sentido

de

que

vida

para

alm

da

vida

humana . O que diferencia o ser humano dos

animais?
A racionalidade. E a racionalidade o nico
elemento para a titularizao de direitos? Porque
se a racionalidade for o nico elemento, como
que

fi ca

direito

do

recm-nascido?

os

um

alienados mentais?
Eu

tenho

uma

fi lha

de

cinco

meses

cachorrinho de um ano e meio. Quem tem mais

racionalidade?

cachorrinho

muito

mais

esperto.

Ento,

so

dois

seres

vivos

sem

racionalidade.
Ento ele coloca: a racionalidade no pode ser
o

nico

pressuposto

para

titularidade

de

direitos. A simples coexistncia social deve ser

um fator.
Ento, alguns direitos deveriam ser estendidos
ao

animal,

como,

por

exemplo,

direito

integridade fsica. No um dever de voc no

agredi-lo, mas sim a titularidade de um direito
dele de no ser agredido, porque um ser vivo,
um ser relacional , que se relaciona com o homem, e
dotado ainda de um esboo de racionalidade em alguns
casos. Existem seres vivos que no se relacionam
com o homem, como as plantas, e existem seres
vivos que se relacionam, como o cachorro.
O debate : quando a lei probe que o ser
humano maltrate um animal, ela est atribuindo
direitos ao animal de no ser maltratado, ou est
apenas criando limitao ao homem para evitar
que a maldade dele inviabilize a prpria relao
social?
O que se defende a titularidade do prprio
direito pelo animal. claro que essa titularidade
seria

de

exemplo,

direitos
no

compatveis
teria

como

com
ele

ele,

por

exercer

pessoalmente, ento voc criaria, a exemplo do

que

acontece

com

os

ndios

no

integrados

socialmente, uma representatividade.

Voltando ao nosso ponto, qual vai ser o efeito no

direito civil? Anotem a:
O

efeito

do

constitucionalismo

social

no

direito civil ser o surgimento de um processo de

descodifi cao,

perdendo

cdigo

civil

sua

posio de constituio do direito privado.

O Lus Roberto Barroso coloca que a velha

diviso entre o direito pblico e privado uma
diviso que fi ca bem ntida na primeira fase da
evoluo, porque a Constituio tratava de direito
pblico,

de

direito

fundamental

do

Estado,

enquanto que o cdigo civil tratava de situaes

particulares.

Agora,

no

segundo

momento

Constituio interventora passa a tratar de temas

que so do direito privado . Ento, no fi ca mais
to

ntida

separao,

razo

por

que

alguns

autores falam em publicizao do direito privado

e outros falam em privatizao do direito pblico .
A tendncia da doutrina hoje dizer que no
aconteceu
acontece

nem
hoje

uma

que

coisa

nem

direito

outra.

pblico

que

direito

privado vivem uma nova realidade . A Constituio

no mais uma estrutura de criao estatal. A

Constituio

hoje

tem

preocupaes

sociais.

Ento, a Constituio trata sim de questes que

so privadas, uma nova perspectiva do direito
pblico.

Hoje

existem

no

mais

mais

uma

separao,

compartimentos

representando

pblico

entrelaamento

entre

distantes

privado,

pblico

no

privado .

um
Um

relacionamento que no existia na primeira fase,

um

relacionamento

segunda

fase

completamente

na

que
que

comea
vai

terceira

se
fase

existir

na

intensifi car
com

ps

positivismo.
Ento, anotem a:
O direito civil, ainda no constitucionalismo
social,

passa

espalhar-se

em

inmeras

leis,

criando a denominada era dos estatutos.

Nada disso aqui teoria pura, s pegar o cdigo

civil que voc vai observar isso. O direito civil antes
estava calcado no cdigo e com a interveno do
Estado, essa interveno se fez por leis, ento o
direito civil foi fragmentado , houve a fragmentao
legislativa e surgiram inmeras leis civis, cada uma
cuidando de um tema setorial. Ento surgem os
estatutos (consumidor, locao, bem de famlia,
menor, idoso etc).

Com essa fragmentao surge outro problema ,

que at foi questo da especfi ca do MP de Minas, que
a crise do direito civil. A pergunta do prova foi: o
que consiste a crise do direito civil?
Crise do direito civil o seguinte: quando o
cdigo civil absorvia todas as relaes civis, voc
podia dizer que o cdigo civil tinha princpios e
tinha

caractersticas

prprias

unidade

sistemtica. Quando o direito civil, em face do

dinamismo das relaes sociais e da interveno
do Estado nelas, est fragmentado, espalhado em
vrias leis, cada lei passa

a conter princpios

prprios, e se cada estatuto contm princpios

prprios, eu pergunto: quais so os princpios de
direito civil? O direito civil no tem mais uma
unidade

sistemtica.

Alguns

autores

chegaram

anunciar a morte do direito civil.

Ento, na verdade, essa crise do direito civil
vai ser solucionada no terceiro momento, a partir
do

ps-positivismo. Com

ps-positivismo

vo

nascer na Constituio clusulas gerais, conceitos

indeterminados

haver

normatizao

(coercitividade, obrigatoriedade) dos princpios .

Ento,

normatizao

responsvel

pelo

dos

princpios

restabelecimento

da

vai

ser

unidade

que o direito civil tinha na poca da codifi cao

(do liberalismo constitucional) .

Ento, todas essas leis civis passam agora a

ter sim princpios comuns, que so os princpios
constitucionais.

Ento,

dignidade

pessoa

da

quando

voc

humana,

fala

voc

em
est

reunifi cando todo o sistema privado.

A teoria do dilogo das fontes uma quarta
maneira

de

voc

solucionar

confl ito

entre

regras, e no tem nada a ver com isso que ns

estamos

falando

aqui

(infl uncia

dos

diversos

momentos do constitucionalismo sobre o direito

civil).
Como o sistema foi fragmentado, voc no
pode

mais

cronologia
confl ito

falar
e

em

entre

apenas

em

hierarquia

leis,

especialidade,
para

porque

se

em

solucionar
sistema

est

fragmentado, voc vai ter diversas situaes em

que

duas

aplicveis

leis
ao

em

mesmo

tese

so

fato .

potencialmente

Exemplo:

relao

de

consumo pode ser solucionada pelo CDC ou pelo

CC/02, em alguns casos. Num contrato de transporte a
clusula de no indenizar relevante? Num contrato de
transporte, o fato de terceiro culposo exclui o nexo
causal? O fato de terceiro culposo no contrato de
transporte no exclui o nexo causal art 735 do
CC/02 e tem a smula 187 do STF tambm. No CDC
o fato de terceiro exclui o nexo causal? Exclui, art
14.

Moral

da

histria,

que

melhor

para

consumidor no contrato de transporte? O CC/02.

Ento, pela teoria da especialidade voc teria que

aplicar o CDC, mas no isso que ocorre. Logo, eu
acabei de provar que na prtica o princpio da
especialidade

no

sufi ciente

para

solucionar

todas as situaes de confl ito entre regras. Ento,

estando diante de confl itos entre normas-regras
voc

no

os

especialidade,
princpio

soluciona
quando

norteador,

pelo

princpio

vulnerabilidade

como

ocorre

na

da

relao

consumerista.
Se a vulnerabilidade o princpio norteador,
voc

no

pode,

em

detrimento

do

vulnervel,

aplicar a lei menos benfi ca, no caso o CDC. A o

que voc faz?
Busca no cdigo civil a soluo para o caso
concreto.
E se a soluo do CDC for a melhor?
Ento voc aplica o CDC, isso dialogar . um
dilogo

harmnico,

um

dilogo

sistemtico

de

harmonizao dessas leis em prol de um objetivo

comum, que tutelar esse vulnervel.
Querem ver outro exemplo?
Prescrio decadncia acidente em nibus. Qual
era o prazo de prescrio no cdigo anterior?
Responsabilidade civil no cdigo de 16 estava
sujeita a vinte anos, que era o prazo geral. S que

o CDC fala em cinco anos na hiptese de fato do

servio. O que que o STJ vinha fazendo?
Ele vinha aplicando o CC, s que ao invs de ser
macho e falar que o CC era melhor, ele inventava
subterfgios atcnicos para explicar a aplicao. Toda
a doutrina j dizia que tinha que aplicar o CC
porque ele era melhor e pronto. Isso dilogo.
Ento, o que aconteceu agora?
O CC passou a ser pior, porque o prazo de 3
anos. Ento, o que que eles tm que fazer?
Esquecer o CC e aplicar o CDC, aplicar o prazo de
cinco anos do CDC. Posso fazer isso?
Posso, isso dilogo das fontes.
Qual a diferena para a teoria dos vasos
comunicantes?
Na teoria dos vasos comunicantes voc est
solucionando

interdisciplinar

confl ito
de

com

uma

princpios,

viso
tcnica

principiolgica, e no de regras . Agora, a principal

diferena que os vasos comunicantes uma
teoria constitucional. A teoria dos dilogos uma
teoria

para

solucionar

confl itos

de

leis

civis,

notadamente o confl ito entre o CDC e outras leis

que tambm tratem, em tese, desse fato social
que a relao de consumo.

Se for perguntado para vocs em que consiste o

dilogo das fontes, o ponto de partida : uma nova
forma de soluo de confl itos de leis.

Vamos anotar isso:

O dilogo das fontes consiste em nova forma
de solucionar confl itos entre regras civis, que
muitas vezes no sero resolvidos pelos critrios
tradicionais da especialidade, cronologia e hierarquia,
a partir da constatao de que o sistema civil est
fragmentado.
Exemplo:

prescrio

CDC

trata

de

prescrio? Trata. Ele conceitua prescrio? No.

O CC conceitua? Conceitua. Ento, dentro de um
dilogo

de

coerncia

cientfi ca

voc

tem

que

buscar no CC o conceito de prescrio , sob pena de

incoerncia, sob pena de voc aplicar o instituto civil
de prescrio de uma forma em A pelo CC e aplicar
diferente

em

sistemtico

B
de

C.

Ento

coerncia

chama-se

dilogo

cientfi ca,

de

harmonizao.

Coloquem a o exemplo de dilogo no STJ:

A responsabilidade civil no CC/16 estava sujeita ao
prazo de vinte anos, ao passo que o art 27 do CDC se
refere a cinco anos. O STJ aplicava, nas relaes de

consumo o prazo do CC/16. Hoje, no entanto, deve ser

aplicado o prazo de cinco anos do art 27 do CDC, uma
vez que a relao de consumo gravita em torno do
princpio da vulnerabilidade.

dilogo

demais

das

critrios

fontes

no

tradicionais

acabou
para

com

os

soluo

de

confl itos, importante que isso seja dito. Um

exemplo

disso

redibitrio

vcio

que

CC

redibitrio

trata
tambm

de

vcio

est

no

CDC, onde os prazos so diferentes. S que a ns

temos que tomar cuidado, porque o art 445 do CC
estabelece que se o vcio, por sua natureza, s
puder ser conhecido mais tarde, o prazo conta a
partir do conhecimento, mas desde que o vcio se
revele dentro do limite de 180 dias ou um ano . No
CDC no existe essa limitao, ento no CDC o
vcio pode revelar-se a qualquer momento, ento
aqui voc no vai fazer o dilogo, porque seno
voc vai prejudicar o vulnervel.
Hoje imprescindvel que vocs conheam o que
vem a ser clusulas gerais. Clusulas gerais no
exerccio de achismo e nem de ativismo . O juiz
que diz que o contrato nulo por ferir a boa f
objetiva tem que ter sua sentena anulada por
falta de fundamentao.

Como

diz

Lus

democrtico

das

Roberto

Barroso,

clusulas

gerais

controle
est

na

fundamentao, a partir da argumentao jurdica. Se

voc no argumentar dizendo em que contexto o
pacto

social

aventado

no

se

adqua

quele

modelo de conduta social em concreto, voc no

permite o controle daquela deciso . Dizer que fere
a boa f objetiva a mesma coisa que no dizer
nada, porque a boa f uma clusula geral que
para ser realizada depende de uma argumentao.
A

Claudia

privado

Lima

tripartite,

Marques
que

fala

enxergar

em

direito

direito

privado como sendo o direito do consumidor, o

direito de empresa e o direito civil do cdigo civil,
ou seja, relao empresria , direito de empresa ;
relao

de

consumo,

direito

do

consumidor;

cdigo civil para as relaes que ela chama de

entre iguais.
Nada impede que entre duas pessoas jurdicas haja
uma violao do equilbrio econmico do contrato, que
haja uma situao de leso, a leso se aplica tambm
s pessoas jurdicas.
Hoje,
defender

se

algum

uma

tese

advogado
de

de

princpio

da

empresa

quiser

autonomia

da

vontade, ter que ter muito cuidado para no se apegar

a

uma

tese

cafona,

pois

direito

civil

contemporneo j ultrapassou essa fase de no

interveno do Estado na autonomia da vontade .

Para defender a sua tese, no mnimo o advogado ter
que comear falando assim: tenho absoluta convico
de que a vontade no um valor absoluto, tenho
absoluta

convico

de

que

Estado

hoje

um

Estado interventor, quando necessrio, na ordem

econmica e na ordem social , tenho absoluta certeza
que o equilbrio econmico e o respeito isonomia
social

representam

princpios

que

formam

alicerces do direito contratual , entretanto, nesse

contrato em particular, o meu cliente no feriu a boa f
objetiva, no feriu a funo social, e, portanto, agiu em
igualdade jurdica contratual.
Quando
autonomia

voc
da

vem

vontade,

com

um

parece

discurso

que

voc

de
est

confessando que tem o desequilbrio, mas est

tentando proteger o desequilbrio em nome dessa
amarra que a autonomia da vontade, o pacta
sunt servanda. Ento, no esse o caminho atual
do

direito

civil

contemporneo.

Voc

tem

que

confessar a possibilidade de interveno estatal e

apenas negar que aquele caso concreto um caso
concreto sujeito interveno.
Com relao ao instituto da leso, tem uma
particularidade,

ou

quando

negcios

houver

seja,

voc

jurdicos

vai

aplic-la

bilaterais .

estado de perigo se aplica em qualquer relao

obrigacional. Tambm preciso que o destinatrio

da manifestao de vontade conhea o estado de

perigo em que se encontra o declarante dolo de
aproveitamento (dispensado na leso).

Terceiro

momento

do

constitucionalismo .

Anotem o seguinte:
Com a segunda guerra mundial, a tcnica do
positivismo jurdico se revela insufi ciente, j que
diversos atos de barbaridade foram praticados em
nome da lei, atravs da tcnica da subsuno
(adequao do fato norma).

Hitler pegou normas incompatveis com a natureza

humana, mas como o positivismo jurdico imparcial,
permitiu-se que essa realizao do fato na norma, essa
subsuno do fato norma, criasse solues injustas.
Por exemplo: se o positivismo dissesse que era possvel
matar

judeus,

ciganos

homossexuais,

no

havia

qualquer problema no extermnio dessas pessoas. O

positivismo,

ento,

humanstica

do

nasceu

no

direito.

clusula

fazia
Ento,

geral,

uma
devido

nasceu

fi ltragem
a

isso,

ideia

de

principiologia normativa. Surgiu a necessidade de

voc criar instrumentos jurdicos diferentes da
tcnica hermtica.
Continuem a com a anotao:

efeito

consiste

na

desse
criao

momento
de

uma

ps-positivista
nova

tcnica

legislativa denominada como clusula geral, que

consiste na previso de um valor, a partir do qual
o magistrado ir construir a soluo que reputar
mais adequada para o caso concreto.

Alguns chegam a dizer que se trata de um

ativismo,

mas

ativismo

no

signifi ca

uma

autorizao para o cometimento de excessos.

Anotem:
Transfere-se para o Judicirio uma mobilidade
e

uma

fl exibilidade

na

entrega

jurisdicional,

sendo essa tcnica posteriormente adotada pelo

CC/02.

Humberto Teodoro Jnior fala que a clusula

geral coloca em risco o princpio constitucional da
segurana jurdica, porque nela voc s tem um
valor (boa f, funo social etc) e voc no tem uma
soluo para o caso concreto, que ser dada pelo
juiz; o que signifi ca dizer que o fato social no
sucede a soluo, e quando a soluo vem depois
do fato social, voc no tem segurana.

Mas essa uma tcnica que surgiu porque era

muito pior a segurana da tcnica fechada, vejam
que Hitler usou o positivismo para justifi car as
atrocidades que ele cometeu.
O positivismo do Kelsen era muito bom, mas
ele foi desvirtuado, e como ele foi desvirtuado,
ele precisou se adequar a essa realidade , ou seja,
criando uma nova tcnica, ainda que o preo disso
seja a incerteza, seja a insegurana. Ento, ns
vivemos

sim

insegurana,

uma
mas

era

da

ativismo

incerteza

da

(proporcionado

por

clusulas gerais, princpios com fora normativa e

conceitos

indeterminados)

no

sinnimo

de

arbitrariedade, discricionariedade no sinnimo

de arbitrariedade, por isso a grande importncia
do

controle

dessa

deciso

judicial

atravs

da

argumentao.

Ento, fechem assim:

Segundo Lus Roberto Barroso, a utilizao
das clusulas gerais no uma autorizao para o
arbtrio,

sendo

argumentao

jurdica

instrumento de controle das decises judiciais, na

medida em que ela integrar a fundamentao.

As grandes questes principiolgicas hoje so

decorrentes da doutrina e jurisprudncia alems.
Essa

discusso

de

as

normas

constitucionais

serem aplicadas ou no s relaes privadas

pacfi ca?
Para o direito civil , para o direito civil, a
aplicao da Constituio s relaes privadas
um fato incontroverso.
Isso seria a horizontalizao?
A horizontalizao controverso . No direito
civil constitucional no se fala nessa divergncia, o
Tepedino nem aborda essa divergncia.
Na Alemanha se admite a aplicao horizontal?
No,

na

Alemanha

se

admite

aplicao

mediata, no a horizontal.
E nos USA?
Tambm no se admite.
O Brasil aplicou imediatamente, naquele caso
famoso l do CADE, do associado que foi expulso e
ao

ser

expulso

fi cou

sem

receber

os

seus

honorrios l de direitos autorais, tudo revelia

do devido processo legal . Foi deciso da 2 Turma.
E aquele caso do jornal l na Alemanha, onde um
grande jornal proibiu as bancas de venderem um jornal
em que tinha uma questo nazista no meio? Nesse caso

eles

aplicaram

horizontalizao,

imediatamente,
mas

nesse

caso

diretamente
foi

apenas

a
um

precedente.
O tribunal alemo admite a aplicao, desde
que

tenha

mediata),

interveno

porque

democrtico,

faz

porque

se

da

parte
voc

lei
do
no

(aplicao
princpio
fi zer

essa

mediao pelo legislativo, voc est admitindo a

realizao de construes para os confl itos sociais
pelo

Poder

Judicirio,

representao

social

quando

na

democrtica

verdade
est

a
no

Congresso .
O Professor Walter Shuenquener vai lanar um livro
que vale a pena vocs adquirirem, que vai tratar do
princpio da confi ana. A ideia dele a aplicao de
todas essas teorias civis no direito pblico e isso uma
discusso

hoje

do

direito

alemo.

Ele

discute,

por

exemplo, no venire contra factum proprium, qual

vai ser o fundamento para a aplicao do princpio
da confi ana no direito pblico. L ele traz vrias
teorias, h quem fundamente na boa f objetiva,
h quem fundamente no estado de direito.
Exemplo que caiu na prova da Magistratura do
Estado: se havia responsabilidade do Estado na
hiptese de furto de um carro que est no vaga
certa.

Tem

gente

que

diz

que

no

responsabilidade, porque quando voc paga os

dois

reais

voc

est

remunerando

ente

da

federao para a utilizao do bem pblico, e no

pela segurana.
A

eu

pergunto:

delegatrio

cria

na

essa

gente?

segurana
Ou

ele

que

cria

uma

expectativa de segurana?
Se ele cria uma expectativa de segurana, a
frustrao dessa expectativa um ato ilcito e vai
gerar

ressarcimento.

Ento

princpio

da

confi ana na relao de direito administrativo.

Ento,
analisada

essa
no

possibilidade

uma

direito
ou

no

boa

questo

pblico,
da

para

que

aplicao

da

ser

seria

boa

objetiva no direito pblico.

S que com base no estado de direito, o estado
de direito impe que o Estado esteja limitado no
seu atuar pela Constituio . Ora, se o Estado no
arbitrrio, se o Estado de direito, o Estado no
pode nutrir no particular uma confi ana e frustrar
essa confi ana. Ento a boa f objetiva faz com
que

estado

de

direito

seja

tambm

para

justifi car o princpio da confi ana. Vale a pena ler o

livro dele.