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RESUMO
O presente artigo pretende demonstrar que a normatividade constitucional
brasileira passa por um processo de mudana, consistente no aumento da interveno do
Poder Judicirio na soluo dos conflitos que lhe so submetidos. Analisar-se-,
inicialmente, a evoluo histrica da normatividade constitucional no cenrio mundial,
destacando-se a falta de normatividade dos primeiros documentos polticos, o posterior
reconhecimento de sua normatividade, para ento enfatizar a mudana paradigmtica do
processo interpretativo das normas constitucionais. Em seguida, traando um paralelo
com a realidade do Direito brasileiro, demonstrar-se- que questes de relevncia social
e moral so submetidas com maior frequncia ao Poder Judicirio (judicializao), que
vem assumindo ao proativa, voltada ampla interpretao das normas constitucionais
(ativismo judicial).
PALAVRAS-CHAVE
Constituio; Normatividade; Judicializao; Ativismo Judicial; Concretizao.
ABSTRACT
This article intends to analyze that the normativity of the Brazilian Constitution is
changing because the legal legitimated organs are increasing their performance in the
solution of conflicts submitted to them. It will analyzes, initially, the historical evolution
of constitutional normativity in the current world scenario, detaching the lack of
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normativity from the first fundamental laws, the subsequent recognition of its
normativity, and then emphasizes the paradigm shift in the interpretation process of
constitutional norms. Then, drawing a parallel with the reality of Brazilian Fundamental
Law, it will be demonstrated that issues of social and morals relevance are been
submitted with higher frequency to the Judiciary system (Judicialisation), that has been
taking proactive action, directed on a broad constitutional interpretation (judicial
activism).
KEYWORDS
Constitution; Normativity; Judicialisation; Judicial Activism; Implementation.
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INTRODUO
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de uma dada norma/ato com base em parmetros menos rgidos; ou ainda a partir de
uma ordem de atuao ou absteno ao Poder Pblico.
Feitas as necessrias consideraes acerca da judicializao e do ativismo judicial,
expresses da mxima normatividade da Constituio, ambos encampados pelo
judicirio brasileiro, sobretudo pelo Supremo Tribunal Federal, abordar-se-, ao final,
os riscos do ativismo e alguns parmetros que no podem ser vilipendiados pelo
judicirio como forma de garantir a legitimidade de sua atuao.
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O Estado moderno tem origem no sculo XVI, ao final da idade mdia, em meio a
uma sociedade feudal em processo de decadncia e onde se acreditava que o poder
conferido ao rei possua origem divina. A prtica jurdica herdada advinha do direito
romano, ainda no sistematizado em legislaes escritas.
O constitucionalismo moderno fruto de uma reao ao poder absoluto que
dominou o velho mundo at o sculo XVIII. A realidade social e poltica ento
vivenciadas, que concentrava o poder e o gozo de direitos apenas nas mos do monarca
e da nobreza, desencadeou o surgimento de uma filosofia reacionria, denominada
jusnaturalismo, de cunho jurdico-moral, em oposio aos excessos da poca. Para a
teoria em comento, os direitos naturais representavam valores e pretenses cuja
existncia e observncia prescindiam de norma escrita.
filosofia jusnaturalista deve-se o advento do Estado Liberal e a consolidao
dos valores e fins constitucionais em textos escritos. A disseminao dos seus ideais,
contudo, representou, paradoxalmente, a ascenso e a decadncia dessa filosofia. Se de
um lado foi o combustvel das revolues liberais(BARROSO, 2009, p.237a), a
exemplo do iluminismo, da Revoluo Francesa, da Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado (1789) e da Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776); por
outro, o jusnaturalismo viu-se cercado pela prpria armadilha, pois, ao lado do
iluminismo, passou a promover, num movimento inverso ao at ali traado, a
codificao desses direitos naturais3 como forma de efetivamente preserv-los.
O incio do sculo XIX, portanto, foi marcado pela ascenso do positivismo
jurdico e consequente derrocada dos direitos naturais, os quais, [...] cultivados e
desenvolvidos ao longo de mais de dois milnios, haviam se incorporado de forma
generalizada aos ordenamentos positivos. J no traziam mais a revoluo, mas a
conservao (BARROSO, 2009, p. 237a). O jusnaturalismo deixa o centro das
atenes e assume posio secundria.
nesse processo de transio, de superao do modelo jusnaturalista pela teoria
positivista, que surgem as primeiras Constituies escritas, fortemente influenciadas
pelo ideal jusnaturalista refletiam aspiraes do direito natural e do pensamento
Nesse processo de codificao, o cdigo civil francs - cdigo napolenico, considerado a maior
expresso desse movimento (1804).
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poltica majoritria. Mas tambm passou a veicular questes que apesar de no fazerem
parte da rotina da poltica majoritria, deveriam ser priorizadas.
Por certo, h questes de difcil implementao e o momento agora o de tornar a
abstrao das normas constitucionais, de carter jurdico incontestvel, em direitos
efetivamente acionveis. Este certamente tem sido um dos maiores obstculos
enfrentados pelo constitucionalismo contemporneo.
Com pouco mais de 20 anos, a jovem Constituio vem consolidando sua
normatividade. Apesar das crises enfrentadas, a exemplo de planos econmicos
desastrosos, do impeachment de um presidente, escndalos de corrupo envolvendo o
Congresso Nacional etc., a fora normativa da Constituio em nenhum momento foi
questionada. Pelo contrrio, o combate aos percalos surgidos nesses 20 anos embasouse sempre no respeito s normas constitucionais, seja de forma direta, seja
indiretamente.
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A JUDICIALIZAO
O autor traa diferenas entre o positivismo exclusivo e o positivismo inclusivo (moderado), sendo
que o surgimento do positivismo inclusivo pela doutrina como uma reao de Herbert Hart s
crticas de Ronald Dworkin.
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ATIVISMO JUDICIAL
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Neoconstitucionalismo terico (normativo) - possui como defensores, dentre outros, Luiz Pietro
Sanchs e, no Brasil, Lus Roberto Barroso. Entre suas caractersticas, destacam-se: a onipresena da
Constituio e sua fora invasora, influenciadores do parmetro interpretativo, da teoria da norma e
das fontes do direito (questes estritamente jurdicas). O novo modelo defende a conexo entre direito
e moral. Os princpios constitucionais so analisados sob a tica da argumentao jurdica. O ponto de
vista para anlise do sistema considera o participante interno e ativo. Defende-se a
constitucionalizao do direito. Neoconstitucionalismo total (forte) defendido por Alfonso Figueroa,
Robert Alexy etc. Parte da ideia de que o ordenamento jurdico , conjuntamente, regido pelo direito
constitucional e pela filosofia do direito. Aceita as premissas do neoconstitucionalismo terico,
inserindo algumas modificaes (avanos). Considera que a configurao do neoconstitucionalismo
total depende da prvia sedimentao das bases do neoconstitucionalismo terico. Para a referida
teoria, direito, moral e poltica so conexos, o que autoriza a sua interferncia nos demais poderes.
Prope-se a existncia de uma teoria poltica do Estado (estado real de direito) e estende-se a
compreenso de Direito, no apenas a regras escritas, mas tambm aos princpios implcitos, sendo
tarefa da jurisdio encontr-los e realiz-los em suas decises. Nesse particular, o modelo defende a
aplicao dos princpios (diretrizes constitucionais) ao caso concreto de forma contnua, mesmo diante
de regra reguladora. O ponto de vista do participante interno, ativo e moral. A concretizao da
Constituio, segundo o modelo, aceita os critrios da razoabilidade e coerncia.
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cientfico para solucionar determinado litgio, a eles deveria recorrer para aplicar a
deciso correta ao caso concreto.
E mais: em muitos casos, decises no refletidas, tomadas de forma impulsiva,
podem gerar efeitos sistmicos imprevisveis e indesejados. No setor de sade, em
relao ao fornecimento de medicamentos e tratamentos mdicos, algumas decises
implementam essa poltica pblica mesmo em caso de tratamentos experimentais, sem
qualquer comprovao cientfica de sua eficcia. No caso, o que vem ocorrendo a
efetivao de uma pretenso singular em detrimento da coletividade, pois concedendo
para uns, retira de outros (BARROSO, 2007, p. 3-36c).
Por certo, se a pretenso for razovel, no desconsiderar a reserva do possvel nem
comprometer a sobrevivncia ou vida digna do cidado, e o Executivo no fornecer
meios para o tratamento adequado, o ativismo judicial ser o nico meio a garantir de
forma efetiva o princpio da dignidade da pessoa humana.
A busca pela concretizao do Direito, portanto, no pode comprometer a essncia
da tripartio entre os Poderes, somente autorizando-se a atuao judicial em caso de
omisso legislativa ou executiva. Sempre em prol da sociedade, jamais para sobrepor
um poder sobre o outro. Seguindo essa premissa, a Constituio ter carter normativo,
garantir-se- a democracia e a jurisdio constitucional ser executada devidamente.
CONCLUSO
A baixa normatividade constitucional, principalmente no que se referia
concretizao de direitos sociais, gerou uma crise das constituies, inclusive da recm
promulgada Constituio brasileira de 1988.
O apogeu da normatividade constitucional exige uma compreenso paradigmtica,
qual seja, a de que a Constituio existe, sobretudo, para garantir a existncia digna do
homem dentro de uma sociedade cada dia mais complexa.
No se prope aqui aniquilar a Poltica do pas, o governo da maioria ou o papel
do legislativo e executivo. Apenas enfatizar que somente h campo para o ativismo
judicial porque a atuao dos poderes insatisfatria e a sociedade cobra a
implementao de direitos.
A tendncia ao ativismo judicial tem se mostrado muito mais benfica ao Estado
Constitucional de Direito que um risco. A concretizao dos direitos insculpidos na
Constituio representa uma mudana paradigmtica no processo interpretativo. No
pode, contudo transformar-se em regra. Melhor seria a atuao dos Poderes na medida
de suas competncias. A realidade ainda no esta. Enquanto isso, o Judicirio
continuar sendo a tbua de salvao do jurisdicionado.
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