INTERESSE PBLICO

Ano trouxe inovaes para Direito Administrativo,

aproximando-o do privado
Por Maria Sylvia Zanella Di Pietro

Desde que comeou a formar-se o Direito Administrativo brasileiro, um longo caminho se

percorreu sempre no sentido da ampliao dos temas tratados nesse ramo do Direito
Pblico.
Na vigncia da Constituio de 1988, o Direito Administrativo foi mudando de feio, graas
ao trabalho da doutrina e da jurisprudncia e, principalmente, pelas inmeras emendas
constitucionais que foram sendo promulgadas, seguidas da legislao ordinria e dos
regulamentos. Tenho sintetizado as alteraes do Direito Administrativo advindas aps a
Constituio com a utilizao de quatro vocbulos: (i) democratizao, pela ampliao dos
instrumentos de participao, exigncia de motivao, transparncia; (ii) humanizao,
pela defesa da centralizao da pessoa humana, a exigir razoabilidade nas restries aos
direitos individuais impostas em benefcio do interesse pblico; (iii) privatizao, pela busca
de instrumentos prprios do Direito Privado; e (iv) constitucionalizao, pela elevao ao
nvel constitucional de inmeras matrias prprias da legislao ordinria e pela irradiao
dos efeitos de princpios e valores constitucionais sobre todo o ordenamento jurdico
infraconstitucional.
O que ocorreu de inovao no ano de 2015?
Na linha da maior aproximao com o regime jurdico de Direito Privado, foram
promulgadas leis dispondo sobre meios alternativos de soluo de conflitos entre o poder
pblico e o particular, a saber, a arbitragem, a mediao e a autocomposio de conflitos.
Muito se discutiu sobre a possibilidade de sua utilizao pela Administrao Pblica.
Algumas leis vinham fazendo essa previso para determinados tipos de contratos, como os
de concesso e permisso de servios pblicos e os de parcerias pblico-privadas, bem
como para os celebrados no regime diferenciado de contratao RDC. A Lei 13.129, de
26 de maio de 2015, teve por objetivo pr um fim s controvrsias que ainda pudessem
existir sobre o assunto, ao inserir o pargrafo 1 no artigo 1 da lei de arbitragem (Lei
9.307/96), estabelecendo que a administrao pblica direta e indireta poder utilizar-se
da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponveis. Pelo
1

pargrafo 2 do mesmo dispositivo, definiu a competncia para a celebrao de conveno

de arbitragem (a mesma para a realizao de acordos ou transaes) e pelo pargrafo 3
determinou que a arbitragem que envolva a administrao pblica ser sempre de direito
e respeitar o princpio da publicidade. Com isso, ficou afastada a possibilidade de resoluo
de conflitos com base na equidade, o que possvel para os particulares.
Por sua vez, a Lei 13.140, de 26 de maio de 2015, veio dispor sobre a mediao entre
particulares como meio de soluo de controvrsias (abrangendo a mediao judicial e a
extrajudicial) e sobre a autocomposio de conflitos no mbito da Administrao Pblica. A
lei trata como autocomposio o meio de resoluo de conflitos de que se utiliza a
Administrao Pblica, por seus prprios rgos, para resolver conflitos de que participe
como parte interessada. Alcana conflitos entre rgos ou entidades da Administrao
Pblica ou entre pessoa jurdica de direito pblico e particulares. O objetivo o de ajudar
as partes a chegarem a um acordo e, em determinadas hipteses, o de dirimir o conflito,
quando este surja entre rgos ou entidades da Administrao Pblica. A lei prev vrios
instrumentos de autocomposio de conflitos, como a resoluo administrativa, a
mediao, a mediao coletiva de conflitos relacionados com a prestao de servios
pblicos, a transao por adeso e a composio extrajudicial de conflitos.
Outro tema que foi muito discutido no ano em curso foi o da Lei Anticorrupo ou Lei da
Empresa Limpa (Lei 12.846, de 1.8.13). Embora promulgada em 2013 e com vigncia
prevista para 2014, a lei foi regulamentada pelo Decreto 8.420/15 e tem sido objeto de
muitos debates em congressos e seminrios na rea do direito administrativo, porque ela
vem, ao lado da lei de improbidade administrativa (mais voltada punio dos agentes
pblicos), criar a responsabilizao administrativa e judicial de pessoas jurdicas que
praticam atos danosos contra a Administrao Pblica. A lei traz algumas importantes
inovaes em termos de responsabilizao, na medida em que prev (i) a desconsiderao
da personalidade jurdica; (ii) a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas,
independentemente de culpa; (iii) a responsabilizao nas esferas administrativa e judicial,
independentemente da aplicao das sanes previstas na lei de improbidade
administrativa e nas leis sobre licitaes e contratos; (iv) o acordo de lenincia a ser firmado,
na esfera administrativa, com as pessoas jurdicas responsveis pela prtica de atos lesivos
Administrao Pblica, desde que colaborem efetivamente com as investigaes e o
processo administrativo; (v) o programa de integridade (compliance), que compreende
mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo denncia de
irregularidades e a aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta no mbito da pessoa
jurdica.

As mesmas infraes ensejam responsabilizao administrativa (apurada pela prpria

Administrao Pblica) e responsabilizao judicial, em aes que podem ser propostas
pelas Advocacias Pblicas ou rgos de representao judicial, ou equivalentes, da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como pelo Ministrio Pblico.
Tambm mereceu especial ateno dos estudiosos do Direito Administrativo, em 2015, o
tema das parcerias voluntrias entre o poder pblico e entidades do terceiro setor
(chamadas de organizaes da sociedade civil), reforando a tendncia para a busca de
institutos do Direito Privado. A Lei 13.019, de 31 de julho de 2014, veio disciplinar essas
parcerias de forma mais rigorosa. A sua entrada em vigor, inicialmente marcada para 90
dias aps a data de sua publicao, foi adiada para 360 dias aps a data de sua publicao,
conforme Medida Provisria 658/14 (Lei 13.102, de 26 de fevereiro de 2015). Pela Medida
Provisria 684/15 (Lei 13.204, de 14 de dezembro de 2015), a entrada em vigor da lei foi
adiada mais uma vez, para 540 dias de sua publicao oficial. Essa lei no se limitou a
aprovar a Medida Provisria, pois incluiu inmeras alteraes na Lei 13.019/15. pena que
a converso dessa Medida Provisria, com tantas alteraes no regime das parcerias
voluntrias (j por si bastante complexo), s tenha ocorrido exatamente quando a lei
original est em vias de entrar em vigor.
A lei contm normas gerais e, como tais, aplicveis s trs esferas de governo (Unio,
estados, Distrito Federal, municpios), bem como s respectivas entidades da administrao
indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista
prestadoras de servio pblico, e suas subsidirias), quando faam parcerias
voluntrias com organizaes da sociedade civil. A lei abrange as entidades beneficentes,
as declaradas de utilidade pblica, as de fins filantrpicos, as organizaes da sociedade
civil de interesse pblico (Oscips), as fundaes de apoio, os servios sociais autnomos e
outras semelhantes, que se incluam no conceito legal de organizao da sociedade civil. A
legislao sobre parcerias voluntrias da maior relevncia, porque institui vrios
instrumentos de controle, com vistas moralizao dessas parcerias, no que diz respeito ao
repasse de recursos pblicos.
No que diz respeito aos servidores pblicos, teve grande repercusso em 2015 a chamada
emenda da bengala (Emenda Constitucional 88, de 7 de maio de 2015), que elevou de 70
para 75 anos o limite de idade para a aposentadoria compulsria. A redao dada ao artigo
40, pargrafo 1, II, da Constituio previu essa alterao, na forma de lei complementar.
Mas, em disposio transitria (artigo 100), j determinou a imediata aplicao do novo
limite aos ministros do Supremo Tribunal Federal, dos tribunais superiores e do Tribunal de
Contas da Unio, nas condies do artigo 52 da Constituio Federal. Essa remisso final
3

foi suspensa pelo Supremo Tribunal Federal em sede de ao direta de

inconstitucionalidade (Adin-5.316), porque sujeitaria os ministros a nova sabatina perante
o Senado Federal, o que incompatvel com a dignidade do cargo e contraria o princpio da
separao de poderes. Pela Lei Complementar 152, de 3 de dezembro de 2015, o novo
limite de idade para aposentadoria compulsria foi estendido aos servidores pblicos de
todas as esferas de governo, autarquias e fundaes, bem como aos membros do Poder
Judicirio, do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e dos Tribunais e Conselhos de
Contas. A lei foi vetada, por vcio de iniciativa, mas o veto foi derrubado pelo Congresso
Nacional. A menos que a lei seja objeto de ao direta de inconstitucionalidade e que esta
seja julgada procedente, ela continuar em vigor.
Outra inovao no ano de 2015, favorecendo a democratizao da Administrao Pblica,
foi a regulamentao, feita pelo Decreto 8.428, de 2 de abril de 2015, do procedimento de
manifestao de interesse a ser observado na apresentao de projetos, levantamentos,
investigaes ou estudos, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado, a serem utilizados
pela administrao pblica. Trata-se de procedimento pelo qual pessoa fsica ou jurdica de
direito privado manifesta seu interesse em apresentar subsdios Administrao Pblica na
estruturao de empreendimentos que constituam objeto de concesso ou permisso de
servios pblicos, de parceria pblico-privada, de arrendamento de bens pblicos ou de
concesso de direito real de uso. um importante instrumento de que a Administrao
Pblica pode valer-se, facultativamente, para suprir a sua insuficincia de conhecimento
tcnico indispensvel para a estruturao de grandes empreendimentos.
Ainda como inovao, foi institudo o processo administrativo eletrnico na esfera federal,
por meio do Decreto 8.539, de 8 de outubro de 2015. Dentre os objetivos expressos no
artigo 3 constam o de assegurar eficincia, eficcia e efetividade da ao governamental;
promover a utilizao de meios eletrnicos para a realizao dos processos administrativos
com segurana, transparncia e economicidade; ampliar a sustentabilidade ambiental com
o uso da tecnologia da informao e da comunicao; e facilitar o acesso do cidado s
instncias administrativas. O direito de vista pode ser exercido eletronicamente ou por
acesso cpia do documento, preferencialmente por meio eletrnico. A juntada de
documentos aos autos pode ser feita eletronicamente, respondendo o interessado por
eventuais fraudes. O decreto contm normas sobre a digitalizao de documentos
recebidos ou produzidos no mbito dos rgos e das entidades da administrao pblica
federal direta, autrquica e fundacional, definindo o que se considera cpia simples e cpia
autenticada. O prazo para implementao do uso de meio eletrnico para a realizao de
processo administrativo de dois anos contado da data da publicao.

Em matria de licitaes e contratos, houve nova ampliao do regime diferenciado de

contratao RDC, com a Lei 13.190, de 19 de novembro de 2015, que veio permitir a
utilizao desse regime nas obras e servios de engenharia, relacionadas a melhorias na
mobilidade urbana ou ampliao de infraestrutura logstica, bem como nos contratos de
locao de bens mveis e imveis, nos quais o locador realiza prvia aquisio, construo
ou reforma substancial com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros,
do bem especificado pela administrao. Essa lei deu mais um passo no sentido da maior
utilizao do RDC, em detrimento do regime da Lei 8.666/93.
Finalmente, importante realar que foram introduzidas alteraes na lei de
desapropriaes (Decreto-lei 3.365, de 21 de junho de 1941) por meio da Medida Provisria
700, de 8 de dezembro de 2015, que, entre outras medidas, dispensou a autorizao
legislativa para desapropriao de bens pblicos quando houver acordo entre os entes
federativos; estendeu s concessionrias, permissionrias, autorizatrias e arrendatrias a
competncia para promover desapropriao mediante autorizao expressa em lei ou
contrato; permitiu que os bens desapropriados para fins de utilidade pblica e os direitos
decorrentes da respectiva imisso na posse sejam alienados a terceiros, locados, cedidos,
arrendados, outorgados em regimes de concesso de uso, de concesso comum ou de
parceria pblico-privada e transferidos como integralizao de fundos de investimento ou
sociedades de propsito especfico; estabeleceu normas sobre juros compensatrios em
caso de imisso provisria na posse; previu medidas compensatrias quando o imvel
desapropriado estiver ocupado coletivamente por assentamentos sujeitos a regularizao
fundiria de interesse social, por pessoas de baixa renda. Alm disso, a Medida Provisria
alterou dispositivos da lei de registros pblicos (Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973) e
do Cdigo Civil, o que bastante temerrio que seja feito por medida provisria. Alis,
tambm fica sem justificativa adequada a utilizao de medida provisria s cabvel em
caso de urgncia para alterar uma lei que vigora h 74 anos.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro advogada e professora titular aposentada de Direito
Administrativo da Universidade de So Paulo (USP).
Revista Consultor Jurdico, 31 de dezembro de 2015