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INTRODUO
1.
Alguns aspectos gerais da Conveno da Haia sobre os aspectos civis do
sequestro internacional de menores e o direito brasileiro
A Conferncia da Haia para o Direito Internacional Privado uma organizao
internacional de carter governamental que se dedica, primordialmente, codificao de
normas relativas ao direito internacional privado. Essas normas servem tanto aos pases
membros quanto aos no membros da organizao. uma instituio centenria, tendo
iniciado suas atividades, ainda que de forma no permanente, em 1893, e hoje tem como
um de seus focos principais a proteo da infncia no plano internacional, por meio da
elaborao de convenes e acompanhamento de sua aplicao pelos Estados-membros.
Uma das convenes de maior destaque - seja pelo seu tema, seja pelo elevado nmero de
pases que a adotaram - a Conveno da Haia sobre os aspectos civis do sequestro de
Artigo publicado na Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, v. 14, p. 117-137, 2012.
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menores, de 1980,2 que entrou em vigor em 1983, e pela ltima atualizao conta hoje
com 87 pases contratantes.3
O tema da proteo criana inclui-se no mbito da proteo dos direitos humanos. Sua
regulamentao, mesmo nos aspectos privados, no perde de vista este vis, ligado aos
direitos fundamentais. Nesta rea, as fronteiras do direito internacional privado e pblico
se diluem e se misturam aspectos pblicos e privados. O DIPr e sua tcnica podem ser
entendidos como integrantes do sistema de proteo dignidade da pessoa humana, e a
proteo infncia o seu maior exemplo.
Em seu curso geral da Academia de Direito Internacional da Haia, Erik Jayme se props a
tratar de um tema ambicioso: a questo da identidade cultural e da integrao em um
mundo posmoderno. 4 Nesse contexto, duas foras opostas vivem em permanente duelo: a
vontade de integrao econmica dos Estados versus o respeito identidade cultural do
indivduo. Desta forma, a ideia dos Estados caminharem cada vez mais em direo a uma
unio, por fora das questes econmicas, em especial na Europa, mas tambm por fora
da globalizao, se contrape fragmentao que permeia a vida do indivduo que carrega
sua identidade cultural quando se movimenta no contexto deste ambiente global. Nesse
ambiente diversificado, e muitas vezes em choque, para Erik Jayme o que distingue a
cultura jurdica contempornea o papel primordial dos direitos do homem,5 gerando
uma reaproximao do Direito Internacional Pblico com o Direito Internacional Privado.
A Conveno da Haia sobre os aspectos civis do sequestro de menores quer garantir o
retorno imediato da criana retirada ilicitamente do Estado de sua residncia habitual,
designando como competente os juzes da residncia de origem para cuidar de todos os
aspectos relativos autoridade parental. Com isso, para Erik Jayme, a Conveno pode ser
citada como um exemplo de proteo da identidade cultural, porque favorece, de maneira
obrigao assumida pelo pas no plano internacional. O papel exercido pela AGU
representa um grande diferencial do Brasil em relao a pases que no prestam
assistncia jurdica nos pedidos de restituio, tornando os pedidos mais custosos e mais
difceis. Outra novidade o surgimento de uma nova figura chamada de Juiz de Enlace, um
representante do Poder Judicirio que procura coordenar e orientar os esforos dos
magistrados do pas e ao mesmo tempo servir de ponte com a Conferncia da Haia em
reunies especializadas, e em contatos com juzes de outros pases.11
Um aspecto pouco conhecido da justia federal o papel que a mesma desempenha nos
casos de restituio internacional de menores. Tradicionalmente sem competncia para
os casos de direito de famlia, afetos justia estadual, a justia federal tem competncia
para cuidar dos casos de restituio de menores por fora do artigo 109, I e III, da
Constituio Federal, pois as aes de restituio so fundadas em tratado internacional.
Por isso, embora os pedidos de guarda sejam da alada da justia estadual, a justia federal
atrai para si o julgamento das aes de guarda quando houver um pedido de retorno com
base na Conveno da Haia. Essa situao, que causou bastante celeuma por alguns anos,
foi pacificada pelo STJ no julgamento do conflito de competncia n. 100.345. Neste caso, o
M. Luis Felipe Salomo, em voto cuidadoso e sensvel aos aspectos especiais da situao,
decidiu que por estar demonstrada a conexo entre a ao de busca, apreenso e
restituio com aquela que cuidava da guarda, ambas, em face de seu objeto comum,
precisavam ser reunidas, para evitar decises conflitantes e incompatveis entre si. E na
linha j clssica da via atrativa da Justia Federal para as causas em que haja disputa com a
justia estadual, decidiu que a reunio deveria ser nesta ltima, por conta da disposio
constitucional acima citada.
A regra geral a da pronta devoluo da criana ao pas requerente o da sua residncia
habitual anterior subtrao para que sua rotina no sofra excessiva interrupo pela
ao unilateral do subtrator. No entanto, h um elenco pequeno de excees que
autorizam o pas requerido a negar a devoluo, as quais dependem da produo
cuidadosa de provas para seu enquadramento, e que por conta disso podem retardar o
proferimento de uma deciso final sobre o pedido, que segundo a Conveno deveria
ocorrer em um prazo de seis semanas da subtrao. 12
A Conveno da Haia possui uma rede internacional de juzes de Enlace, que comeou a funcionar
em 1998. Esses juzes, designados por cada pas, atuam como um canal de comunicao entre os
juzes locais e os dos outros Estados, de modo a facilitar o cumprimento da conveno. No Brasil, a
Desembargadora Federal do Tribunal Federal da 1a. Regio, Monica Sifuentes, exerce esse papel.
Para maiores detalhes, ver SIFUENTES, Monica, Sequestro interparental: a experincia brasileira
na aplicao da Conveno da Haia de 1980, in Revista da SRRJ, Rio de Janeiro, n. 25, p. 135-144,
2009.
12 Artigo 11. As autoridades judiciais ou administrativas dos Estados Contratantes devero adotar
medidas de urgncia com vistas ao retomo da criana. Se a respectiva autoridade judicial ou
administrativa no tiver tomado uma deciso no prazo de 6 semanas a contar da data em que o
pedido lhe foi apresentado, o requerente ou a Autoridade Central do Estado requerido, por sua
prpria iniciativa ou a pedido da Autoridade Central do Estado requerente, poder solicitar uma
declarao sobre as razes da demora. Se for a Autoridade Central do Estado requerido a receber a
resposta, esta autoridade dever transmiti-la Autoridade Central do Estado requerente ou, se for
o caso, ao prprio requerente.
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Brasil, e fez um pedido autoridade central alem de retorno da criana, o que gerou a
ao movida em Pernambuco pela Advocacia Geral da Unio. Ao mesmo tempo, a me
moveu uma ao de guarda na justia estadual, obtendo uma liminar para a guarda da
criana. Na deciso de 1. Grau do Juiz Federal foi decidido que a transferncia definitiva
da criana para o Brasil fora ilcita, pelo que, nos termos da Conveno da Haia, a pronta
restituio se impunha, sendo incua a deciso da justia estadual brasileira concedendo a
guarda me. Cabe lembrar que, segundo a Conveno da Haia, o nico judicirio
competente para decidir sobre a guarda o do pas da residncia habitual do menor, o que
torna a justia estadual de Pernambuco incompetente para determinar a guarda em favor
da me. Por ocasio da apelao, a sentena foi mantida de forma parcial, mas apenas para
retirar da sentena a parte relativa modificao do assento de nascimento. Com isso, o
retorno da criana era iminente. Todavia, com os recursos especial e extraordinrio
admitidos, parece que a criana ainda permanece no Brasil, embora no haja indicao da
existncia de medida cautelar a dar aos mesmos o efeito suspensivo. Os recursos especiais
foram interpostos pela Defensoria Pblica da Unio, em prol do menor e da genitora da
criana.
H vrios pontos interessantes que podem ser levantados neste caso, a comear por uma
questo de ndole estritamente processual. Discutiu-se se a atribuio do STJ para casos
similares caberia 1. seo, por conta da questo do tratado que regula a matria, ou 2.
seo, por ser um caso de famlia. Sobre esse ponto, decidiu a Corte Especial que a
competncia era da 1. seo, como se verifica na ementa do agravo regimental
mencionado.
No mrito, a discusso no REsp gira em torno do dilema do Tribunal em, de um lado,
assegurar o pronto cumprimento dos ditames da Conveno da Haia a pronta devoluo
do menor quando for o caso de uma reteno ilcita, nos termos do artigo 1., a, 16- e, de
outro lado, fazer respeitar o direito da parte r de contestar o pedido com a ocorrncia de
uma das excees previstas, em especial a do artigo 13, b, quando houver perigo para a
criana. Com isso, ao invs de permitir a volta da criana de plano, o juiz deveria seguir
com a instruo probatria, e permitir a produo de provas para que se pudesse definir a
ocorrncia ou no de situao descrita no artigo 13, b, ainda que isso signifique o
desrespeito aos prazos previstos na Conveno.
Ao final prevaleceu o entendimento de que era necessria a dilao probatria, to
somente para que a percia psicolgica fosse realizada, razo porque os Recursos Especiais
foram parcialmente providos.
Comentrios da deciso
A deciso do STJ procura compatibilizar o respeito obrigao de assegurar o pronto
retorno da criana, assumida pelo Brasil com a internalizao da Conveno da Haia, e dar
interpretao autnoma ao princpio do melhor interesse da criana. Ressalta ser uma das
caractersticas da Conveno, apesar de sua forte disposio de promover a volta imediata
da criana que foi ilicitamente transferida, a de no perder de vista a preocupao com o
bem estar do menor, sempre tendo em conta o seu equilbrio emocional e a integridade
fsica, o que se revela ao permitir a prova de situao que impea o retorno no artigo 12 e
13.
Ao mesmo tempo em que destaca a importncia da represso aos casos de sequestro de
menores pelos prprios pais, um mal a cada dia mais comum do movimento de
globalizao das famlias, o STJ quer efetuar uma interpretao do princpio de proteo
ao menor que se coadune com os valores do sistema jurdico brasileiro.
Uma observao interessante que o Relator, M. Paulo Alcides, faz questo de sublinhar a
de que aqueles que se mudam para outros pases e, portanto se beneficiam desse novo
mundo sem fronteiras para escolher livremente o seu estilo de vida, no podem depois
pretender manter suas regras de origem quando a situao no pas estrangeiro se revela
incomoda. Por isso, precisam aceitar viver sob a gide de diplomas internacionais que
regulam a matria. que a Conveno da Haia uma via de mo dupla e visa a coibir
transferncias ilcitas para o Brasil e a subtrao de crianas do Brasil para o exterior,
dando tratamento isonmico a todas essas situaes.
No entanto, sob o prisma do caso concreto e analisadas as provas acostadas, verificou o
Tribunal que para atender ao princpio do melhor interesse da criana era necessrio
proceder percia psicolgica requerida, para evitar um julgamento que poderia nas suas
palavras ensejar uma prestao jurisdicional equivocada. Note-se que o Tribunal recusase a decidir levando em conta apenas a celeridade exigida pela Conveno, e agrega s
suas razes a contrariedade que a manuteno da deciso do Tribunal Regional Federal
da 5. Regio traria s normas processuais vigentes. Tampouco permitiu que se
efetuassem todas as provas requeridas, preocupado que estava com o lamentvel atraso
do julgamento do caso, que j perdura por mais de quatro anos.
O dilema enfrentado pelo STJ no incomum em outras jurisdies. Talvez a questo
enfrentada seja uma das mais tormentosas nos casos da Conveno da Haia, ante a
necessidade de equilibrar-se a celeridade na devoluo, com a dilao probatria, sempre
demorada, para apurar se um dos casos excepcionais em que a devoluo
desaconselhada.
Nota-se a importncia que o STJ d aos casos de famlia, a ponto de ignorar um dos
cnones de sua atuao, a proibio de se reexaminar a prova dos autos, j sumulada
desde o incio dos trabalhos do tribunal. Ora, evidentemente que salta aos olhos que neste
caso a smula 7, que no permite o recurso especial para simples reexame de prova foi
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desconsiderada na sua totalidade em prol do interesse do menor. Neste caso, o STJ atuou
com um tribunal de 3. instncia e sopesou a prova a seu bel prazer em dissonncia com
sua jurisprudncia majoritria a esse respeito, em que pese a excepcionalidade dos casos
da Conveno da Haia.
Atualmente h casos na Europa em que decises de retorno de tribunais nacionais em
casos da Conveno da Haia esto sob o escrutnio da Corte Europeia de Direitos
Humanos, sob o fundamento de que a devoluo fere o princpio do direito vida em
famlia, protegido pelo artigo 8. da Conveno Europeia de Direitos Humanos.17
No caso NEULINGER AND SHURUK v. SWITZERLAND (Application no. 41615/07)18,
julgado em 2010, na Corte Europeia de Direitos Humanos - CEDH, discutia-se uma deciso
do Tribunal Suo que ordenara o retorno de uma criana para Israel. A deciso de
primeira instncia, em vista das provas apresentadas, havia entendido que a criana no
deveria retornar a Israel por conta da ocorrncia da hiptese do artigo 13, b (como alis se
discute no caso julgado pelo STJ), mas essa deciso foi reformada pelo Tribunal Superior,
que ordenou o retorno da criana. Dessa ltima deciso, a me da criana efetuou uma
demanda Corte Europeia de Direitos Humanos, e obteve uma liminar para impedir o seu
retorno.
Em uma longa e detalhada deciso, que contou com um voto dissidente e vrias
declaraes de votos, a CEDH concluiu que o retorno da criana para Israel no era
compatvel com o princpio do melhor interesse da criana. Em vista das provas
carreadas, a situao se coadunava com a exceo do artigo 13, b., e por isso tambm a sua
volta no deveria ser decretada.
Um ponto da deciso da CEDH interessa especialmente ao presente comentrio: aquele em
que considera que, em razo da proteo vida familiar do artigo 8 da Conveno
Europeia de Direitos Humanos, o retorno de uma criana no pode ser ordenado de forma
automtica ou mecnica nos casos da Conveno da Haia. A anlise do que vem a ser o
melhor interesse da criana depende de vrios fatores, que incluem seu desenvolvimento,
sua idade, nvel de maturidade e o ambiente que a cerca, entre outros fatores. Por isso, as
circunstncias para a comprovao do seu melhor interesse precisam ser avaliadas em
cada caso individual, e esta uma tarefa dos tribunais domsticos, por seu contato direto
com as partes.
No caso da CEDH, cabe-lhe a superviso dos processos que chegam para apreciao, com a
possibilidade de reviso das decises das autoridades locais na matria da Conveno da
Haia. Ao proceder a essa reviso de toda a prova acostada, a CEDH concluiu no estar
convencida de que seria no melhor interesse da criana seu retorno para Israel, e que seria
uma interferncia desproporcional na vida familiar da me com seu filho, obrig-los a
mudarem-se novamente para Israel. Por isso, o retorno determinado foi considerado
como uma violao ao Artigo 8 da Conveno Europeia de Direitos Humanos.
A atuao prescrita pela Constituio brasileira ao STJ diversa da atribuio da CEDH,
no lhe cabendo atuar como uma instncia revisora, seno das questes relativas
aplicao uniforme do direito federal, a includa a Conveno da Haia, a ele equiparado.
Mas no caso concreto, reviu a prova e promoveu uma interpretao conforme o diploma
legal, da forma que lhe pareceu mais consentnea com o melhor interesse da criana, pois
esse o princpio axial da Constituio Brasileira no que diz respeito a crianas. No
entanto, na prtica o caso ainda no foi decidido e quando o for o tempo decorrido
infringiu em muito o prazo determinado pela Conveno. Mais uma vez estamos diante da
contradio entre a celeridade e a apurao cautelosa dos fatos, diante da gravidade da
situao.
CONCLUSO
Aps a anlise da deciso do STJ, concluiu-se que apesar de representar um atraso no
cumprimento das obrigaes da Conveno da Haia, a prudncia em casos relativos ao
retorno de menores a posio mais apropriada para aplicar o princpio do melhor
interesse da criana. H ainda que se levar em considerao que a medida de retorno teria
efeito satisfativo, e qualquer recurso dessa deciso seria incuo a partir do momento em
que a criana deixar o pas. Segundo a Conveno da Haia, a competncia para decidir
questes de guarda cabe s autoridades judiciais do pas da residncia habitual. No se
deve olvidar que essas decises sempre ocorrem sob o manto da anlise do caso concreto.
Como se viu a partir do caso suo, o dilema enfrentado pelo STJ tem ocorrido tambm em
outros pases, e a Corte Europeia de Direitos Humanos tem julgado vrios casos sobre a
aplicao da Conveno da Haia. De particular dificuldade sopesar a ocorrncia de casos
sob o manto do artigo 13, b da Conveno. Esse ponto foi alvo da preocupao das
reunies ocorridas na Conferncia da Haia nos anos de 2011 e 2012 que cuidaram de
discutir a aplicao da Conveno. A concluso da Conferncia da Haia de que a matria
precisa ser mais estudada, apesar de reconhecer que cabe autoridade competente, no
caso em comento o STJ, decidir sobre as provas, sempre tendo em mente que o objetivo
maior da Conveno de assegurar o retorno rpido e seguro da criana ao local de sua
residncia habitual. No tarefa fcil, e a anlise do RESP 1239.777 bem demonstra as
dificuldades a serem enfrentadas pelo julgador.
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