Direito Administrativo I

Geovane Peixoto
Aula 01 06/08/2014
- Alta pulverizao em termos legislativos
O direito administrativo um ramo do direito que no passou por um processo de codificao.
Ento a legislao do direito administrativo bastante espaa o que impede, por exemplo,
traar esquematicamente certos pontos do mesmo.
Por exemplo, a Constituio Federal outorga competncias tanto a Unio como aos EstadosMembros e aos municpios para legislar sobre processo administrativo. Existe uma Lei Federal
e cada Estado-Membro com uma lei especifica sobre processo administrativo e ainda cada
municpio que quiser tambm pode ter sua lei especifica sobre o processo administrativo.
Com isso, no h hierarquia entre a Unio, Estados e Municpios o que h uma questo de
competncias. A lei federal se aplicar em mbito federal. H uma sobreposio legislativa,
no h conceitos gerais e especficos e fora de sistematizao muito mais da doutrina do
que do corpo legislativo nacional.
- Estamos em um momento de transio e vivemos um momento de quebra do tradicional e
descoberta do novo e, principalmente, porque o modelo paradigmtico de Estado foi rompido
e este no tem mais uma identidade pura e simples. J tivemos o Estado de bem estar social
e j tivemos o neoliberalismo e aps este no sabemos mais em que momento estatal ns
vivemos, j que este Estado simultaneamente possui traos do neoliberalismo e tambm do
Estado do bem estar social. Isso acaba afetando diretamente na organizao do Estado, logo
tambm afeta o Direito Administrativo.
1. CONCEITO DE DIREITO ADMNISTRATIVO
- Desenvolvimento da teoria das funes estatais
Existem funes tpicas e funes atpicas para cada um dos poderes. A funo tpica do
poder executivo ser administrativa, mas esta funo tpica do executivo atipicamente
exercida pelos outros poderes.
No momento em que essa teoria foi desenvolvida os estudiosos perceberam que o conceito
de direito administrativo estava errado e este conceito no deveria estar direcionado para a
ideia de administrao publica e sim para ideia de funo administrativa pblica do Estado.
Foi percebido que o direito administrativo o ramo do direito pblico voltado para o estudo a
cerca da regulao da funo administrativa do Estado. A funo administrativa do Estado o
epicentro do direito administrativo e ela que demanda os esforos dogmticos dessa rea do
direito. Dentro do direito administrativo a ideia um estudo dogmtico, aprioristicamente, ou
seja, um estudo proposto para formulao de postulados tomados como verdades ideias para
esse campo do direito. A maioria dos manuais aponta para isso, no caso, esse estudo
dogmtico.
- O que essa funo administrativa? Por exemplo, Celso Antnio Bandeira de Melo no
primeiro momento diz tudo e ao mesmo tempo no diz nada. Em um segundo momento ele
diferencia a funo administrativa do estado da funo politica, chamando ateno que poder
executivo exerce ambas e que muitas vezes a funo administrativa confundida com a
funo poltica (para Geovane Peixoto isso um erro). Pensando nisso problematicamente,
imagine que o Presidente da Republica tenha em mos um processo administrativo que
depende de um despacho dele ou de uma deciso dele para produzir efeitos jurdicos. Ele
pratica um ato administrativo, logo, exerccio de funo administrativa. Agora o Presidente
recebe um projeto de lei aprovado pelas duas casas do Congresso e caber a ele sancionar ou
vetar tal projeto. A sano ou veto um ato politico e que permite a ele um controle politico
da funo exercida pelo poder legislativo. Ento, preciso diferenciar atos polticos de atos
administrativos. At esse momento no est errado e sim, o erro consiste, de acordo com
Geovane Peixoto, em Celso Antnio Bandeira de Mello querer separar os atos administrativos
dos atos polticos restringindo isso ao Poder Executivo, pois no ser apenas o Poder
Executivo que ir deter a administrao publica do Estado. Tal administrao pblica
exercida por todos os trs poderes. O que depende para a caracterizao da funo
administrativa do Estado a prtica de um ato de gesto, inobstante de qual seja o poder. A

administrao pblica pode ser exercida por qualquer um dos poderes tendo seu fundamento
na Constituio Federal e nos faz interpretar que o que importa para caracterizar ser a
funo administrativa e no quem est agindo. O importante no a caracterizao de quem
age e sim, qual tipo de ato se pratica. Constituio Federal - Art.37, caput. A essncia do ato
que permite o exerccio da funo administrativa do Estado.
- Qual a caracterstica desse ato que vai torn-lo diferenciado? O que
administrar? O ato de administrar um ato de gesto. E o que ser gesto?
Administrar, gerir tomar decises. Sendo, no caso, administrar decidir algo. Dentro do
direito o ato decisrio de suma importncia.
O exerccio da funo administrativa do Estado depende de um processo administrativo que
um conjunto de atos coordenados para a realizao do mesmo. E o que um ato
administrativo? Uma deciso. Ento, administrar tomar decises. A diferena que na
administrao privada as decises so destinadas ao fim da empresa, j na administrao
publica no. Esse conjunto de atos objetiva o interesse pblico. Ento diante disso,
poderamos definir da seguinte maneira:
1) A funo administrativa do Estado aquela que permite a tomada de decises que tem
como objetivo principal atender o interesse pblico.
- O objetivo maior e principal ser satisfazer o interesse pblico.
Onde se encontra em termos constitucionais fundamento para afirmar que o objetivo maior
do Estado atender o interesse pblico? Princpio republicano Art.1, caput. O que ser
republicano? Coisa pblica, proteo do interesse da coletividade e ser dirigido pela
impessoalidade do poder. A partir do momento que o Brasil se assume constitucionalmente
como Repblica acaba assumindo tambm a prevalncia do interesse pblico.
O interesse pblico no ser exercido a vontade, ser preciso que o sistema jurdico traga o
que o interesse pblico para evitar a arbitrariedade na administrao. Existe um princpio
cardeal para que se evite essa arbitrariedade que ser o principio da legalidade.
2) A funo administrativa do Estado aquela que permite a tomada de decises que tem
como objetivo principal atender o interesse pblico dentro dos limites que permite o sistema
jurdico.
- Gerar decises para proteo do interesse da coletividade dentro dos limites permitidos pelo
sistema jurdico (principio da legalidade).
No Brasil a funo administrativa personalizada e o que na teoria diz A na prtica ocorre B.
H ainda bastante a herana patrimonialista dentro da funo administrativa.
3) A funo administrativa do Estado aquela que permite a tomada de decises que tem
como objetivo principal atender o interesse pblico dentro dos limites que permite o sistema
jurdico. preciso tambm estabelecer regras do agir dos agentes que exercem a funo
administrativa estatal Celso Antnio Bandeira de Mello acrescenta ainda isso.
Primeira Parte Celso Antonio Bandeira de Mello, Carlos Ari Sundfeld e Gustavo Binenbojm
(Conceito de Direito Administrativo)
Aula 02 13/08/2014
- A origem histrica do direito administrativo e o regime jurdico administrativo:
Quando surge o direito administrativo?
- A base do direito que ns nos auxiliamos se chama comando germnico ou civil law. Desde
as institutas romanas, corpus juris civilis, temos um direito de uma matriz e nos cnones
privados. A teoria do direito foi desenvolvida como teoria do direito privado, historicamente.
A base do civil law privatista.
O Direito Administrativo se desenvolve basicamente no a partir sculo XIX e quando ele
surge, pelo fato de o direito privado e do Direito civil serem a base jurdica dentro do sistema,
o Direito administrativo surge como um direito especial, ou seja, diferente do comum e do
ordinrio (relaes privadas). Ele difere do direito ordinrio, pois tutela as esferas jurdicas em
que o Estado um dos sujeitos de direitos.
A maioria da doutrina concorda que a primeira lei desse direito foi relacionada ao conselho de
estado francs, 17 de fevereiro de 1800, que conferiu poderes especiais ao Conselho de
Estado francs e fazia com que esse conselho tivesse a competncia para decidir sobre

matria desse direito especial. Simultaneamente era um rgo hibrido, pois era consultivo e
tambm deveria exercer a apreciao dos conflitos que envolvesse o Estado. Ele no julgava,
pois existia aquilo que os franceses chamavam de jurisdio reservada: quem decidia a
matria que envolvesse o Estado seria o rei. O conselho de Estado avaliava o problema, ele
tinha um parecer sobre o problema e submetia ao rei e este dava a ultima palavra. Via de
regra, o rei sempre concordava com o conselho de Estado. Essa jurisdio no foi
automaticamente aperfeioada e levou alguns anos. Dentro desse cenrio alguns anos depois
1803/1806 ir acontecer uma situao que vai deflagrar a possibilidade desse conselho de
estado se afirmar como instancia de soluo que envolvem o estado (Caso Agnes Blanco proporcionou a verdadeira efetivamente a lei, aplicou o que estava preconizado na lei).
OBS: Caso Agnes Blanco Na Frana existia uma empresa pblica que produzia tabaco e eles
criavam uma fbrica que manufaturavam o trabalho. Eles tinham a fbrica de um lado da rua
e do outro lado dela ficava o armazm que eles estocavam aquilo que era produzido na
fbrica de tabaco. Ai eles construram um sistema de bonde para transportar o tabaco da
manufatura para o armazm. Em um determinado dia esse bonde atropela a menina e mata
(Agnes Blanco). Os pais da menina pleitearam junto ao Conselho de Estado que o Monarca
determinasse uma indenizao famlia em relao ao acidente. Existia naquela poca uma
tese que o Estado no se responsabiliza pelos danos que ele causava (tese da
irresponsabilidade do Estado). Isso ocorria, pois naquela poca prevalecia ideia de o Estado
sou eu, ainda tinha um resqucio da ideia do Estado representado pelo Monarca e se
houvesse uma responsabilizao desse Estado seria admitir que o Rei havia lesado algum e
na poca o direito dizia o rei no erra; significa que ele era impassvel de responsabilizao.
Neste caso Agnes Blanco o Conselho de Estado julgou e deu procedncia ao pedido da famlia
e aconselhou o monarca que o Estado deveria dar a indenizao e ele acatou.
Esse caso caracterizou:
1. A existncia de um direito especial, qual seja o Direito Administrativo, com regras
especficas que envolvem o Estado.
2. A partir de ento estava superada a tese da irresponsabilidade do Estado.
Esse caso teve influncia no incio do Direito administrativo e criou uma nova tese em uma
matria consagrada (irresponsabilidade do Estado). A partir da vem percepo que existia
um novo ramo do direito que precisava ser explorado e desenvolvido pelos juristas. Somente
por volta de 1827/1830 que esse direito administrativo passa ter um reconhecimento
acadmico enquanto uma disciplina autnoma. Esse desenvolvimento ocorreu
primordialmente na Frana e na Itlia.
Uma questo pontuada Na Frana o desenvolvimento do direito administrativo se d dentro
da estrutura de uma jurisdio dualista (jurisdio ordinria cvel e jurisdio
administrativa). O que acontece na Frana na poca a separao do direito publico x direito
privado. O direito privado ser apreciado pelo poder judicirio e o direito pblico apreciado
por uma jurisdio administrativa pertencente ao poder executivo. Paralelamente com o
desenvolvimento do constitucionalismo francs
- Poder Executivo: assuntos que envolvem o Estado; jurisdio administrativa.
- Poder Legislativo: assuntos constitucionais.
- Poder Judicirio: assuntos do direito privado.
H uma participao efetiva dos 3 poderes, mas essa historia contada nos livros parece ser
linear e sem nenhum fundo ideolgico o que uma mentira, pois h um fundo ideolgico.
Com o desenvolvimento do direito administrativo na Frana eles identificaram 2 princpios
basilares do direito administrativo francs na origem: supremacia do interesse pblico e
legalidade. Significa que todos os atos praticados pela administrao pblica somente
possuem validade se forem direcionados ao atendimento da coletividade. O interesse da
coletividade prevalece sobre o interesse do particular.
Um dos grandes intelectuais que influenciou a base ideolgica da Revoluo Francesa foi
Rousseau e no Contrato Social ele defende a ideia da vontade geral que significa que alm
dos interesses particulares dentro da sociedade existe um suposto interesse coletivo que
estaria no espirito da prpria coletividade e que deve ser protegido, ser maior que os
interesses particulares. O discurso de que tudo que feito pelo Estado tem que atender

primeiro a coletividade, mas o discurso da burguesia era literal, no caso, o discurso de Locke,
e isso tem um impacto no constitucionalismo francs. A primeira constituio foi baseada nos
ideais de Rousseau e no durou 2 anos e foi editada uma nova constituio (1803) baseada
no ideal burgus liberal de Locke e havia uma disputa ideolgica muito grande: Ideal da
sociedade x ideal da burguesia, e essa burguesia manipulava o discurso muito bem e ela
lana a ideia da supremacia do interesse publico e convence a todos que tudo que a
administrao publica faz sempre o interesse da coletividade.
E quem representa a coletividade? O legislativo burguesia dentro do legislativo era os
representantes do povo. Eles dizem que a supremacia do interesse pblico iria se materializar
na legalidade e eles criam a seguinte ideia: o individuo tem liberdade para fazer o que quiser
e prevalece a autonomia, mas o Estado no, ele s age na legalidade. O Estado s faz o que
tiver na lei e quem faz a lei a burguesia, colocando no bolso o judicirio (mera boca da lei) e
executivo (s age na legalidade).
A ideia da jurisdio administrativa vem como forma de quebrar esta dominao da
burguesia, pois a burguesia poderia at fazer a lei, mas quem ir julgar ser o conselho de
estado que ser do Poder Executivo. Forma de mitigar, opor ao poder da burguesia.
O Brasil Imperial copiou o modelo administrativista francs e instituiu a jurisdio
administrativa que se justificava plenamente em um Estado que possua um Poder Moderador.
S quebrou essa estrutura com o advento da Republica (1889) e com a Constituio de 1891
(modelo copiado dos EUA).
Com essa Constituio houve a adoo do modelo jurisdio norte-americano que ser una
no importa se o problema de direito pblico ou privado, se houver necessidade de uma
ao ela ser interposta perante o poder judicirio. Ento acontece, de acordo com Gustavo
Binenbojm, o pecado original. O Brasil rompe com o modelo administrativo francs e adota o
modelo norte-americano e a doutrina administrativista brasileira continua reproduzindo aqui
as ideias dos doutrinadores franceses e italianos e est nisso um dos grandes problemas do
desenvolvimento do direito administrativo que demorou muito tempo para racionalmente
funcionar atendendo ao que o Estado Brasileiro precisa.
Demorou muito tempo, pois estamos nesse processo e passa por uma serie de doutrinadores.
O Direito administrativo Brasileiro tem na base os grandes pensadores na poca de Getlio
Vargas - Themistocles Brando Cavalcanti, Oswaldo Aranha Bandeira de Melo e Rui Cirne Lima
(ainda ficavam presos ao modelo europeu).
Advento da Ditadura Eli Lopes Meireles: ideia do direito administrativo em torno da
estrutura dos poderes, ou seja, desenvolve uma ideia de direito administrativo perfeitamente
administrvel para o perodo ditatorial. O modelo de estado criado por ele tem como
caracterstica a burocracia que era boa para o regime ditatorial (ideia do poder discricionrio).
Ps Ditadura Celso Antnio Bandeira de Melo
(paradoxo do discurso dele com a prtica).
- Atual estagio do direito administrativo e a base francesa se perde.
O Brasil em 2011 editou uma lei (12.529) que institui um rgo de jurisdio administrativa.
rgo CADE: Conselho Administrativo de Defesa Econmica e pertence estrutura do
sistema brasileiro de defesa da concorrncia SPDC/ Art. 4 - composto por um tribunal com
jurisdio em todo territrio nacional.
O STF se manifestou sobre o mrito de julgamento do CADE defendendo a ideia de no
modificao do mrito da deciso, pois entendeu que de acordo com a legislao o mrito
deveria ser apreciado pelo CADE e se este no cometeu nenhuma irregularidade no
julgamento o mrito da deciso est sustentado. Temos um rgo de jurisdio administrativa
que respeitado pelo Poder Judicirio no mrito das suas decises.
OBS: til para o Direito administrativo O fato de ter um ilcito na rea administrativa no
isenta a responsabilidade penal e tambm, muitas vezes, no isenta responsabilidade cvel.
- Regime jurdico administrativo
As relaes jurdicas , via de regra, se fundamentam nas regras do direito ordinrio, mas as
relaes jurdicas que envolvem o Estado no, elas tem uma base jurdica diferente. Essa

relao significa que relaes que envolvem juridicamente o Estado, leia-se, a administrao
publica, possuem caractersticas especais em decorrncia, principalmente, da ideia de
supremacia do interesse pblico. Dentro de uma relao jurdica ordinria (privada) no
haver situao privilegiada e sim em igualdade de condies. Quando em uma relao
privada uma das partes est em situao jurdica inferior o sistema jurdico vem e equilibra
tal relao como, por exemplo, o direito do trabalho que ter o hipossuficiente, o trabalhador
em relao ao empregador. Na relao jurdica administrativa, em funo da administrao
pblica ser a protetora do interesse coletivo e, uma vez que, h a supremacia do interesse
publico sobre o interesse privado a administrao publica nessa relao tem uma condio de
superioridade em relao aos administrados. o que justifica, por exemplo, dentro do
contrato administrativo a administrao pblica deter a faculdade de rescindir
unilateralmente o contrato, alterar unilateralmente as clusulas contratuais. Relao
diferenciada e fundada na hierarquia. O limite para o exerccio disso decorre da legalidade.
Questo: Essa supremacia do interesse pblico que justifica a existncia desse
regime jurdico administrativo que torna a relao diferenciada deve ser visto hoje
da mesma forma que foi visto outrora? Parcela da doutrina diz que jamais, por vrios
motivos diferentes. Primeiro argumento que no existe a supremacia do interesse pblico e
no est dito pela Constituio que o interesse pblico se sobrepe ao privado No tem de
fato dito isso na Constituio, mas ao analisar o texto constitucional devemos levar em
considerao diversos pontos como, por exemplo, o ponto em que a Constituio diz que
direito fundamental de todo cidado a propriedade, todavia, essa propriedade em nome da
sua funo social pode ser retirada do cidado. Se administrao pblica tira a propriedade do
cidado com o fundamento na ideia de funo social, claro que o interesse coletivo est
prevalecendo dentro das regras Constitucionais. Esse um exemplo que se tira do prprio
texto constitucional para mostrar que a prpria ideia de interesse pblico, por mais que no
esteja inscrita diretamente e explicitamente no texto constitucional est presente nele em
diversas passagens. O que se pode interpretar, ento, que o interesse pblico no
absoluto e sim, relativo e s podero ser exercidos dentro dos expressos termos que o
sistema jurdico pe.
A base que ele estar presente ser a interpretao do texto constitucional, atravs da ideia
do principio da unidade que no uma regra explicita e sim uma regra decorrente de uma
interpretao do texto constitucional dentro de uma ideia de unidade. Em que pese diversos
constitucionalistas tem chamado ateno que no momento que o Estado Brasileiro adota o
principio republicano ele j est colocando a supremacia do interesse pblico, pois em um
Estado republicano o que prevalece a coisa pblica sobre o interesse privado.
Norma valorativa primeira da Constituio norma de natureza principiolgica
valorativa Prembulo: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio
dos direitos sociais (1) e individuais (2), a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna
e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de
Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Primeiro fala em
direito sociais e depois em direitos individuais e denota a ideia de um Estado Democrtico de
Direito Social que valoriza a proteo social e por mais que o ideal neoliberal tenha penetrado
na Constituio Federal de 1988 e tornado ela ideologicamente ecltica, no podemos negar
a ideia de justia social dentro dela e tambm no Artigo 170. Ento pela conjuno desses
fatores que os administrativistas que adotam a Constituio como ponto de partida para o
Direito Administrativo entendem que o sistema jurdico brasileiro traz a supremacia do
interesse pblico sobre o privado. Agora, o que esses administrativistas em contra partida
dizem que no absoluto, pois no se pode invocar a supremacia do interesse pblico, por
exemplo, para violar um direito individual, notadamente quando esse direito individual for um
direito fundamental.
OBS: Gustavo Binenbojm Questiona esse interesse pblico x interesse privado e diz que, na
verdade, no h o verdadeiro conflito entre interesses, defende que no temos mais a
supremacia do interesse pblico e sim, temos da supremacia do interesse pblico um direito
ponderado. Passam a defender que, ao invs, de ter uma supremacia do interesse pblico do

discurso absoluto preciso que o intrprete, diante do caso concreto, pondere se h ou no

uma violao de direitos fundamentais.
2. PRINCPIOS DA ADMNISTRAO PBLICA
Os princpios seriam, para a teoria clssica, a abertura da ideia do que a administrao
pblica, os valores maiores da administrao pblica. O sistema jurdico administrativo seria
aberto por valores que so princpios da administrao pblica. A interpretao do direito
administrativo, ento, seria feita com base nesses princpios que abrem a ideia do que seria a
administrao pblica, os valores maiores dela.
A teoria clssica identifica 3 espcies de princpios da administrao pblica: explcitos,
expressos e implcitos.
- Os explcitos so aqueles que esto positivados diretamente pelo texto constitucional,
aqueles que encontramos no artigo 37, caput, da constituio federal.
- Os expressos so aqueles que embora estejam constitucionalmente tutelados, positivados,
no so direcionados especificamente para a administrao pblica. A diferena maior entre
eles que o explicito colocado na CF PARA a administrao pblica, j os expressos se
aplicam a administrao pblica, mas no est dito constitucionalmente de forma direta que
so para a administrao pblica (exemplo: isonomia no prprio para a administrao
pblica, um princpio geral estabelecido pela CF, mas entendemos que a administrao
pblica deve tratar todos de forma isonmica, todos de forma igual).
- Os princpios implcitos decorrem de um processo interpretativo, presume-se a existncia
deles porque esta no est clara na prpria positivao do texto. Mas a leitura do sistema
jurdico faz com que voc identifique-os nesse sistema (exemplo: segurana jurdica,
razoabilidade, proporcionalidade). Muitas vezes o que os autores identificam como princpios
implcitos so regras, h uma confuso muito grande hoje no BR entre princpios e regras.
Principio valor e regra o que estabelece um padro comportamental, uma conduta. Um
dos erros clssicos que tem sido cometido em torno dos princpios achar que principio
clusula de abertura do sistema jurdico, clusula de otimizao do sistema jurdico. Quando
voc faz isso e coloca, por exemplo, a dignidade da pessoa humana como abertura do
sistema jurdico, abre-se espao para qualquer um falar o que quiser sobre dignidade da
pessoa humana. Outro problema que ocorre pessoas adotarem questes intimas, subjetivas
como princpios e um erro porque o direito no pensa regras subjetivas, as regras de direito
so intersubjetivas, so feitas para estabelecer pautas comportamentais para os sujeitos que
vivem em sociedade. O princpio enquanto norma jurdica no pode ser pensado
subjetivamente a partir do que uma pessoa s quer. Segundo Carlos Ari Sundfeld princpio
coisa de preguioso ou mal intencionado porque princpio se transformou no direito
administrativo brasileiro um mecanismo a ser utilizado quando o profissional no sabe o que
fazer para resolver o problema. O preguioso no quer se dar ao trabalho para estudar o caso,
ento solta um princpio qualquer.
*OBS1: o professor Joo Guilherme Giacomuzzi tem um estudo sobre princpio da moralidade
e ele mostra casos em que o STF utilizou princpios como razoabilidade ou segurana jurdica
quando na verdade o que havia no caso era a questo da moralidade. Ele mostra, ento,
como os princpios so usados indevidamente. Ele no est falando de doutrinadores ou
estudantes de direito, mas do STF. Ento um estudo srio e aprofundado de fato sobre o
princpio da moralidade.
*OBS2: isso se aproxima da tese de Theodor Fiver tpica e jurisprudncia: o que o
preguioso de Carlos Ari Sundfeld faz a ideia da tpica: identificar o valor produzir a
linha argumentativa que faz chegar at o valor decisrio, no caso o topi, o topus. Os
profissionais tm utilizado uma estratgia tpica, de busca de qual o valor que vai sustentar a
deciso. Ou pior, quando o cara sabe que a lei diz o contrrio do que ele quer decidir e ai
pega o princpio para desqualificar a lei e decidir da forma como ele quer. Ele no aplica a lei
e decide da forma como ele quer.
*OBS3: Lenio Streck faz um trabalho que faz uma crtica sinttica ao mau uso dos princpios
no direito administrativo do brasil.
No h uma receita de bolo de como se trabalhar com princpios. Princpio uma norma de
alto grau de densidade e de difcil aplicao. Inclusive a fora normativa do principio hoje
ainda questionada. H quem sustente que os princpios no podem ser aplicados de forma

direta para a resoluo de casos concretos, que princpios somente podem esclarecer a
compreenso das regras, elucidar o contedo da regra. Mas h tambm quem sustente a
aplicabilidade direta dos princpios, s que chamando ateno para alguns pontos:
- No possvel uma definio a priori do contedo do princpio. Ou seja, no existe um
conceito fixo a priori do que dignidade humana, moralidade. O contedo dos princpios
varivel e esse , talvez, o grande problema para a aplicao do principio: , diante da
variabilidade do principio, chegar a uma objetivao do seu significado. Ou seja, fugir do
subjetivismo do principio. Quem defende esta ideia trabalha com o direito dentro de um
modelo hermenutico.
*OBS: hoje h dois padres que vm sendo trabalhados no direito. De um lado h aqueles
que trabalham com as teorias hermenuticas. De outro aqueles que trabalham com as teorias
argumentativas. Os que trabalham com as teorias argumentativas no esto preocupados em
resolver os casos concretos, no essa a preocupao de achar a soluo do caso concreto; o
que eles querem produzir uma deciso que tenha fundamentao. Para eles no existe a
verdade, a verdade aquela que eu justifico. A verdade criada a partir do processo
argumentativo de justificao. Essas teorias tm ganhado muitos adeptos no Brasil. Muitos,
inclusive, so adeptos a esse modelo sem nem saber que so, no sabem o que fazem.
Muitos fazem isso com base na teoria de Robert Alexy, mas o prprio Robert Alexy j
reconheceu que a forma de ponderar que ele props no funciona, tem erros, mas os
brasileiros continuam utilizando. Alexy diz em sua tese antiga que no final da ponderao no
h como ter certeza de qual a deciso correta e que prevaleceria a discricionariedade (leiase arbitrariedade) de quem decide. Ele fala que o problema passa a ser um problema de
argumentao. Em seu livro A teoria da argumentao jurdica ele fala que o problema da
soluo de um caso jurdico no o problema de achar a resposta correta, mas um problema
de fundamentao. Ele fundamenta isso com base da tese Habermas. Habermas diz, no
entanto, ele est errado quando diz que o critrio seria a fundamentao porque seria um
critrio frouxo, sem estabilidade. As teses hermenuticas, no entanto, partem da premissa de
que existe a verdade. A questo que quando se fala que existe a verdade, os profissionais
que no entendem a tese pensam que existe uma verdade universal, o certo e o errado.
Mas quando se fala em verdade, esto falando na soluo adequada para o problema que no
ser dada pelo sistema jurdico. A soluo dos problemas necessita dilogo, mas o direito
brasileiro est caminhando para a arbitrariedade do juiz que impe violentamente sua
deciso, o que no necessariamente soluciona o conflito. Isso porque o juiz quer rapidez,
resolver os processos de maneira rpida. Para o juiz muito confortvel o subjetivismo e essa
escolha que ele pode fazer do gabinete dele. Se continuar assim, sem tomar cuidado com a
teoria do direito, o poder judicirio no vai mais servir para nada, vai perder o seu sentido,
no vai ter mais a funo de pacificao dos conflitos sociais, vai deixar de ser eficaz na
resoluo dos conflitos sociais e vai passar a ser elemento de estimulao de conflitos sociais
por conta da no resoluo dos problemas. O direito no pode mais ser interpretado de costas
para a sociedade, ou seja, adivinhar o sentido da lei sem estar diante de problemas
concretos. A lei s ganha sentido diante de problema concreto. Quando a lei no tiver de
forma expressa todas as solues ai se recorre aos princpios. Os princpios vo iluminar ao
final, diante da ausncia de soluo e vo direcionar qual o fim a ser alcanado. Principio
no inicio, fim, normas de natureza deontolgica (direcionada a um determinado fim;
ditam como as coisas devem ser).
Tirando os explcitos, eles dependem muito da leitura de cada autor. A grande questo que
no se tem segurana em qual so esses princpios. Os autores partem da premissa que
todos os princpios da administrao pblica so constitucionais, e no so. H dois tipos de
princpios da administrao pblica: os constitucionais esto no artigo 37, caput da CF e os
princpios legais que esto no artigo 2 da lei 9.784/99 (lei do processo administrativo). Os
doutrinadores no precisam achar os princpios expressos e implcitos porque eles esto todos
nessa lei, os que no esto l inveno.
*Os cinco princpios constitucionais so: legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade
e eficincia.
*Os princpios que esto na lei 9.784/99 so os princpios legais aos quais a administrao
publica dever seguir: legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa e contraditrio, segurana jurdica,

interesse pblico e eficincia. (os que no esto em negrito j so princpios

constitucionais).
Os princpios que so chamados de implcitos esto todos na lei 9.784/99 como princpios
para a administrao pblica.
1) Legalidade
- O principio da legalidade tem sede histrica, ou seja, est historicamente ligado ao prprio
surgimento do direito administrativo enquanto disciplina autnoma da cincia jurdica. O
direito administrativo quando surgiu na Frana surgiu em torno do principio da legalidade. A
Frana estava em um perodo ps Revoluo Francesa, perodo no qual h a ascenso da
burguesia ao poder. A burguesia chega ao poder por intermdio do poder legislativo e dentro
dele a burguesia se aparelha de teorias jurdicas que do a legalidade primazia dentro da
cincia jurdica. Como por exemplo, a tese de que o juiz nada mais que a boca da lei que
foi criada pela burguesia: o juiz fala o que a burguesia quiser. Para o direito administrativo diz
que a administrao pblica tem liberdade e autonomia como tem o sujeito dentro dos
cnones que foram defendidos pela Revoluo Francesa. A administrao pblica s faz o que
est na lei, o limite da ao da administrao pbica a lei. Era uma situao muito cmoda
para a burguesia porque o juiz era boca da lei, a administrao pblica s fazia o que estava
na lei, na legalidade. A burguesia ascende ao poder e transforma o poder legislativo no centro
do poder. Mesmo com a tripartio dos poderes, que naquele era de vital importncia para o
estado democrtico de direito, ao ponto que o artigo 16 da Declarao Universal dos Direitos
do Homem e do Cidado dizia que o estado que no contemplasse a tripartio dos poderes
no se considerava constitudo, ou seja, coloca a tripartio dos poderes enquanto clusula
fundamental que assegura os direitos humanos. Dentro desse cenrio a burguesia assume o
poder central, embora isso no esteja dito. A ideia que os poderes so independentes e
harmnicos entre si, que no h primazia. A primazia no instrumento da tripartio dos
poderes, a consequncia do desenvolvimento jurdico dessas teorias, o direito, o
positivismo jurdico a dizer que o juiz deve pronunciar exatamente o que est na lei, o
direito administrativo dizer que a administrao pblica s age no mbito de legalidade.
Assim surge o princpio da legalidade.
- O Brasil na origem copiou o direito francs, o Brasil encampa a teoria do princpio da
legalidade como princpio principal, como principal vetor do direito administrativo. O direito
administrativo no Brasil construdo ao redor do princpio da legalidade. Tudo est ligado
legalidade, no se faz nada fora da legalidade. A base do direito administrativo no Brasil a
legalidade, todos os demais princpios giram ao redor da legalidade. A administrao pblica
no pode fazer nada fora da lei. A teoria clssia da administrao pblica brasileira fala em
legalidade em sentido estrito, ou seja, no pode um administrador pblico fazer um ato
fundado na constituio. So as leis ordinrias, de acordo com essa teoria, que podem e
devem fundamentar os atos praticados pela administrao pblica. A constituio seria
supletiva: se a lei no resolver ai sim se recorre constituio. esse tipo de teoria que
contestada pelo direito administrativo neoconstitucional, porque o sistema j girou em torno
da lei, mas no gira mais. O direito administrativo neoconstitucional vai inverter a ordem e
dizer que todo o direito parte da constituio. O processo da constitucionalizao do direito
faz com que o direito administrativo passe a ser lido a partir da constituio.
OBS: Paulo Otero fala da evoluo da antiga legalidade atual juridicidade. Ele defende a
ideia de que no se deve mais falar em princpio da legalidade, mas em princpio da
juridicidade. Essa ideia tem se disseminado dentro do direito administrativo brasileiro tanto
dogmaticamente como jurisprudencialmente. A tese de Paulo Otero quer dizer que quando se
fala em legalidade classicamente significa vinculao positiva ao texto da lei em sentido
estrito. Juridicidade significa sistema jurdico. A ideia de sistema de um conjunto de
elementos organizado. Alguns doutrinadores, como Carlos Ari Sundfeld, defendem que no
existe essa ideia de sistema, que esse conjunto organizado mentira porque a organizao
decorre automaticamente do sistema. Segundo Kelsen o sistema jurdico deveria se organizar
em unidade, integridade e coerncia. O grande problema que as pessoas acham que isso
est dito na lei, mas no a lei que sistematiza, quem sistematiza o cientista. A cincia do
direito no produzida pela lei, mas pelo cientista e busca exatamente a sistematizao. A
sistematizao no decorre automaticamente do sistema, do conjunto de normas do Estado.

So os cientistas que fazem essa sistematizao. Gustavo Binenbojm fala sobre a

constitucionalizao do direito e identifica como elemento metodolgico fundamental para o
processo de sistematizao a constituio. Ele coloca a constituio no centro e diz que todo
o restante do ordenamento jurdico se edifica a partir desse ncleo. a partir desse ncleo
que se constri a sistematizao. possvel a sistematizao desde que se entenda o papel
de cada norma dentro do sistema jurdico. A constituio a norma fundamental do sistema
jurdico, logo ela d fundamento ao restante do sistema as leis tem que se adequar
constituio. A ideia de juridicidade nada mais do que a imposio de um sistema jurdico. A
ideia de que a legalidade o centro se perde sentido dentro do que a prpria constituio
assume enquanto normatizao. Na constituio brasileira h a falta de unidade
terminolgica, mas isso no tira do cientista do direito a funo de entender e organizar o
sistema como uma unidade. No o fato da constituio brasileira no usar a palavra
sistema ou ordenamento que no permite que o sistema jurdico seja compreendido como
um sistema. O direito administrativo sistmico, o princpio da legalidade impe que todo ato
da administrao pblica tem fundamento em uma norma do sistema jurdica e para saber
que norma essa se deve analisar a situao concreta. Existem atos que derivam
diretamente da constituio, outros que a prpria constituio diz que devem derivar da lei,
outros que a constituio diz que deve derivar de um decreto. No h uma frmula, ou seja,
errado afirmar que todo ato administrativo dever derivar da legalidade. Hoje dentro da
juridicidade somente diante do caso concreto se consegue entender se o ato ser praticado
com fundamento na constituio ou em outra norma jurdica. As competncias legislativas e
materiais, portanto, se tornam fundamentais para compreender de onde deriva o ato
administrativo. Sem compreender as competncias impossvel entender de onde deriva o
ato administrativo.
O princpio da legalidade no est sendo superado por uma crise da lei, mas o que h uma
reestruturao conceitual do que significa hoje a juridicidade, de qual o sentido de
legalidade hoje. Mas a administrao pblica continua vinculada a legalidade/juridicidade.
2) Moralidade
Quando se fala em moralidade h uma certa confuso por parte da doutrina de achar que a
discusso acerca desse princpio uma discusso de moralidade mesmo. Mas se trata de uma
modalidade administrativa, qualificada e no uma moralidade simples, normal. A moral,
segundo Miguel Reali, subjetiva (o sujeito que determina quais so os valores relevantes), o
direito intersubjetivo, ou seja, depende da relao entre sujeitos. Para compreender uma
relao jurdica no basta observar o que o sujeito acha sobre determinados valores, mas
compreender tambm como a sociedade se comporta diante de determinados valores. O
princpio da moralidade administrativa um princpio jurdico, portanto, no pode ser
processado dentro do campo da subjetividade, mas no campo da intersubjetividade. Quando
falamos em um princpio da moralidade no vamos investigar o que ns achamos, mas
investigar o que a sociedade entende como comportamento moral para a administrao
pblica. A administrao PBLICA, envolve o povo, a coletividade. Se formos buscar a raiz, a
etimologia das palavras e tudo mais, a gente vai encontrar que aquilo que no Brasil
chamado de discusso moral, na verdade se trata de uma discusso tica. A tica, derivada
do ethos, tem essa conotao de uma discusso valorativa individualizada, enquanto que a
moral, derivada do polis, tem a ver com cidade, coletividade, ento so valores da
coletividade. O que tem que ficar claro que a aplicao do princpio da moralidade
administrativa no pode depender de um indivduo fazendo juzo de valor, mas sim a
necessria investigao de quais so os valores que a sociedade espera da administrao
pblica. Diante disso, Celso Antnio Bandeira de Mello, por exemplo, vai dizer que ento, por
uma questo de segurana o ideal que a delimitao desses valores que representam a
moralidade administrativa esteja dentro do mbito da legalidade como uma forma de evitar o
subjetivismo. Esta foi a soluo a priori que se pensou para diminuir a subjetividade tpica da
aplicao do princpio da moralidade: joga a questo para a legalidade. Ou seja, eu no
preciso discutir quais so esses valores que representam a moralidade administrativa, eu
simplesmente remeto legislao. Foi dentro desse cenrio de delimitao da moralidade a
partir da ideia da legislao que surgiu um dos principais diplomas do direito administrativo
brasileiro: lei nmero 8.429/92, conhecida popularmente como a lei da improbidade
administrativa. O legislador brasileiro era bastante cobrado no sentido de editar uma lei que
estabelecesse um padro comportamental adequado para o gestor pblico. Esse debate se

intensificou durante a assembleia nacional constituinte de 1987. Diversos grupos se

posicionaram durante essa assembleia sobre a necessidade de inserir no texto da CF de 88
disposio que indicasse a necessidade de um tratamento normativo para a improbidade
administrativa. Houve um debate acalorado entre os partidos que representavam aquele
momento a esquerda e os partidos que representavam o chamado centro. O centro so
os partidos polticos que naquele momento no estavam vinculados ao governo ditatorial,
mas que respresentavam a direita, s que eles no queriam se assumir como partidos de
direita porque a ideia era que a direita havia apoiado o regime militar. Eles criaram ento essa
figura do centro, como se eles no fossem nem de esquerda, nem de direita, mas era mentira,
eles eram representantes das elites tradicionais da direita brasileira. Foram eles que no final
acabaram por determinar a redao do dispositivo constitucional que prev a necessidade de
coercibilidade contra os atos de improbidade administrativa que o artigo 37, pargrafo 4
CF 88: os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a
perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio na forma e
gradao previstas em lei (obs: prev uma necessidade de uma lei para explicar o que , logo
uma norma de eficcia limitada, precisa de uma complementao legal para produzir
efeitos jurdicos) sem prejuzo da ao penal cabvel. Essa parte final representou durante a
assembleia nacional constituinte o grande ponto de debate porque os partidos de esquerda
defendiam que a improbidade administrativa era matria penal e o centro defendia que a
improbidade administrativa no representava matria penal, e mais, que a tipificao de uma
conduta como improbidade administrativa no exclua a possibilidade da incidncia de uma
norma penal. Ou seja, uma mesma conduta praticada por um agente pblico pode
representar simultaneamente uma infrao a lei de improbidade administrativa e uma
infrao aos crimes contra a administrao pblica do Cdigo Penal, ento o agente pode ser
responsabilizado duplamente pelo mesmo tipo de conduta. No satisfeitos com isso, os
legisladores aprovaram uma alterao do Cdigo de Processo Penal para inserir nesse cdigo
dispositivo que falava sobre a aplicao das regras do processo penal improbidade
administrativa, ou seja, uma tentativa de por via oblqua, pelo CPP, de imputar ao ato de
improbidade administrativa natureza jurdica penal. Foi interposta uma ADIn contra este novo
dispositivo do CPP. O STF teve a oportunidade de decidir sobre a matria e decidiu que a lei
de improbidade administrativa tem natureza jurdica cvel. Alguns dizem que o ato tipificado
como ato de improbidade administrativa um ilcito cvel lato senso e um ilcito
administrativo em stricto senso, ou seja, em sentido geral a questo cvel, mas
especificamente uma questo administrativa. O que ela no tem natureza penal: decidido
definitivamente pelo STF. A norma cvel a norma comum geral, e a administrativa a
especfica. cvel em sentido amplo porque uma das questes que est em jogo na aplicao
da lei de improbidade administrativa a possibilidade de imputar responsabilidade civil ao
infrator: fazer com que ele pague pelo prejuzo gerado. Por isso ela no pode perder essa
natureza cvel, se for s administrativa perde um pouco de uma das suas principais
finalidades. A lei de improbidade foi criada para proteger o cidado contra o ato de corrupo.
O contexto dessa lei foi o processo de responsabilidade poltica do presidente Collor de Melo.
A caracterizao por intermdio de provas contundentes e irrefutveis de que o brao direito
do presidente, Paulo Csar Farias, havia desviado muito dinheiro dos cofres pblicos. Nesse
contexto vem lei de improbidade administrativa. A principal funo da lei foi justamente
coibir os atos de corrupo dentro do Estado, principalmente a partir da caracterizao de
dois tipos de ilcito: o enriquecimento ilcito e o prejuzo ao errio (prejuzo aos cofres
pblicos). Mas, como nem tudo est restrito a esses dois tipos, pensando numa espcie de
vlvula de escape que abarcasse outras situaes que no havia como antecipadamente
prever e tipificada na lei criou-se o artigo 11 da lei: tambm constitui ato de improbidade
administrativa a violao dos princpios da administrao pblica. H dois tipos que tentam
proteger o Estado contra os atos de corrupo e um tipo genrico que deve abarcar o maior
nmero de situaes possveis. O entendimento inicial de quem poderia ser a vtima da
improbidade seria qualquer ente (que representam a federao brasileira) ou entidade (todos
os outros que integram a administrao pblica, seja de direito pblico ou privado). Alm
disso, se entende que cabe a proteo da lei contra os atos de improbidade administrativa
contra todos aqueles que estejam responsveis por atividade do Estado ou que utilizem
dinheiro estatal. Porque ao causar prejuzo a essas pessoas, afeta tambm indiretamente o
Estado. Ou seja, a lei de improbidade administrativa, em resumo, em sntese apertada,
protege todos aqueles que representam os interesses da administrao pblica direta ou
indiretamente. Quem pode cometer atos tipificados como improbidade: as pessoas fsicas que

falam em nome do Estado; quem pode ser o autor do tipo de improbidade administrativa , a
priori, o agente pblico, mas a lei 8.429/92 admite tambm que, alm do agente pblico, ao
agente privado (pessoa privada) tambm pode ser imputada responsabilidade (artigo 3 da
lei: as disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo
agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie
sob qualquer forma direta ou indireta). A lei aplicvel aos agentes pblicos e polticos. Mas,
a smula vinculante 13 que trata de nepotismo decide que agenteHavia uma dvida quando
a lei foi evitada: a lei s se aplica aos agente pblicos ou se aplica tambm aos agentes
polticos? Agente poltico aquele detentor de mandato. Interpretar que a lei no se aplica a
agentes polticos constitui uma interpretao equivocadssima, uma interpretao que parte
da ideia de que agente poltico no tambm agente pblico. Acontece que agente pblico
gnero e agente poltico espcie. Inobstante qualquer coisa, o artigo 9 dessa mesma lei diz
que: constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir
qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato,
funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e
notadamente.... Ou seja, o prprio artigo da lei, ao falar em mandato, acaba com a dvida. A
lei clara, diz que se aplica tambm aos mandatrios. A jurisprudncia brasileira foi vacilante
no incio, mas hoje ela no deixa mais margem de dvida de que esta lei aplicvel tanto aos
agentes pblicos quanto aos agentes polticos, em que pese muitos advogados de devesa
ainda sustentam a inaplicabilidade dela aos agentes polticos. H uma margenzinha para
essa afirmao em funo de que s artigo 9 fala em mandato, ento somente seria
aplicvel o tipo do artigo 9. A smula vinculante nmero 13, que discute a questo do
nepotismo no Brasil, no considera que o agente poltico seja agente pblico, ela acha que
no se aplica a ideia de nepotismo aos agentes polticos. Ou seja, o presidente da repblica
no pode nomear o filho como assessor, mas pode como Ministro; o prefeito pode nomear o
filho como secretrio municipal, porque consideram que so cargos polticos. uma leitura
errada.
OBS: a lei de improbidade administrativa usada para pessoas fsicas. A pessoa jurdica
responsabilizada pela lei anticorrupo de 2013. Pessoa jurdica de direito privado se
desenvolver atividades ligadas ao Estado, caso cometam atos que causem prejuzo ao Estado,
dano pblico.
- Tipos de improbidade (artigos 9, 10 e 11): as condutas descritas na lei so
exemplificativas, so aquelas que ocorrem com maior frequncia. O esprito da lei 8.429/92
deixar uma margem para que atos de improbidade possam ser perseguidos mesmo sem a
descrio especfica da conduta. Isso pode ocorrer porque a natureza jurdica da lei no
penal, mas cvel.
1) Enriquecimento ilcito: o tipo mais grave da improbidade. Mas no sempre
que vai haver prejuzo administrao pblica por causa do enriquecimento ilcito.
O tipo enriquecimento ilcito no engloba o prejuzo, ele pode ou no causar um
prejuzo. s vezes o enriquecimento ilcito pode enriquecer no s o agente, mas
mais pessoas. O concurso de agentes no aplicado, o que ocorre o agravamento
da pena.
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir
qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo,
emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem
econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem
tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso
decorrente das atribuies do agente pblico;
II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou
locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por
preo superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou
locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de
mercado;
IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de
qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1
desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por
essas entidades;

V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a

explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou
de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao
falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade,
peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das
entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo
pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou
renda do agente pblico;
VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para
pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou
omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de
qualquer natureza;
X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato
de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial
das entidades mencionadas no art. 1 desta lei.

2) Causar prejuzo de natureza patrimonial ao Estado:

Refere-se a causar prejuzo. Aquilo que cause prejuzo patrimonial ao Estado
caracteriza ato de improbidade administrativa. O problema que no artigo 10
caput, diz que se caracteriza improbidade por ao ou omisso dolosa ou culposa. O
artigo 9 no faz nenhum tipo de meno se o ato comissivo ou omissivo, doloso
ou culposo. Este, por sua vez, faz expressa meno. Isso foi interpretado pelo Poder
Judicirio que quando o legislador quis que a omisso e a culpa caracterizassem um
ato de improbidade administrativa, ele fez expressa meno no dispositivo. Logo, o
tipo do artigo 9 s pode ser praticado na forma dolosa. No se aplica o artigo 9
por omisso ou culpa. H que comprovar no enriquecimento ilcito a vontade do
agente, o dolo tem que estar caracterizado. No artigo 11 faz meno a possibilidade
de ser por ao ou omisso, mas no fala em espcie dolosa ou culposa. O poder
judicirio brasileiro j consagrou o entendimento de que os tipos do artigo 9 e 11
da lei 8.429/92 requerem dolo. No mnimo tem que haver o dolo eventual.
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou
omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou
dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de
pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a
observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins
educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares
aplicveis espcie;
IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de
qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas,
por preo inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao
de mercado;
VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar
garantia insuficiente ou inidnea;
VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou
regulamentares aplicveis espcie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito
conservao do patrimnio pblico;
XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicao irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou
material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades

mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades.
XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios
pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Includo pela
Lei n 11.107, de 2005)
XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao
oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)

3) Contra os princpios da administrao pblica: o menos grave ato de

improbidade por gradao.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao
pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade s instituies, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra
de competncia;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva
permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso pblico;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao
oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.

OBS: assim como no Direito Penal, no Direito Administrativo tambm no se poder punir sem
autoria e materialidade. H quem chame o Direito Administrativo que gera a possibilidade de
punio de Direito Administrativo Sancionador (Geovane odeia essa expresso, mas vai
usar agora para facilitar o entendimento) e esse tem uma natureza jurdica muito similar a do
direito penal. um processo que pode gerar ao final restrio de direito. Em funo dessa
natureza punitiva e em razo de ser um processo a priori conduzido pelo Estado contra os
indivduos, a jurisprudncia brasileira j pacificou o entendimento que se aplica ao direito
administrativo sancionador supletivamente todas as garantias do direito penal: presuno de
no culpabilidade, e, entre elas, a ideia de que s pode haver uma interposio de uma ao
se tiver os indcios de autoria e materialidade. Isso ocorre para proteger os cidados e os
direitos fundamentais.
- Sobre as sanes: quando for aplicar a sano deve-se observar a gravidade do ato
praticado e a partir dessa mensurao da gravidade do ato se aplica uma das sanes que
esto previstas ou toda elas cumulativamente. Os dispositivos preveem um conjunto de
sanes que podem ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente. A medida que o ato for
mais grava se aplicam mais sanes, a medida que o ato considerado menos grave se
diminui o nmero de sanes. As sanes mais graves so para o enriquecimento ilcito, as
menos graves para o prejuzo ao errio e menos ainda para a violao de princpios. As penas
aplicadas so pesadssimas e ainda h que chamar a ateno para o fato que quase sempre o
agente tem que pagar as multas, etc, mas seus bens esto confiscados. Uma das primeiras
coisas que vo acontecer o poder judicirio tornar o patrimnio do agente indisponvel.
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao
especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem
ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redao dada pela Lei
n 12.120, de 2009).
I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio,
ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos
polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo
patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais
ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de dez anos;
II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos
direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e
proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio,
pelo prazo de cinco anos;
III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica,
suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o
valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber

benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de
pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do
dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Qualquer cidado, bem como, de ofcio, a prpria administrao pblica, diante de uma
denncia que narre fatos caracterizados como improbidade administrativa, deve abrir um
processo administrativo para investigar da denuncia. Aqui ainda no precisa dos indcios de
autoria e materialidade, o que tem a narrativa de um fato com provas que caracteriza o ato
de improbidade, a a administrao pblica vai investigar.
Artigos 14, 15, 16 e 17:
Quem pode iniciar o processo: qualquer cidado ou a prpria administrao pblica de ofcio
podem abrir esse procedimento de investigao. O cidado quando denuncia, alm de narrar
os fatos e apresentar as provas que ele tem conhecimento, ele deve obrigatoriamente se
identificar. No pode haver denncia annima de ato de improbidade administrativa. O
professor Emerson Garcia, de So Paulo, questiona esse dispositivo. Ele diz que tudo bem que
a ideia do Brasil que no deve haver anonimato quando as pessoas se manifestam, mas
isso pode desestimular as denncias. O processo pode ser aberto tanto pela administrao
pblica, como ele pode ser pedido pelo Ministrio Pblico. Ento, o professor Emerson Garcia
diz que as denncias para serem annimas teriam que ser feitas diante o Ministrio Pblico
porque protege o denunciador e investiga em nome da coletividade.
Aberto o processo administrativo, pode acompanhar essa investigao tanto o Ministrio
Pblico como a procuradoria daquele ente ou entidade que sofreu o prejuzo. Concluindo o
processo administrativo, se houver indcios da autoria e materialidade, a sim, ou o Ministrio
Pblico ou o ente ou entidade que sofreu o prejuzo ingressa com a ao de improbidade
administrativa. A ao s vai ser interposta depois de estar caracterizado o indcio de autoria
e materialidade, com as provas suficientes para a interposio da ao. Mas, antes mesmo de
ingressar com a ao, caso haja o receio de dilapidao do patrimnio ou a inviabilizao do
cumprimento das sanes, pode o MP ou o ente ou entidade que vai ingressar a ao interpor
primeiro uma ao cautelar para indisponibilizar o patrimnio daquele que vai ser processado.
Interposta essa ao cautelar, se o Poder Judicirio deferir o sequestro dos bens, a partir
dessa data o MP ou o ente ou entidade que interps essa medida cautelar tem at 30 dias
para interpor a ao principal de improbidade administrativa.
Interposta a ao de improbidade administrativa, ela tem uma peculiaridade: o juiz, antes de
ministrar a ao e mandar citar o ru para ele se defender, abre um prazo para uma defesa
preliminar. Nessa defesa preliminar o ru pode contestar os indcios de autoria e
materialidade e se ficar comprovado que eles no procedem, o juiz sequer admite a ao de
improbidade, ou seja, interposta a ao j no comea a tramitar, primeiro o juiz vai ouvir o
ru, estabelecer o contraditrio para que ele possa contestar o resultado do procedimento
administrativo de investigao. Se o juiz indeferir a defesa prvia, ainda assim pode o
processado entrar com recurso de agravo: ele agrava da deciso que foi prejudicial a ele. Isso
no prejudica a tramitao do processo, vai apenas discutir se o processo recebido ou no.
No mximo o que vai acontecer com o agravo a concesso de efeito suspensivo para que o
cara no seja obrigado a responder quando h uma dvida sobre a admissibilidade da ao
de improbidade. A vantagem que no tem prescrio intercorrente. Ele no vai se beneficiar
com a suspenso do processo, ele vai continuar respondendo. Se houve uma medida cautelar,
ele no se beneficia com a demora do processo porque o patrimnio dele est indisponvel.
Jos Guilherme Giacomuzzi analisa a ao de improbidade administrativa, faz uma analisa
sociolgica acerca do porqu da ao de improbidade. Diz que a ao de improbidade
administrativa uma ao nova, outorgada sua competncia a um rgo com competncias
novas (que o Ministrio Pblico) e diante de uma instncia judicial nova, que no a do foro
privilegiado, no juiz de primeiro grau. Ou seja, a ideia foi inovar na ordem jurdica, no
insistir no erro. A forma do STF permite o trfico de influncia.
- Questo do nepotismo: smula vinculante nmero 13: A nomeao de cnjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau,

inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em

cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de
confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em
qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal..
Criou no Brasil a chamada regra da proibio do nepotismo. Nepotismo a pessoa se valer
da sua posio poltica para nomear para cargos, via de regra demissveis ad nutum
(demissvel sem justificativa; demisso e provimento livre: botar e tirar quem quiser sem
justificativa, sem ser passvel de nus por falta de justa causa), familiares. Nepotismo
cruzado: um agente emprega o parente do outro e o outro o parente do um.
No se aplica a agente poltico.
3) Impessoalidade
Parte da ideia republicana de que os assuntos da administrao pblica no podem ser
personalizados. Logo, quem administra o pblico deve fazer tudo em nome do pblico. Ele
no pode confundir os seus interesses pessoais com a administrao pblica. Alguns autores
falam que, como decorrncia do princpio da impessoalidade, ns temos dois princpios, ou
seja, o princpio da impessoalidade gera como consequncia duas espcies de subprincpios:
o princpio da isonomia e o princpio da imparcialidade. Tratam-se todos de forma impessoal,
deve tratar todos de forma igual. A administrao pblica no v diferenas nas pessoas
porque ela impessoal, ento decorre dessa aplicao de impessoalidade o tratamento
isonmico, igualitrio. Como tambm, se voc impessoal e trata todos de forma isonmica,
voc imparcial. Voc no toma partido.
Quando trabalha a ideia de impessoalidade, deve-se entender que a aplicao desse princpio
ignifica que, em nome do republicanismo, aquele que lida com o assunto pblico no
confunde os seus interesses pessoais com os interesses da administrao pblica. Logo, ele
deve tratar todos de forma imparcial e isonmica. Isso vai ocorrer se o agente pblico sempre
agir dentro da legalidade. Se o agente pblico age sempre dentro da legalidade, ele no vai
personalizar os processos, ele vai tornar os processos impessoais porque ele cumpre a lei, a
lei foi criada para ser imparcial e isonmica. Ao cumprir uma lei impessoal e isonmica o
administrador acaba sendo impessoal.
No deve haver, em nome do princpio da impessoalidade, confuso entre os interesses
pessoais daqueles que gerem a mquina pblica e os interesses do Estado. Os interesses do
Estado, por sua vez, como o Estado uma figura anmica (ele no tem vontade), a vontade do
Estado consta do sistema de legalidade.
4) Publicidade
A ideia tradicional em torno do principio da publicidade que os atos da administrao
pblica devem ser publicizados, tornados de conhecimento pblico. Durante muito tempo
alguns autores achavam que o princpio da publicidade fosse apenas essa obrigatoriedade
que a administrao pblica possui de publicizar os atos em mecanismos oficiais de
divulgao, para alguns o dirio oficial. Para terem efeito jurdico deveriam ser publicizados.
Essa ideia, no entanto, muito simplria, reduzida. A ideia de publicidade vai alm, est
atrelada a transparncia necessria que a administrao pblica deve ter. Isso porque na
administrao publica no se administra para um s, mas para a sociedade, coletividade. Por
isso deve dar satisfao, ser transparente com a sociedade e permitir que ela tenha acesso a
todo tipo de ato praticado em nome da administrao pblica. Isso facilita que exista um
verdadeiro sentido de cidadania. Permite que o cidado participe efetivamente controlando os
atos da administrao pblica e permite que ele insurja nos atos que ele achar no serem
coerentes com a administrao pblica, que estejam fora do interesse pblico. O jogo
permitir o acesso do cidado quilo que a administrao pblica faz e dar a ele o direito que
ele tem constitucionalmente consignado de, quando necessrio, controlar esses atos. Existe
uma ao especifica prevista na CF para que o cidado controle os atos da administrao
publica que venham por ventura causar dano ao patrimnio pblico: ao popular. A ao
popular legitima o cidado, aquele que participa do controle do Estado a qual ele est
integrado, para controlar os atos lesivos a esse Estado que muitas vezes so praticados
endogenamente, dentro da prpria administrao pblica, ai o cidado pode propor essa
ao. Para ter provas para ao popular necessria essa transparncia. A questo a
comprovao do direito, o acesso a informaes do Estado, aos documentos pblicos, pode
permitir que o cidado tenha os elementos probatrios que ele precisa para ingressar com

uma ao popular. O princpio da publicidade permite esse controle do cidado, permite que a
sociedade controle quem est de forma irregular. No BR foi editada uma lei para garantir um
acesso informao, justamente em funo do desrespeito ao princpio da publicidade. Em
funo disso foi editada a lei 12.527/11, lei de acesso informao. Essa lei traz a exigncia
de justificativa para ter acesso informao (Geovane no acha essa exigncia vlida). Em
um pas que constitucionalmente positiva o princpio da publicidade, a lei no deveria ter o
poder de restringir e esse acesso informao, mas tem que garanti-lo. No momento em que
se coloca que a pessoa tem que justificar, isso pode conduzir interpretao de que algum
pode negar a justificativa, pode indeferir. Um argumento para essa exigncia, que est
relacionado com a Ditadura Militar, o da segurana nacional: admitem-se atos sigilosos
em nome da segurana nacional. Esse argumento completamente subjetivo porque no
positiva hipteses do que seria segurana nacional. No Brasil a licitao tambm regida
pelo princpio da publicidade, mas tem licitao no Brasil que se admite sigilosa, ou at
situaes que admite-se no realizar a licitao para que se tenha o sigilo. Exemplo: compra
de armamentos: voc pode fazer a compra direta com dispensa de licitao porque entendem
que no deve haver um conhecimento prvio em funo da segurana nacional de quem so
os fornecedores de armas no Estado. E pior, os alimentos fornecidos ao Palcio do Planalto
para servidores ligados ao presidente, a licitao para a compra desses alimentos sigilosa
porque se souberem quem o fornecedor podem querer envenenar o presidente. No Brasil a
regra o princpio da publicidade, mas tem se admitido em algumas hipteses que os atos
praticados pela administrao pblica sejam sigilosos, a depender dos interesses que estejam
envolvidos. Exemplo: quando houver interesse de menor e demandar atos administrativos,
aplica o sigilo para no colocar em risco a integridade moral do menor. Outro instrumento
constitucional para proteger esse princpio o Habeas Data.
5) Eficincia
No estava originalmente na CF 88. O BR passa por um processo histrico muito complexo e
diferente da Europa ou dos EUA. Durante o perodo em que o mundo ocidental vivenciou a
plenitude do perodo de Bem-Estar Social, ps-derrocada do Liberalismo, o BR vivia a ditadura
e durante o perodo de ouro dos pases capitalistas, o Brasil vivia a sua ditadura e era ainda
um pas subdesenvolvido buscando um desenvolvimento econmico que no era, naquela
poca, concebido dentro dessa perspectiva de Bem-Estar Social, o Brasil se liberalizou. O
Brasil se torna um pas liberal. A ditadura militar conseguiu com que o Brasil passasse pelo
perodo do Bem-Estar Social como Estado Liberal devido a conjuntura histrica-poltica
vivenciada pela nossa realidade. Isso foi to forte que com o fim da ditadura, a
redemocratizao do estado e a perspectiva de uma nova CF, uma das reinvindicaes que
surgiu de forma muito clara e transparente na Assembleia Nacional Constituinte de 87 que
gerou a CF 88 era que o BR adotasse o modelo de um estado de bem-estar Social. A CF 88 foi
talhada em sua origem para assumir esse papel de programaticamente estabelecer as
diretrizes do bem estar social no Brasil. Uma CF interventiva na ordem econmica, definidora
de garantias de direitos sociais que deveriam agora ser providos pelo Estado, ou seja, tudo
aquilo que vinha sendo imposto no estado de bem estar social. Mas o processo constituinte
estava na contra mo do processo vivenciado dentro do mundo ocidental que j se dizia
globalizado e neoliberal desde o final da dcada de 70. Principalmente pela interveno de
quatro grandes corifeus que, ao governarem seus pases, implementaram esse modelo:
Ronald Reagan nos EUA, Margareth Thatcher na Inglaterra, Helmut Kohl na Alemanha e Paul
Krugman na Dinamarca. O mundo ocidental aps a interveno desses quatro grandes lderes
se torna neoliberal. Quando o Brasil faz a sua CF 88 no assume uma posio que estava
dentro desse mundo globalizado. A ordem jurdica Brasileira era estranha para a ordem
neoliberal. Tinha um governo que muitos questionam at hoje se foi legtimo que era o
governo de Jos Sarney que no conseguia mostrar fora, at porque representava as velhas
oligarquias tradicionais da poca da ditadura, para promover essa transio, de estado de
bem estar social no conseguia nada, ele corria contra a hiperinflao que o estado vivia e
acabava causando diversos prejuzos em todos os setores do Estado. Depois de Sarney veio
Collor que tentou estabelecer uma espcie de governo ditatorial onde ele governava
sozinho e impunha as suas decises. O primeiro ato dele foi o confisco da poupana do
cidado. Era um cara que no tinha muitos pudores. Ai veio um segundo governo que
continuou sendo ilegtimo, porque ningum gosta de ser governado por algum que a
sociedade no escolheu. Quando FHC assume ele sabe a necessidade de adotar no Brasil o
modelo neoliberal, mas ele tem um grande adversrio que era a CF 88, ele precisava mexer

na CF. Para isso ele criou uma equipe tcnica para pensar esse modelo de Estado neoliberal e
essa equipe tcnica habitou o que se chamava de MARE (Ministrio da Administrao e
Reforma do Estado). Quem estava na frente do MARE era Lus Carlos Bresser Pereira. Ele
identificou os melhores caras que conheciam sobre administrao pblica, direito
administrativo e os chamou para trabalhar com ele. FHC leva em considerao para promover
a reforma do Estado um receiturio que havia sido elaborado alguns anos antes pelos
representantes dos principais pases do chamado capitalismo central (capitalistas que
tomavam as decises, as potncias do mundo). Essa receita trazia o que precisava ser feito
para que o pas fosse recepcionado. O ndice chamado risco pas foi criado mais ou menos
nessa poca que aferido pelo cumprimento ou no desse receiturio. Esse documento da
receita foi chamado de Consenso de Washington e trazia o que o pas deveria ter para
mostrar que estava em desenvolvimento. O pas tem que demonstrar que ele tem uma
estrutura de administrao pblica pequena, que o gasto pblico pequeno, que o pas tem
uma maior capacidade de exportar do que de importar, que entre mais dlares do que saiam
dlares (criando a dolarizao da economia mundial; ao invs da moeda ter como lastro o
ouro, o lastro da moeda era o dlar, dinheiro sobre dinheiro), reforma da previdncia
(porque a maioria dos pases que tem sistema de previdncia pblica gera gasto e a ideia era
que voc no pode ter um sistema que gere gastos para o Estado, o Estado tem que trabalha
dentro da perspectiva empresarial: maior receita, menor custo para que haja uma maior
sade financeira). Ento estabeleceu uma quantidade de regras e dentre elas est a
diminuio da estrutura da administrao pblica e aumento de arrecadao do Estado, o
Estado tem que ganhar mais. O Estado brasileiro estava passando por um momento de
colapso, no sabia o que ele era, era um Estado que tinha uma srie de servios ainda que
ele prprio prestava de forma direta gerando para ele uma grande despesa: telefonia,
fornecimento de energia eltrica, etc. A ideia que o estado teria que passar a iniciativa
privada essas atividades, pegar as suas empresas que fazem isso e vender porque a ele
deixaria de ter o custo, ou seja, aumenta a sua perspectiva financeira: diminui o custo e bota
mais dinheiro para dentro do cofre. Uma das preocupaes daqueles que encabularam o
Consenso de Washington era que esses estados em desenvolvimento tivessem dinheiro
sobrando porque havia uma grande preocupao com o fato de eles em breve se tornarem
inadimplentes das dvidas externas. No era uma preocupao altrusta de que os pases se
desenvolvessem, eles estavam preocupados com o pagamento das dvidas. Havia uma
imposio de que os pases para participarem do capitalismo tinham que seguir esse
receiturio, organizar a sua administrao pblica. O MARE era responsvel por essa
organizao e implantou a partir da aprovao de leis no Congresso Nacional o plano
nacional de desestatizao. Dizia que o Estado no deveria mais ficar segurando em sua
mo a prestao dos servios pblicos, deveria passar para a iniciativa privada a explorao
desses servios. Licitar a explorao do servio pblico para a inciativa privada. Alm de
licitar a explorao do servio pblico pela iniciativa privada, tinha que vender aquela
empresa e o que garante que quem comprasse a empresa iria conseguir ganhar a licitao e
ter tambm a explorao do servio pblico? A soluo para esse problema foi dizer que
quando houver a liquidao e venda das empresas que o estado tem, aquele que adquirir
adquire com a licitao de explorao do servio pblico, ou seja, resolve problemas que
existiam pragmaticamente dentro do sistema constitucional brasileiro que no queria isso, era
contra esse modelo, ele era a favor da ampliao do Estado. FHC contra, tudo e todos,
segurou com unhas e dentes esse projeto. Mas em determinado momento diversos
administrativistas, inclusive Celso Antnio Bandeira de Mello, comea a dizer que isso ia
contra a CF. O que ocorreu foi uma aproximao da esfera pblica e da esfera privada, fazer
com que o Estado fosse um parceiro da iniciativa privada no cumprimento das suas funes e
que com isso a iniciativa privada lucrasse. O discurso de Celso Antnio Bandeira de Mello
muito incorporado por diversas pessoas comea a dizer que isso ia de encontro a CF. Precisouse buscar ento uma justificativa constitucional para esse processo. Essa justificativa foi
encampada na ideia de eficincia do Estado. No governo de FHC ento foi aprovada a Emenda
19, trazendo uma mudana na estrutura da administrao pblica brasileira e trazendo no
caput do artigo 37 o princpio da eficincia. Eficincia uma palavra que tem um conceito
particular dentro da administrao tendencialmente privada, que no Brasil era chamado de
administrao de empresas privadas. A ideia de eficincia era ser um dos pilares centrais da
administrao: a empresa obtendo a maior lucratividade possvel a partir do aumento da sua
receita e diminuio dos seus custos. Por mais que o discurso do administrador sustente que
quando uma empresa investe em recursos humanos ela est preocupada com o seu

funcionrio, na verdade ela est preocupada com que seu funcionrio gere mais lucro, em
diminuir a despesa da empresa, ela tem uma preocupao que no est verdadeiramente
focada no ser humano, uma preocupao que pragmaticamente est ligada com a ideia de
eficincia como aumento de lucratividade. O conceito privado de eficincia diz que como os
servios que eu presto no esto trazendo muito lucro e gerando muitas despesas, eu passo
esse servio para outros e vendo a minha empresa para lucrar. O conceito de eficincia para a
administrao pblica pode ser o mesmo conceito de eficincia para a administrao privada?
A eficincia da administrao pblica ocorre no momento que ela atende aos interesses
pblicos, consegue atender as necessidades da sua sociedade, consegue disponibilizar bem
estar a sua sociedade. No s necessidade, tambm trazer bem estar, atender
necessidades e dar um algo mais. A grande questo como a discusso acerca da eficincia
leva a uma confuso dos interesses pblicos e privados de forma equivocada, a grande
questo voc fazer uma linha divisria e dizer que a eficincia privada uma e a eficincia
pblica outra. Por exemplo, um Estado tem que subsidiar uma parte do transporte pblico,
faz parte do papel do estado. Isso diz a CF. Ela diz que um direito social e os direitos sociais
tem que ser arcados em parte pelo Estado. A grande questo do discurso da eficincia
como se houvesse uma guerra entre o pblico e o privado e no tem que haver uma guerra,
no versus adio. Por exemplo, um dos institutos do direito administrativo que
demonstra a acabar com a guerra e adotar a adio a PPP (Parceria Pblico e Privado),
eles passarem a agir juntos cada um entendendo a sua funo. No Brasil quando veio o plano
nacional de desestatizao uma das questes principais era a concesso dos servios
pblicos para a iniciativa privada e ai foi editada a lei 8.987/95 que coloca o pblico contra o
privado, o pblico tem todas as prerrogativas, mas as concede para o privado. Diz que o
privado vai assumir a explorao dos servios por conta e risco dele. A forma de mitigar esse
efeito legal nefasto de impor uma onerosidade excessiva ao empresrio foi corromper o
Estado, quem fiscalizava eram as agncias reguladoras, eles cooptaram as agncias
reguladoras classe empresarial e elas ao invs de defender o Estado, o interesse pblico,
defendia os interesses privados. Nesse sentido que a reformulao da ideia de concesso se
deu a partir da PPP que nada mais do que a concesso. uma concesso especial porque
agora o pblico se torna parceiro do privado. Tem na lei, o que um avano, que se o pblico
gerar prejuzo para o privado ele arca com isso. Tanto que em uma PPP o Estado tem que ter
garantias para o ente privado, a entidade privada tem garantias no contrato. Se o Estado
prejudicar se executa a garantia, ou seja, tem dinheiro seguro, tem calo, tudo isso para
fazer uma PPP. A grande questo dessa aproximao que cada um assuma o seu papel, que
o privado continue buscando lucro, mas que o pblico passe a atuar dentro de um padro de
controle. O que est se fazendo agora no nada alm de cumprir o que a CF desde 88 diz. O
artigo 170 traz uma srie de princpios que devem ser observados pela atividade econmica
que onde se encontra o setor privado. Diz que ela tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social. A concesso do Estado ao privado de explorao
dos servios pblicos no tira dele a obrigao de fiscalizar e a possibilidade de
enquadramento dessa atividade privada para que ela atenda a dignidade do ser humano, a
justia social, ou seja, faz parte do papel do poder pblico cobrar o que interesse pblico. O
que ns precisamos o mdio, no achar que se deve haver uma escolha radical entre o
pblico e o privado. No devemos fazer o discurso neoliberal radical assim como Carlos Ari
Sundfeld trata em seu livro Direito Administrativo para cticos de dizer que o pblico s faz
causar estrago. O pblico deve se aliar ao setor privado para buscar o crescimento desde que
o sentido de eficincia seja cumprido para setor pblico que atender os interesses sociais.
Vai respeitar o setor privado, mas vai exigir a dignidade do cidado individualmente, exigir a
justia social. Mas isso no vai acontecer por uma mera movimentao dos polticos, se a
sociedade no se mobilizar nada vai acontecer, se os profissionais do direito no mudarem
sua concepo nada vai acontecer. A eficincia privada meramente o lucro porque se o
empresrio no tiver o lucro ele quebra. O empresrio tem que saber administrar o capital. O
Estado no ser o governante, o Estado somos ns e este que ir regular e ns no fazemos o
nosso papel, ns erramos e temos medo de algo que a gente gera. A sociedade brasileira
tradicionalista e tem medo de romper paradigmas. No deve se ter medo do setor privado e
sim, controla-lo e quem permite controlar o setor privado ser a CF que est no Artigo 174 o
setor privado ser passvel de regulao e quem cabe regular o setor privado o Estado,
mas no ser tirar do setor privado a capacidade de lucro e sim no deixar que o setor
privado invada o setor privado. O regular permitir que o setor privado continue fazendo o
seu papel e no queira fazer mais que isso e no queira fazer mais do que este papel. Agora o

que acontece no Estado Brasileiro que no este no regula e no faz o seu papel. preciso
tomar a conscincia disso.
Posio de Geovane: Vamos deixar o setor privado e investir no setor pblico, porque a
prpria sociedade no aceita isso e por isso que ele prega o discurso do equilbrio, pois esse
ser muito mais aceito pela sociedade do que o discurso radical da publicizao do Estado. O
Estado no tem condio, nesse momento, de fazer uma publicizao de tudo quilo que uma
sociedade tem, uma realidade.
Temos uma viso equivocada da administrao pblica no Brasil. No adianta ficar que nem
Celso Antnio Bandeira de Mello: chorando pitanga. No h espao no bem estar social hoje
e quando o Brasil tomar a deciso de adotar o estado de bem estar social todos os parceiros
internacionais fecham a porta e ele entra na crise mais profunda que a gente pode imaginar.
Princpios legais:
6) Finalidade
O princpio da finalidade impe que o Estado, a administrao pblica ao agir sempre atue
dentro dos limites dos fins estabelecidos para ele. Ou seja, os fins estabelecidos para o Estado
que vo delimitar os limites da administrao pblica. O Estado teleologicamente tem que
agir dentro dos fins que lhes foram predeterminados. Quem determina esses fins o sistema
jurdico como um todo e no s a Constituio. Podem ser estabelecidos pela CF, pelas leis,
tudo aquilo que representa o sistema jurdico tem a capacidade jurdica de estabelecer quais
so os fins a serem atingidos. Quando, em nome da administrao pblica, o agente age
desvinculadamente dos fins estabelecidos pelo sistema jurdico h o que se denomina de
desvio de poder ou de finalidade, portanto, a ao estatal que se desvincula dos fins
juridicamente estabelecidos para o Estado. Por exemplo: voc tem que obter uma licena
ambiental para poder fazer uma construo. Voc s faz a construo se, entre outras coisas,
voc tiver uma licena ambiental. A finalidade da licena ambiental, em termos de ato
administrativo, a proteo do meio ambiente; a prpria constituio diz isso. Estabelece fins
e necessariamente dentro desses fins da constituio est a ideia da proteo ambiental. A
finalidade perseguida por uma licena ambiental que permite a realizao da construo a
proteo do meio ambiente. A finalidade do ato o elemento fundamentador encontrado
dentro do ordenamento jurdico que diz quais so os objetivos do Estado. Sempre que o
Estado age para atender determinadas finalidades. O estado uma criao anmica do ser
humano. Quando o ser humano cria algo para atender finalidades, ento o estado foi
projetado para atender finalidades. Logo, a administrao pblica enquanto responsvel pelo
exerccio de uma das funes estatais tem que agir dentro dessas finalidades que esto
estabelecidas pelo Estado.
7) Motivao
Toda ao da administrao pblica deve estar obrigatoriamente fundada em um motivo.
Motivo, consoante o artigo 50 da lei 9.784/99, est assentado nas razes de fato e de direito
que justificam o ato. A finalidade o fundamento maior a ser alcanado enquanto que o
motivo voc encontra na prpria situao ftica quando se verifica essa situao ftica diante
das regras jurdicas. Por exemplo: na questo da licena ambiental o motivo que vai justificar
a concesso da licena a percepo no caso, na situao concreta, da presena dos
elementos jurdicos que justificam a concesso da licena ambiental. Enquanto a finalidade
a proteo do meio ambiente, o motivo est na verificao da relao de causalidade
existente entre o suporte ftico e o suporte jurdico. encontrar dentro do direito o suporte
que diga que para aquele tipo de situao de fato pode praticar o ato administrativo.
Motivao no BR acabou se confundindo com a justificativa retrica emprestada para a
prtica do ato. Ou seja, no se observa verdadeiramente se h o vinculo ftico-jurdico a
partir de um nexo de causalidade entre o que existe e o que o direito diz para que se possa
praticar um ato. Simplesmente a justificao assim: em nome do interesse pblico, da
segurana jurdica, etc. H um erro nesse sentido.
8) Segurana jurdica
O STF oscila de forma muito irresponsvel acerca de o que segurana jurdica. Segurana
jurdica nasce de uma necessidade que foi contemplada na modernidade que a existncia
da ordem jurdica enquanto instrumento de garantia da estabilizao de expectativas sociais.
O que faz com que o individuo se motive a emprestar dinheiro a outro? Entre tantos

elementos que o motivem a emprestar dinheiro a outro (ter o dinheiro disponvel, confiar na
pessoa, etc) a certeza que ele tem de que se a pessoa no pagar ele possui instrumentos
jurdicos para fazer a cobrana e que esses instrumentos jurdicos sero assegurados pelo
Estado que vai de forma coercitiva utilizar da violncia para fazer com que isso seja cumprido.
No precisa ser violncia fsica, mas violncia que se algum deve, outro entra com uma
ao judicial e o juiz declara que o sujeito tem direito a esse valor, ele pode determinar a
penhora de bens, a penhora da conta. Ou seja, ele de forma coercitiva e violenta ele toma o
patrimnio para fazer valer a dvida. Ento, quando se fala em segurana jurdica est se
falando da capacidade que a ordem jurdica que o contrato social teve que estabilizar as
expectativas sociais, permitir com que as relaes sociais sejam travadas dentro de um grau
de expectativa predefinida e que isso no variar. Tanto que para proteger a segurana
jurdica, a gente tem o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. So
estabilizaes da realidade, voc sabe que o direito adquirido no ser modificado. H uma
estabilizao de expectativas com a ideia de segurana jurdica. Quando se fala em
segurana jurdica est se falando que a ordem jurdica deve ser protegida, que a violao da
ordem jurdica gera instabilidade social. Todas as vezes que a ordem jurdica violada gera
instabilidade social. A pessoa perde a confiana que ela tem no Estado de garantir os seus
direitos, de garantir sua vida em sociedade. Para a administrao pblica, ento, isso mais
importante ainda. Tanto para a administrao pblica quanto para o cidado. Na relao com
a administrao pblica em tese o cidado est em uma situao de inferioridade, de
fragilidade, de vulnerabilidade. Para esse cidado, ento, muito importante que as leis
sejam respeitadas, que a ordem jurdica seja respeitada. O prprio estado viola e ele mesmo
garante porque a base da segurana jurdica foi toda construda na ideia de contrato social.
Um dos contratualistas fala que a forma que tem de mitigar a personalizao do poder estatal
a repartio do poder, o sistema de freios e contrapesos com a repartio do poder. No
momento em que a administrao pblica lhe viola direitos voc vai socorrer de quem? Do
judicirio. Voc vai ao judicirio pleitear que esse judicirio assegure o direito que a
administrao pblica violou. Por isso que o poder judicirio formado por pessoas, na sua
base, que no so oriundas de escolhas polticas, para no ter justamente aquela confuso
entre interesse pblico e interesse privado, para que eles possam assumir uma posio de
suposta neutralidade. Se os caras no trabalham, no sabem qual o seu papel ou se
corrompem no culpa do sistema jurdico, mas do ser humano, e ns temos que cobrar e
combater para que isso no ocorra. O juiz no deve julgar de acordo com a sua conscincia,
mas de acordo com o direito. Quando a administrao pblica nega um direito ao cidado, ela
no est realizando o seu papel. O cidado no pede favores administrao pblica, pede
direitos. O cidado est, diante da administrao pblica, em uma situao de
vulnerabilidade, fragilidade. O poder detm presuno de legitimidade, elementos coercitivos,
poder de polcia, etc. o respeito ao ordenamento jurdico se faz fundamental nesse sentido, a
ideia de segurana jurdica fazer com que o sistema jurdico cumpra o seu papel dentro do
Estado permitindo que todos tenham os seus direitos respeitados. H vinculao entre
segurana jurdica e legalidade s que a ideia de legalidade parte da premissa que a
administrao pblica s age de acordo com o sistema jurdico, j a ideia de segurana
jurdica consiste na fora que essa ordem jurdica tem que ter para garantir a estabilizao de
expectativas sociais, a estabilidade das relaes sociais. A segurana jurdica um princpio
implcito da ideia de legalidade, de juridicidade do sistema.
Aula do dia 07/10
Poder discricionrio
H um poder discricionrio na administrao pblica?
Historicamente a administrao esteve ligado a uma ideia de legalidade. Simultaneamente a
essa ideia veio que administrao pblica deve fazer tudo que estar previsto em lei, as
decises tomadas pela administrao pblica sempre estiveram pautadas na legalidade.
Administrar tomar decises, todo administrador no exerccio da funo administrativa deve
tomar decises.
Em determinado momento, o homem se questionar, ser que o legislador pode antever tudo
que acontece na sociedade? O legislador consegue antever como as decises dos
administradores sero tomadas? No possvel, e comeou a se perceber que era preciso
que a constituio criasse espao dentro da legalidade para que os administrados tivessem

um mbito de liberdade decisria. O poder de administrar conhecido como poder executivo,

poder de executar a lei, mas agora que preciso que tenha liberdade executaria para executar
a lei.
O poder discricionrio aquele que permite ao administrador publico de tomar decises que
no se limite a reproduzir aquilo que esta no texto legal, conferindo-lhes portanto uma
determinada margem de liberdade decisria. A ideia da discricionariedade parte da ideia de
insuficincia legislativa para antever as decises que ele precisara tomar e permite a esse
administrador que tome certas decises mesmo sem expressa previso legal.
Mas o administrador no pode escolher aquilo que quiser, o sistema jurdico impe limites do
exerccio do poder discricionrio, mas sim que dentro do mbito permitido pela legalidade se
tem as decises.
Discricionariedade no pode ser sinnimo de arbitrariedade.
O art. 62 da CF fala de medidas provisrias que sofrero controle prvio feito pelo poder
legislativo antes de se avaliar o mrito da MP. O poder discricionrio nesse caso
usa de arbitrariedade que gera nus excessivo para a sociedade.
No que o administrador ter total espao. Ele no pleno. Este poder discricionrio
limitado. Este poder uma gradao de legalidade, portanto. Neste sentido, o gestor no
pode tomar decises imorais, desproporcionais, ilegais ou pessoais, e sim, tomar decises que
visem a coletividade, pois a discricionariedade no pode ser dotada de arbitrariedade.
A tenso diante da discricionariedade se d entre os poderes executivo e legislativo. Quem
regular isso ser o poder judicirio.
O STF julga que o controle discricionrio cabe ao poder poltico (<25:30). Celso Antnio
Bandeira de Melo afirma que o poder judicirio no pode controlar o poder discricionrio. Isto
se justifica pois o Judicirio que ... e neste sentido ...
O art. 62 da CF/88 diz que o Presidente da Repblica poder expedir medidas provisrias em
casos de relevncia e urgncia. H um problema aqui pois, com relao ao Direito Tributrio o
STF afirma que o poder discricionrio cabe ao executivo. Neste sentido, acaba gerando e
dando um grande poder ao executivo e que fica sem controle, dando muito poder ao gestor
pblico, alm de que em certo ponto, viola o princpio da impessoalidade. O conceito de
convenincia deve ser visto a partir do interesse da coletividade, no individual, como ocorre
com a discricionariedade do poder executivo. O PROBLEMA AQUI o abuso da administrao
no uso da discricionariedade. O outro problema controle deste uso da discricionariedade.
a)Conceitos Jurdicos Indeterminados
(1:30) O conceito na verdade determinado, mas o que indeterminado o sentido. Ex:
escolha do presidente para ministro do SFT.
Essa teoria perigosa, pois o sistema brasileiro falho. Os polticos de amanh normalmente
so os legisladores de ontem ou hoje. Neste sentido, ele cria leis com alto teor de
ambiguidade, possibilitando a discricionariedade.
A discricionariedade um excelente mecanismo. O problema dela esta na falta de controle
(23:30-25:20).
OBS: A importncia dos princpios para o poder discricionrio:
O gestor vai praticar os atos sem ofender o sistema jurdico se atender os princpios
constitucionais.
Aula 14/10
Poder regulamentar (Celso Antnio)
No Brasil as leis, comumente chamadas de normas tendem a xerocados abstratos e
genricos, com isso se quer atingir o maior nmero possvel de relaes jurdicas. Isto
demanda a necessidade de especificao do comando legal para que a lei seja concretizada
(regulamentao) elementos especficos para execuo das leis (papel de
complementaridade)
No estado brasileiro a complementariedade delegado por lei de competncia do chefe do
poder executivo (art. 84, IV segunda parte).

Princpio da simetria- aplica-se aos estados membros e municpios.

Decreto legislativo diferente de decreto executivo
Este decreto previsto no art 84 V um decreto executivo, a funo do decreto dar
executariedade as leis, tornar as leis possveis de execuo. Ex: lei federal que estabelece
elementos para executariedade de tributos, icms arrecadado pelos estados membros.
No Brasil h algumas questes polemicas envolvendo o poder regulamentar:
1- Poder regulamentar x poder regulador:
Quando fala em regulao, voc esta se referindo ao poder conferido a estado para intervir
em relaes privadas, para que no ultrapasse os limites estabelecidos pelo poder publico.
Essa interveno do pblico no privado, necessrio diferenciar a esfera pblica da esfera
privada.
A regulamentar seria a interferncia estatal para corrigir problemas constatveis na esfera
privada com o intudo precpuo de fomentar, fiscalizar e planejar estas reas. (art. 174 da CF).
2- A existncia no sistema brasileiro de decretos autnomos:
No Brasil historicamente a ideia de regulamentao sempre esteve na ideia de complementar
uma lei, todavia nosso direito j comportou tambm a adoo da ideia de se expedirem
decretos que no se limitavam a complementar no sentido de lei, mas que inovavam na
ordem jurdica.
O decreto fundamentar no deve inovar, deve dar complementao, ao inovar esta
excedendo limites permitidos pelo executivo.
Quando o decreto inova, se admite que o executivo adentre um poder que no dele. O
decreto autnomo a capacidade conferida ao poder executivo para inovar na ordem jurdica
criando, modificando ou extinguindo relaes jurdicas. (era o que fazia os presidentes com o
decreto lei, em regimes autoritrios) ex: os que o presidente faz com MP.
No Brasil no existe mais decretos autnomos, os presidentes fazem de firma similar a esses
decretos autnoma com as MP's e as leis delegadas. Mas alguns doutrinadores no Brasil tm
visto dentro do ordenamento a possibilidade de existirem decretos autnomos (art. 84 VI, a e
b). - O professor critica esses doutrinadores. O mbito desses decretos para ele no pode ser
autnomo.
3- Os limites impostos ao poder regulamentar:
O poder regulamentar tem como limite primeiro a lei que ele tem que regulamentar, o limite
esta na legalidade da qual deriva diretamente a expedio do decreto ou do regulamento.
Acontece que dentro do quadro de um direito administrativo constitucionalizado no pode
deixar de se registrar que a CF, principalmente no tocante aos direitos fundamentais impe
limites diretos ao exerccio do poder regulamentar. Celso Antnio por exemplo acha que o
limite do poder regulamentar a legalidade. Quando se passa para a viso ampliada de
Gustavo binebojm o limite no se encontra apenas na legalidade, mas tambm na
constitucionalidade.

Decretos ou regulamentos

Leis

Constituio

Legalidade -competncia do STJ( segundo o STF)

O grande adversrio sao as decises do STF. Quando o decreto extrapola os limites da lei ele
esta tambm descumprimento o que estabelece a constituio, o que chamado de
inconstitucionalidade indireta ou reversa. O STF diz que nao possvel o controle concentrado
de constitucionalidade de inconstitucionalidade indireta ou reflexiva. Ento o STF diz que esse
um problema de legalidade que de competncia do STJ.

4- O estudo do decreto regulamentador dos processos licitatrios da petrobras:

Art. 178
Quando o problema de um decreto de um presidente decorre de um problema da lei
extrapolando os limites da constituio por nao cumprir a lei, mas o STF diz que uma
inconstitucionalidade indireta.
Poder de policia (cap. 14 Celso Antnio)
desenvolvido pela administrao publica.
Conceito preliminar: O poder de policia compreende um conj, de atividades da adm. Publica
com o intuito de intervir na esfera privada para efeito de fiscalizao, controle e ao do
estado no cumprimento daquilo que esta previsto na legalidade.
Para o exercer precisa de uma ao estatal que vale-se de prerrogativas do chamado regime
jurdico adm. Proporciona o estado a capacidade de interferir na esfera privada, ou seja, o
estado tem a forca imperativa/impositiva de coagir os indivduos a se submeterem a ao
administrativa.
Coloca o estado em uma posio privilegiada em relao aos particulares, que se lhe dar a
competncia de intervir na vida privada para atender o interesse publico, permitindo ao
estado em nome do regime jurdico adm. A fiscalizar controlar a relao entre os particulares.