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2 mudana:
ARBITRAGEM E MEDIAO
A Lei n 13.190/2015 acrescenta um artigo Lei n 12.462/2011 prevendo que nos contratos
regidos pelo RDC ser possvel a resoluo dos conflitos entre a Administrao Pblica e o contratado
por meio da arbitragem e da mediao. Confira:
Art. 44-A. Nos contratos regidos por esta Lei, poder ser admitido o emprego dos mecanismos
privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua
portuguesa, nos termos da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a mediao, para dirimir
conflitos decorrentes da sua execuo ou a ela relacionados.
Assim, nos contratos regidos pelo RDC ser permitida a incluso de clusula arbitral.
Apesar de se tratar de uma incluso salutar, no se trata de nenhuma grande novidade,
considerando que isso j est previsto de forma genrica no art. 1 da Lei de Arbitragem (Lei n
9.307/96), recentemente alterada pela Lei n 13.129/2015. Veja a redao:
Art. 1 (...)
1 A administrao pblica direta e indireta poder utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos
relativos a direitos patrimoniais disponveis.
2 A autoridade ou o rgo competente da administrao pblica direta para a celebrao de
conveno de arbitragem a mesma para a realizao de acordos ou transaes.
Como a Administrao Pblica deve obedincia ao princpio da legalidade (art. 37, da CF/88), a
arbitragem, nestes casos, no poder ser por equidade, devendo sempre ser feita com base nas
regras de direito. Confira:
Art. 2 (...)
3 A arbitragem que envolva a administrao pblica ser sempre de direito e respeitar o
princpio da publicidade.
3 mudana:
LOCAO SOB MEDIDA (OPERAO BUILT TO SUIT)
Noes gerais sobre o built to suit
A Lei n 13.190/2015 acrescenta um artigo Lei n 12.462/2011 prevendo nova espcie de contrato
administrativo.
Imagine, por exemplo, que o Municpio deseja instalar uma escola no bairro "X", onde h vrias
crianas sem estudar. Segundo o planejamento realizado, essa escola precisa ter 12 salas de aula,
com tamanho mnimo de 48m2 cada, 4 banheiros, quadra poliesportiva, refeitrio e mais 4 salas de
apoio administrativo para professores e direo.
Diante desse cenrio, o que acontecia com maior frequncia era o seguinte: a Administrao Pblica
desapropriava algum imvel no bairro e fazia uma licitao para a escolha de uma construtora que
iria edificar a escola no local.
Ocorre que todo esse processo se mostra extremamente demorado e custoso. Algumas vezes, a
Administrao Pblica no possui os recursos necessrios para fazer a edificao e, mesmo que
tenha, ela ir demorar bastante em virtude da burocracia inerente licitao de obras pblicas.
Pensando nisso, o legislador previu uma nova opo para a situao acima.
O Municpio anuncia que precisa instalar a escola no bairro "X" com as especificaes acima listadas.
Contudo, a Administrao Pblica no quer comprar nem construir a escola. Ela, ento, anuncia que
quer alugar um prdio onde j exista uma escola pronta nos moldes por ela planejado. Desse modo,
a pessoa interessada em celebrar esse negcio jurdico com a Administrao, poder comprar um
imvel no bairro "X" e nele construir a escola, alugando para o Municpio.
Essa nova possibilidade chamada pela doutrina de built to suit, expresso inglesa cuja traduo
literal seria algo como "construdo para servir". No Brasil, esse negcio jurdico conhecido como
"locao sob medida", "locao sob encomenda" ou "locao com obrigao de fazer".
Trata-se de uma modalidade de locao na qual as obrigaes contratuais de ambas as partes so
fixadas antes da construo ou at antes mesmo da aquisio do imvel. Esse tipo de negcio
novidade na Administrao Pblica, mas existe h muito tempo na iniciativa privada, sendo bastante
comum nos EUA, por exemplo.
Conceito de locao sob encomenda
Locao sob encomenda, tambm chamada de locao sob medida ou built to suit consiste em
- um negcio jurdico
- por meio do qual um investidor aceita adquirir um bem e
- nele fazer uma construo ou
- uma reforma substancial
- de acordo com as necessidades e especificaes do futuro locatrio,
- alugando o imvel para o locatrio que encomendou o bem,
- geralmente por um longo prazo,
- recebendo como contraprestao alugueis que remuneram no apenas o uso do bem, mas tambm
os investimentos que foram feitos.
uma espcie de locao na qual o bem locado foi construdo ou reformado pelo futuro locador de
acordo com as exigncias e parmetros feitos pelo futuro locatrio.
Previso do built to suit nos contratos privados
Como dito, o built to suit existe na iniciativa privada h muitos anos, mas s recentemente foi
regulamentado pelo legislador. A Lei n 12.744/2012 inseriu um artigo na Lei de Locaes (Lei n
8.245/91) tratando sobre o tema:
Art. 54-A. Na locao no residencial de imvel urbano na qual o locador procede prvia aquisio,
construo ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imvel ento especificado pelo
pretendente locao, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecero as
condies livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposies procedimentais previstas
nesta Lei.
Em geral os contratos de built to suit so de longo prazo (20 anos, p. ex.) e com clusula penal
muito alta para o caso de distrato. Isso porque o valor do aluguel abrange no apenas a
remunerao pelo uso do bem, mas tambm um retorno para o investimento realizado pelo locador
para a aquisio, construo ou reforma da coisa locada.
Natureza jurdica
Antes da Lei n 12.744/2012, o built to suit era considerado um contrato atpico. Com a insero do
art. 54-A na Lei do Inquilinato, prevalece que possui natureza jurdica de um contrato especial de
locao.
Previso para os contratos administrativos
A possibilidade do built to suit nos contratos envolvendo a administrao pblica foi agora
expressamente introduzida pela Lei n 13.190/2015 no art. 47-A da Lei n 12.462/2011:
Art. 47-A. A administrao pblica poder firmar contratos de locao de bens mveis e imveis, nos
quais o locador realiza prvia aquisio, construo ou reforma substancial, com ou sem
aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administrao.
Bens mveis e imveis
Repare que, apesar de ser mais comum em caso de imveis, essa nova espcie de locao pode
ocorrer tambm para bens mveis. Podemos imaginar, por exemplo, um barco hospital que leve
atendimento de sade a comunidades ribeirinhas onde s possvel chegar via fluvial. A
Administrao Pblica especifica as caractersticas e os equipamentos que a embarcao deve ter e o
interessado a constri para depois ser alugada.
Locador pode ser proprietrio do bem ou adquiri-lo para fazer a locao sob encomenda
Nesse tipo de contrato, possvel que o locador j seja proprietrio do bem e nele apenas constri
ou faz a reforma de acordo com as necessidades da Administrao. Pode acontecer, no entanto, de o
locador no ser proprietrio e, por fora do contrato, se comprometa a adquirir o bem e nele
construir a edificao planejada pela Administrao Pblica.
Locao sob encomenda em imvel da prpria Administrao Pblica
possvel tambm que a locao por encomenda ocorra em imvel pertencente prpria
Administrao Pblica. Explico.
Imagine que o Estado possui um imvel prprio, no edificado, onde deseja fazer um hospital.
Ocorre que ele no possui oramento para uma obra to cara. Neste caso, ele realiza uma licitao
para escolher uma empresa que aceite cumprir as seguintes obrigaes: a) construir o hospital nos
moldes fixados pela Administrao Pblica; b) depois de pronto, alugar o prdio que foi construdo
para o Estado.
Desse modo, neste caso, o investidor no precisar comprar o imvel, mas apenas construir as
instalaes pblicas (prdio) na forma determinada pela Administrao Pblica, sendo, portanto,
para ele menos custoso. Para o Poder Pblico tambm vantajoso porque ele no tinha recursos
para construir o prdio, apesar de possuir o imvel.
Repare que o investidor que ganha a licitao e constri o hospital ir alugar apenas o prdio (a
construo realizada) e no o terreno porque este j pertence Administrao Pblica.
Voc pode estar na dvida: mas o investidor pode construir em um imvel que pertence ao Poder
Pblico e depois alugar para ele?
Sim. Isso possvel e acontece na prtica, sendo considerada pelo TCU como forma vlida de
contrato administrativo. Vale ressaltar, no entanto, que, para o particular construir no terreno
pertencente ao Estado, necessrio que, antes disso, o Estado conceda a ele o direito de superfcie
sobre esse imvel.
Direito de superfcie o direito real concedido, de forma gratuita ou onerosa, pelo proprietrio do
imvel a outra pessoa (chamada de superficirio) por meio do qual esta passa a ter a autorizao de
construir ou plantar no terreno. O direito de superfcie concedido mediante escritura pblica
devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis (art. 1.369 do CC).
Reforma substancial
Para que caracterize o contrato de que trata o art. 47-A, necessrio que a reforma seja substancial,
ou seja, profunda, considervel, de grande monta.
Se a Administrao Pblica quiser alugar determinado imvel que precisa de pequenas reformas (ex:
reconstruo de um muro, nova pintura, mudana de telhas etc.), neste caso a locao ser a
comum e no a de que trata o art. 47-A.
A Administrao Pblica precisa realizar licitao para celebrar o contrato de locao do
art. 47-A?
Em regra, sim. Os contratos de locao celebrados pela Administrao Pblica sero, em regra,
precedidos de licitao (art. 2 da Lei n 8.666/93).
Excees: a licitao no ser obrigatria nos casos em que ela for dispensvel (art. 24 da Lei n
8.666/93) ou inexigvel (art. 25).
No art. 24, X, da Lei n 8.666/93 existe a previso de uma exceo muito ampla, que abrange a
maior parte das hipteses de locao de bens imveis. Veja:
Art. 24. dispensvel a licitao:
X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da
administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que
o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia;
Esse inciso X do art. 24 da Lei n 8.666/93 aplica-se ao contrato do art. 47-A da Lei n
12.462/2012? Em outras palavras, o contrato de locao sob encomenda (built to suit)
pode ser feito sem dispensa de licitao com base no art. 24, X, da Lei de Licitaes?
SIM. Os arts. 24 e 25 da Lei n 8.666/93, que tratam sobre a dispensa e inexigibilidade de licitao,
so aplicveis ao contrato de locao sob encomenda. Existe previso expressa nesse sentido na Lei
n 12.462/2012:
locatrio. Mesmo sem uma regulamentao especfica, alguns gestores pblicos passaram a adotar
essa forma de "locao", acordando com o particular, antes mesmo da construo do imvel, as
condies exigidas para que fosse formalizada a futura contratao." (Lei de Licitaes Pblicas
comentadas. 6 ed., Salvador: Juspodivm, 2015, p. 261).
Havia uma deciso do TCU afirmando que a locao sob encomenda era possvel, inclusive com a
dispensa de licitao, desde que o terreno onde fosse construdo o imvel fosse de propriedade do
futuro locador (Acrdo 1301/2013-Plenrio, TC 046.489/2012-6, relator Ministro Substituto Andr
Lus Carvalho, revisor Ministro Benjamin Zymler, 29/05/2013).
A introduo do art. 47-A pela Lei n 13.190/2015 ir, contudo, difundir esse modelo de locao, que
possui inmeras vantagens para a Administrao Pblica, devendo, no entanto, ser utilizado com
cautela e sob intensa fiscalizao dos rgos de controle para que no sirva como instrumento de
corrupo e favorecimentos indevidos de terceiros.
4 mudana:
ALTERAO NA LEI 7.210/84
A Lei n 13.190/2015, por fim, acrescenta dois artigos Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/84):
Art. 83-A. Podero ser objeto de execuo indireta as atividades materiais acessrias, instrumentais
ou complementares desenvolvidas em estabelecimentos penais, e notadamente:
I - servios de conservao, limpeza, informtica, copeiragem, portaria, recepo, reprografia,
telecomunicaes, lavanderia e manuteno de prdios, instalaes e equipamentos internos e
externos;
II - servios relacionados execuo de trabalho pelo preso.
1 A execuo indireta ser realizada sob superviso e fiscalizao do poder pblico.
2 Os servios relacionados neste artigo podero compreender o fornecimento de materiais,
equipamentos, mquinas e profissionais.
Art. 83-B. So indelegveis as funes de direo, chefia e coordenao no mbito do sistema penal,
bem como todas as atividades que exijam o exerccio do poder de polcia, e notadamente:
I - classificao de condenados;
II - aplicao de sanes disciplinares;
III - controle de rebelies;
IV - transporte de presos para rgos do Poder Judicirio, hospitais e outros locais externos aos
estabelecimentos penais.
MP 678/2015
LEI 13.190/2015
Art. 1 (...)
Art. 1 (...)
estabelecimentos
penais
de
unidades
de
atendimento socioeducativo;
VII - aes no mbito da Segurana Pblica.
VII - das aes no mbito da segurana pblica;
VIII
das
obras
servios
de
engenharia,
Art. 9 (...)
riscos
entre
administrao
pblica
portaria,
telecomunicaes,
prdios,
recepo,
lavanderia
instalaes
reprografia,
manuteno
equipamentos
de
internos
externos;
Esse art. 83-A no havia na MP.
execuo
indireta
ser
realizada
sob
fornecimento
de
materiais,
MS 33889
Diante do acrscimo desses assuntos na tramitao da medida provisria, o Senador lvaro Dias
(PSDB-PR), antes que a MP virasse lei, impetrou mandado de segurana no STF pedindo a suspenso
do trmite do Projeto de Lei de Converso (PLV) da MP.
No dia 19/11/2015, portanto, antes da sano da Presidente, o Ministro Lus Roberto Barroso, em
um juzo provisrio e preliminar, concordou com os argumentos do autor da ao e decidiu que, se o
projeto de lei fosse sancionado, todos os dispositivos deveriam ficar com a eficcia suspensa, com
exceo dos incisos VI e VII do art. 1 da Lei n 12.462/2012 (que j constavam na MP original).
Para o Ministro, houve contrabando legislativo, o que viola a deciso do STF na ADI 5127/DF acima
explicada.
Desse modo, a Lei n 13.190/2015 j est em vigor, mas quase toda ela est com a eficcia
suspensa por deciso do Ministro do STF. Somente esto produzindo efeitos os incisos VI e VII
acrescentados pela nova Lei ao art. 1 da Lei n 12.462/2012.
Essa deciso ainda ser submetida ao Plenrio do STF, que poder confirm-la ou no. Vamos
aguardar e qualquer novidade eu aviso a vocs.