Democracia e Métodos Constitucionais de Recrutamento

da Magistratura no Brasil

Revista Teoria e Sociedade, nº15,2, pp.52-81, dezembro/2008

Eduardo Meira Zauli

As diferenças entre os tribunais resultam de três fatores determinantes: as

pessoas entre as quais são escolhidos os seus componentes, a sua esfera de
ação e o modo de designação de seus componentes. Quanto às pessoas de que
são compostos, há que saber se elas são escolhidas entre todos os cidadãos ou
entre uma certa classe; quanto à esfera de ação, deve-se indagar quantos tipos
existem de tribunais; quanto ao modo de designação, se seus componentes são
indicados por sorteio ou pelo voto (Aristóteles 1997: 1300b).

Os funcionários judiciais perderam aquela independência aparente, que só servira

para escamotear a sua submissão a todos os sucessivos governos, aos quais
haviam, um a um, prestado e quebrado o juramento de fidelidade. Como todos os
demais funcionários públicos, daí por diante eles deveriam ser eleitos,
responsabilizáveis e demissíveis (Marx 1983: 297).

1 INTRODUÇÃO
No âmbito das democracias contemporâneas, a problemática da ampliação do
controle normativo do Poder Judiciário vem colocando em questão o princípio clássico da
separação dos poderes e chamando a atenção para o exercício, por parte de juízes, de
um protagonismo político a partir de instituições públicas cujos quadros são recrutados
por meio de procedimentos distintos daqueles de que se utilizam as democracias para a
composição dos poderes Legislativo e Executivo (Cittadino 2002; Santos et al. 1996).

Sob uma determinada ótica esse protagonismo político, também designado pelas
expressões ativismo judicial e judicialização da política1, vai de encontro ao princípio da
soberania popular exercida por meio da eleição dos representantes populares em que se
assentam as democracias2. Isso ocorre em função da emergência de uma hermenêutica
1 O fenômeno da judicialização da política envolve tanto a extensão das áreas de atuação do Poder
Judiciário, quanto a adoção de procedimentos de inspiração processual e de parâmetros
jurisprudenciais por parte de outros atores políticos (Vallinder 1994).
2 Ainda que a noção de judicialização da política possa conotar, pelo menos em alguns contextos,
uma concepção dos papéis do Poder Judiciário fundada em um modelo liberal de Estado marcado
por um esquema de repartição de poderes há muito superado (Maciel e Koerner 2002), e uma
negatividade do protagonismo judicial nas democracias contemporâneas; não se pode perder de

1
constitucional que, liberta dos grilhões da intenção original do legislador constitucional,
promove uma ruptura com uma hermenêutica tradicional fundamentada em uma
interpretação restritiva dos textos constitucionais. Portanto, tem-se o campo aberto para a
negação de um limite democrático-republicano tradicional ao Poder Judiciário: o de
intérprete fiel da intenção do legislador constitucional legitimado pela eleição popular.
Assim, interpretação judiciária das leis e criatividade dos juízes deixam de ser
consideradas como antitéticas. Em vez disso, a interpretação judiciária do direito
legislativo redunda na formulação de um direito judicial que é expressão de uma
crescente criatividade jurisprudencial nas democracias contemporâneas (Cappelletti,
1993)3.

Tal tendência é particularmente visível naqueles países que, no processo histórico

de construção de seus Poderes Judiciários, optaram por uma das variantes da tradição
norte-americana dos checks and balances4. No modelo adotado nos Estados Unidos, a
magistratura desde cedo foi investida não só da função de prestação jurisdicional
tradicional na resolução de conflitos entre as partes, como também de um poder político
derivado de sua função de revisão judicial que emerge de um contexto em que o
Judiciário é reconhecido como um freio liberal a eventuais “excessos” democrático-
republicanos5.
vista os aspectos positivos da judicialização da política para os processos de aprofundamento da
democracia em países como o Brasil (Eisenberg 2002; Vianna e Burgos 2002).
3 Registre-se que nos marcos do constitucionalismo democrático (Cittadino 2002) opera-se uma
redefinição das relações entre os poderes do Estado e tem lugar uma soberania complexa que
mescla diferentes formas de representação popular na qual encontram lugar de destaque as
instituições judiciais. Nesse contexto, a hermenêutica constitucional adequada a uma sociedade
aberta é aquela que envolve uma pluralidade de atores que participam da interpretação
constitucional. “No processo de interpretação constitucional estão potencialmente envolvidos todos
os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível se
estabelecer um elenco fechado ou fixado com numerus causus de intérpretes da constituição”
(Häberle 1997: 13). Assim, em vez de um viés antidemocrático, o protagonismo do Poder Judiciário
representa uma componente fundamental de um processo de interpretação constitucional que,
fundado na Tópica, dá origem a um método concretista de interpretação de uma constituição aberta
definida pelos ideais de abertura sistêmica e pluralidade social (Bonavides 2000). A partir da noção
de judicialização da política, Castro (1997) analisa uma amostra de ementas de acórdãos
publicados no Diário de Justiça da União, apresentando informações relevantes sobre o padrão de
atuação do Supremo Tribunal Federal no Brasil.
4 Para uma visão acerca da contraposição entre as tradições norte-americana de checks and
balances e francesa de rígida separação dos poderes do Estado que inspiraram os processos de
construção do Judiciário moderno, ver Arantes (2004) e Cappelletti (1993).
5 Sobre a opinião e a natureza das decisões da Suprema Corte em Marbury v. Madison (1803) e em
Dred Scott v. Sandford (1857) enquanto momentos fundacionais do poder de revisão judicial nos

2
 Ao longo do século XX muitos países irão incorporar às suas constituições a função
de controle constitucional das normas. Uma referência fundamental a esse respeito é o
livro de Cappelletti, O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito
Comparado, cuja edição em português é de (1984). Nessa obra, Cappelletti dedica um
capítulo especialmente para tratar de “alguns precedentes históricos do controle judicial
de constitucionalidade das leis”. Relativizando a famosa tese de James Grant, segundo a
qual a revisão judicial é uma contribuição norte-americana à Ciência Política6, Cappelletti
menciona um precedente antigo (a distinção ateniense entre nómos/lei e pséfisma/decreto
e suas conseqüências processuais); um precedente medieval (uma certa concepção de
direito natural e direito positivo e de suas relações); e dois precedentes modernos (a
escola jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII e a doutrina de Edward Coke sobre a
autoridade do juiz como árbitro entre o rei e a nação na defesa da common law) do
controle jurisdicional das leis.

Por isso, diante do entusiasmo, de resto não injustificado, do jurista norte-

americano, orgulhoso da grande inovação trazida à ciência política pelo sistema
da judicial review, o homem prudente da velha Europa poderia ser, talvez, tentado
a repetir, ainda uma vez, o antigo céptico motejo, sempre verdadeiro, se bem que
sempre apenas parcialmente verdadeiro: nihil sub sole novi – nada de novo para o
Velho Mundo!(Cappelletti 1984: 57).

Ainda que inexistente em vários ordenamentos estatais, a adoção de mecanismos

de controle de constitucionalidade ou, naqueles casos em que ele já existia, o seu
fortalecimento, configuram uma tendência (Lijphart 2003).

Tendo como grande marco a Constituição austríaca de 1920, elaborada sob a

influência de Hans Kelsen, a introdução da revisão judicial no continente europeu por
ocasião das democratizações da 2ª e 3ª ondas7 foi acompanhada, em alguns países, de
um afastamento relativo do modelo norte-americano de controle difuso da
constitucionalidade, em direção ao controle concentrado exercido exclusivamente por
cortes constitucionais8. Até mesmo a França, exemplo de país no qual a opção pelo
EUA veja-se Melo (2002).
6 “En verdad, se puede decir que la confianza en los tribunales para hacer cumprir la Constitución como norma
superior a las leyes establecidas por la legislatura nacional es una contribuición de las Americas a la ciencia política”
(Grant 1963: 24).
7 A propósito da definição, explicação e caracterização das ondas de democratização nos séculos
XIX e XX, ver Huntington (1994).
8 Os tribunais especiais ou cortes constitucionais, que no modelo de controle de constitucionalidade

3
princípio da soberania popular impedia a adoção do controle de constitucionalidade das
leis, passou a adotar, por meio de um Conseil Constitutionnel a partir de 1974, uma
modalidade não jurisdicional, antes política, de controle de constitucionalidade. No caso
brasileiro, o modelo difuso adotado pela primeira Constituição republicana (1891) será
alterado na esteira do desenvolvimento de nosso constitucionalismo, dando origem à
modalidade híbrida de controle de constitucionalidade9.

Ora, pari passu a criação e/ou extensão de mecanismos de controle de

constitucionalidade das leis e de ampliação dos poderes judiciários em vários sistemas
políticos, ganha destaque um tipo de preocupação que é central, particularmente em
sistemas democráticos, acerca dos métodos de seleção da magistratura. De fato, os
textos das epígrafes que abrem este artigo ilustram esse tipo de preocupação, e é a partir
de um contexto marcado pela expansão dos poderes do Judiciário nas democracias
contemporâneas que se propõe, neste artigo, o exame dos procedimentos definidos nas
diversas constituições brasileiras acerca do recrutamento dos quadros da magistratura.

Feita essa opção metodológica, é certo que restarão muitas questões a serem
desvendadas acerca do perfil dos magistrados brasileiros, algo de que a Ciência Política
já vem se ocupando nos últimos anos. Contudo, se houve quem definisse a democracia
como um método de seleção de elites governantes (Schumpeter 1942), é importante
saber como, ao longo de nosso processo de desenvolvimento político, vêm sendo
selecionados aqueles que constituem um segmento importante de nossas elites.

2 MÉTODOS DE SELEÇÃO DE JUÍZES NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

2.1 Brasil Império

Com a Proclamação da Independência em 1822 o Brasil surge enquanto Estado

soberano. Até então colônia (1500-1815) e vice-reinado (1815-1822) de Portugal, durante
os aproximadamente quatro séculos que medeiam a chegada de Pedro Álvares Cabral e
concentrada exercem a função de contenção da vontade política majoritária, são instituições que não
fazem parte do Poder Judiciário. Enquanto órgãos políticos, há uma maior politização dos processos
de escolha de seus membros que exercerão mandatos por tempo limitado, evitando-se os excessos
de descentralização dos processos de revisão judicial e de insulamento da magistratura.
9 Os tribunais especiais ou cortes constitucionais, que no modelo de controle de constitucionalidade
concentrada exercem a função de contenção da vontade política majoritária, são instituições que não
fazem parte do Poder Judiciário. Enquanto órgãos políticos, há uma maior politização dos processos
de escolha de seus membros que exercerão mandatos por tempo limitado, evitando-se os excessos
de descentralização dos processos de revisão judicial e de insulamento da magistratura.

4
a Independência, o ordenamento jurídico vigente era aquele proveniente da metrópole
lusitana.

A Constituição de 1824, outorgada pelo imperador D. Pedro I, é o marco por

excelência que dá início à construção de um constitucionalismo propriamente brasileiro.
Na redação de seu artigo 10º deparamo-nos com a grande novidade introduzida por
nossa primeira Constituição, com relação às práticas constitucionais da época: “Art. 10.
Os Poderes Politicos reconhecidos pela Constituição do Imperio do Brazil são quatro: o
Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial” (Brasil
1824). Trata-se daquilo que veio a ser designado Poder Moderador.

A inspiração intelectual imediata para a introdução de um quarto poder na

organização constitucional do Estado brasileiro veio de Benjamin Constant, ainda que sob
a forma de um poder supostamente neutro capaz de dirimir conflitos entre os poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário. Para tanto, pressupunha Constant um efetivo
descolamento da figura do monarca (titular de um Poder Neutro) com relação aos demais
poderes e um comportamento arbitral que o mantivesse eqüidistante dos interesses de
grupos, transformando-o em magistrado imparcial.

Le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif, et le pouvoir judiciaire, sont trois ressorts

qui doivent coopérer, chacun dans sa partie, au mouvement général: mais quand
ces ressorts dérangés se croisent, s’entrechoquent et s’entravent, il faut une force
qui les remette à leur place. Cette force ne peut pas être dans l’um des ressorts,
carelle lui servirait à détruire les autres. Il faut qu’elle soit en dehors, qu’elle soit
neutre, en quelque sorte, pour que son action s’aplique nécessairement partout où
il est nécessaire qu’elle soit appliquée, et pour qu’elle soit préservatrice,
réparatrice, sans être hostile (Constant 1997: 324)10.

A tradução constitucional brasileira do Poder Neutro proposto por Constant

assumiu a seguinte forma:

Art. 98. O Poder Moderador é a chave de toda a organisação Politica, e é

delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu
Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da
Independencia, equilibrio, e harmonia dos mais Poderes Políticos. (Brasil 1824)

10 O poder executivo, o poder legislativo e o poder judiciário são três competências que devem
cooperar, cada uma em sua esfera, com o movimento geral: mas quando essas competências,
desarranjadas, se cruzarem, entrechocarem-se e se travarem mutuamente, torna-se necessária uma
força que lhes remeta de volta a seu lugar. Esta força não poder residir em nenhuma destas
competências, pois serviria para destruir as outras. Ela deve ser externa a todas as demais, neutra,
para que sua ação seja aplicada necessariamente em toda a parte onde é necessário que seja
aplicada, e para que ela seja preservadora, reparadora, sem ser hostil (tradução do autor).

5
 Naquilo que afeta mais de perto às funções judiciárias, o texto da Constituição de
1824, ainda que afirme a existência de um Poder Judicial independente (Art. 151) admite
em seus artigos 101 e 102 a suspensão e nomeação, respectivamente, de magistrados.
Ao tratar do Poder Judicial em seu Título 6º, a Constituição assegura ao imperador a
prerrogativa de suspender os juízes de Direito nos seguintes termos:

Art. 154. O Imperador poderá suspendel-os por queixas contra elles feitas,
precedendo audiencia dos mesmos Juizes, informação necessaria, e ouvido o
Conselho de Estado. Os papeis, que lhes são concernentes, serão remettidos á
Relação do respectivo Districto, para proceder na fórma da Lei (Brasil 1824).

A estrutura do Poder Judicial contida no texto da Constituição de 1824 será

mantida ao longo de todo o período imperial (1822-1889), não obstante algumas
mudanças ocorram ora visando adequar o exercício da judicatura aos preceitos contidos
no texto constitucional vigente, ora em virtude das vicissitudes políticas da época.

Assim, a Lei de 18 de setembro de 1828 regulou o funcionamento do Supremo

Tribunal de Justiça, instalado em 1829. A Lei de 22 de setembro de 1828 extinguiu os
tribunais da Mesa do Desembargo do Paço e da Consciência e Ordens, determinando
que suas antigas competências subsistentes fossem expedidas por outras autoridades
públicas. A Lei de 1º de outubro de 1828 afirmou o caráter administrativo das câmaras
municipais, impedindo-as de exercerem qualquer jurisdição de natureza contenciosa.

Durante o período imperial, utilizaram-se no Brasil diferentes expedientes relativos

ao recrutamento dos quadros da magistratura nacional. Com relação aos Juízes de Paz, a
Constituição de 1824 estabelece o método eletivo de recrutamento11:

Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não
se começará Processo algum.
Art. 162. Para este fim haverá Juizes de Paz, os quaes serão electivos pelo
mesmo tempo, e maneira, por que se elegem os Vereadores das Camaras. Suas
attribuições, e Districtos serão regulados por Lei (Brasil 1824).

11 A propósito das características das eleições de juízes de paz durante o período imperial veja-se
Vieira (2002)

6
 No que diz respeito à suspensão dos juízes de paz, fixou-se a regra de que o
Poder Moderador, de acordo com o artigo 154 da Constituição de 1824, só dispunha de
autoridade para suspender juízes de Direito.

Com relação aos juízes de primeira instância e os desembargadores membros dos

tribunais de Relação (segunda instância)12, a regra era a de livre nomeação pelo
imperador, ao mesmo tempo chefe de Estado e chefe de governo.

Com o Ato Adicional de 12 de agosto de 1834, que promoveu alterações e adições

ao texto original da Constituição de 1824, conferiu-se mais poderes às Assembléias
Provinciais que, entre outros aspectos, passaram a dispor de novas competências
relativas à magistratura:

Art. 11. Tambem compete ás Assembléas Legislativas Provinciaes:

(...)
§ 7º Decretar a suspensão, e ainda mesmo a demissão do Magistrado, contra
quem houver queixa de responsabilidade, sendo elle ouvido, e dando-se–lhe lugar
á defeza (Brasil 1834).

Já em 1840, a Lei de Interpretação do Ato Adicional, de 12 de maio, restabeleceu a

prerrogativa do Poder Central de exercer um maior controle sobre a atividade judicial.
Assim, promoveu-se uma reinterpretação do artigo 11 do ato Adicional de 1834 de
maneira a impedir que os membros das Relações e dos Tribunais Superiores fossem
suspensos e/ou demitidos pelas Assembléias Legislativas Provinciais.

Para o provimento das vagas abertas com a criação (1828) e posterior instalação
(1829) do Supremo Tribunal de Justiça, adotou-se o critério de antiguidade para a
promoção dos desembargadores membros dos Tribunais de Relação; admitindo-se ainda,
para efeito de sua primeira composição, o emprego de ministros dos tribunais da Mesa do
Desembargo do Paço e da Consciência e Ordens, extintos pela Lei de 01 de outubro de
182813. Caberia ao imperador indicar o presidente do Tribunal, para um mandato de três
anos.

12 Durante o período imperial foram criados onze Tribunais de Relação. 1) A Relação da Corte; 2)
Salvador; 3) Recife; 4) São Luís do Maranhão; 5) Porto Alegre; 6) São Paulo; 7) Mato Grosso; 8)
Ouro Preto; 9) Goiás; 10) Fortaleza e 11) Belém.
13 O Desembargo do Paço e a Mesa da Consciência e Ordens, conjugados num único tribunal sob a
denominação de Meza do Desembargo do Paço, e da Consciencia e Ordens, foram criados em 22
de abril de 1822.

7
2.2 Primeira República

Ainda que se observem continuidades com relação ao período anterior, com o

advento da República em 1889, a questão dos mecanismos de recrutamento da
magistratura foi objeto de reformulações consubstanciadas no texto de nossa primeira
Constituição republicana, a Constituição de 1891.

Em primeiro lugar, consoante a adoção do federalismo pela Assembléia

Constituinte de 1891, tem-se a introdução de um Poder Judiciário dual, com uma Justiça
Federal e uma Justiça Estadual. No âmbito federal foi criada uma nova estrutura com as
seguintes características:

Art. 55. O Poder Judiciario da União terá por orgãos um Supremo Tribunal Federal,
com séde na Capital da Republica, e tantos juizes e tribunaes federaes,
distribuidos pelo paiz, quantos o Congresso crear (Brasil 1891).

Dentre as competências privativas do presidente da República, constavam a de

nomeação dos juízes federais, nos seguintes termos:

Art. 48. Compete privativamente ao Presidente da Republica:

(...)
11. Nomear os magistrados federaes, mediante proposta do Supremo Tribunal;
12. Nomear os membros do Supremo Tribunal Federal e os ministros diplomaticos,
sujeitando a nomeação à approvação do Senado.
Na ausencia do Congresso, designal-os-ha em commissão, até que o Senado se
pronuncie (...) (Brasil 1891).

Tendo como modelo a Constituição norte-americana de 1787, observa-se na

Constituição de 1891 uma reprodução do modelo de repartição dual de competências por
meio da técnica constitucional de enunciação dos poderes da União e de poderes
remanescentes aos Estados. Com efeito, prescreve o texto constitucional:

Art. 63. Cada Estado reger-se-ha pela Constituição e pelas leis que adoptar,
respeitados os principios constitucionaes da União. (...)
Art. 65. E' facultado aos Estados:
(...) 2º Em geral todo e qualquer poder, ou direito que lhes não for negado por
clausula expressa ou implicitamente contida nas clausulas expressas da
Constituição (Brasil 1891).

Não obstante a inspiração constitucional norte-americana e a experiência de

eleição de juízes estaduais em grande parte dos Estados daquela federação, ainda que a
Constituição de 1891 o permitisse, não foi adotada, por nenhum dos Estados-membros no

8
Brasil republicano, a forma eletiva de escolha de magistrados. Desse modo, com relação
aos Estados terminou por prevalecer a prerrogativa do Chefe do Executivo, presidente de
Estado, de nomear os respectivos juízes de 1ª instância e desembargadores.

2.3 A Era Vargas

A partir dos anos 1930 tem-se novo experimento constitucional de organização do

Poder Judiciário no Brasil. Em um contexto em que as subunidades estaduais vêem
reduzida sua autonomia diante do poder central, a Constituição de 1934 introduziu a
exigência de que a magistratura estadual de primeira instância fosse recrutada com base
na realização de concurso; exigência mantida no texto de todas as constituições
posteriores14. Com relação aos desembargadores, membros das Côrtes de Appellação,
estabeleceu-se o acesso por antiguidade e por merecimento, mantida a figura do juiz de
paz eleito.

Assim, em seu Título II, sobre a organização da Justiça dos Estados, do Districto
Federal e dos Territórios; prescrevia a Constituição de 1934 a investidura nos primeiros
graus por meio de concurso organizado pela Côrte de Appellação, enquanto que a
investidura nos graus superiores ocorreria por promoção baseada nos critérios de
antiguidade e merecimento. O texto da Constituição de 1934 faculta aos Estados a
manutenção da Justiça de Paz eletiva e o estabelecimento de suas competências (Art.
104).

No tocante à Justiça Federal, a Constituição de 1934 apresenta importantes

novidades na trajetória do constitucionalismo brasileiro, com as justiças Eleitoral e Militar
aparecendo, pela primeira vez, como ramos específicos do Poder Judiciário:

Art. 63. São orgãos do Poder Judiciario:

a) a Côrte Suprema;
b) os juizes e tribunaes federaes;
c) os juizes e tribunaes militares;
d) os juizes e tribunaes eleitoraes (Brasil 1934).

14 Nesse aspecto, até a Constituição de 1967 houve variação tão somente com relação à
prerrogativa do governador de Estado de prover, através da nomeação dentre os aprovados em
concurso a partir de listas tríplices, os cargos de magistrados na primeira instância do Judiciário
estadual.

9
 Com relação ao recrutamento dos juízes federais, a Constituição de 1934 manteve
a tradição de nomeação pelo presidente da República:

Art. 74. Os Ministros da Côrte Suprema serão nomeados pelo Presidente da

Republica, com aprovação do Senado Federal, dentre brasileiros natos de notavel
saber juridico e reputação illibada, alistados eleitores, não devendo ter, salvo os
magistrados, menos de 35, nem mais de 65 annos de idade.(...)
Art. 80. Os juizes federaes serão nomeados dentre brasileiros natos de
reconhecido saber jurídico e reputação illibada, alistados eleitores, e que não
tenham menos de 30, nem mais de 60 annos de idade, dispensado este limite aos
que forem magistrados.
Paragrapho unico. A nomeação será feita pelo Presidente da Republica dentre
cinco cidadãos com os requisitos acima exigidos, e indicados, na fórma da lei, e
por escrutinio secreto pela Côrte Suprema (Brasil, 1934).

Outra inovação significativa da Constituição de 1934 foi a instituição da

representação classista eleita por empregados e empregadores, relativamente aos
Tribunais do Trabalho e às Comissões de Conciliação, de caráter administrativo. Assim, a
Constituição determinava em seu artigo 122:

Art. 122. Para dirimir questões entre empregadores e empregados, regidas pela
legislação social, fica instituida a Justiça do Trabalho, á qual não se applica o
disposto no Capítulo IV do Título I.
Paragrapho unico. A constituição dos Tribunaes do Trabalho e das Commissões de
Conciliação obedecerá sempre ao principio da eleição de seus membros, metade
pelas associações representativas dos empregados, e metade pelas dos
empregadores, sendo o presidente de livre nomeação do Governo, escolhido
dentre pessoas de experiencia e notoria capacidade moral e intellectual (Brasil
1934).

A Constituição de 1937, expressão constitucional do período do Estado Novo

(1937-1945), elimina da estrutura do Poder Judiciário brasileiro a Justiça Federal:

Art. 90. São órgãos do Poder Judiciario:

a) o Supremo Tribunal Federal;
b) os juizes e tribunaes dos Estados, do Districto Federal e dos Territórios;
c) os juizes e tribunaes militares . (Brasil 1937).

Com relação ao recrutamento dos juízes e desembargadores dos Estados, do

Distrito Federal e dos Territórios, foi mantido o concurso como forma de ingresso na
magistratura de primeira instância (Art. 103a). Para provimento das vagas nos Tribunais
de Apelação manteve-se a promoção por antiguidade e merecimento (Art. 103b). O
caráter eletivo da Justiça de Paz foi preservado (Art. 104).

10
 A propósito do órgão de cúpula do Poder Judiciário, manteve-se a regra da
nomeação pelo presidente da República. Agora com aprovação, não do Senado Federal,
mas do Conselho Federal15:

Art. 98. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo

Presidente da Republica, com approvação do Conselho Federal, dentre brasileiros
natos de notavel saber juridico e reputação ilibada, não devendo ter menos de
trinta e cinco, nem mais de cincoenta e oito annos de idade (Brasil 1937).

Sob o ordenamento da Constituição de 1937 reorganizou-se a Justiça do Trabalho,

ainda parte do Poder Executivo, sendo mantidos os procedimentos da eleição dos
classistas, representantes de empregados e empregadores e da nomeação dos
presidentes e suplentes das Juntas do Trabalho pelo presidente da República.

2.4 República Populista

A Constituição de 1946 consagrou um novo ordenamento do Poder Judiciário,

tendo como principal inovação a incorporação dos juízes e tribunais do trabalho como
órgãos do Poder Judiciário.

Art. 94. O Poder Judiciário é exercido pelos seguintes órgãos:

I - Supremo Tribunal Federal;
II - Tribunal Federal de Recursos;
III - Juízes e tribunais militares;
IV - Juízes e tribunais eleitorais;
V - Juízes e tribunais do trabalho (Brasil 1946).

Sob o ordenamento dessa Constituição foi instituído, pela primeira vez no âmbito
federal, o recrutamento de juízes substitutos com base na aprovação prévia em
concurso. Ainda na vigência da Constituição de 1946 a Justiça Federal foi recriada
através da Lei N. 5.010 - de 30 de maio de 1966.

Art. 19º. Os Juízes Federais serão nomeados pelo Presidente da República,

dentre os nomes indicados, em lista quíntupla, pelo Supremo Tribunal Federal.(...)
Art. 20. O provimento do cargo de Juiz Federal Substituto far-se-à mediante
concurso público, de provas e títulos realizado na sede da Seção onde ocorrer a

15 Em substituição ao Senado, o Conselho Federal era composto por um representante de cada

Estado, eleito pelas Assembléias Legislativas; e por outros dez membros nomeados pelo Presidente
da República. Todos com um mandato de seis anos.

11
 vaga, ou, a critério do Conselho de Justiça Federal, em outra sede de Seção da
mesma Região (Brasil 1966).

Para as demais instâncias do Poder Judiciário da União, foram definidas regras de

recrutamento diferenciadas. Quanto ao Supremo Tribunal Federal (Art. 99) e ao Tribunal
Federal de Recursos (Art. 103), manteve-se o critério da nomeação pelo presidente da
República depois da aprovação pelo Senado Federal.

Em se tratando dos juízes e tribunais militares, o texto constitucional previu a

edição de lei tratando do número e forma de escolha dos juízes militares (Art. 106). Com a
publicação do Ato Institucional Nº2, em 1965, estabeleceu-se que os membros do
Superior Tribunal Militar fossem nomeados pelo presidente da República (Brasil, 1965,
Art. 7º).

Com relação à Justiça Eleitoral, os procedimentos de escolha dos membros do

Tribunal Superior Eleitoral envolviam a participação do Supremo Tribunal Federal, do
Tribunal Federal de Recursos, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e do presidente
da República (Brasil 1946: Art. 110). Para a composição dos Tribunais Regionais
Eleitorais definiu-se a participação do respectivo Tribunal de Justiça e do presidente da
República (Brasil 1946: Art. 112). Quanto às juntas eleitorais, seus membros seriam
nomeados pelo presidente do respectivo Tribunal Regional Eleitoral, depois de aprovação
por parte de seus desembargadores (Brasil 1946: Art. 116).

Nos termos da Constituição de 1946, mantidas a eleição dos classistas por

empregadores e empregados, e a nomeação pelo presidente da República, a Justiça do
Trabalho afirma-se como novo ramo do Poder Judiciário, com a seguinte configuração:

Art.122. Os órgãos da justiça do trabalho são os seguintes:

I – Tribunal Superior do Trabalho;
II – Tribunais Regionais do Trabalho;
III - Juntas ou juízes de conciliação e julgamento.
(...)
§ 5º A constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de
exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho serão reguladas por lei, ficando
assegurada a paridade de representação de empregados e empregadores (Brasil
1946).

Quanto à Justiça Estadual, foi mantida a exigência de concurso e assegurada ao

governador de Estado a prerrogativa de nomeação, com base em lista tríplice, dos juízes

12
de primeira instância. As vagas nos tribunais de justiça seriam preenchidas por meio de
promoção por antiguidade e merecimento. Com relação à Justiça de Paz, o caráter eletivo
deixou de constar do texto constitucional (Brasil 1946: Art. 124).

2.5 Autoritarismo Militar

Sob a vigência da Constituição de 1967 não se alteraram significativamente os

procedimentos constitucionais anteriores para o recrutamento da magistratura brasileira.
Com relação ao Supremo Tribunal Federal, foi mantida a nomeação pelo presidente da
República, depois da aprovação do Senado Federal (Brasil 1967: Art. 113, com redação
dada pelo Ato Institucional nº 6, de 1969). Para a composição do Tribunal Federal de
Recursos fixou-se que seus treze ministros seriam nomeados pelo presidente da
República, observando-se que oito seriam recrutados dentre magistrados e cinco dentre
advogados e membros do Ministério Público (Brasil, 1967: Art. 116). Manteve-se o
instituto do concurso público para efeito do recrutamento dos juízes federais de primeira
instância (Brasil 1967: Art. 118). No que tange à Justiça Militar, foi mantida a nomeação
pelo presidente da República, com a aprovação do Senado Federal (Brasil 1967: Art.
121).

Com relação à Justiça Eleitoral, tem-se um Tribunal Superior Eleitoral composto por
dois juízes, eleitos dentre os ministros do Supremo Tribunal Federal; dois juízes, eleitos
dentre os membros do Tribunal Federal de Recursos da Capital da União; um juiz eleito
dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal; e por dois
advogados nomeados pelo presidente da República, dentre os nomes indicados pelo
Supremo Tribunal Federal (Brasil 1967: Art. 124). Os Tribunais Regionais Eleitorais seriam
compostos por dois juízes eleitos dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça; dois
juízes, eleitos dentre juízes de Direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; e por dois
dentre seis cidadãos de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal
de Justiça, nomeados pelo presidente da República (Brasil 1967: Art. 126).

Já a Justiça do Trabalho recebeu o seguinte tratamento no texto da Constituição de

1967: um Tribunal Superior do Trabalho composto por onze juízes togados e vitalícios,
nomeados pelo presidente da República, depois da aprovação do Senado Federal (sete
dentre magistrados da Justiça do Trabalho, dois dentre advogados, e dois dentre os
membros do Ministério Público do Trabalho); e por seis juízes classistas e temporários

13
eleitos, com representação paritária de empregadores e de trabalhadores, nomeados pelo
presidente da República. Os Tribunais Regionais do Trabalho seriam compostos por dois
terços de juízes togados vitalícios e um terço de juízes classistas temporários,
assegurando-se, dentre os juízes togados, a participação de advogados e membros do
Ministério Público da Justiça do Trabalho, nas mesmas proporções estabelecidas para
efeito da composição do Tribunal Superior do Trabalho (Brasil 1967: Art. 133).

A propósito da Justiça dos Estados, prescreve-se, para efeito do recrutamento dos

juízes de primeira instância, a realização de concurso de provas e títulos realizado pelo
Tribunal de Justiça, com participação do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do
Brasil. O governador de Estado mantém a prerrogativa, sempre que possível, da
nomeação a partir de lista tríplice. O acesso aos tribunais de segunda instância ocorre por
meio dos critérios de antiguidade e merecimento, alternadamente. Também nessa
Constituição não se configura o caráter eletivo da Justiça de Paz no âmbito estadual
(Brasil 1967: Art. 136).

2.6 Nova República

Finalmente, com a Constituição de 1988 tem-se a introdução da atual estrutura do

Poder Judiciário no Brasil:

Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I - o Supremo Tribunal Federal;
I-A o Conselho Nacional de Justiça16;
II - o Superior Tribunal de Justiça;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;
IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;
VI - os Tribunais e Juízes Militares;
VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (Brasil
1988).

16 O Conselho Nacional de Justiça foi introduzido no ordenamento constitucional brasileiro pela

Emenda Constitucional 45/2004. Tal emenda introduziu ainda importantes modificações no art. 93
da Constituição com relação aos temas da formação e da promoção de magistrados no Brasil:
estabelecimento da previsão de cursos de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados
e de novos critérios de aferição de merecimento para efeito de promoção.

14
 Com relação aos juízes de primeira instância, tanto estaduais quanto federais, as
Disposições gerais do Capítulo III do Título IV (Da Organização dos Poderes)
estabelecem o ingresso na carreira por meio de concurso público. O aspecto inovador
mais importante a esse respeito é a exigência de que, para efeito das nomeações, seja
observada a ordem de classificação nos respectivos concursos. A promoção por
antiguidade e merecimento também foi disciplinada no mesmo artigo constitucional,
regulando-se o acesso aos tribunais de segundo grau.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá

sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, através de
concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados
do Brasil em todas as suas fases, obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de
classificação;
II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e
merecimento, atendidas as seguintes normas:
a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou
cinco alternadas em lista de merecimento;
b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na
respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de
antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar
vago;
c) aferição do merecimento pelos critérios da presteza e segurança no
exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos
reconhecidos de aperfeiçoamento;
d) na apuração da antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais
antigo pelo voto de dois terços de seus membros, conforme procedimento
próprio, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação;
III - o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e
merecimento, alternadamente, apurados na última entrância ou, onde houver, no
Tribunal de Alçada, quando se tratar de promoção para o Tribunal de Justiça, de
acordo com o inciso II e a classe de origem (Brasil 1988).

Quanto à prerrogativa do presidente da República de nomear magistrados, esta foi

mantida em se tratando da totalidade dos membros do Supremo Tribunal Federal (Art.
101); do Superior Tribunal de Justiça (Art. 104); dos Tribunais Regionais Federais (Art.
107); do Tribunal Superior do Trabalho (Art. 111) e do Superior Tribunal Militar (Art. 123).
Em todos esses casos, é necessária a aprovação prévia pelo Senado Federal. O
presidente da República nomeia, ainda, sem manifestação do Senado Federal, a
totalidade dos membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (Art. 115) e dois dos
ministros do Tribunal Superior Eleitoral (Art. 119).

15
 Note-se que o grau de liberdade do presidente da República na nomeação de
magistrados varia em função de uma série de dispositivos constitucionais que limitam sua
discricionariedade. Naqueles casos em que é necessária a aprovação do Senado Federal,
entra em ação um componente do tipo check and balances típico dos sistemas políticos
que incorporam a separação e controle mútuo entre os diferentes ramos do Estado
(Executivo, Legislativo e Judiciário).

O espectro da ação presidencial é limitado também por requisitos vários que

devem, conforme o cargo, ser atendidos. Assim, limitações de idade; exigência de notável
saber jurídico; reputação ilibada; idoneidade moral; reserva de vagas para advogados,
membros do Ministério Público e das Forças Armadas; atendimento dos critérios de
promoção por antiguidade e merecimento; e listas elaboradas por Tribunais Superiores
são constrangimentos que interferem na liberdade de escolha presidencial.

Volta a figurar no texto constitucional a figura do juiz de paz eleito.

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

(...) II - justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto
direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na
forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação
apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem
caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação (Brasil 1988)17.

No texto original promulgado em 1988 foi mantida a representação classista

paritária e eleita por empregadores e empregados na Justiça do Trabalho. Com relação
aos Tribunais Regionais do Trabalho, note-se a particularidade do envio de lista tríplice
aos tribunais, pelas diretorias das federações e dos sindicatos de cada base territorial
(Brasil 1988: Art. 115, inciso III). O instituto da representação classista na Justiça do
Trabalho foi extinto pela Emenda Constitucional nº 24, de 15-09-99.

Pois bem, a indagação relativa aos métodos de seleção de juízes utilizados sob os
diferentes ordenamentos constitucionais brasileiros articula-se com a preocupação
fundamental em sistemas democráticos relativa à legitimidade do Poder Judiciário.

17 Decorridos vinte anos desde a promulgação da Constituição de 1988, o cargo de juiz de paz não
vem sendo provido mediante a realização de eleição popular. Há casos de indicação do juiz de paz
por diretores de Fóruns e por secretários da Justiça estaduais. Em alguns Estados a função sequer
existe. Em maio de 2008 o Conselho Nacional de Justiça recomendou aos Tribunais de Justiça a
realização de eleições para a escolha de juízes de paz e a ampliação de suas funções. Os Estados e o
Distrito Federal têm um prazo de um ano para regulamentar o assunto. Ver BRASIL 2008.

16
Especificamente, quais são os mecanismos de controle sobre o Poder Judiciário
disponíveis no âmbito do sistema político brasileiro? Fundamentalmente, dependerá da
existência ou não, do tipo, e da efetividade de tais mecanismos, a possibilidade da
garantia de que o Poder Judiciário opere em sintonia com certos ideais democrático-
republicanos dos quais o Judiciário é, volta e meia, acusado de afastar-se. Em última
instância, aquilo de que se trata é de promover condições favoráveis para uma efetiva
responsabilização da magistratura.

3 RESPONSABILIZAÇÃO JUDICIAL E DEMOCRACIA

O protagonismo político do Poder Judiciário em muitas das democracias
contemporâneas é fruto da superação daquela neutralização política do Judiciário típica
do modelo liberal de Estado. Aqui, entende-se por neutralização política do Judiciário a
situação em que se encontram juízes e tribunais sob uma ordem liberal na qual há uma
separação de poderes que reserva ao Judiciário tão somente a função de poder
retrospectivo e reativo voltado para a manutenção de uma legalidade criada sob a
predominância do Poder Legislativo (Ferraz Jr. 1994; Santos et al. 1996). Recordem-se
algumas passagens escritas por Montesquieu no célebre capítulo XI D’o Espírito das Leis:

Porém, se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a tal
ponto, que nunca sejam mais do que um texto exato da lei. Se fossem uma
opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os
compromissos que nela são assumidos. (...) Dos três poderes dos quais falamos,
o de julgar é, de algum modo, nulo. (...) os juízes de uma nação não são, como
dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados
que não podem moderar nem sua força nem seu rigor (Montesquieu 1979,
150,151,152).

Feita a opção por um tipo de Poder Judiciário distante do papel que lhe foi
reservado nos marcos da velha ordem liberal, a magistratura assume um novo lugar no
esforço promocional de direitos por parte de um Estado voltado, não mais apenas para o
provimento de segurança jurídica aos cidadãos, mas também para a promoção do bem-
estar social. Em vez de se ocuparem apenas de conflitos de natureza individual, emerge
uma postura pró-ativa na promoção de direitos coletivos e difusos que transforma o
Judiciário em objeto de controvérsia pública que suscita as questões da legitimidade, da
capacidade e da independência deste ramo específico do Estado moderno (Santos et al.:
1996). É nesse contexto que o tema do acesso à Justiça é revisto, passando a ser

17
considerado fundamental em um sistema jurídico preocupado não só em proclamar, mas
também em garantir os direitos de seus cidadãos:

Nos estados liberais “burgueses” dos séculos dezoito e dezenove, os

procedimentos adotados para solução dos litígios civis refletiam a filosofia
essencialmente individualista dos direitos, então vigorante. Direito ao acesso à
proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado
de propor ou contestar uma ação. (...) À medida que as sociedades do laissez-
faire cresceram em tamanho e complexidade, o conceito de direitos humanos
começou a sofrer uma transformação radical. A partir do momento em que as
ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter mais coletivo que
individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trás a visão
individualista de direitos (...) O movimento fez-se no sentido de reconhecer os
direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos.
(...) Tornou-se lugar comum observar que a atuação positiva do Estado é
necessária para assegurar o gozo de todos esses direitos sociais básicos. Não é
surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo à justiça tenha ganho
particular atenção na medida em que as reformas do welfare state têm procurado
armar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de
consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos. De fato, o direito ao
acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de
importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a
titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para
sua efetiva reivindicação (Cappelletti e Garth 1988: 9-12).

Em sua análise dos significados sociopolíticos dos tribunais nas sociedades

contemporâneas, Santos et al. (1996) aludem a três períodos no desenvolvimento da
função judicial: o período do Estado liberal, o período do Estado providência e o período
da crise do Estado providência. Ainda que tipificados com base na experiência histórica
dos países centrais, podem-se extrair de cada um desses períodos elementos que nos
permitem, por um lado iluminar certos aspectos da institucionalidade do Poder Judiciário
no Brasil; por outro lado problematizar a capacidade do Judiciário brasileiro de
desempenhar as funções que esse ramo do Estado cumpriu em cada uma daquelas fases
pelas quais a função jurisdicional passou nas sociedades avançadas. Mais do que isso, a
análise do Poder Judiciário brasileiro, à luz das características de cada um daqueles
períodos, sugere que nos deparamos com uma agenda de problemas que envolvem uma
combinação de questões com as quais os países centrais, tipicamente, tiveram de lidar
em momentos distintos de seu desenvolvimento. Assim, questões representativas de cada
um daqueles momentos históricos da construção do Judiciário moderno como a
independência externa do Judiciário; a garantia de direitos difusos e coletivos; e o
combate ao crime organizado, dentre outras, permeiam tanto os diagnósticos críticos da
situação do Judiciário no Brasil, quanto o dia-a-dia de nossa magistratura.

18
 Exatamente porque o controle político sobre a atividade judicial é algo disputado
por diferentes atores, a questão das formas de seleção dos quadros da magistratura
sempre se configurou como tema de grande relevância em cada uma das etapas
históricas da construção do Judiciário das sociedades modernas. A propósito, observa-se
ao longo do tempo que várias mudanças nos métodos de seleção da magistratura foram
adotadas no Brasil, configurando-se atualmente um conjunto de regras de recrutamento
de juízes que guarda relações com cada um dos modelos descritos por Zaffaroni (1995).

Sob certo ponto de vista, a tematização da questão das formas de investidura nos
cargos de juiz no Brasil é parte integrante da importante e mais ampla problemática da
responsabilização judicial da magistratura, objeto de reformas institucionais em muitas
das democracias contemporâneas. Nessa ótica, poderíamos perguntar-nos a respeito da
convivência de diferentes métodos de recrutamento da magistratura com variados
mecanismos de responsabilização judicial em uma democracia como a brasileira, fazendo
eco a uma preocupação presente onde quer que tenhamos regimes democráticos. E eis a
razão para tanto:

Bem se pode dizer, em conclusão, que as responsabilidades (no sentido de

poderes) processuais e substanciais dos juízes expandiram-se extremamente nas
sociedades modernas. Por isso, é de todo natural que também o correlativo
problema da responsabilidade (no sentido de accountability, ou seja, do dever de
prestar contas), tenha se tornado particularmente agudo, e sentido como tal bem
além do número limitado dos “especialistas” (Cappelletti 1989: p.23).

A esse respeito, e tendo como base a tipologia da responsabilidade judicial

proposta por Cappelletti (1989), verifica-se uma tendência nas democracias
contemporâneas no sentido da contenção das prerrogativas de controle dos poderes
Legislativo e Executivo sobre a magistratura; ou seja, daquilo que Cappelletti chama de
responsabilização política dos juízes18. Em linha com o que está ocorrendo noutras
democracias, que vêm aprimorando seus mecanismos de defesa da independência do
Judiciário frente a certas injunções de natureza política, no Brasil Legislativo e/ou
Executivo são atores de destaque nos processos de nomeação dos membros dos
tribunais federais e na promoção dos membros da magistratura. Contudo, para além
desses mecanismos de controle, resta tão somente a competência do Senado Federal em
processar e julgar os ministros do Supremo Tribunal Federal e os membros do Conselho

18 A excepcionalidade do uso do address inglês, do impeachment norte-americano e da

richteranklage (acusação do juiz) alemã confirmam tal tendência (CAPPELLETTI, 1989).

19
Nacional de Justiça, dentre outros, nos crimes de responsabilidade (Brasil 1988: Art.52,
II).

Quanto à responsabilização jurídica dos magistrados no exercício de suas funções,

não há qualquer relação entre as formas de seleção da magistratura e sua
responsabilização civil e penal. No Brasil, o Código de Processo Civil (Art. 133) e a Lei
Orgânica da Magistratura (Lei Complementar Nº 35, de 14 de março de 1979) em seu Art.
49, tratam, especificamente, da responsabilização civil do juiz sempre que:

I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de
ofício, ou a requerimento das partes.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no inciso II
somente depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao magistrado
que determine a providência, e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez)
dias.

Não obstante a afirmação do princípio da responsabilidade civil objetiva da

administração pelos danos causados por seus servidores a terceiros, expressa no texto
constitucional, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa (Art. 37, § 6º)
e permitindo que o Brasil seja situado na categoria dos sistemas jurídicos que consagram
a responsabilidade jurídica substitutiva exclusiva do Estado e a responsabilidade
restituitória, ressarcitória ou de regresso do juiz na esfera civil; a questão da
responsabilização judicial permanece controversa diante do entendimento de que “a
responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos
casos expressamente declarados em lei” (BRASIL, 2004).

Com relação à responsabilização penal do magistrado por ato ou omissão no

exercício do cargo, valem para o juiz regras de procedimento especiais que, ademais, são
largamente utilizadas em um grande número de países. Do ponto de vista substantivo,
aplicam-se aos juízes as sanções penais previstas na legislação e que alcançam
igualmente a todos os servidores públicos. Fazendo eco a uma outra tendência verificada
no desenvolvimento dos modernos sistemas jurídicos, Cappelletti afirma:

Tudo o que a independência e a imparcialidade reclamam é o uso prudente, mas

certamente não a total exclusão, das sanções penais contra juízes, que não
podem ocultar atrás da toga de magistrado crimes pelos quais outros funcionários
públicos estarão sujeitos a condenação (Cappelletti 1989: 62).

20
 Já o exercício da responsabilização disciplinar da magistratura no Brasil foi objeto
de dispositivos institucionais visando evitar sua degeneração em responsabilidade
política. Assim, a exemplo de outros ordenamentos jurídicos, verifica-se no Brasil a
minimização do papel dos poderes Executivo e Legislativo nos procedimentos
disciplinares envolvendo os membros da magistratura19; um esforço de jurisdicionalização
do processo disciplinar e a criação de um órgão especial autônomo, o Conselho Nacional
de Justiça, dotado de poder disciplinar. Entretanto, a conseqüência de tais medidas foi um
relativo insulamento da magistratura, no que diz respeito a questões disciplinares, do
restante do sistema estatal e da sociedade em geral, em virtude de certa degeneração
corporativa produzida pelo excesso de preocupação em impedir que a responsabilização
disciplinar redundasse em ameaças à independência do Judiciário20. Nesse contexto, ao
pretender-se equacionar tal problema, a sugestão de Cappelletti é sumamente relevante:

A arma talvez mais frequentemente utilizada para combater essa degeneração

consiste em incluir membros “laicos” nos órgãos investidos do poder disciplinar,
mais uma vez na tentativa de encontrar razoável equilíbrio entre o valor da
independência e o de certo grau de união, que em verdade nunca deveria faltar
completamente, do judiciário com o resto do body politic (Cappelletti 1989: 76).

Finalmente, no que tange àquilo que Cappelletti chama de responsabilização

social, tradicionalmente o ordenamento jurídico brasileiro vem mantendo distância
daquelas experiências, por exemplo da antiga União Soviética e de vários Estados norte-
americanos, em seus usos da eleição e da revogação populares de mandatos judiciais.
Como visto com base no exame do texto das várias constituições brasileiras, com a
exceção da Justiça de Paz e da representação classista de empregados e empregadores,
jamais houve no Brasil qualquer dispositivo constitucional sancionando a participação
popular na seleção dos quadros da magistratura.

Resta, contudo, a possibilidade do aprofundamento da responsabilização dos

juízes perante o público em geral por meio de medidas voltadas para a publicidade do

19 Ainda que a Lei Complementar Nº 35, de 14 de março de 1979 estabeleça:

“Art. 27. O procedimento para a decretação da perda do cargo terá início por determinação do
tribunal, ou do seu órgão especial, a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, de ofício ou
mediante representação fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministério Público ou
do Conselho Federal ou Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil”.
20 A controversa criação do Conselho Nacional de Justiça, que é composto por quinze membros -
dos quais nove são magistrados, dois são membros do Ministério Público, dois são advogados, e
dois são cidadãos com notável saber jurídico – é parte de um esforço no sentido de estabelecer uma
interação mais dialógica entre o Judiciário e a sociedade em geral, proporcionando mecanismos de
controle social sobre a magistratura.

21
processo e das decisões judiciárias21. Tal publicidade, sem dúvida alguma, contribuiria
para que avançássemos no sentido senão da eliminação, pelo menos da minimização dos
efeitos perversos da manutenção daquele poder invisível cuja eliminação continua sendo
um ideal longe de ser alcançado nas democracias contemporâneas (Bobbio 1997).

Não nos esqueçamos das palavras do velho magistrado, personagem do elogio

aos juízes escrito por Calamandrei22:

O caráter secreto da câmara de conselho é a consagração institucional do

conformismo: o juiz pode pensar em segredo com a cabeça, contanto que
ninguém fique sabendo do lado de fora (...). Esse cunho secreto pode agradar ao
juiz que gosta da vida sossegada e que prefere descarregar sua responsabilidade
pessoal atrás do biombo da decisão colegiada, mas acaba agindo sobre seu
caráter como uma droga estupefaciente. É um exemplo típico de unanimidade de
Estado, que salva as aparências à custa das consciências (Calamandrei 2000:
282).

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A questão dos mecanismos de recrutamento da magistratura é objeto de disputa

nos diferentes sistemas políticos. Quer estejamos diante de sistemas republicanos ou
monárquicos, presidencialistas ou parlamentaristas, democráticos ou autoritários,
diferentes atores políticos rivalizam em torno de quem, e de que maneira, participará das
decisões relativas à seleção dos agentes públicos com poder judicante23. Entretanto, tal
problemática adquire contornos específicos nas democracias contemporâneas em virtude
da relevância política que vem sendo conferida ao Poder Judiciário e das tensões
decorrentes das relações entre um Judiciário dotado de poderes políticos e as demais
instituições democráticas24.
21 Tal desiderato envolve o aprimoramento de uma série de garantias institucionais que informam
aquelas duas dimensões (contestação pública e direito de participação) dos sistemas poliárquicos
apontadas por Dahl (1997).
22 A respeito da natureza do elogio de Calamandrei à função judiciária, veja-se a Introdução escrita
por Paolo Barile à edição brasileira do Elogio dei Giudici Scritto da un Avvocatto. A propósito de
um perfil mais amplo de Calamandrei, veja-se Bobbio (2007).
23 Para uma síntese de diferentes posições acerca da reforma do Poder Judiciário no Brasil, veja-se
Koerner (1999).
24 Arantes e Kerche (1999) apontam para o fato de que no Brasil o Poder Judiciário assume papel
de destaque em duas vertentes teóricas distintas de crítica aos limites derivados dos contornos
assumidos pela poliarquia brasileira. Para aquela vertente que critica o caráter minimalista do
conceito de poliarquia, o Poder Judiciário poderia desempenhar um papel importante do ponto de
vista da ampliação da cidadania civil por meio da promoção de condições favoráveis à componente
igualitária inerente a uma maior efetividade da lei em países como o Brasil. De outro lado, certas
críticas ao formato institucional assumido pela poliarquia brasileira apontam o Poder Judiciário e a

22
 Em perspectiva comparada, Zaffaroni (1995) alude a três modelos de estruturação
do Poder Judiciário; cada um com implicações importantes com relação aos métodos de
seleção da magistratura: 1) modelo judiciário empírico-primitivo; 2) modelo judiciário
técnico-burocrático; e 3) modelo judiciário democrático contemporâneo. Em sua visão, tais
modelos seriam a expressão de momentos ou fases evolutivas diferentes na trajetória dos
diferentes sistemas políticos.

O que caracteriza o modelo judiciário empírico-primitivo quanto à dimensão relativa

ao recrutamento da magistratura é o instituto da nomeação. Nomeação política quando o
Executivo e/ou o Legislativo, ou o conjunto dos eleitores, selecionam aqueles que serão
recrutados; nomeação por cooptação quando os próprios órgãos do Poder Judiciário
recrutam seus membros; e nomeação mista quando há alguma combinação das duas
formas anteriores.

O modelo judiciário técnico-burocrático caracteriza-se pelo acesso á magistratura a

partir da realização de concurso público envolvendo o estabelecimento de critérios
objetivos e universais para a seleção de juízes.

Por sua vez, o modelo judiciário democrático contemporâneo baseia-se em seleção

meritocrática por meio de concurso público realizado com a participação de uma
pluralidade de atores (juízes, advogados, professores) visando ao aprimoramento dos
mecanismos seletivos e à minimização de vieses corporativos indesejados.

Quatro das nossas constituições (1824, 1934, 1937 e 1988) estabeleceram o

critério eletivo para o provimento de vagas de juízes de paz. Com relação aos
representantes classistas junto à Justiça do Trabalho, todas as constituições brasileiras
depois de 1934 contiveram dispositivos relativos à sua eleição por empregadores e
empregados.

A Constituição de 1891 delegou aos Estados autonomia para legislar sobre a forma
de recrutamento de sua magistratura, prevalecendo nos Estados da federação brasileira a
nomeação de juízes de primeira instância e desembargadores pelos presidentes de
Estado. A partir da Constituição de 1934, os juízes de primeira instância estaduais
passaram a ser recrutados por meio de concurso público; e os desembargadores
estaduais por meio da promoção de juízes de primeira instância por antiguidade e

judicialização da política como fatores de elevação dos custos de produção de decisões políticas
com impacto negativo no desempenho do sistema em termos de formulação e implementação de
políticas.

23
merecimento.

As constituições brasileiras de 1891, 1934, 1937 e 1946 asseguravam ao

presidente da República a prerrogativa de nomeação dos juízes federais mediante
proposta/indicação do órgão de cúpula do Poder Judiciário. A partir de 1946, estabeleceu-
se o critério do concurso público para o provimento das vagas de Juiz Federal Substituto.
O instituto do concurso foi mantido nas demais constituições para ingresso na
magistratura federal.

Nos termos da Constituição de 1988 tem-se, em se tratando dos tribunais

superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior
Eleitoral e Superior Tribunal Militar), uma conjugação de competências envolvendo,
conforme o caso, a figura do presidente da República, o Senado Federal, o Supremo
Tribunal Federal, órgãos de representação de advogados e membros do Ministério
Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, o Superior Tribunal de Justiça
e o Tribunal Superior do Trabalho. O presidente da República nomeia, ainda, sem
manifestação do Senado Federal, a totalidade dos membros dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e dois dos ministros do Tribunal Superior
Eleitoral.

Com relação ao órgão de cúpula do Poder Judiciário, sob o ordenamento da

Constituição do Império as vagas no Supremo Tribunal de Justiça eram preenchidas por
promoção dos membros dos Tribunais de Relação e, na sua primeira composição, por
ministros dos tribunais extintos pela lei que criou o novo órgão de cúpula do Poder
Judiciário no Brasil. Já no período republicano, a regra sempre foi a nomeação pelo chefe
do Executivo Federal, com a aprovação do Senado Federal em todas as constituições
republicanas, exceto a de 1937, que determinava que as indicações presidenciais
deveriam ser aprovadas pelo Conselho Federal.

Assim, o exame das formas de recrutamento da magistratura brasileira ao longo do

desenvolvimento de nosso constitucionalismo demonstra que, historicamente, utilizamo-
nos de diferentes mecanismos de seleção dos ocupantes dos cargos de juízes no Brasil.
Com efeito, nas diferentes etapas de nosso processo de desenvolvimento político os
membros deste segmento específico das elites políticas nacionais, a magistratura, foram
selecionados mediante a participação de uma gama variada de atores políticos, e por
meio de procedimentos distintos.

24
 Se a forma de seleção daqueles agentes públicos que se ocuparão das funções
judicantes é variável-chave na determinação da qualidade da administração da Justiça, o
aprimoramento dos diversos mecanismos de controle e, portanto, responsabilização,
política, jurídica (civil e penal), disciplinar e social sobre a magistratura é um objetivo do
qual não se pode declinar.

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