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AsDuasFacesdoNeoconstitucionalisto:Da

ConstituiçãoSimbólicaàConcretização

Constitucional

30.Set

Introdução

Oobjetivodopresenteestudoconsistenaanálisedospolosextremoseantagônicosqueexsurgemcomo possibilidade face ao fenômeno do constitucionalismo do pós Segunda Guerra Mundial. O chamadoneoconstitucionalismoécaracterizadopelapositivaçãodosdireitosfundamentais,mormente econômicosesociais,epelaedificaçãodoEstadoDemocráticodeDireitocomomecanismodeproteção dosgruposminoritários.

Por um lado, emergem condições jurídico­políticas favoráveis ao atingimento da justiça social, assegurando­se um mínimo existencial digno a todos, ao mesmo tempo em que se busca uma

democraciadecunhosubstancial[1].Contudo,emsuafacemaisperversa,oneoconstitucionalismose

apresentacomomeraretórica,despidodoseucarátersupostamentediretivoevinculante.Éoqueo jusfilósofoMarceloNeveschamadeconstitucionalizaçãosimbólica,aqualimplica,essencialmente,em uma“representação ilusória emrelação à realidadeconstitucional,servindo antespara imunizaro

sistemapolíticocontraoutrasalternativas.”[2]

Em decorrência deste duplo aspecto, o constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo) apresenta uma séria problemática. Portanto, não devemos descuidar do quanto adverte Müller: “a positivaçãododireitomodernocomotextificaçãoéfacadedoisgumes.Comojáseassinalou,elapode serdesvirtuadanadireçãodosimbólicodemáqualidade,mastambémpodeserlevadaprecisamente

aopédaletra.”[3]

Éesteembatequeopresentetrabalhosepropõeaabordar.

ConstitucionalizaçãoSimbólicaeMorteEspiritualdaConstituição

Emumbelotexto,intituladoRéquiemparaumaConstituição,Comparatojáalertavaparaopaulatino desvirtuamento que nossa Carta Constitucionalvinha sofrendo. De forma sub­reptícia, mas incisiva,

dava­seaospoucosoesvaziamentodaConstituiçãode1988,oqualonotáveljuristailustracomuma

metáforahistórica.Asaber:

“AsordenaçõesdoReinodePortugal,quevigoraramentrenóspormuitotempo,mesmodepoisda Independência,cominavamdoistiposdepenacapital:amortenaturaleamorteespiritual.Aprimeira atingiaocorpo,asegundaaalma.Oexcomungadocontinuavaaviver;massófisicamente:suaalma

foraexecutadapelaautoridadeepiscopal,aliadaaobraçoseculardoEstado.”[4]

Logo em seguida, anuncia, em tom lúgubre: “Algo de semelhante está em vias de suceder com a

ConstituiçãoFederalde5deoutubrode1988.Elacontinuaráafazerparte,materialmente,domundo

dosvivos,masseráumcorposemalma.”[5][6]

EstaimagemtraduzcomprimoranoçãodeconstitucionalizaçãosimbólicapropostaporMarceloNeves. AConstituiçãocomoembuste,engodo.UmaCartaConstitucionalqueformalmenteasseguraatodos, indistintamente, o acesso aos direitos fundamentais, mas que na prática os (re)nega e os (só)nega diuturnamente.Taléoquadroformuladoemsetratandodeumaconstitucionalizaçãosimbólica.

Segundo Neves, “fala­se de constitucionalização simbólica quando o problema do funcionamento hipertroficamentepolítico­ideólogicodaatividadeetextosconstitucionaisafetaosalicercesdosistema jurídico constitucional. Isso ocorre quando as instituições constitucionais básicas – os direitos fundamentais (civis, políticos e sociais), a ‘separação’ de poderes e a eleição democrática – não encontraressonânciageneralizadanapráxisdosórgãosestataisnemnacondutaeexpectativasda

população.”[7]

Pode­se dizer que há um abismo intransponível entre o ordenamento jurídico­constitucional e sua concretizaçãoefetivana“realidadeconstitucional”.Demodoaaclararcomumexemplo,valerecorrera Nevesquandoafirmaque“aocontráriodageneralizaçãododireitoquedecorreriadoprincipioda igualdade,proclamadosimbólico­ideologicamentenaConstituição,a‘realidadeconstitucional’éentão particularista,inclusivenoqueconcerneapráticadosórgãosestatais”.Emsíntese,poderíamosdizer que “ao texto constitucional simbolicamente includente contrapõe­se a realidade constitucional

excludente”.[8]

Desnecessário assinalarque, com um olharmais atento ao nosso entorno, percebe­se claramente as profundascontradiçõesexistentesentre,porumlado,oroldedireitosfundamentaiselencadosemnosso TextoConstitucionale,poroutro,suaefetivaaplicação/observânciaporpartedoPoderPublico.Eisto­ ressalte­se ­ após quase vinte cinco anos de sua promulgação! Estaríamos diante de um caso de constitucionalizaçãosimbólica?Nãoseriadescabidoperguntar

Se a constitucionalização simbólica impede que a Carta Constitucional cumpra seus propósitos

declarados[9],suafunçãolatenteéadeanestesiarpossíveismanifestaçõespopulareseadeapaziguar

suasreivindicações,sobaalegaçãodeque,emumtempofuturo,suascarênciasseriamdevidamente satisfeitas. Éum artifício, trompe l’oeil(ilusão de ótica), como bem assinala Comparato. Aliás, sua verdadeirafinalidadeconsiste,sobretudo,emconservarostatusquoeosprivilégiosdaelitepolítica, considerandoque“imunizaosistemapolíticocontraoutrasalternativasetransferem­seassoluçõesdos

problemasparaumfuturoremoto.”[10]

ConcretizaçãoConstitucional:LevandoaConstituiçãoaSério.

De início, vale recordar que, desde o princípio do nosso Estado Brasileiro, enfrentamos uma grave distorçãoentreoplanodiscursivoeodapráxisporpartedenossosgovernantes.Naliçãodohistoriador MarcoAntonioVilla:“Opaísjá nasceu comuma organização política antidemocrática.Eo poder nunca se reconheceu como arbitrário. Ao contrário, D. Pedro Iinaugurou o arbítrio travestido de

defensordasliberdades–aesquizofreniadeumdiscursoliberaleumapráticarepressiva.”[11]

Porconseguinte,nãocausariatamanhaestranhezaemnósofatodehaverumprofundofossoentrenossa matrizconstitucionaleaatuaçãodosórgãosestatais.Aúnicadiferençaresidiriaexatamentenofoco daesquizofreniagovernamental:nãomaisumdiscursoliberaleumapráticadespóticaearbitrária,senão que um discurso – consubstanciado no pacto constitucional – compromissório, social e dirigente convivendocomumapráxisdeviésabsentista,privativistaeindividualista. Éestaagrandecontradição

nosdiasatuais.[12]

Entretanto,note­secomoécustosoeárduonosdesvencilharmosdanossapesadacargahistóricarepleta deopressãoeautoritarismoparacaminharmosemdireçãoaumasociedademaislivre,justaesolidária,

comoapontanossaConstituiçãoFederal[13],talqualumabússolatalhadanopeitodanossanação,não

permitindoqueesqueçamosjamaisopactoassumido.ÉporissoqueaelaboraçãodaConstituiçãoda República,no exercício pleno do poderconstituintedo povo,não seesgotacomapromulgação do diplomaconstitucional,masseprolonganotempo,diaapósdia,acarretandoumavivênciaemcompasso comaredeaxiológicaporelaestabelecida.

NãoéporoutrarazãoqueMüllersustentacomfulgorque“aconstituiçãodesimesmonãosefazpor meio da redação e subscrição de um papel chamado ‘Constituição’. Uma associação se constitui realmente pela práxis, não pelo diploma; não por meio da entrada em vigor, mas pela vigência:

diariamente,naduraçãohistórica.”[14]

DaíqueaConstituiçãoFederalnãodeveserencaradasomentecomoumjá­dado,irremediavelmente fechadoeacabado;merainstânciadelegitimaçãoformaldosistemajurídico.Nemmesmocomouma carta de princípiossem pretensão de afetara realidade que a circunda e de vinculara conduta dos agentes estatais[15]. A Constituição deve ser tomada em sua materialidade, por meio da efetiva concretizaçãodesuasdiretrizesnoâmbitofático.Eladeveconduziraatividadelegislativa,oagirda AdministraçãoPúblicaeaatuaçãodoJudiciário,bemcomoinfluirnaaçãodosparticulares.Eistosóse dáemvirtudedaobservância,porpartedoPoderPúblico,dospreceitosconstitucionaisedaincessante cobrança popular para a sua plena realização, uma vez que o Texto Constitucional, considerado exclusivamenteemsimesmo,nadapodeexecutar.

Nessesentido,aduzKonradHesseque:“EmboraaConstituiçãonãopossa,porsisó,realizarnada,ela podeimportarefas.AConstituiçãotransforma­seemforçaativaseessastarefasforemefetivamente realizadas,seexistiradisposiçãodeorientaraprópriacondutasegundoaordemnelaestabelecida,se, adespeitodetodososquestionamentosereservasprovenientesdosjuízosdeconveniência,sepuder

identificaravontadedeconcretizaressaordem.”[16]

Desse modo, devemos nos esforçar para alçar os direitos fundamentais abstratamente previstos à condição de existência. Outrossim, impõe­se a persecução de uma democracia mais efetiva e participativa,quetransbordeasraiasestreitasdeummandatoeletivoesecoloquecomodeveréticode umacidadaniaatentaaosrumosdacomunidadepolíticanaqualestáinserida.Enós,comointegrantes das carreiras jurídicas, temos uma grande responsabilidade na difusão e defesa da cultura constitucional.

Conclusão

Como dito anteriormente, o neoconstitucionalismo apresenta, sob a mesma rubrica, duas vias diametralmente opostas. Uma é da constitucionalização simbólica, da Constituição­placebo, aparentemente calcada no Estado Democrático de Direito, conquanto dele muito distante na prática efetivadosórgãosestatais.Ordemconstitucionalirredutivelmentecomprometidacomostatusquo,com amanutençãodosprivilégiosdeumaelite,einimigadequalquermudançaquevisemodificarocenário sociopolítico.Aoutraviaédaconcretização constitucional,naqualsevislumbraumaConstituição­ dirigente,sinceramentecomprometidacomosdireitosfundamentaisesuaaplicação/proteção.Ordem constitucionalvoltadaparaatransformaçãosocialereduçãodasdesigualdades,promoçãodevalorese aprofundamentodasinstituiçõesdemocráticas.

Vale recordar que o neoconstitucionalismo é um movimento que nasceu das cinzas da barbárie institucionalizadaquevicejounoséculopassado,tendosurgidoeseconsolidadoprincipalmentenos países do continente europeu. Entretanto, migrou mais tarde para outros países, difundindo­se largamentenaAméricaLatina.Paísesperiféricos,comoonosso,abraçaramoneoconstitucionalismoe encontramnelecondiçãodepossibilidadeparaseemanciparemdeumpassadoautoritárioebuscarem umasociedademaisigualitária.AConstituiçãoassume,nesteponto,papelfundamentalnaorientação normativadaspráticassociaiseestatais.

NaspalavrasdeLênioStreck:

“ComasConstituiçõesdemocráticasdoséculoXXassumeumlugardedestaqueoutroaspecto,qual seja,odaConstituiçãocomonormadiretivafundamental,quedirigeospoderespublicosecondiciona osparticularesdetalmaneiraqueasseguraarealizaçãodosvaloresconstitucionais(direitossociais, direito a educação, à subsistência ou ao trabalho). A nova concepção de constitucionalismo une precisamente a ideia de Constituição como norma fundamental de garantia, com a noção de

Constituiçãoenquantonormadiretivafundamental.”[17]

Éestaaviaqueseimpõe:oneoconstitucionalismoenquantodirigentedaatuaçãodosórgãospúblicose dos cidadãos na esfera privada, com vistas à concretização plena e indiscriminada dos direitos fundamentaiseàconservaçãoeaprimoramentodoEstadoDemocráticodeDireito.

Aindaquehajaumagrandedistânciaapercorrer,enote­seumclarodescasoedescompromissodo Poder Público para com a efetivação dos direitos e garantias proclamados no bojo da Constituição Federal, lá permanecem eles, albergados em cláusula pétrea, aguardando o momento da sua concretização.

O caminho está posto. Nossa Constituição Federal é extraordinária no que tange ao rol de direitos fundamentaiseaosinstrumentosdisponíveisparasuarealização.Épreciso,enfim,levaraConstituiçãoa sério.Emtodasuaextensão,suamaterialidadeesuapotêncianormativa.E,atítulodearremate,nos posicionamoscomMüllerquandoeleasseveraque:

“Afinaldecontas,nãoseestatuemimpunementetextosdenormasetextosconstitucionais,queforam

concebidoscomopré­compreensãoinsincera.Ostextospodemrevidar.”[18]

RestadarvidaàConstituição.

***

ReferênciaseBibliografia

[1]ParaAlexandreMoraisdaRosa,“alegitimaçãodoEstadoDemocráticodeDireitodevesuplantara

mera democracia formal, para alcançar a democracia material, na qualos Direitos Fundamentais devemserrespeitados,efetivadosegarantidos,sobpenadedeslegitimaçãopaulatinadasinstituições estatais.”–emGarantismoJurídicoeControledeConstitucionalidadeMaterial:AportesHermêuticos.

2ªed.RiodeJaneiro:EditoraLumenJuris,2011,p.5.

[2]NEVES,Marcelo.AConstitucionalizaçãoSimbólica.2ªed.SãoPaulo:WMFMartinsFontes,2007,p.

98.

[3]MÜLLER,Friedrich.QueméoPovo?. 6ªed.SãoPaulo:EditoraRevistadosTribunais,2011,p.88.

[4]COMPARATO,Fábio Konder.Réquiempara uma Constituição. In:LESBAUPIN,Ivo.(Org.). O

DesmontedaNação.Petrópolis:Vozes,1999,p.15.

[5]Idem.

[6]Observe­seque,àmesmaépoca,PauloBonavidestambémprotestavacontraoqueeledenominou

de golpe de Estado institucional. À semelhança da morte espiritual da Constituição, pode­se dizer que“comogolpedeEstadoinstitucionalasinstituiçõesnãomudamdenome;mudam,sim,deteor, substânciaeessência.Desortequeumavezlevadoacabo,aconseqüênciafatal,nocasoespecíficodo Brasil,éaconversãodoPaísconstitucionalemPaísneocolonial.”–emBONAVIDES,Paulo.DoPaís

ConstitucionalaoPaísNeocolonial.4ªed.SãoPaulo:EditoraMalheiros,2009,p.24.

[7]NEVES,Marcelo.AConstitucionalizaçãoSimbólica.2ªed.SãoPaulo:WMFMartinsFontes,2007,p.

100

[8]Idem.

[9]Atente­seaoart.3ºdanossaCF(ObjetivosFundamentaisdaRepúblicaFederativadoBrasil)em

comparaçãocomarealidadesocialpreponderanteemnossopaís.

[10]NEVES,Marcelo.AConstitucionalizaçãoSimbólica.2ªed.SãoPaulo:WMFMartinsFontes,2007,p.

101.

[11]VILA,MarcoAntonio.AHistóriadasConstituiçõesBrasileiras.1ªed.SãoPaulo:Leya,2011.p.20

[12]ComoapontaLênioStreck:“Estamos,assim,emfacedeumsérioproblema:deumladotemosuma

sociedadecarentederealizaçãodedireitose,deoutro,umaConstituiçãoFederalquegaranteestes direitosdeformamaisamplapossível.Esteéocontraponto.Daíanecessáriaindagação:qualéopapel doDireitoedadogmáticajurídicanestecontexto?”­STRECK,LênioLuiz.HermenêuticaJurídicae(m)

Crise.10ªed.PortoAlegre:LivrariadoAdvogadoEditora,2011,p.47.

[13]Verartigo3°,I.

[14]MÜLLER,Friedrich.Fragmentos(sobre)oPoderConstituintedoPovo.SãoPaulo:EditoraRevista

dosTribunais,2004,p.26.

[15]LembrandooconstitucionalistaportuguêsCanotilho:“Oproblemaéeste:afinalaConstituiçãoé

apenas um esqueleto normativo, um esqueleto do governo, ou é um esquema matricial de uma comunidade?EnãoéprecisoserumaConstituiçãodirigente:aConstituiçãoéounãomaisqueum esquemadegoverno?AConstituiçãoéounãomaisdoqueareafirmaçãodeideiasclássicas?Nós dizemos:aConstituiçãoémaisedevesê­lo.”–entrevistaemCOUTINHO,JacintoNelsondeMiranda.

(Org.).CanotilhoeaConstituiçãoDirigente.RiodeJaneiro:Renovar,2003,p.18.

[16]HESSE,Konrad.AForçaNormativadaConstituição.PortoAlegre:SergioAntonioFabrisEditor,

1991,p.19.

[17]STRECK,LênioLuiz.Hermenêutica.JurisdiçãoConstitucionalehermenêutica:umanovacrítica

dodireito.2ªed.RiodeJaneiro:Forense,2004,p.101.

[18]MÜLLER,Friedrich.QueméoPovo?.Op.cit.,p.90.

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