1.

INTRODUO
O regime constitucional de propriedade das terras indgenas um
dos tpicos ainda pouco explorados por nossa doutrina. Em especial,
ainda merece um estudo aprofundado o instituto do usufruto exclusivo.
No se encontram referncias mais demoradas sobre o assunto, nem
nos manuais (seja de Direito Administrativo ou de Direito Constitucional)
nem nas obras especficas sobre bens pblicos ou direitos indgenas.
O intuito do presente artigo , justamente, traar um panorama
conceitual acerca da natureza jurdica e do alcance do referido instituto
no regime constitucional de propriedade das terras indgenas.
Quanto ao primeiro objetivo (definio da natureza jurdica), valem
as lies de Jos Afonso da Silva, para quem o conceito de natureza
jurdica corresponde aos conjunto de caracteres que tornam um categoria
distinta das demais . Nesses termos, uma investigao sobre a natureza
jurdica do usufruto exclusivo visa a responder, basicamente, s
seguintes questes: Trata-se de um instituto em tudo semelhante ao
usufruto do Direito Privado? Em que medida ambos se distiguem ou se
assemelham?
[01]

De outra parte, tambm importa investigar o alcance do usufruto

exclusivo: Sobre quais bens incide? Quais os limites de atuao legtima
do usufruturio? Tratando-se, obviamente, de um direito relativo, com
quais outros pode apresentar pontos de conflito?
Para responder essas questes de maneira minimamente
embasada e cientificamente rigorosa, impe-se uma investigao
preliminar acerca do regime constitucional que trata dos direitos
indgenas. Ao depois, ser necessria uma breve exposio sobre o
conceito de terras indgenas e o regime de propriedade a que esto
submetidas, uma vez que elencadas como bens pblicos (CF, art. 20, XI).
Aps empreendermos tais anlises que nos ateremos de
maneira especfica ao usufruto exclusivo das terras indgenas.
A pesquisa aqui desenvolvida tem carter eminentemente tericodoutrinrio. Justo por isso, o recurso ao Direito Positivo (que aqui

praticamente se restringe ao texto da Constituio) e aos

posicionamentos doutrinrios formar a base de coleta de dados, para
posterior submisso destes anlise crtica. Assim, o recurso
jurisprudncia que, de resto, pode ser considerada rara se far de
maneira apenas supletiva e complementar.

2. REGIME CONSTITUCIONAL DE PROTEO AOS

INTERESSES INDGENAS
A Constituio de 1988 estabeleceu um Estado que inclui, entre
os objetivos, o de construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3,
I). Na esteira desse conceito, estabeleceu-se um verdadeiro subsistema
normativo de proteo e valorizao das populaes indgenas e da
contribuio social e cultural dessa parcela dos brasileiros nossa
nacionalidade.
importante notar que a Constituio, notadamente nos arts. 231
e 232, estabeleceu um conjunto de normas de proteo ao ndio.
Compatvel com as idias socialdemocratas que informaram boa parte da
Assemblia Constituinte, buscou-se tratar o indgena mais como
destinatrio de uma proteo jurdica por parte do Estado do que
propriamente como sujeito de direitos.
Claro que, em se tratando de uma parcela de ntida
hipossuficincia na populao brasileira, no se poderia exigir nada muito
diferente do que fizeram os constituintes. Tambm se deve reconhecer
que, em alguns momentos, construiu-se a identidade constitucional do
ndio de forma mais aproximada de um autntico sujeito de direitos,
como quando se atribui aos indgenas, suas comunidades e
organizaes legitimidade ativa para postular em juzo direitos prprios
(art. 232), sem prejuzo da atuao do Ministrio Pblico (art. 129, V e
1). Da mesma forma quando se reconhecem aos ndios "direitos
originrios" sobre as terras que tradicionalmente ocupam (art.
231, caput).

Entretanto, a identidade constitucional no formada apenas pela

vontade do constituinte. Como salienta Michel Rosenfeld , tal identidade
formada pela incorporao seletiva de identidades parciais existentes
na sociedade, e que se encontram em constante modificao. Assim,
tambm o sentido das normas constitucionais, por natureza informadas
por um sistema aberto aos valores sociais, muda constantemente. o
que se convencionou chamar de mutao constitucional.
[02]

nesse contexto que se devem interpretar todas as normas

constitucionais. Pode-se falar, ento, em uma mutao do regime
constitucional de proteo aos ndios, com a influncia de novos vetores
de interpretao s normas protetoras dos direitos dos ndios.
Assim, as normas que tratam do regime de proteo aos
indgenas merecem uma leitura atenta por parte do intrprete, que deve
dar o devido relevo ao fato de que, atualmente, no plenamente
adequada a interpretao que cuida dos indgenas como meros
destinatrios da proteo jurdica estatal. Ao contrrio, necessrio
encar-los como verdadeiros sujeitos de direitos, titulares, portanto, de
direitos e obrigaes, como os relativos ao usufruto exclusivo das terras
que tradicionalmente ocupam.

3. REGIME CONSTITUCIONAL DAS TERRAS

INDGENAS
As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so patrimnio
da Unio (art. 20, XI). A propriedade de tais bens corresponde ao ente
federal, constituindo-se essas terras em bens pblicos de natureza
especial ou sui generis, inalienveis, indisponveis e, como todos os bens
pblicos, imprescritveis os direitos sobre elas incidentes (art. 231, 4).
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que
(...) as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, embora pertencentes ao
patrimnio da Unio (CF, art. 20, XI), acham-se afetadas, por efeito de destinao
constitucional, a fins especficos voltados, unicamente, proteo jurdica, social,
antropolgica, econmica e cultural dos ndios, dos grupos indgenas e das

comunidades tribais. A QUESTO DAS TERRAS INDGENAS - SUA FINALIDADE

INSTITUCIONAL. - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios incluem-se no
domnio constitucional da Unio Federal. As reas por elas abrangidas so
inalienveis, indisponveis e insuscetveis de prescrio aquisitiva. A Carta Poltica,
com a outorga dominial atribuda Unio, criou, para esta, uma propriedade vinculada
ou reservada, que se destina a garantir aos ndios o exerccio dos direitos que lhes
foram reconhecidos constitucionalmente (CF, art. 231, 2, 3 e 7), visando, desse
modo, a proporcionar s comunidades indgenas bem-estar e condies necessrias
sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. A disputa
pela posse permanente e pela riqueza das terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios constitui o ncleo fundamental da questo indgena no Brasil. [03]

Na doutrina, reina imensa confuso acerca da natureza jurdica

das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. Assim, para Jos dos
Santos Carvalho Filho,
"nessas reas existe a afetao a uma finalidade pblica, qual seja, a de proteo
a essa categoria social. No estritamente um servio administrativo, mas h objetivo
social perseguido pelo poder pblico. Sendo assim, trata-se de bens pblicos
enquadrados na categoria dos bens de uso especial" [04].

Com tal afirmao concorda Maria Sylvia Zanella di Pietro,

quando esclarece que
"As terras indgenas so bens de uso especial; embora no se enquadrem no
conceito do artigo 99, II, do Cdigo Civil, a sua afetao e a sua inalienabilidade e
indisponibilidade, bem como a imprescritibilidade dos direitos a ela relativos, conforme
previsto no 4 do artigo 231 da Constituio, permite inclu-los nessa categoria de
bens" [05].

Fernando da Costa Tourinho Neto tem posio diversa. Depois de

arrolar doutrinadores que consideram as terras dos ndios como bens de
uso comum do povo, adverte que
"as terras indgenas so do domnio pblico e no do privado, mas no de uso
comum do povo (Cdigo Civil, art. 66, inciso I) [refere-se ao CC de 1916; hoje, art. 99,
I] e sim dominicais (Cdigo Civil, art. 66, inciso II) [hoje, art. 99, II], constituindo
patrimnio da Unio, pois desde a Constituio de 1967 (art. 4, inciso IV), esto
includas entre os bens da Unio. Reiteraram essa disposio a Constituio de 1969
(art. 4, inciso XI) e a de 1988 (art. 20, inciso XI)" [06].

Entendemos que, na realidade, as terras indgenas no so bens

de uso comum nem especial, muito menos dominicais.

De acordo com o Cdigo Civil, so bens pblicos (art. 99):

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas;
II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou
estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive
os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito
pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, bens de uso comum do povo

so "aqueles que, por determinao legal ou por sua prpria natureza,
podem ser utilizados por todos em igualdade de condies, sem
necessidade de consentimento individualizado por parte da
Administrao" . J para Jos dos Santos Carvalho Filho, tais bens so
"aqueles que se destinam utilizao geral pelos indivduos",
acrescentando que "nessa categoria de bens no est presente o sentido
tcnico de propriedade, tal como conhecido esse instituto do Direito" .
[07]

[08]

Ora, claro que as terras indgenas no so de livre utilizao por

qualquer pessoa. Ao contrrio, destinam-se especificamente
reproduo fsica e cultural dessas populaes (art. 231, 1), devendo
ser demarcadas e protegidas pela Unio (art. 231, caput). A demarcao
e a proteo tm por objetivo, claramente, evitar o acesso no autorizado
de pessoas, o que poderia alterar o regime de produo econmica e
cultural tpico das sociedades indgenas. Logo, no se trata de bens de
uso comum do povo.
Entretanto, tais terras tambm no so bens de uso especial.
Segundo Di Pietro, essa categoria inclui "todas as coisas, mveis ou
imveis, corpreas ou incorpreas, utilizadas pela Administrao Pblica
para a realizao de suas atividades e consecuo de seus
fins". Como se v, tambm aqui no se incluem as terras indgenas, a
no ser que se estenda demasiada e indevidamente o conceito de
utilizao pela Administrao Pblica. Afinal, quem utiliza essas terras
so os prprios ndios, no a Administrao. A esta cabe, to somente,
demarc-las e proteg-las.
[09]

Por fim, obviamente no so bens dominicais, uma vez que, por

expressa determinao constitucional, so inalienveis.
Disso decorre que, como bens pblicos por enumerao
constitucional, as terras indgenas integram uma categoria sui generis,
pois no se incluem na estreita e especfica classificao dos bens
pblicos para o Direito Administrativo (embora seja certo que, se fosse
imprescindvel um enquadramento em tal classificao, a categoria mais
prxima seria a dos bens de uso especial, como afirma a maior parte da
doutrina).
Determinada a natureza desses bens, cumpre salientar que
tambm a propriedade sobre eles no a tpica do Direito Civil, nem
mesmo a tradicionalmente conceituada no Direito Administrativo. Com
efeito, apesar da determinao de integrarem o patrimnio da Unio, a
Constituio tambm gravou as terras indgenas de nus absolutamente
incompatveis com o regime tradicional de propriedade, ainda que de
Direito Pblico .
[10]

Acerca da propriedade tpica do Direito Civil, Cristiano Chaves de

Farias e Nelson Rosenvald explicam que " um direito complexo, que se
instrumentaliza pelo domnio, possibilitando ao seu titular o exerccios de
um feixe de atributos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar,
dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto" .
[11]

Ora, apesar de proprietria, a Unio no tem direitos de gozo e

fruio sobre essas terras. Ao contrrio, tais direitos cabem,
exclusivamente, s comunidades indgenas, por meio do institutos da
posse permanente e do usufruto exclusivo (art. 231, 2). Alm disso, a
propriedade atribuda Unio decorrente de enumerao
constitucional. Porm, a prpria Constituio que atribui aos ndios
"direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam" (art.
231, caput). S h uma forma adequada de conciliar essas duas
disposies: a Unio proprietria a ttulo derivado, pois os direitos
originrios so de titularidade das populaes indgenas.
Alis, no h que se tratar a questo com base na soluo
civilista de que a Unio possuiria o domnio indireto (nu-proprietria),

enquanto os indgenas possuiriam o domnio direto (domnio til). Alm

de esquecer que a cultura indgena desconhece, geralmente, a noo de
domnio, tal soluo peca por no se adequar ao carter de originalidade
dos direitos indgenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
como determina a Constituio.
Nesse sentido se posiciona Marco Antonio Barbosa:
se reconhece, no Brasil, direito congnito aos ndios sobre as terras que ocupam,
independente de ttulo aquisitivo, no sujeito legitimao e fora do sistema
romanstico da posse e da propriedade, contemplado pela legislao civil.
(...) Assim, fica claro que, ao se atribuir Unio, no artigo 22 (sic), a propriedade
das terras indgenas, tal propriedade est condicionada aos limites do art. 231. Vae
dizer que, para se compreender a propriedade da Unio sobre as terras indgenas ao
mesmo tempo em que o reconhecimento pelo Estado brasileiro de direitos originrios
aos ndios sobre as terras que ocupam, h que se ver nesta propriedade da Unio
apenas e to somente um expediente de ordem prtica de maior proteo guarda e
garantia das terras indgenas. (grifo nosso).
[12]

preciso lembrar que o objetivo da atribuio Unio da

propriedade desses bens fornecer uma soluo jurdica para obrigar o
ente estatal a uma proteo diferenciada sobre as terras indgenas.
Ademais, no custa lembrar que o instituto da propriedade , via de
regra, desconhecido das populaes indgenas tradicionais, e no
deixaria de ser uma incongruncia atribuir aos ndios a condio de
sujeito de direitos de propriedade.

4. O CONCEITO DE USUFRUTO NO DIREITO

PRIVADO
Nesse contexto especial de propriedade das terras indgenas
que se deve entender o instituto do usufruto exclusivo.
Porm, no estudo desse instituto, preciso, primeiramente, fixar o
significado do usufruto no Direito Privado. Nesse ponto til a opinio de
Maria Helena Diniz :
[13]

Como o novo Cdigo Civil no define o usufruto, tratando to-somente de sua

incidncia e aplicabilidade, poder-se- elaborar o conceito de usufruto tendo-se por
fundamento o revogado art. 713 do Cdigo Civil de 1916, que assim dispunha:
''constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto
temporariamente destacado da propriedade".

Este conceito correspondia ao do direito romano, pois o usufruto

foi definido por Paulo como ''o direito de usar uma coisa pertecente a
outrem e de perceber-lhe os frutos, ressalvada sua substncia''.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald apresentam
conceito semelhante: "direito real temporrio concedido a uma pessoa
para desfrutar um objeto alheio como se fosse prprio, retirando suas
utilidades e frutos, contudo sem alterar-lhe a substncia" .
[14]

Desde j se percebem os caracteres fundamentais do usufruto: a

incidncia sobre uma coisa (direito real) alheia (de propriedade de
outrem), tendo o usufruturio, basicamente, o direito percepo dos
frutos e ao uso da coisa.

5.
Aps essa notcia do conceito de usufruto no Direito Civil,
preciso ressaltar que o usufruto exclusivo das terras indgenas com este
(usufruto do Direito Civil) no se confunde, embora algumas disposies,
obviamente, possam ser aplicadas por analogia .
[15]

Ao contrrio do instituto de Direito Civil, o usufruto exclusivo

originrio, anterior inclusive propriedade, num regime especial que j
analisamos. Assim, inaplicveis quaisquer normas que se refiram ao
regime de incio do usufruto, tais como os arts. 1397, 1398 e 1400 do
CC, bem assim a necessidade de registro em cartrio, j que o usufruto
decorre de norma estatal de carter constitucional (usufruto ex vi legis, ou
melhor, ex vi constitutionae). Alm disso, sendo perptuo o direito, afastase a incidncia de mais outras normas civis, assim como as relativas
extino do usufruto (arts. 1410 e 1411).

Alis, essa distino to importante que serviria at mesmo

para negar a natureza jurdica de usufruto ao instituto de que ora
tratamos, uma vez que algumas definies desse direito real sobre coisa
alheia se referem explicitamente ao seu carter temporrio. Porm,
entendemos que essa caracterstica (a temporalidade) essencial
apenas ao usufruto do Direito Civil, por fora do disposto no art. 1.410 do
CC (que se refere extino do direito). Tanto a temporariedade no
essencial ao conceito de usufruto que no est referida na lio de
Paulo, acima citada.
Nesse sentido a posio de Sandro Alexandre Ferreira :
[16]

assente, na doutrina e jurisprudncia brasileira, que o usufruto direito real (art.

1225, IV CC), marcado pela temporariedade, pois se extingue com a morte do
usufruturio (CC. Art. 1410, I CC), inalienvel (embora seu exerccio possa ser cedido
art. 1393), que se constitui pelos seguintes modos: 1 lei; 2 - vontade (contrato ou
testamento, 1946 CC); 3 usucapio; 4 - judicial.
Contudo, o usufruto indgena, previsto na CRFB/88, contm algumas
peculiaridades (...).
(...) foroso reconhecer que o usufruto previsto na CRFB/88 para os ndios
excepciona a regra de que o usufruto extingue-se pela morte, e que o usufruto no se
transmite aos sucessores. O usufruto dos ndios transmite-se aos seus sucessores,
no em virtude da sucesso em si, mas em virtude da condio de ndio e da previso
constitucional. O usufruto dos ndios o nico usufruto perptuo previsto em nosso
ordenamento.

Nesse ponto, advirta-se que os usufruturios, isto , os titulares

do direito de usufruto exclusivo das terras indgenas, so as
comunidades que de forma tradicional ocupam essas pores territoriais.
Trata-se de um direito coletivo, e no individual de cada indgena mais
uma nota que distancia o usufruto exclusivo do usufruto tpico do Direito
Privado.
Em suma, o usufruto previsto na Constituio nitidamente
distinto do instituto do Direito Civil, embora no deixe, por bvio, de
guardar com ele algumas semelhanas. Incidem sobre tal relao jurdica
as normas da legislao especial (Estatuto do ndio: Lei n 6.001/79) que
tenham sido recepcionadas pela nova ordem constitucional.

Entre tais semelhanas, pode-se notar que ambos (tanto o

usufruto tradicional do Direito Civil quanto o usufruto exclusivo de carter
constitucional) so direitos reais sobre coisas alheias. Embora a
Constituio assegure aos ndios "direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam", inegvel que a propriedade em si das terras
indgenas da Unio, nos termos do art. 20, XI. Assim, o usufruto
exclusivo um direito (ainda que originrio) das comunidades indgenas
sobre coisa de propriedade alheia (bem pblico de propriedade da
Unio).
Alm disso, da mesma maneira que o usufruto do Direito Privado,
o usufruto exclusivo das terras indgenas tambm instransmissvel,
inalienvel e impenhorvel, como se colhe da prpria dico do art. 231,
4, da Constituio.
Em suma: o usufruto exclusivo das terras indgenas faz jus a
esse nomen juris, uma vez que se refere a um direito real sobre coisa
alheia (jura in re aliena) e permite aos usufruturios a percepo dos
frutos e utilidades da coisa objeto do usufruto (no caso, uma
universalidade de bens: as terras tradicionalmente ocupadas). Tem,
portanto, natureza jurdica de direito real sobre coisa alheia, embora
sujeito a regime diretamente constitucional, e no ao Direito Privado.
regido por normas de Direito Pblico (Estatuto do ndio e regime
administrativo dos bens pblicos). Trata-se de um verdadeiro direito real
de natureza pblica.
Esta soluo, admita-se, no imune a crticas. O usufruto,
bem verdade, se refere a um regime jurdicodesconhecido das
populaes indgenas (ao menos das mais fiis cultura tradicional).
Assim, poderia ser dirigida contra a utilizao desse instituto a mesma
crtica que j fizemos quanto considerao dos indgenas como
possuidores diretos das terras que ocupam.
Porm, aqui a crtica embora lcida perde um pouco a
utilidade. Primeiramente, no se pode negar que, sob um vis jurdicoconstitucional, as comunidades indgenas possuem o direito de explorar
(segundo seus mtodos tradicionais) as riquezas das terras que
tradicionalmente ocupam. E, embora essa no seja a soluo mais

adequada cultura silvcola, o instituto jurdico que mais se assemelha a

tal situao realmente o usufruto.
Ademais, a prpria Constituio utilizou-se do termo (art. 231,
2), legitimando a referncia j contida no Direito Positivo a ela anterior
(arts. 22 e seguintes do Estatuto do ndio).
Por outro lado, reconhecer que as terras indgenas esto
submetidas a um usufruto exclusivo no implica reconhecer que a tais
bens se aplicam as regras gerais e ordinrias relativas propriedade de
cunho civilista (romano-germnico).
A propsito, lembre-se que o usufruto exclusivo possui caracteres
nicos, tanto que, j dissemos, trata-se de um instituto de Direito Pblico,
que no se confunde com o usufruto tpico do Direito Privado assim
como a "posse direta" assegirada constitucionalmente no guarda
sinonmia com a posse tal como regulada no Cdigo Civil.

6. ALCANCE E OBJETO DO USUFRUTO

EXCLUSIVO
Por outro lado, preciso delimitar qual o bem que o objeto
dousufruto, ou seja, sobre qual coisa incide o usufruto exclusivo
constitucionalmente referido.
De acordo com o art. 24 do Estatuto do ndio (Lei n 6.001/73):
"O usufruto assegurado aos ndios ou silvcolas compreende o direito posse,
uso e percepo das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras
ocupadas, bem assim ao produto da explorao econmica de tais riquezas naturais e
utilidades.
1 Incluem-se, no usufruto, que se estende aos acessrios e seus acrescidos, o
uso dos mananciais e das guas dos trechos das vias fluviais compreendidos nas
terras ocupadas.
2 garantido ao ndio o exclusivo exerccio da caa e pesca nas reas por ele
ocupadas, devendo ser executadas por forma suasria as medidas de polcia que em
relao a ele eventualmente tiverem de ser aplicadas."

A Constituio, de outra parte, se refere s riquezas existentes

nas terras indgenas. Em outro local, o mesmo diploma conceitua tais
terras como "as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas
para as suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos
recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua
reproduo fsica e cultural" (art. 231, 1). Sero caracterizadas como
indgenas, pois, quaisquer terras que cumpram pelo menos uma dessas
exigncias constitucionais .
[17]

Aqui importante ressaltar que o advrbio tradicionalmente na

locuo "terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios" modal, e no
de tempo. Refere-se, assim, ao modo tradicional de ocupao, segundo
os usos, costumes e tradies indgenas, e no ao tempo da ocupao .
Alm disso, h que se ressaltar, com Jos Afonso da Silva, que
[18]

no se vai tentar definir o que habitao permanente, modo de utilizao,

atividade produtiva, ou qualquer das condies ou termos que as compem, segundo
a viso civilizada, a viso do modo de produo capitalista ou socialista, a viso do
bem-estar do nosso gosto, mas segundo o modo de ser deles [dos ndios], da cultura
deles [19].

H ainda um ponto a ser esclarecido sobre o objeto do usufruto

exclusivo atribudo aos ndios: o alcance ou abrangncia de tal direito. De
acordo com o texto da norma constitucional, cabe aos ndios "o usufruto
exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes"
(art. 231, 2).
Primeiramente, deve-se advertir que esse dispositivo passvel
de interpretao extensiva. Basta imaginar uma tribo que habite o litoral,
como se verifica com algumas comunidades na Paraba e em Santa
Catarina. Obviamente, nesses casos, o usufruto se estende s riquezas
do mar, embora no esteja isso previsto expressamente (o texto se refere
apenas a rios e lagos).
Depois, devemos aprofundar o estudo sobre a natureza jurdica
das terras indgenas. Com base na enumerao constitucional do 1 do
art. 231, conjugada com o 2 do mesmo dispositivo, pode-se afirmar
que as terras tradicionalmente ocupadas se caracterizam como uma
universalidade de bens, e no como um bem individual.

De acordo com Sylvio Marcondes, as universalidades "so

constitudas por uma pluralidade de coisas, que conservam sua
autonomia funcional, mas so unificadas em vista de uma particular
valorao, feita pelo sujeito ou reconhecida pelo direito" . As terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios constituem, para fins especficos
de definio do objeto de usufruto exclusivo, uma universalidade de
direito , pois incluem, alm do solo, as riquezas nele includas, os rios,
lagos e demais guas, alm da diversidade de flora e fauna.
[20]

[21]

Perceba-se que a classificao das terras indgenas como uma

universalidade tambm se aplica propriedade da Unio sobre tais bens.
Assim, como as riquezas do solo e das guas (tambm do ar, embora a
Constituio expressamente no o afirme) so indispensveis ao bemestar das comunidades indgenas e necessrias reproduo fsica e
cultural delas, no podem estar excludas do conceito em questo.
Decorre, logicamente, que, se o usufruto recai sobre elas, a propriedade
da Unio as abrange.
Assim, podemos afirmar que o usufruto exclusivo incide sobre as
terras indgenas em si, e no apenas sobre as riquezas nelas contidas,
como uma leitura apressada do 2 do art. 231 da CF pode sugerir. Isso
porque preciso encarar as terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios como uma universalidade de direito, referindo-se o conceito no
apenas ao solo, mas tambm a todas as riquezas nele contidas.
preciso, ainda, dizer duas palavras sobre o alcance da atuao
legtima do usufruturio. O usufruto exclusivo das terras indgenas no
tem carter absoluto (como no o tem qualquer direito, segundo a
majoritria doutrina constitucionalista); logo, pode apresentar alguns
pontos de tenso com outros direitos de sede constitucional, quando
possvel que, na ponderao entre bens e valores, precise ser
relativizado.
O mais claro exemplo diz respeito ao conflito entre os direitos
culturais dos ndios e a proteo jurdica ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado (CF, art. 225). Como compatibilizar a caa
desenvolvida pela comunidades indgenas com a proteo (at mesmo
na esfera penal) s espcies em extino? Trata-se de um polmico

tema, cujo deslinde transborda os objetivos do presente artigo, mas que

bem demonstra a complexidade dos limites a serem atribudos legtima
atuao dos usufruturios.
Apenas de passagem, ressalte-se que a atuao dos
usufruturios exclusivas das terras indgenas s pode ser considerada
legtima na medida em que se relacione s suas caractersticas culturais
tradicionais, pois este o objeto de proteo visado pela Constituio.
Assim, se h alguma controvrsia acerca da legitimidade da ao de uma
tribo que, dentro de suas terras, caa, segundo mtodos tradicionais e
com objetivo de alimentao, o ltimo espcime da arara-azul, nenhuma
dvida h que a mesma ao seria ilegtima e at criminosa se
perpetrada por indgenas j integrados civilizao.

7. CONSIDERAES FINAIS
As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios constituem uma
universalidade de direito; so (conjuntos de) benssui generis, que no se
incluem perfeitamente em nenhuma das categorias de bens
pblicos normalmente adotadas. Pertencem Unio, por expressa
determinao constitucional, mas apenas a ttulo derivado, pois os
direitos originrios pertencem s comunidades indgenas.
Os ndios tm assegurado pela Constituio o direito ao usufruto
exclusivo das terras que tradicionalmente ocupem. Tal direito (tambm
originrio) no se submete s regras comuns do usufruto de direito
privado ou mesmo de direito administrativo; incide sobre toda a
universalidade dos bens que formam as terras indgenas, o que inclui o
solo, o ar, as guas, as riquezas minerais e at mesmo as da fauna e da
flora.
Tem natureza jurdica de um autntico usufruto (direito real sobre
coisa alheia que permite ao usufruturio o gozo dos frutos e das
utilidades da coisa), embora regido no pelo Direito Privado, e sim pelas
normas de Direito Pblico. Os titulares desse direito so, com
exclusividade (da a denominao), as comunidades indgenas, que

devem utilizar as terras por elas tradicionalmente ocupadas de maneira

legtima, segundo seus usos, costumes e tradies.
O usufruto exclusivo incide sobre as terras indgenas em si, aqui
entendidas como uma universalidade de direito, que abarca tambm as
riquezas naturais, vivas ou no, nelas situadas ou por elas contidas.

8. REFERNCIAS
BARBOSA, Marco Antonio. Direito Antropolgico e Terras
Indgenas no Brasil. So Paulo: Fapesp/Pliade, 2001.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 4,
Direito das Coisas. So Paulo: Saraiva, 2005.
_____. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, Teoria Geral do
Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 2003.
FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson. Direitos
Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
FERREIRA, Sandro Alexander. Caso de usufruto que no se
extingue por morte no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 11,
n. 1544, 23 set. 2007. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/10439>. Acesso em: 26 dez. 2007.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. So
Paulo: Atlas, 2005.
ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito
Constitucional. Traduo de Menelick de Carvalho Netto. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito

Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2006.
______. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So
Paulo: Malheiros, 2003.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2003.
TOURINHO NETO, Fernando da Costa. "Os Direitos Originrios
dos ndios sobre as terras que ocupam e suas conseqncias
jurdicas". In: Os Direitos Indgenas e a Constituio. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1992.