Artigo - Unio estvel e entidades familiares concomitantes - Por Denis Donoso

Unio estvel e entidades familiares concomitantes.

O poliamor como critrio jurdico do Direito de Famlia
Por Denis Donoso: advogado em So Paulo (SP), no escritrio Canabal Advogados
Associados, ps-graduado e mestrando em Processo Civil pela PUC/SP, professor no
curso de graduao da Faculdade de Direito de Itu (SP)
Resumo: O objetivo deste trabalho analisar a possibilidade jurdica de
concomitncia vlida de entidades familiares e o tratamento que lhes deve ser
atribudo, quebrando dogmas da monogamia.
Palavras chave: Unio estvel. Casamento. Monogamia. Poliamor e poliamorismo.

Como venho sustentando, o Cdigo Civil de 2002 no chegou a inovar ao tratar da

unio estvel. Este instituto jurdico j era reconhecido pela prpria Constituio
(art. 226, 3), pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96 e, antes disso tudo, j era quase
pacfico na jurisprudncia essa possibilidade, como se v, por exemplo, na smula
380 do STF. O grande avano em relao ao Cdigo de 1916, se que assim se
pode chamar, que este ltimo no tratava do assunto [01].
Neste texto, pretendo tratar de um aspecto especfico sobre o tema, a saber, a
possibilidade jurdica de concomitncia vlida entre entidades familiares, bem como
o tratamento jurdico que tais relaes merecem.
A dvida que se pe - e este pergunta parece no ser to incomum na prtica do
foro - decorre da situao do sujeito casado, ou que j mantem outra unio
estvel, que, mesmo assim, mantm um vnculo afetivo com terceira pessoa,
conhecedora ou no da situao. Poderia esta "segunda unio" ser reconhecida
como "verdadeira" unio estvel, recebendo o mesmo tratamento jurdico?
A anlise gramatical da norma sugere que a resposta seja negativa, havendo at
mesmo precedentes da lavra do STJ neste sentido, ao que convm transcrever uma
parte de um voto da lavra do Min. Carlos Alberto Menezes Direito, assim disposto:
Ora, com o maior respeito interpretao acolhida no acrdo, no enxergo
possvel admitir a prova de mltipla convivncia com a mesma natureza de unio
estvel, isto , "convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituio de famlia". O objetivo do reconhecimento da unio estvel
e o reconhecimento de que essa unio entidade familiar, na minha concepo,
no autoriza que se identifiquem vrias unies estveis sob a capa de que haveria
tambm uma unio estvel putativa. Seria, na verdade, reconhecer o impossvel,
ou seja, a existncia de vrias convivncias com o objetivo de constituir famlia.
Isso levaria, necessariamente, possibilidade absurda de se reconhecer entidades
familiares mltiplas e concomitantes. [02]
Nesta linha tambm est a jurisprudncia do TJMG, como se v adiante em dois
precedentes:

Unio estvel. Caracterizao. A unio estvel caracteriza-se pela convivncia

duradoura, pblica e contnua de um homem e uma mulher, estabelecida com
objetivo de constituio de famlia. O reconhecimento de unio estvel em relao a
uma mulher impede o reconhecimento de tal relao em face de outra com quem, a
despeito da existncia de relacionamento amoroso, no se caracterizou a
constituio de entidade familiar, por excluso lgica. Apelo improvido. (TJMG, 5
Cmara Cvel, Apelao Cvel 1.0111.04.000875-2/002, rel. Des. Cludio Costa, j.
17.5.2007, v.u.)
Direito de Famlia. Apelao. Ao de Reconhecimento de Unio Estvel.
CONCUBINATO DESLEAL. Pedido improcedente. Recurso provido. O concubinato
desleal no encontra respaldo no ordenamento jurdico brasileiro, pois a
manuteno de duas unies de fato, concomitantes, choca-se com o requisito de
respeito e considerao mtuos, impedindo o reconhecimento desses
relacionamentos como entidade familiar, uma vez caracterizada a inexistncia de
objetivo de constituir famlia, e de estabilidade na relao. (TJMG, 4 Cmara Cvel,
Apelao Cvel n. 1.0384.05.039349-3/002, rel. Des. Moreira Diniz, j. 21.02.2008,
v.u.)
No mesmo sentido, com ntido carter conservador, vale transcrever o seguinte
acrdo da lavra do TJRJ:
UNIO ESTVEL CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. Ao de dissoluo de
sociedade de fato ou remunerao por servios prestados julgada improcedente.
Pretenso da apelante de ver reconhecida unio estvel, e, em conseqncia, o
direito meao dos bens. Companheiro que convivia tambm com outras
mulheres, falecendo no estado de solteiro. Reconhecimento de unies estveis
concomitantes. Impossibilidade. Precedente jurisprudencial. Smula n 122, deste
Eg. Tribunal de Justia. Recurso desprovido. Deciso unnime. (TJRJ, 7 Cmara
Cvel, Apelao Cvel 2.006.001.24.112, rel. Des. Jos Mota Filho, j. 23.5.2007,
v.u.)
No posso aderir, data maxima venia, a tal entendimento, no ao menos de forma
integral. As particularidades da vida real podem perfeitamente revelar que
determinadas pessoas conseguem pura e simplesmente manter dois
relacionamentos com todas as caractersticas da unio estvel.
Neste ponto, parece muito mais prximo da realidade o precedente do TJRS, assim
ementado:
Embargos infringentes - Unio estvel - Relaes simultneas. De regra, no
vivel o reconhecimento de duas entidades familiares simultneas, dado que em
sistema jurdico regido pelo princpio da monogamia. No entanto, em Direito de
Famlia no se deve permanecer no apego rgido dogmtica, o que tornaria o
julgador cego riqueza com que a vida real se apresenta. No caso, est
escancarado que o "de cujus" tinha a notvel capacidade de conviver
simultaneamente com duas mulheres, com elas estabelecendo relacionamento com
todas as caractersticas de entidades familiares. Por isso, fazendo ceder a
dogmtica realidade, impera reconhecer como co-existentes duas entidades
familiares simultneas. Desacolheram os embargos, por maioria. (TJRS, 4 Grupo
Cvel, Embargos Infringentes n. 70013876867, rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos,
j. 10.3.2006; por maioria)
Seguindo na mesma trilha, o TJDF j decidiu:

UNIES ESTVEIS. CONCOMITNCIA. Civil. Aes de Reconhecimento de Unies

Estveis "post mortem". Reconhecimento judicial de duas unies estveis havidas
no mesmo perodo. Possibilidade. Excepcionalidade. Recursos desprovidos. 1 - Os
elementos caracterizadores da unio estvel no devem ser tomados de forma
rgida, porque as relaes sociais e pessoais so altamente dinmicas no tempo. 2 Regra geral, no se admite o reconhecimento de duas unies estveis
concomitantes, sendo a segunda relao, constituda margem da primeira, tida
como concubinato ou, nas palavras de alguns doutrinadores, "unio estvel
adulterina", rechaada pelo ordenamento jurdico. Todavia, as nuances e
peculiaridades de cada caso concreto devem ser analisadas para uma melhor
adequao das normas jurdicas regentes da matria, tendo sempre como objetivo
precpuo a realizao da justia e a proteo da entidade familiar - desiderato
ltimo do Direito de Famlia. 3 - Comprovado ter o "de cujus" mantido duas
famlias, apresentando as respectivas companheiras como suas esposas, tendo com
ambas filhos e patrimnio constitudo, tudo a indicar a inteno de constituio de
famlia, sem que uma soubesse da outra, impe-se, excepcionalmente, o
reconhecimento de ambos os relacionamentos como unies estveis, a fim de se
preservar os direitos delas advindos. 4 - Apelaes desprovidas. (TJDF, 1 Turma
Cvel, Apelao Cvel n. 2006.03.1.000183-9, rel. Des. Nvio Geraldo Gonalves, j.
27.02.2008, m.v.)
O tema tambm pde ser discutido com profundidade numa sentena - brilhante, a
meu ver - da lavra do magistrado Adolfo Theodoro Naujorks Neto, da 4 Vara de
Famlia da Comarca de Porto Velho/RO (processo 001.2008.005553-1).
Trata-se de caso em que um sujeito manteve um relacionamento dplice com a
esposa, com quem era legalmente casado, e outra mulher, por nada menos que 29
anos, tendo sido gerados filhos em ambos os relacionamentos. Vale destacar que a
situao no s era de conhecimento das duas mulheres como tambm era
consentido por elas, que se conheciam, se toleravam e permitiam que o homem
mantivesse duas famlias de forma simultnea, dividindo a sua ateno entre as
duas entidades familiares.
O julgador ressalvou, com inteiro acerto, que nossa legislao est baseada no
relacionamento monogmico caracterizado pela comunho de vidas, tanto no
sentido material como imaterial. De igual modo, anotou que a relao paralela de
uma mulher com homem legalmente casado e impedido de contrair novo
casamento classificado de concubinato impuro, sem gerar qualquer direito para
efeito de proteo familiar fornecida pelo Estado (art. 1521, VI, c.c. art. 1723, 1,
do Cdigo Civil).
Todavia - segue o julgamento no ponto que parece mais relevante -, a relao em
apreo no pode ser classificada simplesmente como dispe o art. 1727 [03], isto ,
embora ele fosse legalmente casado e no separado de fato, no foi eventual a
ponto de se afirmar que dita relao de vinte e nove anos somente foi um
concubinato impuro ou adulterino, incapaz de gerar qualquer efeito jurdico no
mundo dos fatos.
A deciso ainda se baseia em dados cientficos metajurdicos. Lembra, neste passo,
daquilo que a psicologia atualmente denomina de poliamorismo ou poliamor, isto ,
uma teoria psicolgica que admite a possibilidade de co-existirem duas ou mais
relaes afetivas paralelas, em que seus partcipes conhecem e aceitam uns aos
outros, em uma relao mltipla e aberta. Mais ainda: a etologia (estudo do
comportamento animal), a biologia e a gentica no confirmam a monogamia como
padro dominante das espcies, incluindo a humana. dizer: as pessoas podem

amar mais de uma pessoa ao mesmo tempo, ainda que tal idia no seja bem
recebida na sociedade ocidental.
A deciso em comento reconheceu, assim, a possibilidade da concomitncia entre
um casamento e uma unio estvel.
Voltando ao aspecto terico, pode-se dizer que possvel no apenas o
reconhecimento de duas unies estveis concomitantes, bem como a existncia de
um casamento e de uma unio estvel ao mesmo tempo.
bom deixar clara uma ressalva. Quando sustento que possvel admitir entidades
familiares concomitantes no digo que se pode prescindir dos requisitos imanentes
espcie, quais sejam: a) que a unio se d entre homem e mulher; b) que haja
convivncia entre ambos; c) que a convivncia seja pblica, contnua e duradoura;
e d) que haja o objetivo de constituir famlia.
A leitura de muitos dos acrdos contrrios tese aqui defendida acabaram por
inadmitir a situao justamente por conta da ausncia de um ou mais destes
requisitos. No caso concreto, normalmente no se revelam caracterizados o
objetivo de constituir famlia e a estabilidade na relao, o que realmente impediria
o reconhecimento da unio estvel, seja isolada, seja concomitante.
De outro lado, parece equivocado descartar tal hiptese, sob o argumento exclusivo
de que o caso se revelaria como concubinato desleal, que no encontra respaldo no
ordenamento jurdico, j que se choca com o requisito de respeito e considerao
mtuos exigidos genericamente pelo art. 1.724 [04].
Com efeito, os deveres da relao no so requisitos para sua constituio, mas
sim regras de conduta dos conviventes. No observadas tais regras, cabe o pedido
de dissoluo do relacionamento, o que bem diferente de negar-lhe a prpria
existncia.
Finalmente - e no menos importante - aceita a possibilidade de convivncias
mltiplas, surge a questo: como realizar a diviso de bens entre o homem e "suas
mulheres" (ou a mulher e "seus homens") caso haja algum rompimento ou at
mesmo a morte de um dos protagonistas?
Uma soluo que parece razovel aquela que preconiza a existncia de uma linha
divisria entre ambas as convivncias, separando-se o que foi amealhado l e aqui,
procedendo-se, assim partilhas justas.
No se deve descuidar do fato de que de uma convivncia paralela possivelmente
ter sido construdo um patrimnio particular, com o auxlio presumido daquela
terceira pessoa. Priv-la de tal direito, notadamente nas situaes em que a unio
dissolvida, seria injusto e negaria at mesmo noes bsicas do direito
obrigacional previsto no prprio Cdigo Civil.
De outro lado, h quem admita a possibilidade da diviso do patrimnio em trs
partes iguais do patrimnio formado em relaes dplices, ao que se denomina
triao (um tero para cada um), em especial na hiptese de no se conseguir
definir qual das relaes prevalece, o que tambm pode ser adequado.
Esta soluo, ao que tudo indica, ser pontual. Depender, ento, das
circunstncias do caso concreto.

Em concluso, no vejo como negar a possibilidade de se admitir a coexistncia

jurdica de duas unies estveis ou uma unio estvel e um casamento. O dogma
da monogamia deve ceder diante da riqueza das situaes da vida real.

Notas

1. Consultar, entre outras fontes, o que escrevi em: DONOSO, Denis.

2.
3.
4.

Comentrios aos dispositivos que tratam da unio estvel no Cdigo Civil.

Revista Bonijuris, Curitiba: Instituto de Pesquisas Jurdicas, n. 525, p. 0912, 2007.
Cf. STJ, 3 Turma, REsp n. 789.293/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, j. 16/2/2006, v.u.
Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos
de casar, constituem concubinato.
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos
deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e
educao dos filhos.

Fonte: Jus Navigandi