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ISSN 1982-0496

Vol. 7, n. 7, (jan./jun. 2010), p. 232-246.

DA FALTA DE NORMATIVIDADE CONSTITUCIONAL


JUDICIALIZAO E AO ATIVISMO JUDICIAL1
FROM THE LACK OF CONSTITUTIONAL REGULATIONS
TO THE JUDICALIZATION AND TO THE JUDICIAL ACTIVISM

Adriana Monteiro Ramos2


Sumrio: 1. Introduo; 2. Evoluo histrica da normatividade constitucional; 3.
Judicializao; 4. Ativismo Judicial; 5. Algumas consideraes sobre a crescente
interveno judicial; Concluso; Bibliografia.

RESUMO
O presente artigo pretende demonstrar que a normatividade constitucional
brasileira passa por um processo de mudana, consistente no aumento da interveno do
Poder Judicirio na soluo dos conflitos que lhe so submetidos. Analisar-se-,
inicialmente, a evoluo histrica da normatividade constitucional no cenrio mundial,
destacando-se a falta de normatividade dos primeiros documentos polticos, o posterior
reconhecimento de sua normatividade, para ento enfatizar a mudana paradigmtica do
processo interpretativo das normas constitucionais. Em seguida, traando um paralelo
com a realidade do Direito brasileiro, demonstrar-se- que questes de relevncia social
e moral so submetidas com maior frequncia ao Poder Judicirio (judicializao), que
vem assumindo ao proativa, voltada ampla interpretao das normas constitucionais
(ativismo judicial).
PALAVRAS-CHAVE
Constituio; Normatividade; Judicializao; Ativismo Judicial; Concretizao.
ABSTRACT
This article intends to analyze that the normativity of the Brazilian Constitution is
changing because the legal legitimated organs are increasing their performance in the
solution of conflicts submitted to them. It will analyzes, initially, the historical evolution
of constitutional normativity in the current world scenario, detaching the lack of
1
2

Artigo recebido em: 13/05/2010; Aceito para publicao em: 27/05/2010.


Mestranda em Direitos Coletivos, Cidadania e Funo Social pela Universidade de Ribeiro Preto
UNAERP. Ps-graduada em direito processual civil pela Faculdade Metropolitana de Manaus
FAMETRO. Defensora Pblica AM. E-mail: drimr@bol.com.br.

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normativity from the first fundamental laws, the subsequent recognition of its
normativity, and then emphasizes the paradigm shift in the interpretation process of
constitutional norms. Then, drawing a parallel with the reality of Brazilian Fundamental
Law, it will be demonstrated that issues of social and morals relevance are been
submitted with higher frequency to the Judiciary system (Judicialisation), that has been
taking proactive action, directed on a broad constitutional interpretation (judicial
activism).
KEYWORDS
Constitution; Normativity; Judicialisation; Judicial Activism; Implementation.
1

INTRODUO

O presente artigo far uma abordagem do atual estgio da normatividade


constitucional brasileira, destacando as diferenas existentes entre judicializao e
ativismo judicial e os caminhos percorridos pelo Judicirio brasileiro no processo de
concretizao de valores e fins constitucionais.
Inicialmente, far-se- uma anlise da evoluo normativa dos textos
constitucionais no cenrio mundial, destacando-se a falta de normatividades dos
primeiros documentos polticos, o posterior reconhecimento de sua normatividade,
especialmente intensificado aps a segunda grande guerra mundial, para ento enfatizar
a mudana paradigmtica do processo interpretativo das normas constitucionais.
Em seguida, ser traado um paralelo com a realidade do poder judicirio
brasileiro, cuja atuao, na ltima quadra, tem-se mostrado proativa, notadamente em
decorrncia da baixa atuao dos demais poderes e da necessidade de se dar concretude
a pretenses de larga repercusso social, moral e poltica.
A constatao da necessidade de concretude das mencionadas pretenses, no
solucionadas pelos poderes competentes, vem promovendo, paulatinamente, uma
mudana na forma de interpretao da Constituio. O poder judicirio, diante das
inmeras pretenses que lhe so submetidas e da necessidade de oferecer respostas a
elas, realiza direitos subjetivos de cunho social e poltico, ignorados pelos poderes
executivo e legislativo. Este fenmeno recebe o nome de judicializao.
O ativismo judicial, por sua vez, apesar de assemelhar-se judicializao, dela
diverge por originar-se de causa imediata diversa, qual seja, o deliberado exerccio de
vontade poltica. Enquanto a judicializao decorre do modelo constitucional, com
aplicao das normas constitucionais na soluo de caso especfico, o ativismo judicial
expande o alcance e extenso dessa mesma norma, para assim conferir a mais ampla
realizao dos seus fins e valores.
Quaisquer pretenses, portanto, inclusive as que envolvam questes polticas e
sociais, podero ser analisadas pelo poder judicirio (judicializao) e a sua realizao
(ativismo) poder decorrer ou da aplicao da norma constitucional a situaes no
contempladas expressamente pelo texto; ou do reconhecimento de inconstitucionalidade
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de uma dada norma/ato com base em parmetros menos rgidos; ou ainda a partir de
uma ordem de atuao ou absteno ao Poder Pblico.
Feitas as necessrias consideraes acerca da judicializao e do ativismo judicial,
expresses da mxima normatividade da Constituio, ambos encampados pelo
judicirio brasileiro, sobretudo pelo Supremo Tribunal Federal, abordar-se-, ao final,
os riscos do ativismo e alguns parmetros que no podem ser vilipendiados pelo
judicirio como forma de garantir a legitimidade de sua atuao.
2

EVOLUO HISTRICA DA NORMATIVIDADE CONSTITUCIONAL

O Estado moderno tem origem no sculo XVI, ao final da idade mdia, em meio a
uma sociedade feudal em processo de decadncia e onde se acreditava que o poder
conferido ao rei possua origem divina. A prtica jurdica herdada advinha do direito
romano, ainda no sistematizado em legislaes escritas.
O constitucionalismo moderno fruto de uma reao ao poder absoluto que
dominou o velho mundo at o sculo XVIII. A realidade social e poltica ento
vivenciadas, que concentrava o poder e o gozo de direitos apenas nas mos do monarca
e da nobreza, desencadeou o surgimento de uma filosofia reacionria, denominada
jusnaturalismo, de cunho jurdico-moral, em oposio aos excessos da poca. Para a
teoria em comento, os direitos naturais representavam valores e pretenses cuja
existncia e observncia prescindiam de norma escrita.
filosofia jusnaturalista deve-se o advento do Estado Liberal e a consolidao
dos valores e fins constitucionais em textos escritos. A disseminao dos seus ideais,
contudo, representou, paradoxalmente, a ascenso e a decadncia dessa filosofia. Se de
um lado foi o combustvel das revolues liberais(BARROSO, 2009, p.237a), a
exemplo do iluminismo, da Revoluo Francesa, da Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado (1789) e da Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776); por
outro, o jusnaturalismo viu-se cercado pela prpria armadilha, pois, ao lado do
iluminismo, passou a promover, num movimento inverso ao at ali traado, a
codificao desses direitos naturais3 como forma de efetivamente preserv-los.
O incio do sculo XIX, portanto, foi marcado pela ascenso do positivismo
jurdico e consequente derrocada dos direitos naturais, os quais, [...] cultivados e
desenvolvidos ao longo de mais de dois milnios, haviam se incorporado de forma
generalizada aos ordenamentos positivos. J no traziam mais a revoluo, mas a
conservao (BARROSO, 2009, p. 237a). O jusnaturalismo deixa o centro das
atenes e assume posio secundria.
nesse processo de transio, de superao do modelo jusnaturalista pela teoria
positivista, que surgem as primeiras Constituies escritas, fortemente influenciadas
pelo ideal jusnaturalista refletiam aspiraes do direito natural e do pensamento

Nesse processo de codificao, o cdigo civil francs - cdigo napolenico, considerado a maior
expresso desse movimento (1804).

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revolucionrio e libertrio daquele momento histrico. Estas Cartas Polticas, no


entanto, agregavam apenas um conceito poltico e filosfico, inexistindo, poca, a
percepo jurdica daqueles documentos. A doutrina que negava seu valor jurdico
predominava e assim impedia a normatividade constitucional.
As Constituies eram vistas muito mais como Cartas de intenes, formada por
princpios e valores ticos, destitudas de eficcia vinculante e at mesmo de
aplicabilidade, do que norma jurdica.
A doutrina francesa de ento, que predominou nos anos seguintes e
influenciou at mesmo autores do sculo XX, como Esmein, Hauriou e Carr
de Malberg, no raro negou valor jurdico s Declaraes de Direitos e
Prembulos, que acabavam reduzidos a um mero conjunto de princpios
abstratos, sem eficcia vinculante e de aplicabilidade duvidosa e mesmo
impossvel (REIS, 2003, p. 12).

Essa realidade constitucional europeia fundava-se na prevalncia do princpio


monrquico como fonte formal da Constituio; por isso, no atribua s normas
constitucionais a natureza de direitos subjetivos. Sua compreenso jurdica de
Constituio estava muito aqum daquela desenvolvida nos Estados Unidos da
Amrica, onde desde o incio do sculo XIX (1803), a Suprema Corte, na mais clebre
deciso constitucional de todos os tempos caso Marbury v. Madison j reconhecia a
supremacia da Constituio em relao s demais leis.
Na Europa, a compreenso era outra: nem mesmo os direitos fundamentais eram
tidos como direitos subjetivos. No bastava a sua insero na Constituio. Tais direitos
representavam apenas um indicativo a ser seguido pelo legislador, destitudo de
obrigatoriedade. Apenas s leis atribuam-se imperatividade e coercibilidade. As
Constituies eram lidas pelas lentes da lei, somente se estas veiculassem a pretenso
constitucionalmente prevista, poder-se-ia falar em direitos subjetivos. Vivia-se a era dos
Cdigos.
Em 1832, surge pela primeira vez uma nova concepo: o reconhecimento da
normatividade de alguns princpios constitucionais. A Constituio da Blgica, marco
histrico por suas ideias inovadoras, transformou as Declaraes de Direitos - que at
ento eram veiculadas tradicionalmente em documentos parte em artigo da prpria
Constituio. Alm disso, permitiu aos direitos proclamados em sede constitucional
engendrar direitos pblicos subjetivos, acionveis, inclusive mediante mecanismos
jurisdicionais, em caso de sua violao (REIS, 2003, p. 14). O conceito poltico de
Constituio cede lugar compreenso jurdica de suas normas. A Constituio alcana
o status de documento jurdico.
No obstante o importante passo dado pela Constituio Belga, a consolidao da
teoria dos direitos pblicos subjetivos somente ocorreu de forma efetiva no final do
sculo XIX e incio do sculo XX. Ou seja, tambm os direitos liberdade, percorreram
longo caminho at alcanarem compreenso jurdica.

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O momento agora incio do sculo XX, perodo de substituio da concepo de


Estado liberal pela de Estado social e de introduo, no texto constitucional, de direitos
sociais, econmicos e culturais.
Marcos desse momento de transio so a Constituio Mexicana (1917) e a
Constituio Alem (Constituio de Weimar 1919), as quais, incorporando as novas
tendncias solidrias, despontam como smbolo do Estado Social. No Brasil, destaque
para a Constituio de 1934.
Outra crise de normatividade constitucional vivenciada, pois os direitos sociais
tm sua juridicidade questionada. Se a normatividade constitucional no alcanou de
imediato nem mesmo os direitos de primeira dimenso (direitos de liberdade), que
apenas exigiam do Estado posio esttica (no intervencionista), tratamento diverso
no seria experimentado pelos direito sociais, cujo processo de concretizao estava
associado atuao positiva do Estado (dever de fazer). Neste sentido, so as
consideraes de Bonavides (2008, p. 564):
Mas passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram
eficcia duvidosa, em virtude de sua prpria natureza de direitos que exigem
do Estado determinadas prestaes materiais nem sempre resgatveis por
exigidade, carncia ou limitao essencial de meios e recursos.
De juridicidade questionada nesta fase, foram eles remetidos chamada
esfera programtica, em virtude de no conterem para a sua concretizao
aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais
de proteo aos direitos de liberdade. Atravessaram, a seguir, uma crise de
observncia e execuo, cujo fim parece estar perto, desde que recentes
Constituies, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade
imediata dos direitos fundamentais.

A partir da metade do sculo XX, o mundo vivenciou uma nova realidade. A


busca por novas formas de pensar o direito e a vida, principalmente aps a segunda
grande guerra mundial, fez florescer no mundo e, um pouco mais tarde, no Brasil, um
sentimento constitucional. Era preciso aprender a olhar as leis pelas lentes da
Constituio. As normas constitucionais, enquanto centro do ordenamento jurdico, no
poderiam ser relegadas ao acaso; exigiam juridicidade, normatividade, coercibilidade.
Ascende a era das Constituies.
No Brasil, a realidade, infelizmente, era outra, pois, a partir dos anos 50, viveu-se
um perodo de intensa crise. Crise que recaiu sobre o Governo, a Constituio e a
Sociedade e que, portanto, representou a crise do prprio constitucionalismo. Por mais
de duas dcadas, o pas foi governado por atos institucionais e decretos-leis. O perodo
autoritrio representou retrocesso constitucional, apenas superado com a promulgao
da Constituio da Repblica de 1988.
A Constituio cidad, como ficou conhecida a Constituio de 1988, apesar do
avano normativo, no a soluo de nossos problemas. Ainda possui obstculos a
serem superados, mas, naquele momento de alvorecer, corporificou todos os anseios de
uma Sociedade que clamava por mudanas. Certamente, houve euforia e o constituinte
legislou matrias que fugiam noo de juridicidade, sendo mais afetas ao espao da

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poltica majoritria. Mas tambm passou a veicular questes que apesar de no fazerem
parte da rotina da poltica majoritria, deveriam ser priorizadas.
Por certo, h questes de difcil implementao e o momento agora o de tornar a
abstrao das normas constitucionais, de carter jurdico incontestvel, em direitos
efetivamente acionveis. Este certamente tem sido um dos maiores obstculos
enfrentados pelo constitucionalismo contemporneo.
Com pouco mais de 20 anos, a jovem Constituio vem consolidando sua
normatividade. Apesar das crises enfrentadas, a exemplo de planos econmicos
desastrosos, do impeachment de um presidente, escndalos de corrupo envolvendo o
Congresso Nacional etc., a fora normativa da Constituio em nenhum momento foi
questionada. Pelo contrrio, o combate aos percalos surgidos nesses 20 anos embasouse sempre no respeito s normas constitucionais, seja de forma direta, seja
indiretamente.
3

A JUDICIALIZAO

A promulgao da Constituio de 1988, alm de consolidar a juridicidade das


normas constitucionais, fortaleceu as garantias conferidas s instituies de direito
pblico, responsveis pela administrao de assuntos pblicos.
Essa ascenso da normatividade constitucional fortaleceu o Poder Judicirio e a
independncia desse poder vem garantindo o respeito s normas constitucionais.
No por acaso temos acompanhado um Poder Judicirio mais participativo,
ocupando posio central na histria do pas e decidindo questes de larga relevncia
social, inclusive as que deveriam ser resolvidas no mbito dos Poderes Legislativo e
Executivo, mas que, por motivos diversos, no vinham sendo concretizadas.
A centralidade assumida pelo Poder Judicirio reforou a confiana depositada pela
Sociedade nas instituies e intensificou a procura por esse poder, considerado por muitos
como o solucionador de todos os problemas. A conscientizao poltica do cidado
tambm contribuiu para o aumento das demandas submetidas ao seu crivo, de tal sorte
que questes de relevncia poltica e social, anteriormente solucionadas apenas pelas
instncias polticas tradicionais Poder Legislativo e Executivo foram-lhe sendo,
paulatinamente, transferidas. Hoje, a judicializao ou, segundo denominao de Lus
Roberto Barroso, a judicializao da vida (2009, p. 332a), uma realidade inconteste.
Por judicializao devemos compreender a transferncia de poder aos juzes e
tribunais, os quais passam a decidir, no apenas com base naquele modelo positivista,
comprometido apenas com a segurana jurdica a partir da observncia da regra jurdica
e da excepcionalidade dos princpios positivismo inclusivo (MOREIRA, 2009, p.
445)4; mas atravs de uma nova ideologia, fundada na alterao da linguagem, na
4

O autor traa diferenas entre o positivismo exclusivo e o positivismo inclusivo (moderado), sendo
que o surgimento do positivismo inclusivo pela doutrina como uma reao de Herbert Hart s
crticas de Ronald Dworkin.
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ponderao de valores, na argumentao, na participao social e, para as teorias mais


avanadas, na filosofia do direito.
Luiz Roberto Barroso (2009, p. 332a) aponta trs causas para a judicializao da
vida no Brasil: (1) a redemocratizao do pas; (2) a constitucionalizao abrangente; e
(3) o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.
No que se refere primeira causa, (1) a redemocratizao do pas, observa-se
que, a partir da Constituio de 1988, houve um reposicionamento do poder judicirio
frente aos demais poderes, especialmente como resultado da recuperao das garantias
da magistratura. Tem-se, ento, um poder voltado a dar concretude Constituio e s
leis, ainda que nesse processo de interpretao e concretizao do direito, a norma de
deciso criada pelo intrprete autntico (GRAU, 2009, p. 29) contrarie aos interesses
dos demais poderes.
Aliado atuao intensa e efetiva do judicirio tivemos o crescimento do
Ministrio Pblico, que deixa a posio exclusiva de rgo acusador, para ocupar-se de
questes relacionadas ao interesse social; e a ascenso das Defensorias Pblicas
Estadual e da Unio, as quais comeam a ser instaladas em todo pas, inclusive, no
interior do continental estado do Amazonas, to carente de tudo, sobretudo de justia.
Por meio dessa essencial instituio (art. 134 da Constituio), o cidado consegue
chegar ao Judicirio (acesso Justia) e postular a adequada prestao jurisdicional.
Quanto segunda causa da judicializao, qual seja, (2) a constitucionalizao
abrangente, a insero de questes polticas no texto constitucional foi uma grande
preocupao do constituinte originrio, posteriormente, seguida pelo reformador. Com
efeito, o pas ainda estava traumatizado pelos anos de escurido vividos. Mais de 20
anos de ditadura militar foram suficientes para intensificar o sentimento de desconfiana
do cidado em relao aos governantes. Era preciso constitucionalizar determinadas
matrias, e assim dar-lhes contorno de Direito.
Importante destacar que toda essa onda de constitucionalizao, em verdade,
associa-se noo de normatividade constitucional. Transforma-se Poltica em Direito
porque a norma inserida na Constituio passa a ter status de direito subjetivo,
desencadeando pretenso acionvel mediante ao judicial. Mais que isso, a previso
constitucional muda o foco da exigibilidade: as normas infraconstitucionais devem estar
em consonncia com a Constituio. Segundo exemplo apontado por Lus Roberto
Barroso (2009, p. 333a):
Se a Constituio assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao
meio ambiente equilibrado, possvel judicializar a exigncia desses dois
direitos, levando ao Judicirio o debate sobre aes concretas ou polticas
pblicas praticadas nessas duas reas.

A terceira causa de judicializao decorre do sistema misto de (3) controle de


constitucionalidade, que permite a declarao de inconstitucionalidade tanto pela via
incidental, por qualquer magistrado ou tribunal, os quais esto autorizados a no aplicar,
no caso concreto, lei ou ato normativo considerado inconstitucional; quanto pela via

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concentrada, a partir da anlise abstrata de leis ou atos normativos diretamente pelo


Supremo Tribunal Federal (STF).
Importante frisar que o nmero crescente de aes diretas junto ao STF foi
proporcional ao aumento do rol de legitimados ativos (art.103 da CF) propositura das
referidas aes, as quais englobam a ao direta de inconstitucionalidade (ADI), ao
declaratria de constitucionalidade (ADC) e arguio de descumprimento de preceito
fundamental (ADPF).
Desta feita, constata-se que o prprio sistema jurdico vem respondendo aos
anseios sociais, autorizando, em sede de ao direta, a ativa participao da sociedade,
representada por instituies de interesse pblico, mas igualmente por entidades
privadas, a exemplo das entidades de classe de mbito nacional. Qualquer questo, pelo
menos em tese, inclusive as de carter moral e poltico, podem sem apreciadas pela
Suprema Corte.
A crescente judicializao de relevantes questes, contudo, limita-se aos pedidos
formulados. As pretenses submetidas ao poder judicirio no autorizam seus rgos a
agir como deuses, acima da justia, dos homens e das leis. Se aes so ajuizadas com
observncia dos requisitos exigidos, no poder o magistrado abster-se de proferir uma
deciso. Por isso, no h ambio em excesso e sim uma vontade conjunta em
reconhecer a normatividade constitucional.
Apenas a ttulo de exemplo, vejamos algumas recentes decises do STF de grande
repercusso nacional, tanto em nvel coletivo quanto individual:
ADI 3.150 pedido de declarao de inconstitucionalidade do art. 5. da Lei de
Biossegurana, que autoriza pesquisas com clulas-tronco embrionrias.
ADC 12/2005 Pedido de declarao de constitucionalidade da Resoluo n. 7 do
Conselho Nacional de Justia, que vedou o nepostismo do mbito do judicirio.
Mandado de Injuno MI 712/PA - conferindo efetividade norma veiculada pelo
art. 37, inciso VII, da Constituio do Brasil, reconheceu aos servidores pblicos o
direito de realizarem greve (art. 9 da CF), apesar da omisso legislativa, aplicando-se
espcie a Lei n. 7.783/89, que regula a greve na iniciativa privada, at que sobrevenha
lei regulamentadora.
Habeas corpus n. 91.952/SP, que reconheceu como excepcional o uso de algemas,
sendo este o ltimo recurso utilizado e apenas diante da possibilidade real de fuga e da
periculosidade do agente; a deciso deu origem Smula Vinculante n.11 do STF.
Pet. 3388/RR, que declarou constitucional a demarcao contnua da terra
indgena Raposa Serra do Sol.
4

ATIVISMO JUDICIAL

H uma tendncia em confundir-se o ativismo judicial com a judicializao.


Apesar da semelhana entre os institutos, estes no se confundem, pois originados de
causas imediatas diversas.
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A judicializao uma consequncia natural do constitucionalismo


contemporneo, intensificada principalmente aps a promulgao da Constituio de
1988. Consiste em uma reao do Poder Judicirio omisso dos demais Poderes, que
deixaram de responder aos anseios sociais. A partir dessa baixa produtividade do
Executivo e Legislativo, os rgos jurisdicionais passam a prolatar decises em
questes relevantes, fundamentadas direta e imediatamente na Constituio. As normas
de decises (GRAU, 2009, p. 102-103) observam o pedido formulado (congruncia),
no cabendo ao Poder Judicirio deixar de julgar o caso concreto. Prevalece, aqui, a
vontade do constituinte em promover o acesso Justia efetiva.
O ativismo judicial, por sua vez, decorre da ao proativa dos rgos do Poder
Judicirio, voltados ampla interpretao das normas constitucionais, com expanso de
seu alcance e sentido. Em busca da mxima extenso da normatividade constitucional,
amplia-se o poder conferido ao Judicirio, tornando-se possvel a concretizao dos
valores e fins constitucionais. No ativismo, h exerccio deliberado de vontade poltica.
O juiz, valendo-se de novas teorias interpretativas, seja o neoconstitucionalismo
normativo, seja o neoconstitucionalismo total (MOREIRA, 2009, n. 447)5, amplia, ao
mximo, o alcance da normatividade constitucional, para preencher o vazio deixado
pelos demais poderes.
Para melhor compreendermos a distino entre judicializao e ativismo,
pensemos no exemplo citado no tpico anterior, onde se destacou a ADC n.12/2005,
cujo objeto consistia na declarao de constitucionalidade da Resoluo n.7 do
Conselho Nacional de Justia - CNJ, que vedou o nepotismo do mbito do judicirio.
A ADC n.12/2005, como afirmado, retrata hiptese de judicializao. Na deciso
prolatada, o STF, com base no art.103-B, 4, incisos I e III, da CF, reconhecendo a
competncia do CNJ para zelar pela observncia do art. 37 da Constituio e apreciar a
validade de atos administrativos praticados no mbito do Poder Judicirio - e, portanto,

Neoconstitucionalismo terico (normativo) - possui como defensores, dentre outros, Luiz Pietro
Sanchs e, no Brasil, Lus Roberto Barroso. Entre suas caractersticas, destacam-se: a onipresena da
Constituio e sua fora invasora, influenciadores do parmetro interpretativo, da teoria da norma e
das fontes do direito (questes estritamente jurdicas). O novo modelo defende a conexo entre direito
e moral. Os princpios constitucionais so analisados sob a tica da argumentao jurdica. O ponto de
vista para anlise do sistema considera o participante interno e ativo. Defende-se a
constitucionalizao do direito. Neoconstitucionalismo total (forte) defendido por Alfonso Figueroa,
Robert Alexy etc. Parte da ideia de que o ordenamento jurdico , conjuntamente, regido pelo direito
constitucional e pela filosofia do direito. Aceita as premissas do neoconstitucionalismo terico,
inserindo algumas modificaes (avanos). Considera que a configurao do neoconstitucionalismo
total depende da prvia sedimentao das bases do neoconstitucionalismo terico. Para a referida
teoria, direito, moral e poltica so conexos, o que autoriza a sua interferncia nos demais poderes.
Prope-se a existncia de uma teoria poltica do Estado (estado real de direito) e estende-se a
compreenso de Direito, no apenas a regras escritas, mas tambm aos princpios implcitos, sendo
tarefa da jurisdio encontr-los e realiz-los em suas decises. Nesse particular, o modelo defende a
aplicao dos princpios (diretrizes constitucionais) ao caso concreto de forma contnua, mesmo diante
de regra reguladora. O ponto de vista do participante interno, ativo e moral. A concretizao da
Constituio, segundo o modelo, aceita os critrios da razoabilidade e coerncia.

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aplicando diretamente dispositivos constitucionais -, declarou a constitucionalidade da


norma.
Alguns meses depois, A Corte Suprema editou a Smula Vinculante n.13,
estendendo a vedao do nepotismo para toda a administrao pblica direta e indireta,
em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
(precedentes: ADI 1521, ADC 12, MS 23780 e RE 579951). O fundamento dessa
ampliao residiria na prescindibilidade de lei formal para a configurao da referida
ilicitude, pois a prtica do ato violaria os princpios contidos no art.37 da Constituio
Federal.
Note-se que nesse 2. momento a vedao do nepotismo decorreu de uma opo
feita pelo poder judicirio, representado pelo pleno do STF, diante da omisso do Poder
Executivo e Legislativo, que no editaram normas vedando a prtica imoral e ainda
eram coniventes com a mesma. Inexiste no texto constitucional norma proibindo o
nepotismo nos referidos poderes. O que a corte fez foi, em nome dos princpios da
moralidade e da impessoalidade, extrair uma vedao que no estava explicitada em
qualquer regra constitucional ou infraconstitucional expressa (BARROSO, 2009, p.
336a). Esta, certamente, uma postura de ativismo judicial.
No caso da Smula vinculante n.13, o STF aplicou a Constituio, mesmo
inexistindo regra expressa ou lei ordinria vedando o nepotismo.
O ativismo judicial est associado s seguintes condutas: [a] aplicao direta da
Constituio, mesmo inexistindo regra expressa ou lei ordinria autorizando (ex:
smula vinculante n.13); [b] declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo com base em critrios menos rgidos que os de violao ostensiva
Constituio (ex: declarao de inconstitucionalidade das clusulas de barreiras, que
exigiam dos partidos polticos requisitos mnimos de desempenho); e [c] interferncia
em questes de polticas pblicas, impondo-se aes ou abstenes ao Poder Pblico
(exemplos: obrigatria distribuio de medicamentos ou realizao de tratamentos
mdicos; ou imposio aos Municpios para criar condies objetivas que possibilitem,
de maneira concreta, em favor de crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208,
IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola - RE 410715
AgR /SP).
Especificamente sobre a realizao de polticas pblicas, onde h intensa atuao
judicial, manifestou-se Lnio Streck (2007, p. 25):
Por eso, he concluido, que las cuestiones ligadas al cumplimiento de las
tareas sociales como la formulacin de las respectivas polticas en el Estado
Democrtico (y Social) de Derecho, no estn relegadas solamente al gobierno
y a la administracin (Gilberto Bercovici), sino que tienen su fundamento em
las propias normas constitucionales sobre derechos sociales: su observacin
por el Poder Ejecutivo puede y debe ser controlada por el Poder Judicial.

Ao ativismo judicial contrape-se a autoconteno, conduta prevalente em nosso


ordenamento jurdico at a promulgao da CF/88 e caracterizada pelo conservadorismo
do judicirio no processo de aplicao das normas constitucionais. Suas concepes so
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exatamente opostas quelas preconizadas pelo ativismo: (i) a aplicao direta da


Constituio apenas a casos expressamente previstos no texto, preferindo-se aguardar a
lei ordinria reguladora da matria, sem interferncia na esfera de atuao dos outros
dois poderes; (ii) a declarao de inconstitucionalidade condicionada violao notria
da CF; e (iii) ausncia de ingerncia nas polticas pblicas.
O momento de ao e de mudanas. No h mais espao para pensamentos
engessados. O positivismo foi superado pelas teorias neo-positivistas e a autoconteno
judicial pelo ativismo judicial. A constante e crescente atuao do judicirio fruto da
omisso dos demais poderes, que deixando ao relento a realizao de pretenses
mnimas dos cidados, transferiu a concretizao dos direitos reconhecidos no texto
constitucional aos rgos judicantes. Em menos de 25 anos, o constitucionalismo
brasileiro saiu do anonimato ao estrelato, da ausncia de normatividade, passando pela
baixa normatividade, at chegar ao apogeu da mxima normatividade.
verdade que essa nova concepo causa desconfiana, principalmente pelo
receio de transformar-se Direito em Poltica (politizao da justia), bem como pela
transformao do Judicirio em um super poder, no sujeito a limitaes, o que pode
comprometer a legitimidade democrtica e a separao dos Poderes.
No entanto, preciso experimentar para conhecer. No podemos nos contentar
com o velho apenas porque a ele nos acostumamos. Devemos oportunizar a chegada do
novo, pois enquanto o velho no morre, o novo no nasce. E as decises recentes do
STF refletem esse desejo pelo novo. Se este no for o melhor modelo, ao menos, tem-se
mostrado til aos anseios sociais e por isso merece elogios.
5

ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE A CRESCENTE INTERVENO JUDICIAL

Inegvel a atuao proativa do judicirio brasileiro nesta ltima quadra. As


decises proferidas foram necessrias e responderam s questes que lhe foram
submetidas sem usurpao da competncia dos demais poderes. Interferncias
ocorreram, mas aplicando o Direito de forma moderada, respeitando seu livre processo
de criao.
A atuao intervencionista do Poder Judicirio fenmeno inerente maioria das
naes e, em todas elas, procura-se tencionar os plos opostos do ativismo e da
autoconteno, a fim de preservar a separao entre os poderes, o processo eleitoral, a
democracia participativa e o constitucionalismo.
No Brasil, essa tendncia mundial tambm precisa ser seguida, pois a constatao
de que a postura ativista tem sido antes uma garantia para a democracia do que um risco
no deixa de impor limites atuao do Poder Judicirio.
Por isso, as crticas surgidas so justamente no sentido de no abrir demais o
campo de atuao de um Poder e, simultaneamente, fech-lo para os demais.
Entre as principais crticas surgidas, destacam-se: (i) os riscos para a atividade
democrtica; (ii) a indevida politizao da justia; e (iii) a capacidade institucional do
Judicirio e seus limites. Analisemos cada uma delas.
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(i) No primeiro caso, o argumento defendido pela corrente contrria ao ativismo


judicial no sentido de ser inaceitvel que rgos jurisdicionais (agentes pblicos no
eleitos, cuja atuao no decorre da vontade popular), possam prolatar decises
invalidando atos dos demais poderes ou impondo a realizao ou absteno de condutas
aos mesmos. Haveria, portanto, uma dificuldade contramajoritria impedindo a
sobreposio da vontade do rgo julgador em relao ao Poder Executivo e ao Poder
Legislativo.
Tal crtica, entretanto, no merece prosperar. A um porque o ativismo judicial no
cria empecilho ao exerccio da atividade democrtica, pois a prpria Constituio
reconhece a legitimidade do Poder Judicirio para proferir decises que invalidem atos
dos outros poderes polticos, a exemplo do controle de constitucionalidade. Alm disso,
devemos destacar que a atuao dos magistrados no processo de criao do direito,
apesar de imparcial, de co-participante, pois a interpretao do Direito no se resume
mera subsuno dos fatos norma, em um exerccio puramente mecnico. Interpretar
complementar o sentido do texto normativo, levando em considerao o contexto
espacial e temporal vividos e as peculiaridades do caso concreto.
A dois porque o Estado democrtico de Direito ergue-se sobre dois pilares, quais
sejam, o constitucionalismo e a democracia. A democracia representa a soberania
popular, o poder fundado na vontade da maioria; o constitucionalismo, o poder limitado
e o respeito aos direitos fundamentais. possvel que a vontade da maioria ou conflite
com direitos fundamentais ou acarrete atuao ilimitada de poder. Nessa situao,
caber ao Supremo Tribunal Federal, como intrprete final da Constituio, defender os
direitos fundamentais e impor as necessrias limitaes, ainda que sua interpretao
contrarie a vontade dos representantes do povo.
Outra considerao igualmente importante refere-se necessidade de as decises
judiciais apenas interferirem no jogo democrtico diante da omisso
legislativa/executiva. A existncia de normas constitucionais e infraconstitucionais
regulando determinadas matrias limita a atuao do Poder Judicirio, que deve
observ-las quando vlidas, ainda que seu contedo pudesse ser melhor. No se pode, a
despeito de aplicar as normas constitucionais, ignorar o processo legislativo
democrtico, at mesmo porque a Constituio no ubqua, embora irradie sua
essncia por toda a sociedade, ainda assim no poder asfixiar a atuao do legislador
(SARMENTO, 2006, p. 2-83).
(ii) Quanto ao receio de politizao da justia, inicialmente temos de abraar a
ideia de que embora Direito e Poltica pertenam a subsistemas diferentes, h uma
constante troca entre ambos sem comprometimento das respectivas autonomias o
que proporciona a sua sobrevivncia na complexa sociedade em que vivemos6. Por isso,
no absoluta a ideia de Direito dissociado da Poltica.
Direto confunde-se com Poltica porque sua criao envolve a aplicao da
Constituio e de leis criadas pelos demais poderes representantes diretos da

A Teoria da Sociedade, de Niklas Luhman, compara a constante troca de informaes entre os


subsistemas sociais ao processo de autopoiese, inerente s cincias biolgicas.
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sociedade (maioria). Normas validamente elaboradas no podem ter sua aplicabilidade


condicionada vontade do Poder Judicirio.
Outra concepo poltica: o perodo ps-positivista exige que a
interpretao/criao da lei compreenda a anlise de regras (texto da norma) e da
realidade social e temporal na qual os fatos encontram-se inseridos. Direito, portanto,
distanciado da simplista e insustentvel regra de subsuno. O processo interpretativo
envolve certa dose de subjetividade dos julgadores, pois, apesar de imparciais, no so
indiferentes realidade social, circunstncia que interfere nos juzos de valor
formulados.
A tnue linha que, por vezes, separa o Direito da Poltica, evidentemente no
implica em livres escolhas, discricionariedades ilimitadas dos magistrados, sem a
necessria e plausvel fundamentao. O Direito no se destina a favorecer os detentores
do poder. Deve, sim, promover a Justia, a segurana jurdica e o bem estar social.
Por isso, no se admite a prevalncia da vontade dos rgos jurisdicionais sem
considerar as disposies normativas; por mais que a interpretao contempornea
envolva conceitos como ponderao de valores, tpica, noo de justia, aplicao de
princpios, normas com conceitos abertos, no pode o Juiz, a pretexto de aplicar o
direito ao caso concreto, tornar-se um juiz filsofo (neoconstitucionalismo total), acima
de tudo e de todos.
Nessa linha, cabe reavivar que o juiz (i) s deve agir em nome da
Constituio e das leis, e no por vontade poltica prpria; (ii) deve ser
deferente para com as decises razoveis tomadas pelo legislador,
respeitando a presuno de validade das leis; (iii) no deve perder de vista
que, embora no eleito, o poder que exerce representativo (i.e., emana do
povo e em seu nome deve ser exercido), razo pela qual sua atuao deve
estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possvel.
(BARROSO, 2009, p. 342a).
A doutrina ps-positivista se inspira na revalorizao da razo prtica, na
teoria da justia e na legitimao democrtica. Nesse contexto, busca ir alm
da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender
uma leitura moral da Constituio e das leis, mas sem recorrer a categorias
metafsicas. (BARROSO, 2009, p. 249b).

(iii) Por fim, temos a capacidade institucional do Judicirio e seus limites. A


tradicional separao dos poderes atribui a cada Poder uma funo precpua: O
Legislativo cria o direito positivo; o Executivo concretiza os direitos e presta servios
pblicos; e o Judicirio aplica o Direito diante de conflitos. Cada poder, no obstante,
deve fiscalizar a atuao dos demais. Alm disso, aos trs poderes atribui-se a
interpretao da Constituio, sendo que eventual divergncia interpretativa entre eles
desaguar no Judicirio, detentor da palavra final.
Humildade e compromisso, nesse momento, devem nortear a atuao judicial.
Humildade em reconhecer a ausncia de conhecimento tcnico para resolver questes
especficas; compromisso com a sociedade em assumir essa limitao. Exemplificando:
quando em litgio questes de demarcao de terras indgenas, transposio de rios etc.,
constatando o Judicirio que os outros dois poderes detm maior conhecimento tcnico-

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cientfico para solucionar determinado litgio, a eles deveria recorrer para aplicar a
deciso correta ao caso concreto.
E mais: em muitos casos, decises no refletidas, tomadas de forma impulsiva,
podem gerar efeitos sistmicos imprevisveis e indesejados. No setor de sade, em
relao ao fornecimento de medicamentos e tratamentos mdicos, algumas decises
implementam essa poltica pblica mesmo em caso de tratamentos experimentais, sem
qualquer comprovao cientfica de sua eficcia. No caso, o que vem ocorrendo a
efetivao de uma pretenso singular em detrimento da coletividade, pois concedendo
para uns, retira de outros (BARROSO, 2007, p. 3-36c).
Por certo, se a pretenso for razovel, no desconsiderar a reserva do possvel nem
comprometer a sobrevivncia ou vida digna do cidado, e o Executivo no fornecer
meios para o tratamento adequado, o ativismo judicial ser o nico meio a garantir de
forma efetiva o princpio da dignidade da pessoa humana.
A busca pela concretizao do Direito, portanto, no pode comprometer a essncia
da tripartio entre os Poderes, somente autorizando-se a atuao judicial em caso de
omisso legislativa ou executiva. Sempre em prol da sociedade, jamais para sobrepor
um poder sobre o outro. Seguindo essa premissa, a Constituio ter carter normativo,
garantir-se- a democracia e a jurisdio constitucional ser executada devidamente.
CONCLUSO
A baixa normatividade constitucional, principalmente no que se referia
concretizao de direitos sociais, gerou uma crise das constituies, inclusive da recm
promulgada Constituio brasileira de 1988.
O apogeu da normatividade constitucional exige uma compreenso paradigmtica,
qual seja, a de que a Constituio existe, sobretudo, para garantir a existncia digna do
homem dentro de uma sociedade cada dia mais complexa.
No se prope aqui aniquilar a Poltica do pas, o governo da maioria ou o papel
do legislativo e executivo. Apenas enfatizar que somente h campo para o ativismo
judicial porque a atuao dos poderes insatisfatria e a sociedade cobra a
implementao de direitos.
A tendncia ao ativismo judicial tem se mostrado muito mais benfica ao Estado
Constitucional de Direito que um risco. A concretizao dos direitos insculpidos na
Constituio representa uma mudana paradigmtica no processo interpretativo. No
pode, contudo transformar-se em regra. Melhor seria a atuao dos Poderes na medida
de suas competncias. A realidade ainda no esta. Enquanto isso, o Judicirio
continuar sendo a tbua de salvao do jurisdicionado.

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MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Do positivismo ao neoconstitucionalismo. 20 anos da Constituio
Brasileira. Coordenao Eduardo Ribeiro Moreira e Mrcio Pugliesi. So Paulo: Saraiva, p. 440-454,
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SARMENTO, Daniel. Ubiquidade constitucional: os dois lados da moeda. Revista de Direito do
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REIS, Jos Carlos Vasconcelos dos. As normas constitucionais programticas e o controle do Estado.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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