FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO EURPIDES DE MARLIA - UNIVEM

PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

ALINE STORER

AS CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL E A

RENOVAO DOS PRINCPIOS CONTRATUAIS

MARLIA
2008

ALINE STORER

AS CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL E A

RENOVAO DOS PRINCPIOS CONTRATUAIS

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em

Direito do Centro Universitrio Eurpides de Marilia UNIVEM, mantido pela Fundao de Ensino Eurpides
Soares da Rocha, para obteno do Ttulo de Mestre em
Direito. (rea de Concentrao Teoria do Direito e do
Estado).
Orientador: Prof. Dr. Edinilson Donisete Machado

MARLIA
2008

STORER, Aline
As clusulas gerais do Cdigo Civil e a renovao dos
princpios contratuais / Aline Storer; orientador: Prof. Dr. Edinilson
Donisete Machado. Marlia, SP [s.n.], 2008.
158 f.
Dissertao (Mestrado em Direito) - Centro Universitrio
Eurpides de Marlia - Fundao de Ensino Eurpides Soares da
Rocha.
1. Clusulas gerais; 2. Contrato; 3. Princpio; 4. Hermenutica
constitucional.
CDD: 340.07

ALINE STORER

AS CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL E A RENOVAO DOS

PRINCPIOS CONTRATUAIS

Banca examinadora da Dissertao apresentada ao Programa de

Mestrado em Direito da UNIVEM/F.E.E.S.R., para obteno do Ttulo de Mestre em Direito.

Resultado: __________________________
ORIENTADOR: Prof. Dr. Edinilson Donisete Machado
1 EXAMINADOR: Profa. Dra. Norma Sueli Padilha
2 EXAMINADOR: Prof. Dr. Victor Hugo Tejerina Velzquez

Marlia, 25 de Abril de 2008

A voc Sergio pelo carinho, amor,

pacincia, companheirismo e incentivo
constante ao longo desta jornada.

Com amor...

AGRADECIMENTOS
Aos amigos que no desenvolver desse trabalho se revelaram em minha
vida...Especialmente Lcia, a Renata, a Samara, ao Jefferson, entre outros, pelo
carinho e amizade que me dispensaram nesse caminhar...
Aos professores, mestres e incentivadores na busca pelo crescimento
intelectual ao qual me propus, minha gratido e admirao...
Em especial ao Professor Dr. Jayme Wanderley Gasparoto que apesar de
furtar-me horas de sono tranqilo foi o grande incentivador de minha carreira
acadmica que apenas se inicia...
Ao meu orientador Professor Dr. Edinilson Donissete Machado pela dedicao,
auxlio e competncia com a qual me conduziu no desenvolvimento desse trabalho e cuja
amizade me acompanha desde o curso de ps-graduo lato-sensu, minha admirao e
gratido.
Ao Professor Dr. Eduardo Figueiredo pelas generosas contribuies a essa
pesquisa e pela amizade que me foi dispensada em aprecivel colaborao para o
resultado aqui apresentado ... minha gratido e admirao.
Professora Dra. Norma Sueli Padilha sempre muito solcita s minhas
inquietaes intelectuais e incentivadora constante da pesquisa cientfica .... meu carinho
e admirao.
Ao Prof. Dr. Victor Hugo Tejerina Velzquez, pela contribuio mpar na minha
formao profissional, sendo o mestre condutor com quem iniciei os estudos sobre o
Direito Privado Brasileiro e por quem alento grande carinho e admirao desde os
tempos da graduao, meus mais sinceros agradecimentos por participar de mais uma
importante fase em minha vida profissional.
E por fim, minha eterna gratido e amor aos meus avs paternos, Jos e Maria
(in memorian) e a minha tia Marly que me conduziram de modo seguro pelos caminhos da
vida e sem os quais nada disso e tudo o mais seria possvel...
vocs que fazem parte da minha vida e que na singularidade de cada um
deixam muito de si mesmos na construo de minha histria, no s acadmica, mas como
ser humano em constante construo, transformao e amadurecimento...
Minha gratido!

A maioria pensa com a sensibilidade, eu sinto com

o pensamento. Para o homem vulgar, sentir viver
e pensar saber viver. Para mim, pensar viver e
sentir no mais que o alimento de pensar.
Fernando Pessoa

STORER, Aline. As Clusulas Gerais do Cdigo Civil e a Renovao dos Princpios

Contratuais. 158 f. Dissertao (Mestrado em Direito). Centro Universitrio Eurpides de
Marlia, Fundao Eurpides Soares da Rocha, Marlia, 2008.

RESUMO

Esta investigao explorou a possibilidade de refletir as implicaes legislativas das clusulas

gerais adotadas pelo Cdigo Civil de 2002. Pressupe-se o Direito Privado assentado em
bases constitucionais a fim de possibilitar a releitura de seus principais institutos, em especial,
o do contrato. O redimensionamento dos princpios contratuais liberais ou clssicos expande o
carter social de sua estrutura terica, renovando sua principiologia informadora. Nesse
sentido o texto concentrou-se na anlise de trs clusulas gerais norteadoras da compreenso
do Direito Civil-Constitucional: a socialidade; a operabilidade e a eticidade. Por meio da
crtica dos reflexos jurdicos provocados pela adoo de clusulas gerais na estrutura
normativa do Direito Civil e, em especial, do direito contratual com a positivao das
clusulas da funo social do contrato, da boa-f objetiva e da equivalncia material dos
contratos, a exigncia de procedimentos hermenuticos parece ser caminho para a
compreenso do direito civil-constitucional. Este viabilizar aplicao de critrios objetivos
que orientem a atuao judicial na interpretao de normas abertas como as clusulas gerais
vinculadas aos princpios constitucionais, pois estes que lhe conferem autonomia
interpretativa. a principiologia informadora dos contratos luz de um direito civilconstitucional que fundamenta direito contratual cujos elementos harmonizam-se aos direitos,
garantias e valores estabelecidos na Constituio Federal de 1988.
Palavras Chaves: Clusulas gerais; Contrato; Princpio; Hermenutica constitucional.

STORER, Aline. As Clusulas Gerais do Cdigo Civil e a Renovao dos Princpios

Contratuais. 158 f. Dissertao (Mestrado em Direito). Centro Universitrio Eurpides de
Marlia, Fundao Eurpides Soares da Rocha, Marlia, 2008.

ABSTRACT

This research analyzes the legislative technique of the general clauses adopted by the
legislator of the Brazilian Civil Code of 2002. This technique integrates the context of the
Private Law framework, which is based on the Constitution, and investigates the rereading of
its main institutes, especially of the contract institute, which has redirected its classical
principles by incorporating new contractual principles with social character into its general
theory. This consequently renewed the informer principiology. Hence, this research analyzes
three general clauses that contribute to comprehend the Brazilian Civil-Constitutional Law:
sociability, operability and ethics. Then, it develops a critical investigation of the juridical
reflexes provoked by the adoption of general clauses in the normative framework of the
Brazilian Civil Code, especially of the contractual law, becoming positive the clauses of
social function, the objective good faith and the material equivalence of the contract, requiring
an hermeneutical labor in other outlines: the Civil-Constitutional Law can only be
comprehended through a new constitutional hermeneutics, which will provide objective
criteria to orient judicial actuation in the interpretation of open rules, like general clauses and
principles, connecting and providing for the Civil-Constitutional Law an interpretative
autonomy. In this context, this study explores the informer principiology of the contracts
according to the Civil-Constitutional Law, which presents a social contractual law in harmony
with rights, guarantees, and values of the Brazilian Federal Constitution of 1998.
Keyword: General clauses. Contract. Principle. Constitutional hermeneutics.

STORER, Aline. As Clusulas Gerais do Cdigo Civil e a Renovao dos Princpios

Contratuais. 158 f. Dissertao (Mestrado em Direito). Centro Universitrio Eurpides de
Marlia, Fundao Eurpides Soares da Rocha, Marlia, 2008.

RESUMEN

Esta investigacin analiza la tcnica legislativa de las clusulas generales introducida por el
legislador del Cdigo Civil brasileo de 2002, que integra el contexto de remodelacin de la
estructura del Derecho Privado, con base constitucional, e investiga la relectura de sus
principales institutos, especialmente el instituto del contrato, que tuvo sus principios clsicos
renovados, incorporando en su teora general nuevos principios contractuales con carcter
social, lo que termin por renovar su principiologa informadora. La investigacin analiza
todava tres clusulas generales con el objetivo de comprender el Derecho CivilConstitucional brasileo, a saber: sociabilidad, operabilidad y tica. Esas clusulas son
fundamentales para la estructura del presente derecho privado. Posteriormente, la
investigacin se concentr en los reflejos jurdicos que han sido provocados por la adopcin
de las clusulas generales en la estructura normativa del Derecho Civil brasileo,
especialmente del derecho contractual para normalizar las clusulas de la funcin social del
contrato, la buena fe objetiva y la equivalencia material de los contratos que requieren una
labor hermenutica en otros contornos. El derecho civil-constitucional brasileo slo puede
ser comprendido a travs de una nueva hermenutica constitucional, que ofrecer los criterios
objetivos para orientar la actuacin judicial en la interpretacin de normas abiertas como las
clusulas generales y los principios, vinculando este derecho y confiriendo ms autonoma
interpretativa. Se analiza, en este contexto, la principiologa informadora de los contratos
conforme el derecho civil-constitucional brasileo que presenta tambin un derecho
contractual socializado en armona con los derechos, garantas y valores de la Constitucin
Federal Brasilea de 1988.
Palabras-clave: Clusulas generales. Contrato. Principio. Hermenutica Constitucional.

SUMRIO

INTRODUO.......................................................................................................................... 12
CAPTULO I HORIZONTES DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO................................. 20
1.1 Perfis do Estado Liberal e do Estado Social nas relaes privadas...................................... 20
1.2 Inflexes Constitucionais no Direito Privado Brasileiro: valores e clusulas gerais ........... 35
1.3 Hermenutica Constitucional: A releitura do Direito Civil diante das clusulas gerais ...... 46
CAPTULO II O TEXTO CONSTITUCIONAL E AS CLUSULAS GERAIS:
ELEMENTOS INFORMADORES E INTERPRETATIVOS DO DIREITO PRIVADO
BRASILEIRO............................................................................................................................. 52
2.1 Diretrizes tericas do Cdigo Civil de 2002 ........................................................................ 52
2.2 Diretrizes da Teoria Contratual Contempornea .................................................................. 57
2.2.1 Clusulas gerais: Uma tentativa de compreenso ............................................................. 62
CAPTULO III OS PRINCPIOS CONTRATUAIS ADOTADOS PELA TEORIA
CONTRATUAL CONTEMPORNEA .................................................................................... 67
3.1 A Funo Social do Contrato ............................................................................................... 67
3.1.1 A Funo Social do Contrato no Direito Privado.............................................................. 69
3.1.2 A Funo Social do Contrato: carter limitativo e sancionador........................................ 73
3.1.3 A eficcia interna da Funo Social do Contrato .............................................................. 77
3.1.4 A eficcia externa da Funo Social do Contrato.............................................................. 81
3.2 A Boa-f: subjetiva e objetiva .............................................................................................. 83
3.2.1 As funes da boa-f objetiva ........................................................................................... 87
3.3 A equivalncia material dos Contratos................................................................................. 90
CAPTULO IV A RELEITURA DOS PRINCPIOS CONTRATUAIS CLSSICOS
DIANTE
DOS
PRINCPIOS
SOCIAIS
DA
TEORIA
CONTRATUAL
CONTEMPORNEA ................................................................................................................ 95
4.1 Autonomia da vontade.......................................................................................................... 95
4.1.1 A Autonomia da Vontade na Teoria Contratual Clssica................................................. 102
4.1.2 A Autonomia da Vontade na Teoria Contratual Contempornea..................................... 106
4.2 Fora obrigatria dos pactos (pacta sunt servanda)............................................................ 111
4.3 Princpio da Relatividade dos efeitos do Contrato .............................................................. 114
4.4 Princpio da Intangibilidade dos Contratos ......................................................................... 116
CAPTULO V LIMITES ATIVIDADE JUDICIAL NA DINMICA CONTRATUAL..... 118
5.1 A Insegurana Jurdica e os Critrios para os limites da atuao judicial nos Contratos ... 118
5.1.1 A Razoabilidade como mxima limitativa da atuao judicial nos Contratos ................. 127
5.1.2 A Proporcionalidade como mxima limitativa da atuao judicial nos Contratos........... 131
CONSIDERAES FINAIS .................................................................................................... 137
REFERNCIAS ........................................................................................................................ 154

12

INTRODUO

A entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 revela a tentativa de reformulao da

prpria estrutura do Direito Privado Brasileiro, como at ento concebido, e,
conseqentemente, provoca a releitura de seus principais institutos sob a perspectiva civilconstitucional. Em especial, consolida o redelineamento da principiologia informadora do
direito contratual, que o interesse a qual se move a pesquisa.
A reestruturao do Direito Privado Brasileiro redimensionou a concepo dos
institutos privatsticos, numa leitura sob a perspectiva civil-constitucional que harmoniza a
codificao civil com as normas constitucionais tornando-as informadoras das diretrizes
tericas do Direito Privado Brasileiro na atualidade.
O Cdigo Civil de 2002 rompe com o excesso de formalismo e opta pela
incorporao de uma tipologia regulamentar mista composta de normas de natureza variada:
regras, princpios, conceitos jurdicos indeterminados e as clusulas gerais.
A conciliao de vrias espcies normativas promove propositalmente uma abertura
do sistema civil em determinadas partes, conferindo-lhe certa mobilidade temporal e a
legitimar uma atuao hermenutica mais elstica do julgador diante de um espao maior de
integrao, complementao e concretizao dessas normas de acordo com as exigncias
fticas das inmeras hipteses que podero surgir ao longo da histria.
A pessoa o centro de proteo do ordenamento e em torno dela devem gravitar os
interesses privados e a tutela que lhes conferida tendo em vista que um dos fundamentos
sobre o qual se assenta o modelo poltico brasileiro a dignidade da pessoa humana (art. 1,
III da CF).
Nesse redimensionamento do Direito Privado na atualidade, a pesquisa buscou
primeiro: tentar compreender qual o papel da espcie normativa clusulas gerais no

13

diploma civil; segundo: como a adoo das clusulas gerais da boa-f objetiva e da funo
social do contrato refletiram-se sobre o redelineamento da principiologia contratual clssica,
consolidando sua renovao; terceiro: compreender a hermenutica constitucional como
metodologia a fornecer os caminhos interpretativos para se proceder a leitura do Direito
Privado e do direito contratual diante das clusulas gerais, compatibilizando-os com a
Constituio da Repblica e fornecendo os critrios objetivos para se delimitar o alcance da
atuao hermenutica do julgador diante de normas abertas.
O direito contratual evidencia-se dotado de imperativo constitucional, assim como
todo o Direito Privado, razo pela qual se sustenta no ser possvel compreend-lo sem valerse da hermenutica constitucional.
Mais: busca-se, tambm, analisar essa tcnica legislativa aberta, porosa, pautada em
diretrizes ticas e sociais a funcionalizar os institutos privatsticos como instrumentos que
veiculam os valores-base do ordenamento e concretizam direta ou indiretamente os direitos
fundamentais.
Levantar-se- alguns questionamentos sobre a inter-relao existente entre as
clusulas abertas, os valores e a discricionariedade do intrprete diante de normas que lhe
conferem legitimidade para complement-las, integr-las e concretiz-las de acordo com as
exigncias fticas, sem, contudo, aprofundar-se nas questes jusfilossficas sobre o valor, o
que escaparia aos contornos limitados dessa pesquisa.
Essa leitura do Direito Privado, e especificamente da principiologia contratual,
baseia-se na perspectiva de um sistema de Direito Civil Constitucional a considerar a
permanente dialtica entre as normas civis e as constitucionais na soluo dos conflitos
oriundos das relaes privadas.
Concebem-se os institutos privatsticos como instrumentos de concretizao dos
valores constitucionais compatibilizando-se com uma Constituio dirigista que predispe a

14

reconstruo do Direito Civil para, alm da tutela de situaes patrimoniais, direcionarem a

uma tutela qualitativamente diversa, atenta aos valores existenciais.
Na primeira parte do trabalho, algumas consideraes histricas sobre as relaes
privadas e a compreenso conceitual dos institutos privados nos perodos do Estado Liberal e
do Estado Social foram tecidas, enfatizando-se as principais distines conceituais em relao
ao direito contratual em cada fase histrica, ressaltando-se os aspectos polticos, econmicos e
sociais que envolvem o tema em cada perodo.
Ainda nessa parte, seguiram alguns apontamentos sobre as inflexes constitucionais
no Direito Privado Brasileiro, aproximando-o da legalidade constitucional e estabelecendo um
permanente procedimento dialtico entre o direito civil e a Constituio cujo fio condutor a
principiologia axiolgica de natureza constitucional, assentando o carter civil-constitucional
do Direito Privado na atualidade.
Levantam-se tambm, nesse contexto, algumas reflexes sobre a questo do valor: a
substituio de valores ocorridos com as transformaes do modelo poltico liberal para o
social e a conseqente insero dessa renovao valorativa no campo do direito civil e este
como instrumento de realizao dos valores eleitos pela Constituio da Repblica, num
dilogo hermenutico constante entre os valores fundamentais e o Direito Civil.
Na ltima parte desse primeiro captulo analisa-se a hermenutica constitucional
como mtodo interpretativo para proceder-se a leitura do direito civil-constitucional diante de
normas abertas como as clusulas gerais.
A questo que se coloca a anlise dos instrumentais da hermenutica
constitucional: os postulados da supremacia da Constituio, da unidade da Constituio, da
maior efetividade possvel e da harmonizao para uma interpretao vlida e eficaz do
direito civil sob a perspectiva de ndole constitucional a guiar o intrprete no labor
interpretativo das clusulas gerais.

15

No segundo captulo prope-se a anlise das diretrizes tericas que constituem a base
axiolgica do direito privado brasileiro, estruturado em trs clusulas gerais principais: as
clusulas da eticidade, da socialidade e da operabilidade que tm nos valores eleitos pelo
constituinte e na utilizao da hermenutica constitucional as diretrizes informadoras de sua
aplicabilidade e os influxos que lhes do contedo.
Num segundo momento desse captulo, as diretrizes tericas do direito contratual
contemporneo so traadas, o papel que essa tipologia normativa desempenha na
compreenso conceitual do instituto do contrato e de sua teoria geral, finalizando a terceira
parte desse captulo com uma tentativa de compreenso conceitual da natureza normativa das
clusulas gerais.
No terceiro captulo, analisam-se os novos princpios sociais adotados pelo direito
contratual: o princpio da funo social do contrato, da boa-f e da equivalncia material que
integram a principiologia informadora dos contratos.
No desenvolvimento desse captulo, pesquisa-se o papel da funo social no Direito
Privado e, especificamente, o princpio da funo social do contrato e suas implicaes no
direito contratual contemporneo.
Na seqncia, desenvolve-se o estudo sobre a boa-f em seus aspectos subjetivo e
objetivo e seus reflexos no direito dos contratos, sendo recepcionada em sua acepo objetiva
como um princpio informador dos contratos.
Outro princpio que ganha relevncia o da equivalncia material dos contratos, cuja
pesquisa tentou compreender seu conceito, estabelecer seu alcance e implicaes no
redimensionamento ou renovao da principiologia informadora da teoria contratual.
Na seqncia, o quarto captulo objetivou revisitar os princpios clssicos atribuindolhes uma leitura na perspectiva civil-constitucional, enfatizando-se sua subsistncia
informativa na principiologia contratual atual, mas com contornos interpretativos

16

diferenciados, limites mais acentuados, fora imperativa mais flexvel, compatibilizando-se

com a incorporao normativa de novos princpios sociais estrutura principiolgica do
direito contratual dos nossos tempos.
Assim, desenvolve-se a anlise da autonomia da vontade, da fora obrigatria dos
pactos, da relatividade dos efeitos do contrato e da intangibilidade contratual ressaltando-se
seus redimensionamentos sem a clivagem direito pblico e privado e com a incidncia da
tutela de valores existenciais ao lado dos patrimoniais.
J no quinto e ltimo captulo, a pesquisa se desenvolve no sentindo de tentar
estabelecer mximas limitativas atividade judicial na dinmica contratual, propondo que a
razoabilidade e a proporcionalidade sejam critrios balizadores das medidas judiciais
incidentes na dinmica do direito contratual, de modo a evitar possveis arbitrariedades ao
poder discricionrio dos julgadores, com maior autonomia no labor hermenutico das
clusulas gerais e evitar possvel insegurana jurdica quanto funcionalidade primria do
instituto no trfego jurdico-econmico nacional.
A razoabilidade e a proporcionalidade estabelecem-se como critrios orientadores
para a adequada interpretao das normas pelos magistrados, bem como, funcionam como
instrumentos de controle e limitao atuao judicial em matria contratual no contexto de
normas abertas.
Sustenta-se, desse modo, uma atividade judicial nem a mais, nem a menos, mas o
suficiente para afastar as infraes s normas contratuais cogentes, restabelecer o equilbrio
dos pactos, preservando a dignidade da pessoa humana e veiculando a concretizao dos
direitos fundamentais de acordo com a opo legislativa constituinte em favor de um Estado
Social, no qual os valores existenciais encontram-se tutelados tambm pelo diploma privado
ao lado dos valores patrimoniais.

17

Os novos horizontes do direito privado brasileiro redelineados numa perspectiva de

ndole constitucional e, principalmente, o eclodir de um redimensionamento principiolgico
dos contratos com aspectos sociais de compreenso conceitual do instituto na atualidade,
consistem, em apertada sntese, o escopo principal dessa pesquisa.
A pesquisa encontra-se dentro da rea das Cincias Sociais Aplicadas, mais
especificamente da rea do Direito e orienta-se por vrios referenciais tericos. Em especial,
pela obra do jurista italiano Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil Constitucional, seguidos
por uma anlise bibliogrfica de outros autores com a finalidade de uma investigao crtica
sobre a forma normativa das clusulas gerais e o redelineamento da principiologia contratual
contempornea.
Concentra-se na linha de pesquisa crticas aos fundamentos da dogmtica jurdica
que tem como perspectiva a reflexo crtica sobre a temtica em relao ao modelo de
cientificidade positiva e sua dogmtica no pensamento jurdico contemporneo.
A metodologia utilizada orientou-se pelo mtodo dialtico-dedutivo, partindo-se da
Constituio como premissa maior para se fazer a leitura hermenutica do Direito Civil num
permanente dilogo entre as duas fontes normativas para a adequada interpretao e
concretizao das clusulas gerais do Cdigo Civil e dos princpios contratuais na estrutura
atual do Direito Privado Brasileiro.
Com o estudo, verificou-se que a modificao na tcnica legislativa por meio da
incorporao das clusulas gerais, tambm a metodologia e a estrutura das fontes do direito
privado alteraram-se, corroborando para a concretizao das normas civis por meio de uma
interpretao conforme os princpios, ticas e valores constitucionais a configurar um novo
paradigma que centraliza a funcionalizao de seus institutos e dos direitos jusprivatsticos
sobre a pessoa e no mais sobre o patrimnio.

18

Nesse contexto, verificou-se tambm, que a reconstruo da dogmtica do Direito

Privado Brasileiro se desenvolve em coerncia com a axiologia constitucional a assentar com
o Cdigo Civil de 2002, o que se denomina de Direito Civil-Constitucional, numa
compreenso conceitual e interpretativa dos institutos privados, como o contrato, a exigir uma
leitura do sistema civil em permanente dilogo entre o Direito Civil e o Direito Constitucional
cujos valores eleitos pelo constituinte daro contedo objetivo as normas de tipologia aberta
como as clusulas gerais.
Analisou-se como a adoo das clusulas gerais da funo social do contrato e da
boa-f objetiva se refletiu na renovao da principiologia informadora do direito contratual,
inferindo aos princpios contratuais clssicos uma leitura segundo a perspectiva civilconstitucional o que lhes provocou um redimensionamento normativo de acordo com os
contornos interpretativos do direito contratual contemporneo.
Ao final, analisou-se os possveis critrios para se orientar e limitar a atuao judicial
na dinmica dos contratos diante da maior autonomia hermenutica conferida ao julgador por
normas de tipologia aberta como as clusulas gerais da funo social do contrato e da boa-f
objetiva a fim de que no se comprometa a funcionalidade do instituto do contrato, evitandose que durante a atividade interpretativa das normas abertas, se caia no senso comum ou no
subjetivismo do intrprete.
Sustentou-se que as trs clusulas gerais principais do Cdigo Civil de 2002: a
socialidade, a eticidade e a operabilidade so importantes critrios orientadores do labor
hermenutico do intrprete, bem como os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade
tambm funcionam como balizas norteadoras da atividade interpretativa e tambm, como
meio de controle da atuao judicial na dinmica dos contratos a fim de que esta se
desenvolva dentro dos contornos que lhe conferido pelo ordenamento: com uma maior
autonomia ou flexibilidade hermenutica, mas de forma regrada e vinculada.

19

Dessa forma, acredita-se que o equilbrio entre o individual e o coletivo, o interesse

privado e o social deve ser perquirido de modo que no caso concreto se pondere os valores
colidentes, sopesando-os e atribuindo a ambos a maior efetividade possvel, com o mnimo de
restrio normativa a um deles.
Esse o equilbrio que deve ser buscado quando se fizer necessria a interveno
judicial nos contratos, cuja atuao no poder ser a mais, nem a menos, mas o suficiente,
adequada e necessria para promover o respeito s normas cogentes e a promoo do
resultado que se busca alcanar.

20

CAPTULO I HORIZONTES DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO

1.1 Perfis do Estado Liberal e do Estado Social nas relaes privadas

O Direito Privado Brasileiro, h tempo, vem clamando por maiores aberturas a

desafiar sua harmonia e utilidade com a complexidade da vida social em constante
transformao que implica, tambm, em transformaes na realidade normativa provocadas
por essas cambiantes na realidade social que o nosso tempo se acostuma ver cada vez mais
fugazes.
Essa transitoriedade da realidade social desafia um Direito Civil que seja capaz de
adequar-se s mutaes fticas para conseguir solucionar os conflitos de interesses que
emergem do contexto social. Essa abertura se d com a tcnica de legislar por meio de normas
abertas como as clusulas gerais e os princpios para que o intrprete tenha uma maior
possibilidade de adequar a norma s situaes de fato e a lgica constitucional.
A importncia dos aspectos econmicos, polticos, sociais e histricos se revelaram
ao longo do desenvolvimento do direito privado brasileiro que recebe, sua poca, as
influncias resultantes da conjugao desses fatores a refletir sobre a ordem normativa.
Pietro Perlingieri (2007, p. 30) observa a dificuldade desse processo de adequao da
norma ao fato e do fato norma, pois quando se fala de norma faz-se referncia a
interpretao da norma vivente, resultante de um processo cultural da qual nasceu e sobre o
qual ir incidir. Mas ressalta para a singularidade de seu destino, tendo em vista que ela
exprime uma realidade historicamente passada e chamada a intervir em uma realidade
presente, muitas vezes diversa daquela originria.
Nesse sentido, o direito privado brasileiro deve ser compreendido a partir de um
contexto histrico de transio de um modelo poltico de Estado Liberal para um Social a fim

21

de que se possa proceder leitura de sua dogmtica atual sob uma perspectiva civilconstitucional.
Fruto das doutrinas individualista e voluntarista consagradas pelo Cdigo de
Napoleo e incorporadas pelas codificaes do sculo XIX (TEPEDINO, 2001, p. 02), o
legislador brasileiro expressa em suas normas o temor do indivduo em relao ao Estado
concebido poca como o maior obstculo ao exerccio da liberdade individual e,
conseqentemente, da livre iniciativa. (BONAVIDES, 2004, p. 40)
O indivduo se ope ao regime absolutista at ento vigente, aspirando necessidade
de proteo de suas liberdades em face ao Estado que, poca, se manifesta como uma
criao da vontade dos indivduos que o compem fundamentando-se nas doutrinas do
contratualismo social. (BONAVIDES, 2004, p. 41)
Nesse contexto histrico de proteo da liberdade individual do qual o Estado era
ameaador, a legislao civil preocupa-se em tutelar essa liberdade subjetiva e seus
desdobramentos nos principais institutos do direito privado, estruturando toda sua ordem
normativa em preceitos individuais e patrimonialistas de proteo dessa liberdade.
Caracteriza-se, ento, no final do sculo XVII, a liberdade como valor soberano do
indivduo na assertiva de que com sua preservao, outros valores estariam sendo igualmente
protegidos de modo que se torna imperativo a no interferncia do Estado na liberdade dos
indivduos de perquirirem seus interesses. (DUQUE, 2007, p. 29)
O Cdigo Civil de 1916 foi resultante dos reflexos histricos da Revoluo Industrial
que ocorrera na Frana no sculo XVIII, recebendo influncia de fontes histricas de
inspirao francesa, portuguesa e germnica a influenciar estruturalmente o sistema positivo
que refletia as escolhas polticas e o tipo de organizao poltico-social da poca em sua
ordem normativa. (MARQUES, 1997)

22

Consolida-se, nessa fase, a concepo do indivduo abstratamente considerado, numa

abstrao tambm, da liberdade que o ordenamento pressups igual a todos os indivduos da
nao junto com a concepo de igualdade formal (todos so iguais perante a lei).
Proporciona-se o desenvolvimento e a manuteno do sistema capitalista, no qual se percebe
o acmulo de capitais e o surgimento de uma nova classe burguesa que j no sculo XVIII,
concomitante com a Revoluo Industrial, passou a lutar por maiores lucros por meio do
incremento da produo. Eclode, nesse perodo, a Revoluo Francesa que propugna pelas
concepes de liberdade e individualismo. (DUQUE, 2007, p. 30-31)
A concepo do Estado Liberal pode ser mais bem compreendida com a visualizao
do papel do Estado nesse perodo que no era o de promover o bem estar geral, mas de
remover os obstculos que so postos para que cada indivduo, singularmente considerado,
alcance seu bem estar (individual) por meio das suas prprias capacidades e meios. (DUQUE,
2007, p. 30)
Em apertada sntese, a temtica do Estado Liberal era a liberdade individual e seus
limites. (BARROSO, 2003, p. 04)
Em consonncia com essa concepo de liberdade fundada no voluntarismo
individual, a teoria dos contratos reflete a compreenso da liberdade contratual como o poder
do indivduo de auto obrigar-se e pactuar o qu e como quiser (nos limites de no ofensa
ordem pblica e aos bons costumes) atribuindo ao pacto validamente celebrado fora
vinculante.
A liberdade, como at ento concebida, encobria as contradies fticas dos
indivduos ao pressupor uma igualdade formal entre eles a gerar ainda mais desigualdades o
que os princpios liberais no conseguiam resolver e, no as contendo, a realidade social
comea a desconstru-la, evidenciando sua abstrao ftica e sua funcionalizao como um
instrumento de opresso social dos fracos pelos fortes, representado pela sujeio daqueles a

23

vontade destes no cenrio de liberdades e igualdades formais preconizados pelo liberalismo e

incorporados pelo Cdigo Civil Brasileiro de 1916. (TEPEDINO, 2001; MARQUES, 2006;
NEGREIROS, 2002)
Gustavo Tepedino (2001, p. 02) elucida com clareza essa primeira fase do direito
privado brasileiro como fruto das doutrinas individualistas e voluntaristas do sculo XIX
incorporadas pelo Cdigo Civil de 1916:
quela altura, o valor fundamental era o indivduo. O direito privado tratava
de regular, do ponto de vista formal, a atuao dos sujeitos de direito,
notadamente o contratante e o proprietrio, os quais, por sua vez, a nada
aspiravam seno ao aniquilamento de todos os privilgios feudais: poder
contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como expanso da prpria
inteligncia e personalidade, sem restries ou entraves legais. Eis a a
filosofia do sculo XIX, que marcou a elaborao do tecido normativo
consubstanciado no Cdigo Civil.

As concepes liberais refletiram, tambm, sobre a compreenso do direito

contratual poca com seu eixo estrutural, centrado na vontade e na liberdade (formal) dos
indivduos a ser garantida pelo ordenamento jurdico. O que ficou conhecido como a fase ou
perodo do liberalismo clssico ou dos direitos individuais clssicos. (SARMENTO, 2003, p.
252)
poca, aspirava-se pela segurana no desenvolvimento das relaes privadas de
modo que ao Poder Pblico no caberia interferir na esfera privada, razo pela qual o Cdigo
Civil de 1916 ficou conhecido como verdadeira Constituio do direito privado. (TEPEDINO,
2001, p. 02)
Tal segurana, contudo, conforme esclarece o autor (2001, p. 03), no se referia aos
resultados que a atividade privada alcanaria, mas sim, relacionava-se disciplina balizadora
dos negcios, clareza quanto s regras do jogo. Dessa forma, ao direito civil cumpria o papel
de garantir a atividade privada proporcionando sua estabilidade por meio de regras quase
imutveis nas suas relaes econmicas.

24

O sculo XIX marca a onipotncia do positivismo jurdico, pensamento

predominante poca na compreenso do Direito, cujas caractersticas essenciais so
apontadas de forma simplificada por Luis Roberto Barroso (2003, p. 25):
(i) a aproximao quase plena entre Direito e norma;
(ii) a afirmao da estabilidade do Direito: a ordem jurdica una e emana
do Estado;
(iii) a completude do ordenamento jurdico, que contm conceitos e
instrumentos suficientes e adequados para a soluo de qualquer caso,
inexistindo lacunas;
(iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido
para a sua criao, independendo do contedo. Tambm aqui se insere o
dogma da subsuno1, herdado do formalismo alemo.

Essa segurana e estabilidade quanto s regras do jogo retratadas pelo Cdigo Civil
Brasileiro, a pouca interferncia do Estado na economia, a crena na auto-regulamentao do
mercado e do papel do Estado de garantir as regras do jogo abstendo-se de intervir na esfera
privada entra em declnio na Europa j na segunda metade do sculo XIX, com reflexos na
poltica legislativa brasileira a partir dos anos 20 e exige uma interveno estatal cada vez
mais acentuada na economia. (TEPEDINO, 2001, p. 04)
Com o processo de industrializao e a massificao das relaes privadas,
evidenciavam-se as mazelas decorrentes do iderio da Revoluo Francesa e com ela a
incompatibilidade de conceber a liberdade e a igualdade desprovidas de seu suporte ftico, a
realidade scio-econmica do sculo XX.
O declnio do pensamento positivista tambm se inicia e est associado derrota do
fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, que promoveram a barbrie em nome da lei.
Aps a Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores
ticos e da lei como estrutura meramente formal j no tinha mais aceitao. (BARROSO,
2003, p. 26)

A aplicao do Direito consistiria em um processo lgico-dedutivo de submisso lei (premissa maior) da

relao de fato (premissa menor), produzindo uma concluso natural e bvia, meramente declarada pelo
intrprete, que no desempenharia qualquer papel criativo. (BARROSO, 2003, nota 50, p. 25)

25

Nesse cenrio, tem incio o declnio do liberalismo clssico e de seu ideal

voluntarista suscitando a necessidade de interveno do Estado que passa a fazer uso de leis
excepcionais (leis de emergncia), mas que ainda no alteram substancialmente as bases da
dogmtica civil do Cdigo de 1916, mas instauram um perodo de economia dirigida.
(TEPEDINO, 2001, p. 04-05)
Concomitante a essa fase histrica, tambm o instituto do contrato reflete a
desconstruo e transformao de seus conceitos, sintetizando com clareza esse perodo, os
dizeres de Cludia Lima Marques (2007, p. 22):
Em sntese apertada, podemos afirmar que a primeira crise do contrato
nasceu, na Revoluo Industrial, com a massificao da produo e da
distribuio indireta, depois do prprio contrato Standard e foi respondida
pelo direito do consumidor. Cumpre, porm esclarecer que se o voluntarismo
e, portanto, a concepo tradicional de contrato se encontraram efetivamente
em declnio, para a idia de contrato esta foi uma crise de transformao,
uma crise de verdadeiro rejuvenescimento.

Com as frustraes socais e jurdicas provocadas pelo liberalismo econmico do

sculo XVIII que se desenvolveu durante o sculo XIX, o contrato, concebido como
instrumento do exerccio quase ilimitado da liberdade contratual que tinha na vontade seu
centro valorativo, tambm inicia uma desconstruo de seus princpios clssicos, estruturados
no individualismo e na abstrao de seus conceitos para volver-se atentamente para os valores
preconizados pelo Estado Social que eclode na segunda metade do sculo XX com as
aspiraes dos direitos sociais.
Nesse contexto, eclode tambm o pensamento ps-positivista2, que reintroduz no
ordenamento positivo as idias de justia e legitimidade, resgatando valores e reaproximando
a tica do Direito (BARROSO, 2003, p. 28-34) instaurando uma estrutura principiolgica do
Direito que ir influenciar a formao de uma moderna hermenutica constitucional.

O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio

das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica e a teoria dos direitos
fundamentais. (BARROSO, 2003, p. 27)

26

Em relao ao Cdigo Civil, numa segunda fase interpretativa, percebe-se a perda de

sua exclusividade na regulao das relaes patrimoniais privadas e a legislao extravagante
situa-se ao seu lado na regulamentao dos novos institutos surgidos com a evoluo
econmica, formando um direito especial em relao codificao, no qual verifica-se a
interveno estatal assistencialista, a expresso da poltica legislativa do Estado Social
(Welfare State) que se corporifica a partir dos anos 30 na Constituio Brasileira de 1934
dando incio ao fenmeno jurdico do dirigismo contratual. (TEPEDINO, 2001, p. 06)
Surge, assim, um novo modelo poltico-jurdico, no qual o Estado j no figura mais
como ameaador da liberdade individual, mas aparece, agora, como uma figura pr-ativa,
com caractersticas assistenciais e protecionistas do indivduo circunstanciado (poltica,
econmica e socialmente), at ento, sacrificado pelas mazelas econmicas e sociais do
sistema de produo capitalista vigente no perodo do liberalismo econmico.
O Estado surge, assim, com pretenses de figurar como um poder assistencial,
intervencionista, regulador e promotor da igualdade substancial (igualdade real) entre os
cidados, objetivando a tutela e a promoo dos direitos fundamentais que tem na dignidade
da pessoa humana seu bem de maior valia e a base axiolgica do sistema jurdico brasileiro.
O reclamo dos novos fatos sociais emergentes de uma realidade econmica industrial
e ps-industrial reivindica um direito civil preocupado no mais com solues subjetivistas,
mas carente de um olhar mais atento e preocupado com o contedo e com as finalidades dos
institutos jurdicos privados.
A preocupao com o aspecto social no desenvolvimento das relaes privadas pode
ser verificada j nas Constituies do ps-guerra, como a Brasileira de 1946 e a Italiana de
1948 que limitam a autonomia privada, a propriedade e o controle de bens. Assim, os textos
constitucionais comeam a definir princpios que antes eram exclusividade do direito privado,

27

tais como: a organizao da famlia, a funo social da propriedade, os limites da atividade

econmica. (TEPEDINO, 2001, p. 07)
O Cdigo Civil deixa de ser o centro normativo do direito privado e tem incio,
poca, o que se denomina de constitucionalizao do direito civil, direito civil-constitucional,
publicizao do direito civil ou, ainda, despatrimonializao do direito civil (TEPEDINO,
2001, p. 02; PERLINGIERI, 2007, p. 33; FACHIN, 2008, p. 13). Embora ainda com a
codificao de 1916 que reclamava a necessidade de uma significativa quantidade de
legislaes extravagantes para atender as demandas de uma nova realidade poltica,
econmica e social que no estavam previstas em seu diploma legal. A prpria funo do
Estado transforma-se e torna-se indispensvel operacionalizar-se no novo cenrio.
A Constituio de 1988 consolida a opo legislativa em favor de um Estado Social e
seu compromisso com a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justia consagrando e juridicizando esses valores como os mais relevantes do sistema
jurdico brasileiro, com os quais toda a legislao infraconstitucional deve harmonizar-se.
(FACHIN, 2008, p. 06)
Dessa forma, essas escolhas valorativas do legislador constituinte iro refletir na
compreenso do direito privado brasileiro e apontar para a necessidade da releitura de seus
principais institutos, tais como a propriedade, os contratos, a atividade econmica, a
organizao familiar, entre outros, que at ento eram compreendidos dentro de um contexto
liberal e voluntarista, a exigir do Estado um papel abstinente.
Nesse sentido, consolida-se o processo de conexo axiolgica do direito civil com os
valores constitucionais concomitantemente com o florescer de um processo de desconstruo
de seus conceitos clssicos para sua posterior recompreenso dentro do contexto axiolgico
da Constituio Brasileira de 1988 por intermdio da tcnica legislativa das clusulas gerais e

28

dos princpios, cuja interpretao permite a eficcia direta dos princpios e valores
constitucionais ao direito privado. (SARMENTO, 2003, p. 287)
Nas palavras de Gustavo Tepedino (2001, p. 08), no tocante a forma legislativa
principiolgica da Constituio Brasileira de 1988 que rompe com a exclusividade da tcnica
at ento regulamentar:
O legislador fixa as diretrizes da poltica nacional do consumo; estabelece as
metas a serem atingidas no tocante locao de imveis urbanos; define
programas e polticas pblicas para a proteo integral da criana e do
adolescente. O legislador vale-se de clusulas gerais, abdicando da tcnica
regulamentar que, na gide da codificao, define os tipos jurdicos e os
efeitos deles decorrentes. Cabe ao intrprete depreender das clusulas gerais
os comandos incidentes sobre inmeras situaes futuras, algumas delas
sequer alvitradas pelo legislador, mas que se sujeitam ao tratamento
legislativo pretendido por se inserirem em certas situaes-padro: a
tipificao taxativa d lugar a clusulas gerais, abrangentes e abertas.

As discrepncias sociais e o processo de industrializao crescentes do sculo XIX, a

refletir na poltica legislativa brasileira a partir do sculo XX e a insuficincia da codificao
civil para solucionar as demandas contingentes e conjunturais fez com que o Estado
Legislador se movimentasse por meio de leis extravagantes, permitindo que situaes no
previstas pelo Cdigo pudessem ser reguladas pelo Estado de forma emergencial.
(TEPEDINO, 2001, p. 05)
As leis extravagantes giravam em torno do Cdigo Civil com caractersticas de uma
legislao de emergncia sem comprometer a centralidade e unidade do Cdigo na regulao
das relaes privadas. Esse quadro com caracteres de excepcionalidade foi pouco a pouco
sendo alterado, o que levou as legislaes extravagantes serem reguladoras de novos institutos
com caractersticas de especializao e, por isso, figurando como um direito especial paralelo
ao direito comum regulado pelo cdigo o que corroborou para alterar a prpria dogmtica do
direito civil, levando a cabo a longa interveno assistencialista do legislador a corporificar no
Brasil, a partir dos anos 30, o Estado Social por meio do assento constitucional de 1934,

29

consolidando no direito das obrigaes o fenmeno do dirigismo contratual. (TEPEDINO,

2001, p. 05-06)
No decorrer da histria do direito privado brasileiro, o liberalismo econmico do
sculo passado revelou-se insuficiente para solucionar as dificuldades econmicas a
evidenciar que a garantia dos direitos de liberdade nos moldes liberais tambm pode ser
instrumento de opresso e, portanto, veculo de desrespeito aos direitos fundamentais dos
indivduos e at mesmo de sua negativa.
Insere-se assim, nas cartas polticas do ps-guerra, princpios e normas que
estabelecem deveres sociais no desenvolvimento da atividade econmica privada a demarcar
limites para a autonomia da vontade, a propriedade e para o controle de bens. O Cdigo Civil
perde seu papel de Constituio do direito privado e a Constituio passa a definir
princpios sobre temas anteriormente regulados exclusivamente pela codificao civil.
(TEPEDINO, 2001, p. 07)
No Estado Social, as aspiraes so para uma sociedade livre, justa e solidria, na
qual o papel do Estado no apenas garantir os direitos, mas regulament-los, promov-los e
proteg-los de qualquer forma de agresso.
Dessa forma, a atuao do Estado deve estar vinculada aos direitos fundamentais
para buscar a sua plena concretizao, ou seja, o Estado torna-se um instrumento de
efetivao dos direitos fundamentais no s por meio da interpretao das normas
constitucionais, mas tambm pela interpretao das normas infraconstitucionais em
conformidade com o contedo valorativo da Constituio que limita a compreenso do direito
infraconstitucional e confere unidade sistmica ao ordenamento jurdico brasileiro.
Contrape-se assim, a concepo do direito privado sob a ptica do Estado Liberal a
sua concepo atual sob a ptica do Estado Social cujos axiomas foram incorporados pelo
Cdigo Civil vigente.

30

O Estado Social tem como objetivo buscar a justia social, o bem comum, o interesse
social, o equilbrio entre a igualdade substancial e a liberdade material, problemas que as
perspectivas do Estado Liberal por meio do liberalismo econmico e do voluntarismo dos
interesses privados no conseguiram resolver.
A figura do Estado, nesse contexto, surge como a de Estado Providncia no qual os
direitos

conquistados

so

de

carter

prestacional,

assistencial,

levando

um

redimensionamento das funes do Estado e, tambm, impondo uma reviso dos conceitos e
institutos do direito privado diante da centralidade e primazia dos direitos fundamentais
conferida pela Constituio de 1988, fortemente impregnada por valores solidarsticos, de
marcada inspirao humanitria. (SARMENTO, 2003, p. 280)
Abandona-se, assim, a perspectiva subjetivista-liberal na compreenso dos direitos
fundamentais e tambm do direito civil a exigir do intrprete uma nova postura, voltada para a
promoo dos valores constitucionais em todos os quadrantes do direito positivo valendo-se
da hermenutica constitucional para a interpretao do direito privado brasileiro na
atualidade.
Tal enfoque pode ser verificado nos dizeres de Gustavo Tepedino (2001, p. 13):
Se o Cdigo Civil mostra-se incapaz at mesmo por sua posio
hierrquica de informar, com princpios estveis, as regras contidas nos
diversos estatutos, no parece haver dvida que o texto constitucional poder
faz-lo, j que o constituinte, deliberadamente, atravs de princpios e
normas, interveio nas relaes de direito privado, determinando,
conseguintemente, os critrios interpretativos de cada uma das leis especiais.

Dessa forma, o direito civil deve ser interpretado nos termos da Constituio, tendo
em vista que os direitos fundamentais no funcionam apenas como limites ao exerccio dos
direitos individuais, conforme a concepo liberalista, mas funcionalizam-se como diretrizes
para o exerccio dos direitos tanto para os seus titulares quanto para o Legislativo, Executivo e
o Judicirio.

31

O Cdigo Civil de 2002, por meio da utilizao de clusulas gerais, dota que so de
certa vagueza semntica e abstrao de seus dispositivos, permite ao agente do direito ao
interpret-las, dar-lhes contedo objetivo a produzir direitos subjetivos fruveis em
conformidade com o conjunto valorativo da Constituio, ou seja, no momento de
interpretao/aplicao da norma civil possvel atribuir efetividade aos direitos
fundamentais e concretiz-los no caso concreto.
Gustavo Tepedino (2001, p. 13) ressalta ser foroso para o intrprete redesenhar o
tecido do direito civil luz da Constituio, pois o contrrio no parece ser admitido tendo em
vista o cuidado do constituinte em definir princpios e valores bastante especficos no que
concerne s relaes de direito civil, particularmente quando trata da propriedade, dos direitos
da personalidade, da poltica nacional das relaes de consumo, da atividade econmica
privada, da empresa e da famlia.
Daniel Sarmento (2003, p. 253-254), em relao aos direitos fundamentais, observa
sua dupla dimenso, porque no constitucionalismo liberal os direitos fundamentais eram
visualizados a partir de uma perspectiva subjetiva, impondo certas prestaes e limites aos
poderes estatais, mas diante da concepo do constitucionalismo social, tais direitos
constituem, simultaneamente, o papel de fonte de direitos subjetivos que podem ser
reclamados em juzo, mas, tambm, constituem as bases fundamentais da ordem jurdica, que
se expandem para todo o direito positivo, convertendo-se em norte da atuao estatal.
No Estado Liberal os direitos fundamentais caracterizavam-se como direitos
subjetivos a proteger o indivduo do Estado, limitando sua atuao em temas relacionados
atividade privada. J no Estado Social, os direitos fundamentais alm de seu aspecto de
direitos subjetivos, figuram tambm como compromissos assumidos pelo legislador
constituinte no s de proteo, mas os impe como deveres sociais a direcionar uma atuao

32

estatal positiva, no sentido de promov-los por meio de toda legislao ordinria, atribuindolhes uma dimenso objetiva.
Essa dimenso dos direitos fundamentais irradia-se para o mbito do direito privado
que se consolida como normas consagradoras dos efeitos jurdicos concretos dessa
objetividade conferida aos direitos fundamentais.
o que se verifica, atualmente, na compreenso do direito privado brasileiro, pois o
legislador no se limita a regulamentar apenas as relaes patrimoniais, mas com base nos
direitos fundamentais, impe deveres extra patrimoniais nas relaes privadas, tais como os
deveres de conduta, expressos pelas clusulas gerais da boa-f, da funo social do contrato e
da propriedade, dos deveres assistenciais no tocante a organizao familiar, entre outros,
tendo em vista a tutela da pessoa, o respeito e o encargo (pretenso do papel do Estado no
constitucionalismo social) de promoo dos direitos fundamentais no s diretamente pelo
texto constitucional, mas tambm por meio da incidncia deste na legislao ordinria.
Nesse sentido, assinala Daniel Sarmento (2003, p. 255):
No mesmo diapaso, afirma-se que a dimenso objetiva catapulta os direitos
fundamentais para o mbito privado, permitindo que estes transcendam o
domnio das relaes entre cidado e Estado, s quais estavam confinadas
pela teoria liberal clssica. Reconhece-se ento que tais direitos limitam a
autonomia dos atores privados e protegem a pessoa humana da opresso
exercida pelos poderes sociais no estatais, difusamente presentes na
sociedade contempornea. Assim, o legislador privado dever assumir o
encargo de promover os direitos fundamentais, e toda a legislao ordinria
ter de ser visitada sob uma nova tica, ditada pela axiologia constitucional.

Importa esclarecer que se entende que os direitos sociais so direitos fundamentais,

pois so imprescindveis para a realizao das condies materiais de vida, seja no mbito
poltico, econmico ou social. (DUQUE, 2007, p. 53)
Como bem observa Luiz Edson Fachin (2008, p. 06):
No se pode esquecer que a Constituio Federal de 1988 imps ao Direito o
abandono da postura patrimonialista herdada do sculo XIX, migrando para
uma concepo em que se privilegia o desenvolvimento humano e a

33

dignidade da pessoa concretamente considerada, em suas relaes

interpessoais, visando uma emancipao.

O direito privado brasileiro, nesse contexto, veio adequar-se a esse cenrio jurdicopoltico dos direitos sociais, consolidado pela Constituio de 1988, direcionando a leitura do
Cdigo Civil luz dos valores por ela consagrados.
Da, a importncia da Constituio que reside no centro do ordenamento social,
aplicando-se direta e imediatamente nas relaes privadas. E, como nela est o centro
irradiador, a edio de leis posteriores no cria novos direitos, cujas normas definidoras
podem ser construdas a partir da hermenutica constitucional, mas regulamenta e explicita o
contedo latente do texto constitucional. (FACHIN, 2008, p. 07)
Nesse contexto valorativo, toda lei deve ser coerente com a Constituio o que no
diferente com o Cdigo Civil de 2002, pois o papel unificador do sistema cabe de forma cada
vez mais incisiva ao texto constitucional, rompendo com a centralidade de outrora conferida
codificao civilista poca do Estado Liberal a desafiar, nesse sentido, o trabalho
hermenutico do intrprete para fazer a leitura dos microssistemas do ordenamento jurdico
brasileiro de acordo com a principiologia axiolgica de ndole constitucional, reconduzindoos sempre unidade.
Desse modo, far-se- necessrio o dilogo entre o Direito Constitucional e o Direito
Privado, o que o legislador ordinrio possibilitou por via das clusulas gerais que
interpretadas em conformidade com a Constituio, encontrar nestas seus limites, mas
tambm, um campo de possibilidade interpretativa para proceder leitura prospectiva3 das

De acordo com a trplice dimenso da Constituio: formal (apreendendo as regras e princpios expressos no
texto constitucional), substancial (apreendendo a Constituio efetivada pelos pronunciamentos da Corte
Constitucional e pela incidncia dos princpios implcitos que derivam dos princpios explcitos do texto
constitucional) e a prospectiva, a qual se vincula a ao permanente e contnua, num sistema aberto, poroso e
plural, de ressignificar os sentidos dos diversos significantes que compem o discurso jurdico normativo,
doutrinrio e jurisprudencial, especialmente no que concerne trplice base fundante do governo jurdico das
relaes sociais, isto , propriedade, contrato e famlia. (FACHIN, 2008)

34

normas civis luz do caso concreto, intentando fugir de duas armadilhas comuns: de um lado,
o senso comum, e de outro, o arbtrio das razes subjetivas. (FACHIN, 2008, p. 08)
A Constituio como orientadora e como diploma fundamental do ordenamento
jurdico brasileiro, num dialogar permanente com o Direito Privado, viabiliza, tambm por
meio dos institutos privatsticos, a efetividade dos direitos e garantias individuais, da
erradicao da pobreza, da proteo da pessoa e sua dignidade, da reduo das desigualdades
sociais e regionais, da prevalncia dos direitos humanos, corroborando para a busca de uma
sociedade que se pretende justa, igualitria e solidria.
Nesse sentido, corrobora os dizeres de Pietro Perlingieri (2007, p. 06):
O respeito aos valores e aos princpios fundamentais da Repblica representa
a passagem essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relao entre o
poder do Estado e poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder
econmico e os direitos dos marginalizados, dos mais desfavorecidos.

Ressalta ainda, o autor (2007, p. 06), que alm do respeito aos valores e direitos
fundamentais, a questo no reside na disposio topogrfica (cdigo, leis especiais), mas na
correta individuao dos problemas no caso concreto, procurando sua resposta no sistema
como um todo e no de forma fragmentada.
E nesse horizonte de renovao, a proposta legislativa de compreenso do direito
privado na atualidade d-se no dilogo constante deste com o Direito Constitucional, numa
incidncia permanente da principiologia axiolgica de ndole constitucional sobre as relaes
interprivadas.
Nesse caminho de renovao, o Direito Privado se constri por meio do Direito
Civil-Constitucional, que tem no texto constitucional seu fio condutor de eficcia direta e
imediata, fazendo do direito constitucional, nas palavras de Fachin (2008, p. 20): ao mesmo
tempo regra e norma de intensidade suficiente para iluminar os casos concretos e dar ensejo a
uma jurisprudncia criadora e construtiva.

35

Diante dessas transformaes histricas, da passagem do Estado Liberal para o

Social, a irradiar efeitos que se projetaram sobre o Direito Constitucional e o Direito Privado
brasileiro, recolhe-se, oportuna, a lio de Pietro Perlingieri (2007, p. 34): preciso
predispor-se a reconstruir o Direito Civil no com um aumento de tutela das situaes
patrimoniais, mas com uma tutela qualitativamente diversa.

1.2 Inflexes Constitucionais no Direito Privado Brasileiro: valores e

clusulas gerais

O Direito Civil contemporneo evidencia a inflexo de seu trajeto como resultado

dos efeitos projetados sobre o direito privado oriundos das transformaes histricas no
perodo do Estado Liberal ao do Estado Social de nossos dias.
Diante dessas inflexes tomadas pelo direito civil na contemporaneidade, bem
observa Luiz Edson Fachin (2008, p. 14) sobre a evoluo do Direito formal do qual se
chegou legalidade constitucional, tomando o direito civil como norma vinculante os
princpios constitucionais e reconhecendo a pluralidade de fontes, avanando assim mais nas
dvidas do que nas certezas.
Observa Tejerina Velzquez (2003, p. 02) a preocupao com a centralidade do
cdigo e o problema de fontes e metodologia como questo que pode comprometer essa
centralidade.
Consta que o Cdigo Civil perde relevncia no sistema de fontes e sua centralidade
j no se volta para o Direito Civil, mas substituda por outra norma: a Constituio que
passa a ser o centro do sistema.

36

Essas transformaes no estado das fontes tambm sugerem uma reflexo acerca do
mtodo (TEJERINA VELZQUEZ, 2002, p. 02). Como se fazer a leitura jurdica das normas
civis nesse contexto?
No territrio plural que permeia a sociedade atual, o Direito Civil constitucionalizase evidenciando trs superaes de acordo com a teoria crtica do direito em relao
concepo do Direito Civil no perodo histrico antecessor:
[...] a do monismo das fontes, a da rigidez literal da hermenutica e a da
significao monoltica de institutos e figuras jurdicas fundantes da
radiografia das relaes sociais, como contrato, famlia e propriedade.
Apreende-se nela, como mtodo, um procedimento dialtico problematizante
assentado na crtica e na permanente reconstruo dos sentidos atribuveis ao
campo jurdico. (FACHIN, 2008, p. 14)

O Direito Civil se apresenta em movimento, uma construo e reconstruo

permanente sob o fio condutor da principiologia axiolgica de natureza constitucional,
superando-se o ciclo histrico do individualismo exacerbado e a evidenciar um Direito Civil
que substitui a individualidade pela coexistencialidade, pela busca do equilbrio entre o
individual e o coletivo.
Nesse contexto de coexistncia, de diversidade no possvel aferir uma separao
absoluta entre o espao pblico e o privado, pois muitas vezes os interesses de uma e de outra
natureza se interpenetram, bem como as normas incidem sobre o direito privado como sobre o
direito pblico, como o caso da clusula geral da funo social que se traduz no princpio da
funo social do contrato no direito contratual contemporneo.
Bem observa Tejerina Velzquez (2002, p. 03) quanto finalidade que se impe ao
Estado e ao agir privado na realizao de fins estabelecidos pelo legislador:
Significa que junto s normas de tradio liberal que garantem os poderes
dos particulares e os protegem das ingerncias do poder pblico, encontramse agora normas de finalidade que determinam ao Estado e aos particulares
fins a perseguir ou indicam resultados teis ao bem comum.

37

No caso da finalidade social atribuda ao contrato, a sua inobservncia em qualquer

espcie contratual que a enseje, seja de direito pblico ou privado, o negcio jurdico pode
reclamar sua reviso judicial, podendo ter um desfecho no previsto ou acordado pelas partes.
Diante dos horizontes renovados do Direito Privado Brasileiro est o Direito CivilConstitucional que apresenta sua dogmtica repersonalizada e com assento na principiologia
axiolgica constitucional e na metdica das circunstncias, ou seja, na problematizao e
individuao das circunstncias do caso concreto.
As clusulas gerais, nesse sentido, trazem uma linguagem normativa programtica a
veicular os valores e finalidades eleitos pelo sistema, de modo a concretiz-los no caso
concreto. A essncia da lei civil modificada, pois agora se permite a dialtica entre a
Constituio e o Cdigo Civil, de modo que as normas daquela incidem diretamente nesta.
Com isso, os compromissos assumidos pelo constituinte tambm incidem
normativamente no agir privado que agora se encontra direcionado para que no contexto de
suas relaes interprivadas, realize as metas polticas assumidas pelo legislador originrio.
As clusulas gerais suscitam, tambm, algumas idias relativas ao valor devido ao
seu vazio axiolgico: o valor vale ou o valor ? A norma tem um valor, um valor ou veicula
um valor?
No se pretende aqui, aprofundar-se no tema, que no o objeto da pesquisa, mas
apenas levantar algumas indagaes a provocar algumas reflexes.
A natureza jusfilosfica desses questionamentos parece complicar ainda mais a
anlise dessa espcie normativa adotada pelo legislador civil, razo pela qual no se tem a
pretenso neste trabalho de aprofund-las ou almejar a busca por respostas cerradas que
coloque fim a celeuma filosfica sobre o tema a se arrastar pelos pensamentos cientficos ao
longo da histria, mas, apenas, pretende-se desenvolver algumas reflexes acerca do valor.

38

A norma sempre nasce de um processo de valorao realizado por seu elaborador

dentre as vrias possibilidades existentes a se basear num juzo de valor, pois para que haja
uma norma pressupe-se uma anterior estimao a dar-lhe sentido e a objetivar determinado
efeito jurdico. (DINIZ, 1995, p. 258)
A norma, contudo, no um valor, mas um veculo de realizao de um determinado
valor que poder estar em seu dispositivo, em outros campos do sistema jurdico ou ainda
estar extra-sistmico (tradio) e nele ingressar por meio da interpretao de uma norma
aberta como as clusulas gerais, os princpios, os conceitos indeterminados.
Explica Larenz (1997, p. 164) que em muitos casos, a deciso no provm apenas da
lei ou das valoraes do legislador, como o caso das clusulas gerais e conceitos
indeterminados. Salienta que nessas espcies normativas, para interpret-las, o juiz ter que
preench-las com uma valorao adicional.
Essa valorao do juiz, ao interpretar as clusulas gerais do Cdigo Civil, ter que
ser suscetvel de fundamentao objetiva e realizar-se dentro dos limites valorativos
conferidos pelo sistema jurdico, o que Larenz (1997, p. 167) denomina de valoraes
adequadas.
nesse sentido que o julgador deve orientar sua deciso valorativa na concretizao
de normas como as clusulas gerais, guiando-se pelo contedo axiolgico da Constituio
como valores-base estruturantes do ordenamento jurdico, embora as idias valorativas
dominantes comportem lacunas e sofram permanente mutao. (LARENZ, 1997, p. 168 e ss)
Como bem observa Padilha (2006, p. 73), em sua anlise sobre a decidibilidade
judicial sobre o direito difuso do meio ambiente diante da interpretao de normas abertas, o
processo hermenutico de interpretao dos contedos normativos est, sempre, afeto a um
preenchimento valorativo, impondo uma atuao jurisdicional mais efetiva.

39

Que se exigir tambm no tocante as normas abertas reguladoras do direito

contratual contemporneo de base civil-constitucional quanto a sua interpretao e aplicao
pelo julgador.
A Constituio Federal ocupa o centro do ordenamento e tem aplicabilidade direta
sobre as normas infraconstitucionais, no s quando estas forem omissas ou apresentarem
lacunas, mas tambm na construo hermenutica de seus contedos, pois o texto
constitucional que determinar o contedo e o alcance das normas ordinrias tendo em vista
que no corpo da Constituio esto expressos os valores adotados pelo ordenamento jurdico
ptrio, os quais as normas ordinrias no momento de sua aplicao devem operacionalizar.
Pietro Perlingieri (2007, p. 12) discorre sobre a norma constitucional como norma
primria e justificadora, mas tambm como parte integrante da normativa e no apenas como
mera regra hermenutica:
Portanto, a normativa constitucional no deve ser considerada sempre e
somente como mera regra hermenutica, mas tambm como norma de
comportamento, idnea a incidir sobre o contedo das relaes entre
situaes subjetivas, funcionalizando-as aos novos valores.

Ressalte-se, contudo, que tais mudanas valorativas no so novas, pois apenas

confirmam tendncias e opes, anteriormente j consideradas pela doutrina e jurisprudncia,
mas que com o Cdigo Civil de 2002 so incorporadas pela codificao.
Conforme ressalva Luiz Edson Fachin (2008, p. 20), o carter civil-constitucional do
ordenamento jurdico e a incidncia eficcia direta e imediata dos princpios constitucionais
no so apenas diretivas ou meros conselhos constitucionais e nem edifica uma nova
fattispeecie hermenutica, mas ensejam uma construo de uma permanente interrogao que
almeja saber para que serve o Direito e a quem serve o Direito, na superao dos
dogmatismos conceituais e da rigidez dos cdigos que levem a efetividade dos direitos
fundamentais.

40

Com a opo pelo Estado Social, a Repblica tem seus objetivos fundamentais, os
valores sociais, expressos nos artigos 1 4e 3

da Constituio que elege a pessoa humana

como o valor base do ordenamento jurdico brasileiro, impondo alm da pessoa como eixo
valorativo do sistema, tambm a isonomia formal (igualdade formal) ao lado da igualdade
substancial e a justia retributiva ao lado da justia distributiva.
Os valores eleitos pela Constituio atribuem aos principais institutos do direito
privado, como o contrato e a propriedade, contedo constitucionalmente determinado,
impondo ao intrprete as diretrizes e limites hermenuticos a sua compreenso.
O dilogo entre o Direito Civil e os Direitos fundamentais traz colao nas relaes
privadas, o debate sobre os limites exgenos da propriedade e do contrato, a teorizao
aprofundada dos limites internos, endgenos, a reclamar eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas. (FACHIN, 2008, p. 19)
As palavras de Gustav Radbruch (1997, p. 256) sintetizam com clareza essa
substituio de valores em um ordenamento jurdico:
precisamente na medida em que este direito social se esfora por tornar
bem evidente a diferenciao social dos indivduos, atendendo sua diversa
situao de fraqueza ou de fora e tornando possvel a proteco de um e a
limitao do poder de outros, que, pode dizer-se, ele substitui ao pensamento
liberal da igualdade o pensamento social da equiparao justia
comutativa justia distributiva e coloca, enfim, no lugar do governe-se
cada um como puder a assistncia social organizada e especialmente a
assistncia do Estado.

Nesse contexto, as situaes jurdicas patrimoniais e os interesses da iniciativa

econmica devem voltar-se para o atendimento desses valores, bem como, funcionalizar sua

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem co fundamentos: I a soberania; II a
cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o
pluralismo jurdico. Pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
5
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade
livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.

41

promoo por meio de seus institutos. o que Canaris (1996, p. 75) denomina de adequao
dos valores escolhidos pelo legislador num sistema de unidade interna e adequao da ordem
jurdica (sistema axiolgico ou teleolgico)6:
[...] uma vez legislado um valor (primrio), pensar todas as suas
conseqncias at o fim, transp-lo para casos comparveis, solucionar
contradies com outros valores j legislados e evitar contradies derivadas
do aparecimento de novos valores (seja atravs de legislao, seja por via da
interpretao criativa do Direito).

As normas civis que antes eram lidas com inspiraes liberais, agora passam a ser
lidas e aplicadas de acordo com a solidariedade constitucional e por meio da hermenutica
constitucional, tendo em vista que, a definio legislativa no tem fora meramente indicativa
ou explicativa, mas vinculante para o intrprete que de acordo com o contedo e o valor que
a cada vez a interpretao sistemtica e unitria do ordenamento lhe atribui. (PERLINGIERI,
2007, p. 29)
Importa esclarecer, nesse contexto valorativo, valendo-nos ainda dos ensinamentos
do autor, que o valor unitrio, mas seus aspectos so mltiplos: polticos, sociolgicos,
filosficos, jurdicos. Dessa forma, o valor se torna o resultado sincrtico, devido a seus
variados aspectos que concorrem entre si. (PERLINGIERI, 2007, p. 30)
Mas qual o papel dos valores para o Direito? Eles so as referncias, um ponto de
apoio seguro sobre o qual se funda um dado normativo no contnuo processo de adequao da
norma ao fato e do fato norma durante o labor hermenutico. (PERLINGIERI, 2007, p. 3031)
Ressalte-se que, os valores aos quais se deve fazer referncia no desenvolvimento da
atividade hermenutica so os valores jurdicos, pois o Direito nasce como uma sntese e

Canaris (1996) denomina sistema axiolgico ou teleolgico no apenas no sentido de pura conexo de meios
aos fins, mas sim no sentido mais lato de cada realizao de escopos e valores, portando no sentido no qual a
jurisprudncia das valoraes equiparada jurisprudncia teleolgica.

42

equilbrio entre os valores impostos e os valores livremente escolhidos, sendo que a busca por
esse equilbrio o problema de base do ordenamento. (PERLINGIERI, 2007, p. 31)
O Direito civil-constitucional busca a realizao dos valores jurdicos, eleitos pela
Constituio por meio tambm, do espao privado, em geral destinado tutela dos valores
livremente escolhidos dentro do espao legal reservado autonomia privada.
Evidencia-se, nesse sentido, dentro do direito civil-constitucional a revalorizao dos
interesses presentes nos institutos privatsticos em conformidade com a tipologia histricosocial da Constituio, na qual coexiste a tutela aos interesses patrimoniais ao lado dos
interesses existenciais que se projetam sobre o direito civil contemporneo, a gerar a
funcionalizao de seus institutos como instrumentos de veiculao e concretizao dos
direitos fundamentais.
Esse dilogo hermenutico entre os valores fundamentais (Constituio) e o Direito
Civil o que Canaris (1996, p. 126) denomina de dialtica geral, onde a alterao do primeiro
sucedida necessariamente por modificaes no sistema objetivo (codificao).
O Direito Privado Brasileiro vigente, assim como seu inspirador o sistema
germnico, caracterizam-se como um sistema imvel, mas apresentam pontos de vista
valorativos mvel que so veiculados por meio das clusulas gerais, tais como os bons
costumes, o interesse social, a boa-f, a probidade, entre outras que so normas de
aplicabilidade direta e no apenas clusulas de inteno.
Nesse sentido o pensamento de Canaris (1996, p. 137):
Encontram-se numerosos exemplos da mobilidade do sistema, em especial
onde as previses normativas rgidas se complementam e acomodam atravs
de clusulas gerais: para determinar se um despedimento anti-social, se
existe um fundamento importante, se um negcio jurdico ou um
comportamento so contrrios aos bons costumes, etc. [...] O Direito positivo
compreende, portanto, partes do sistema imveis e mveis, com predomnio
bsico das primeiras.

43

Ressalte-se que, essa mobilidade do sistema conferida por normas abertas, tais como
as clusulas gerais, apreende uma carncia de contedo valorativo rgido, uma vez que este
ser determinado no momento da aplicao da norma, como resultado do trabalho
hermenutico-constitucional levando-se sempre em conta os valores jurdicos do perodo
histrico-situacional de efetivao dessas normas, razo pela qual lhe conferem mobilidade
dentro do sistema.
Orlando de Carvalho (1995, p. 90) observa que essa repersonalizao do direito civil
assentada em uma diretriz personalista tende a incidir sobre todo o Direito, pois se trata de um
sistema axiolgico, um sistema tico a que o homem preside como o primeiro e mais
imprescritvel dos valores.
Nesse sentido, Tejerina Velzquez (2007, p. 13) afirma com propriedade que:
Propiciar que o Direito fomente um Estado tico-poltico, h de, paralelamente, ajudar o
desenvolvimento humano com liberdade.
nessa perspectiva civil-constitucional ou metodologia civil-constitucional fundada
juridicamente na supremacia da Constituio e na incidncia direta de suas regras, princpios
e valores sobre o Direito Civil, que tambm passam a fazer parte do horizonte contratual
noes e ideais como justia social, solidariedade, erradicao da pobreza proteo ao
consumidor articulando o direito contratual com o projeto social da ordem jurdica em vigor
no pas. (NEGREIROS, 2002, p. 93-107)
O direito contratual contemporneo l seus princpios clssicos7, segundo a ptica
civil-constitucional, renovando-se conceitualmente e articulando-se com os novos princpios8
trazidos pela ptica solidarista e que encontram seu fundamento na Constituio seja como
desdobramentos da clusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), seja
7

Faz-se referncia aos princpios contratuais segundo a concepo da teoria contratual clssica vigente poca
do perodo histrico do Estado Liberal, a saber: autonomia da vontade, fora obrigatria dos pactos e o princpio
da relatividade dos efeitos do contrato.
8
Refere-se aqui, aos princpios da funo social do contrato, da boa-f e do equilbrio econmico ou material
dos contratos. (NEGREIROS, 2006, p. 105)

44

como princpios instrumentais da ptica solidarista (art. 3, I), seja como corolrios do valor
social da livre iniciativa (art. 1, IV), seja, enfim, na condio de princpios componentes da
ordem econmica constitucional (art. 170 e ss.) que o direito contratual parte integrante.
(NEGREIROS, 2002)
Verifica-se, assim, que na atual compreenso do direito privado brasileiro, como um
sistema civil-constitucional aberto, poroso e plural9, j no se faz mais possvel distino
entre o Direito Pblico e o Direito Privado com base apenas na interveno pblica na esfera
dos interesses do direito privado, tendo em vista a interpenetrao dos espaos pblicos e
privados, mas far-se-, agora, com base no interesse preponderante, embora em alguns temas
seja difcil visualizar sua natureza, tendo em vista a evoluo do mundo tecnolgico e as
situaes nas quais o sujeito de direito se insere. (FACHIN, 2008, p. 07-15)
Reelabora-se, assim, a dogmtica do direito civil medida que se alteram as relaes
entre o cidado e o Estado e a natureza hbrida de alguns temas que emergem da conjugao
da evoluo tecnolgica e da sociedade contempornea.
Nessa perspectiva civil-constitucional, as clusulas gerais do Cdigo Civil, assim
como as normas constitucionais, carecem de um sentido fixo, imutvel, razo pela qual
necessitam de uma interpretao dinmica, sempre conjugando o sistema de valores adotados
pelo legislador constituinte e o sistema real de valores da sociedade que poder variar no
contexto histrico.
Assim, por meio da atividade hermenutica do intrprete que se dar a efetividade
da norma que se vai aplicar ao caso concreto, determinando seu alcance e objetivo. Nesse
sentido, Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 47) esclarece-nos:
Quando se l um dispositivo, acredita-se que se aplique a inmeras
situaes. exatamente a interpretao que vai aclarar qual o objetivo, o
alvo daquela norma, determinando seu raio de alcance face aos inmeros

Em harmonia tambm, com o pensamento de Gustavo Tepedino (2001), Pietro Perlingieri (2007), Luiz Edson
Fachin (2008) e Bruna Lyra Duque (2007).

45

casos concretos que surgem. [...] A interpretao obriga uma opo, dentre
as escolhas possveis, por aquela que seja a melhor.

Esse dilogo permanente entre a Constituio e o Cdigo Civil de 2002 s ser

possvel por via da hermenutica constitucional na interpretao das clusulas gerais,
delimitando seu alcance e determinando seu contedo no caso concreto de modo a respeitar e
concretizar as escolhas valorativas da Repblica, para que a mobilidade que conferem ao
sistema do direito civil faa com que este se mantenha operacional diante da realidade
complexa em funo da qual existe.
As inflexes constitucionais no direito privado brasileiro e suas clusulas abertas
desafiam uma interpretao sistmica, valorativa e dinmica, pois conforme ressalva Gustav
Radbruch (1997, p. 288): a interpretao jurdica no pura e simplesmente um pensar de
novo aquilo que j foi pensado, mas, pelo contrrio, um saber pensar at o fim aquilo que j
comeou a ser pensado por um outro.
Dessa forma, as hipteses concretas que no foram primariamente previstas pelo
legislador ordinrio e o constituinte, com a tcnica legislativa das clusulas gerais, carecidas
que so de preenchimento valorativo e contedo rgido, torna-se possvel manter a unidade
valorativa do sistema jurdico atribuindo s normas civis um carter de relatividade no que se
refere a sua interpretao em consonncia com uma determinada situao histrica e o
pensamento jurdico geral10, como o que ocorreu com o Direito Contratual cuja mudana do
pensamento jurdico geral em determinado momento histrico reconduziu sua compreenso
atual a valores tico-jurdicos e sociais (Estado Social), o que anteriormente era assentado
apenas nos valores liberalistas do sculo XIX.11

10

Expresso utilizada no sentido atribudo por Karl Larenz (1997, p. 191 e ss.) em Metodologia da Cincia do
Direito.
11
O Estado Liberal tem em vista uma sociedade livre da gesto ou direo do poder. O Estado Social intervm
na sociedade para transform-la. (DUQUE, 2007, p. 53)

46

O Direito Privado Brasileiro apresenta-se revitalizado, com sua normativa definida

por um renovado contexto axiolgico que culmina tambm na renovao de sua metodologia
interpretativa, pois seus institutos esto harmonizados com os valores constitucionais e
funcionalizados para que as normas civis os veiculem e os concretizem numa integrao
hermenutica constante do Cdigo Civil com as leis especiais e com a Constituio Brasileira.
O Direito Privado contemporneo tem um novo cnone de interpretao de sua
dogmtica: reconstruindo-a por via da interpretao objetiva das normas constitucionais e sua
incidncia direta e imediata nas relaes pertinentes ao direito civil contemporneo, que
segundo Fachin (2008, p. 17) revela a coerncia da construo que recolhe a fora criadora
dos fatos por meio da porosidade constitucional.
Torna-se assim, um desafio, a construo e reconstruo sistmica da dogmtica do
direito civil na articulao contnua entre a tutela dos valores eleitos pela Repblica e sua
concretizao nas relaes interprivadas por meio da aplicao das clusulas gerais.
Importante, todavia, compreender de que forma se dar a leitura dessas clusulas
abertas no sistema positivo que configura considervel abertura com largo reclamo a atividade
do intrprete do direito para concretizao de suas normas.
Segue-se, assim, na tentativa de construir esse entendimento a merc dessa espcie
normativa cujo contedo precisa ser preenchido pelo intrprete, consolidando uma estrutura
principiolgica do direito civil que a tnica da prpria Constituio Federal.

1.3 Hermenutica Constitucional: A releitura do Direito Civil diante

das clusulas gerais

A Constituio Brasileira de 1988 uma construo sistmica constituda por regras

e princpios que encampam opes axiolgicas.

47

As regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia, seja ela uma
imposio, uma permisso ou uma proibio como exemplo, a regra sobre a maioridade que
no ordenamento jurdico brasileiro d-se aos dezoito anos. (CANOTILHO, 1999, p. 1087)
Elas caracterizam-se pelo contedo normativo definido rigidamente pelo legislador,
aplicando-se no modo tudo ou nada (DWORKIN, 2002, p. 39), podendo ou no ser
cumpridas, no autorizando sua ponderao pelo intrprete e no caso de apresentarem
antinomias, excluem-se.
J os princpios permitem o balanceamento de valores e interesses, podendo ser
objeto de ponderao e harmonizao em caso de conflito, pois so normas jurdicas de
otimizao, com grau de abstrao elevado e por isso, permitem vrios graus de concretizao
de acordo com a situao ftica e jurdica. (CANOTILHO, 1999, 1086-1087)
Ressalte-se que para Dworkin (2002), os princpios apresentam uma dimenso de
peso prima facie o que no solucionaria o problema da interpretao de normas abertas como
as clusulas gerais e os princpios, j para autores como Alexy (2003) e Canotilho (1999),
essa dimenso de peso ser atribuda ao princpio no momento de sua aplicao ao caso
concreto por meio do processo de ponderao que o procedimento aplicado de acordo com
os dados fticos para se fazer o sopesamento entre os princpios e seus valores tutelados
durante o labor hermenutico.
Nesse sentido no h que se falar em hierarquia normativa entre os princpios e seus
valores numa possvel coliso de direitos em matria contratual. Mas, a abertura normativa
conferida s normas reguladoras do direito contratual amplia o alcance da atuao judicial na
atividade interpretativa.
Contudo, essa maior discricionariedade hermenutica no poder ser exercida de
forma aleatria, subjetiva, mas em razo de alguns critrios objetivos e vinculativos para o
julgador, acredita-se que tais critrios sero fornecidos pela hermenutica constitucional.

48

Dessa forma, a qualitatividade das renovadas formas legislativas do direito civil

construir-se- por via da hermenutica constitucional na interpretao das clusulas gerais do
Cdigo Civil, fazendo-se a leitura no s das clusulas gerais, mas de todo o contexto
normativo do Direito Privado Brasileiro em conformidade com os princpios de interpretao
constitucional (COELHO, 2007, p. 96) ou postulados (BASTOS, 2002, p. 170): da
supremacia da Constituio, da unidade da Constituio, da maior efetividade possvel e da
harmonizao.
Para proceder-se esse labor hermenutico na leitura sistmica da Constituio, far-se necessria a compreenso dessas categorias normativas e de alguns elementos extrados do
prprio constitucionalismo e no propriamente do texto constitucional que se caracterizam
como instrumentais hermenuticos a fornecer critrios interpretativos, sem os quais no
possvel interpretar a Constituio, designados como postulados ou axiomas (BASTOS, 2002,
p. 165-167) ou como princpios estruturantes (CANOTILHO, 1999, p. 1109).
Durante a atividade interpretativa, tais elementos devem ser conjugados no seu todo,
no podendo o intrprete valer-se de um ou outro isoladamente, mas apenas na sua totalidade,
pois por meio desses postulados/princpios de interpretao que a atividade interpretativa do
julgador dever desenvolver-se.
Tais postulados figuram como um limite subjetividade do intrprete num sistema
constitucional constitudo por normas abertas, o que no se confunde com a abertura da
Constituio como ressalta Canotilho (1999, p. 1106), apenas significa que h normas
constitucionais que pressupem uma maior discricionariedade ou liberdade de conformao
que outras.
A compreenso desses postulados faz-se necessria para o desenvolvimento da
atividade interpretativa constitucional, bem como para a compreenso da dogmtica do direito

49

privado brasileiro, cujo labor hermenutico desenvolver-se- de forma sistmica do Cdigo

Civil em conformidade com a Constituio.
A observncia dos postulados da supremacia da Constituio, da unidade da
Constituio, da maior efetividade possvel e da harmonizao essencial para uma atividade
interpretativa vlida do texto constitucional e do direito civil-constitucional cuja anlise, neste
estudo, baseia-se no referencial terico da obra de Celso Ribeiro Bastos (2002).
O postulado da supremacia da Constituio consubstancia a superioridade
hierrquica do diploma constituinte no ordenamento jurdico brasileiro que dever ser
interpretado sempre a partir da Constituio (BASTOS, 2002, p. 172). a Constituio o
ponto de partida para o intrprete realizar a interpretao de todo direito infraconstitucional,
inclusive o Direito Civil.
O segundo postulado a que se refere o da unidade da Constituio que
consubstancia a interpretao sistemtica da Constituio, de modo a compreend-la em sua
unidade sistmica, sem contradies entre suas normas, mas no sentido de sua integrao ao
sistema de valores constitucionais. Esse postulado uma decorrncia lgica da supremacia da
Constituio que se impe sobre as leis infraconstitucionais.
Nas palavras de Canotilho (1999, p. 1109), o princpio da unidade da constituio
uma exigncia da coerncia narrativa do sistema jurdico. E nesse sentido, Bastos (2002, p.
174) ressalta que o princpio da unidade como um princpio de deciso destinado aos juzes
e a todas as autoridades encarregadas de aplicar as regras e princpios jurdicos, para que as
compreendam como se fossem obras de um mesmo autor a expressar a correta concepo de
direito e de justia, o que o autor chama de vontade unitria da Constituio.
Tal coerncia valorativa do diploma constitucional externada pela sua unidade
sistmica direciona, tambm, o intrprete do Direito Civil a compreender sua dogmtica

50

dentro dessa coerncia valorativa e unitria do diploma fundante do sistema jurdico

brasileiro, a Constituio.
J o postulado da maior efetividade possvel traz a idia de que o dispositivo
constitucional deve ser interpretado num sentido que lhe atribua maior eficcia, preservando o
seu ncleo material ao ser interpretado e aplicado pelo intrprete.
O direito civil vigente harmoniza-se com tal postulado na medida em que a
compreenso da dogmtica civil estrutura-se, entre outras, sobre a clusula geral da
operabilidade que impe ao intrprete a busca pela mxima concretizao das normas civis na
soluo do caso concreto e, conseqentemente, essa busca pela efetividade das normas civis
veicula a concretizao das normas constitucionais que por meio delas ingressam no direito
privado com a atividade interpretativa do direito civil em conformidade com a Constituio.
Cumpre-nos a anlise do postulado da harmonizao que busca conciliar as diversas
normas ou valores em conflito no texto constitucional, evitando contradies na compreenso
de suas normas isoladamente, de modo que prevalea a maior efetividade possvel de todas
tendo em vista a coerncia e a unidade da Constituio cuja interpretao deve realizar-se na
sua totalidade e no na interpretao fragmentada de suas normas, pois todas coexistem no
sistema jurdico brasileiro, devendo-se, pois, diante da interpretao do caso concreto buscar a
maior efetividade possvel de todas as normas e o mnimo necessrio e inevitvel de restrio
a algumas.
Nas palavras de Celso Bastos (2002, p. 179): regra constitucional dever ser
atribudo um sentido pelo qual ela se torne o mais coerente possvel com um princpio
(implcito ou explcito) constitucional vlido para a hiptese.
O autor (2002) nos alerta para a compatibilizao necessria na interpretao das
normas constitucionais entre a norma especial com regra de carter geral, pois na legislao
ordinria prevaleceria especial. Exemplifica-nos no tocante a interpretao constitucional da

51

regra geral da propriedade privada e a necessidade de desapropriao para fins de reforma

agrria, ressaltado que nesse caso, os prejuzos para o proprietrio da terra devero ser
mnimos.
a hermenutica constitucional que fornecer os instrumentais para se proceder a
leitura da dogmtica do direito privado brasileiro em conformidade com a Constituio e,
conseqentemente, por meio dela que dever guiar-se o intrprete para a compreenso e
interpretao das clusulas gerais dispersas pela codificao civil, especialmente as clusulas
da funo social do contrato e da boa-f objetiva que conferem novas diretrizes
axionormativas ao direito contratual na atualidade.

52

CAPTULO II - O TEXTO CONSTITUCIONAL E AS CLUSULAS

GERAIS: ELEMENTOS INFORMADORES E INTERPRETATIVOS DO
DIREITO PRIVADO BRASILEIRO

2.1 Diretrizes tericas do Cdigo Civil de 2002

O legislador do Cdigo Civil vigente abandonou a exclusividade de legislar valendose apenas da espcie normativa de regras rgidas e fechadas que j trazem em seu dispositivo
a deciso para o caso concreto (j conhecido pelo legislador antes de codific-lo) que
pretendeu regulamentar, definindo, assim, os tipos jurdicos e os efeitos deles decorrentes a
delimitar taxativamente as categorias do Direito privado, como ocorrera com o Cdigo Civil
de 1916 que refletia uma codificao resultante do pensamento jurdico positivista do sculo
XIX12.
O Cdigo Civil anterior, dessa forma, revelava-se esgotado em suas prprias fontes,
no conseguindo responder s necessidades jurdicas que ensejavam de novos fatos sociais
protagonizados por sujeitos de direito, atores constantes de uma realidade em mutao.
O monismo13 preconizado pelo positivismo jurdico j no se sustentava na realidade
que o Direito precisava regulamentar, ensejando o aparecimento de vrios microssistemas que
refletiam o processo de ampliao do cdigo por meio de suas normas que vo se distendendo
mediante a interpretao at um ponto que culmina por transform-las e ampliar as fronteiras
do Cdigo concebido como lei estatal. (LORENZETTI, 1998, p. 77-78)

12

O positivismo jurdico uma manifestao do pensamento jurdico poca da Revoluo Francesa que
compreendia o direito como fato e no como valor, considerando que: sua fonte preeminente a legislao
(monismo), os princpios no so considerados normas, no h lacunas no ordenamento e sua interpretao se d
de forma mecanicista. (BOBBIO, 1999, p. 131 e ss.)
13
A lei como fonte nica do Direito que provm do Estado. (LORENZETTI, 1998, p. 77-78)

53

A partir de meados do sculo XX, a filosofia do Estado Liberal d abertura para os

aspectos sociais14 dos princpios e normas privatsticas como deveres da atividade econmica
privada, anteriormente relegada s normas constitudas somente pelo Cdigo Civil.
Nesse contexto, consolida-se uma fase diretiva e regulamentar no Direito Privado por
intermdio do legislador constituinte que estabelece na Constituio Federal de 1988,
princpios e normas sociais que devem ser observadas pelo legislador ordinrio na
interpretao dos institutos do direito privado, delimitando seus contornos, anteriormente,
estabelecidos apenas pela autonomia da vontade e informando os parmetros interpretativos
do direito privado como um todo, o qual no mais considerado um fim em si mesmo e passa
a ter uma funo social na sociedade contempornea.
Assim, esclarece-nos Gustavo Tepedino (2001, p. 07):
O Cdigo Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel de Constituio
do Direito Privado. Os textos constitucionais, paulatinamente, definem
princpios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Cdigo
Civil e ao imprio da vontade: a funo social da propriedade, os limites da
atividade econmica, a organizao da famlia, matrias tpicas do direito
privado, passam a integrar uma nova ordem pblica constitucional.

Revela-se uma mudana nos axiomas e na viso sistemtica15 do direito civil que
constituda de elementos bsicos, estruturantes, a partir dos quais se inicia a lgica da
inferncia no juzo decisrio que antes se encontravam no Cdigo e que agora se percebe que
esto no Cdigo, na Constituio, nos tratados, nos costumes, que so as fontes onde
encontramos as normas fundamentais. (LORENZETTI, 1998, p. 79)
Nesse contexto de qualitativas transformaes do Direito Civil, o Cdigo vigente tem
sua estrutura central voltada para a proteo da pessoa e no mais para o patrimnio como na

14

Eugen Ehrlich (1986) foi um dos juristas (entre outros) a considerar o Direito como expresso tambm da
realidade social numa concepo sociolgica do Direito para o qual a aplicao do Direito deve levar em conta
os dados sociais como objetivos materiais a alcanar e os valores sociais a serem respeitados.
15
O pensamento sistemtico concebe o Direito como um conjunto estruturado de normas jurdicas,
racionalmente elaborado que, alm de uma ordem interna, tem uma conexo conceitual interna e encerra em si
mesmo todas as solues possveis para os problemas que se apresentam na vida social. [...] O pensar sistemtico
parte de uma totalidade. (LORENZETTI, 1998, p. 80)

54

codificao anterior, harmonizando-se, assim, com os valores tutelados pelo texto

constitucional, que tem na dignidade da pessoa humana um dos fundamento do Estado
Brasileiro.
Revela-se, tambm, na codificao atual, uma normatizao aberta, com a adoo da
tcnica legislativa das clusulas gerais, dos conceitos jurdicos indeterminados, dos princpios
tico-orientadores, que apresentam um direito positivo mais flexvel s mudanas sociais.
Nesse cenrio civilstico-constitucional, o legislador ordinrio ao lado da tcnica
legislativa de normas regulamentares acolhe tambm a forma de legislar por clusulas gerais,
em razo do que esclarece-nos Pietro Perlingieri (2007, p. 27): legislar por clusulas gerais
significa deixar ao juiz, ao intrprete, uma maior possibilidade de adaptar a norma s
situaes de fato.
Tais clusulas podem ser encontradas por todo o Cdigo Civil, como a da boa-f e
probidade (art. 422), da funo social dos contratos (art. 421) e tambm na Constituio,
como a solidariedade (art. 3), entre outras.
Permite, dessa forma, que o sistema se atualize constantemente de acordo com as
necessidades singulares de cada caso concreto que emanam da realidade social de acordo com
o perodo histrico a exigir no processo hermenutico, adequaes e valoraes a cargo do
magistrado, cuja discricionariedade, com a abertura das normas, ganha maior autonomia, mas
coerncia e interpretao vinculante aos valores e critrios ofertados pelo ordenamento
constitucional.
E diante de uma maior discricionariedade do julgador, adverte-nos sobre a
importncia das definies legislativas para diminuir a discricionariedade interpretativa:
Embora com funes e fins diversos, vinculante para o intrprete de acordo
com o contedo e o valor que, a cada vez, a interpretao sistemtica e
unitria do ordenamento lhe atribui. As definies legislativas, portanto,
mesmo quando, no exprimem normas, tm sempre uma relevncia
normativa, porque fazem parte de um contexto unitrio com os outros
enunciados; eles tambm esto sujeitos a interpretaes e isso constitui um
limite intrnseco de ordem semntica. (PERLINGIERI, 2007, p. 29)

55

O Direito Civil na contemporaneidade expressa valores de igualdade substancial e

solidariedade, voltados para a proteo e promoo da dignidade da pessoa humana. Nos
dizeres do autor (2007, p. 46): Igualdade e solidariedade so aspectos de um mesmo valor
que o legislador se prope atuar: o pleno e livre desenvolvimento da pessoa.
Por isso, muitos autores16 utilizam a expresso despatrimonializao, pois o
legislador rompe com o individualismo e patrimonialismo de outrora, para adotar, em
harmonia com o texto constitucional, a pessoa como valor primrio e base axiolgica do
ordenamento jurdico brasileiro, devendo sempre prevalecer sobre a proteo patrimonial.
O patrimnio tem sua concepo modificada, no mais considerado um atributo da
pessoa e submetido a sua vontade com o intuito de preservar o cidado frente ao Estado como
era concebido no sculo XIX, mas atualmente, considerado um instrumento de atuao
econmica a servio do desenvolvimento da pessoa. (LORENZETTI, 1998, p. 62)
Os valores existenciais se sobrepem aos interesses patrimoniais. nesse sentido que
o intrprete do direito deve compreender o direito civil-constitucional.
Nesse contexto de renovao axiolgica e sistmica, os dizeres de Lorenzetti (1998,
p. 45) caracterizam em apertada sntese essa fase de transio: O Cdigo substitudo pela
constitucionalizao do Direito Civil, e o ordenamento codificado pelo sistema de normas
fundamentais.
O Cdigo Civil tem assim, sua estrutura assentada em trs clusulas gerais
principais: na socialidade, na eticidade e na operabilidade que expressam os valores eleitos
pelo legislador ordinrio a indicar as diretrizes interpretativas de compreenso dos institutos
do direito privado, funcionalizando seus aspectos sociais, ticos e de concretude que devero
ser buscados pelo intrprete na aplicao das normas civis.

16

(FACHIN, 2008; MARQUES, 2006; TEPEDINO, 2001; PERLINGIERI, 2007).

56

A solidariedade o valor expresso pelas normas que estabelecem direitos e deveres

sociais, em contraposio ao contedo normativo individualista do cdigo anterior que
dispunha sobre a tutela do indivduo em seu aspecto subjetivo e no como partcipe de uma
coletividade.
Hoje, os principais institutos de Direito Privado so considerados sob sua perspectiva
de funcionalidade social. Assim, o contrato, a empresa, a famlia, a propriedade no podem
sucumbir as suas respectivas funes sociais, pois como norma de ordem pblica, torna-se
imperativa sua observncia e enseja sano em caso de seu descumprimento.
A tica outro valor estrutural do direito privado na contemporaneidade, o
ordenamento tutela o comportamento probo, honesto, leal, a boa-f positiva e no apenas a
ausncia de m-f, como no passado. Os valores ticos devem corresponder a uma atividade
positiva do sujeito do direito no desenvolvimento de suas atividades interprivadas
contribuindo para o desenvolvimento da personalidade e a promoo e respeito dignidade da
pessoa humana.
O Cdigo Civil revela-se envolto em um contexto normativo que almeja coibir
comportamentos de improbidade no desenvolvimento das relaes civis, resgatando o valor
da confiana nas relaes privadas, em meio crise tica e moral que permeia a sociedade do
sculo XXI.
Pietro Perlingieri (2007, p. 23) resume bem a questo: As pocas de decadncia
moral e civil so aquelas nas quais a justia civil a grande derrotada.
Da a necessidade do resgate de valores ticos pelo ordenamento jurdico a fim de
que a justia encontre um equilbrio entre a pessoa e o patrimnio, entre o indivduo e a
coletividade da qual faz parte. E com clareza costumeira, conclui, o autor supra (2007, p. 23):
Muito, se no tudo, depende da cultura do pas, da honestidade intelectual dos operadores.

57

Dessa forma, vislumbra-se uma codificao civil caracterizada pela abertura de suas
espcies normativas, a incorporar ao lado das regras, os princpios, as clusulas gerais, os
conceitos jurdicos indeterminados e pela potencializao hermenutica dessas normas a
possibilitar com maior elasticidade, flexibilidade, a adequao da norma ao fato diante do
caso concreto, atribuindo, dessa forma, maior operabilidade s normas civis nas situaes que
elas devem regulamentar.
Confere-se ao ordenamento civil uma abertura semntica de suas normas e
incorporam-se a sua estrutura positiva, a tutela de valores em coerncia axiolgica com a
Constituio Federal de 1988. Assim, as clusulas gerais da eticidade, da socialidade e da
operabilidade constituem as diretrizes tericas que estruturam a codificao civil vigente,
culminando por proporcionar, tambm, nova diretriz terica ao direito contratual
contemporneo e a renovao de sua principiologia informadora.

2.2 Diretrizes da Teoria Contratual Contempornea

A Constituio Federal de 1988 consolida o modelo do Estado Democrtico

Brasileiro que traz a incorporao dos direitos sociais em harmonia com os direitos
individuais mediante a constitucionalizao da ordem econmica e social, objetivando uma
sociedade livre, justa e solidria17, que tem na dignidade da pessoa humana seu fundamento18.
Com essa opo legislativa pelos direitos sociais, em oposio aos acolhidos durante
o modelo poltico do Estado Liberal, os direitos individuais tm sua tutela recepcionada
apenas se estiverem em conformidade com os direitos sociais, ou seja, o Estado assegura o

17

Art. 3 da CF: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma
sociedade livre, justa e solidria.
18
Art. 1 da CF: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da
pessoa humana.

58

exerccio de ambos, mas fundamentados na harmonia social, de modo que o exerccio dos
direitos individuais no anule ou desconsidere os direitos sociais. Consolida-se, assim, o
aspecto social dos direitos subjetivos.
Nesse contexto, a compreenso do instituto do contrato poca inspirara a teoria
contratual clssica no esquema da oferta e da aceitao, do consentimento livre e da igualdade
formal, atribuindo-se assim, a vontade das partes conseqncia vinculante. (GLITZ, 2002, p.
211)
De acordo com a concepo clssica, a principiologia contratual se assentava nos
princpios da autonomia da vontade, no princpio da obrigatoriedade dos pactos (pacta sunt
servanda) e da eficcia relativa do contrato s partes contratantes.
Esses princpios nortearam todo o direito contratual na fase Liberal cuja interveno
Estatal no se cogitava em nome da garantia a igualdade formal entre os partcipes da relao
contratual e em respeito ao princpio quase absoluto da autonomia da vontade na seara
obrigacional/negocial como fora criadora dessa relao jurdica.
O contrato como expresso da autonomia privada no foi suficiente para solucionar
os conflitos oriundos das prticas de mercado que evidenciava um forte desequilbrio entre as
partes contratantes e revelava que o consentimento no um texto normativo autosuficiente. (LORENZETTI, 1998, p. 537)
Nesse sentido, ressalta o autor (1998, p. 537): O juiz convoca permanentemente a
lei, os princpios gerais, os precedentes judicirios, a fim de desenvolver o programa privado
ou para retific-lo.
Com o declnio do liberalismo econmico, evidenciava-se, de um lado, a flagrante
insuficincia da concepo clssica do direito contratual para solucionar os conflitos e de
outro a crescente construo doutrinria e jurisprudencial voltada para amenizar as
desigualdades e buscar o equilbrio entre os interesses individuais e coletivos.

59

Nesse contexto de ruptura, estabelece-se com a Constituio de 1988 o rompimento

formal com os valores liberais e consolida-se no Estado Brasileiro, o modelo poltico do
Estado Social com adoo expressa dos direitos sociais a inferir ao direito contratual
mudanas axiolgicas significativas.
A poltica do Estado Social (ou Welfare State) enseja uma leitura do instituto do
contrato, bem como de seus princpios informadores sob uma perspectiva de ndole
constitucional garantindo-se a conjugao do exerccio dos direitos sociais e individuais em
harmonia social, o que se concretiza, mais adiante, na compreenso do Direito Privado
Brasileiro com o Cdigo Civil de 2002.
Os princpios informadores do direito contratual da fase antecessora no foram
recepcionados pelo Cdigo Civil de 2002 nos moldes de sua concepo clssica, pois
sofreram os reflexos da opo poltica consolidada pelo Estado do Bem-Estar, de modo que
esses princpios so revisitados sob a perspectiva civil-constitucional, integrando a teoria
contratual contempornea recompreendidos em conjunto com as clusulas gerais (sociais) da
boa-f objetiva, da funo social do contrato e do princpio da equivalncia material.
Ressalte-se que no momento atual, os princpios clssicos redelineados e os
princpios sociais incorporados pelo Cdigo Civil, se direcionam para atender
concomitantemente os valores da justia, da igualdade substancial, da liberdade e da livre
iniciativa, da solidariedade e da dignidade da pessoa humana.
Os princpios anteriores no deixam de existir, mas integram uma teoria que
recepciona trs novos princpios contratuais que proporcionam um redimensionamento dos
princpios clssicos, inferindo-lhes um novo enfoque interpretativo sob a perspectiva social a
consagrar, na atualidade um novo paradigma contratual que desafia o direito contratual a
conjugar constantemente os interesses sociais e os privados, buscando-lhes o equilbrio de

60

modo a no comprometer a natureza e a instrumentalidade jurdica do instituto do contrato

realidade a qual se destina: o mercado.
Lorenzetti (1998, p. 514) adverte-nos sobre o impacto dos efeitos do contrato que
muitas vezes transcende a privacidade das partes e sobre a anlise particularizada do
contrato que impede, muitas vezes, de perceber a globalidade do negcio celebrado,
revelando que o contrato no um fenmeno economicamente neutro como entendia a teoria
clssica, mas tem efeitos distributivos.
Tanto as normas derivadas da autonomia privada como as regulamentaes
intervencionistas tm efeitos econmicos distributivos. Na norma privada
advertem-se disposies que transladam os riscos de uma parte a outra, ou
ainda a terceiros. Na norma de ordem pblica, visualiza-se uma direo da
economia, ou a proteo de terminados setores, tudo o que importa
trasladao de efeitos econmicos.

Evidencia-se, dessa forma, uma reestruturao axiolgica e interpretativa do direito

contratual, que tem suas bases assentadas nas diretrizes tericas do Cdigo Civil19, revelando
sua natureza vinculante a perspectiva constitucional do direito privado brasileiro.
Nesse sentido, esclarece-nos os dizeres de Rodrigo Toscano Brito (2007, p. 07)
acerca do tema:
O princpio da eticidade, sem embargo, autoriza que o legislador busque, na
relao jurdica concreta, a aplicao do princpio da concretude, ou seja,
pode o magistrado, em dada discusso contratual, perquirir sobre o que
justo e procurar o equilbrio da contratao, que esteja, eventualmente,
arrebatada por um desequilbrio, beneficiando uma das partes, e
prejudicando a outra. Na mesma linha de raciocnio, o princpio da
socialidade determina o limite mximo dessa busca. O princpio da eticidade
funciona como um desbravador, um bandeirante da socialidade. O legislador
permite que o juiz, mediante as clusulas abertas que existem a sua
disposio, atue concretamente para obter a melhor soluo para o caso,
levando em considerao a funo social do instituto em discusso.

19

Refere-se aqui as trs clusulas gerais principais: a eticidade, a socialidade e a operabilidade.

61

O contrato passa a ser concebido, tambm como instrumentalizador da justia social

e o Estado agora legitimado a intervir no exerccio dos direitos de liberdades e no apenas
garantir os efeitos decorrentes do exerccio desses direitos subjetivos.
Concretiza-se, assim, o que j era objeto de construo doutrinria e jurisprudencial,
uma fase de direo representada pela interveno estatal por meio do Legislativo e do
Judicirio no direito privado e, conseqentemente, no direito contratual mediante a utilizao
de uma estrutura normativa aberta, principiolgica em conformidade com a estrutura
normativa da Constituio.
Com a adoo de um direito principiolgico, em detrimento da adoo de um sistema
composto apenas de regras de contedo fixo, o contedo do direito contratual no mais
intangvel, mas est vinculado aos princpios sociais e as regras, princpios e valores
constitucionais, cuja inobservncia autoriza o magistrado a revisar o contrato, restabelecer seu
equilbrio, a sua funo social, modificar seu contedo e at resolv-lo quando no for
possvel ou eficaz readequ-lo ao contexto normativo constitucional.
Esclarece-nos Tereza Negreiros (2002, p. 166) sob a essncia da teoria contratual
contempornea:
[...] No domnio das relaes contratuais, a concepo de justia, outrora
formulada em termos de autonomia e liberdade, altera-se profundamente
luz do princpio do equilbrio econmico. Em lugar da liberdade, ressalta o
valor da paridade e do equilbrio, que conforme se procurou demonstrar
acima, aproxima a justia contratual de uma certa tradio filosfica que
considera a regra de justia uma regra de distribuio paritria, proporcional
e, nesta medida, uma regra em todos os seus sentidos e projees, social.

Verifica-se, assim, que ocorre um redelineamento do instituto do contrato seguido de

um redimensionamento de sua principiologia que remodela a compreenso dos princpios
clssicos por meio de sua leitura civil-constitucional e que incorpora princpios sociais, os
quais compreendidos em conjunto do unidade a principiologia informativa do direito
contratual brasileiro na atualidade.

62

2.2.1 Clusulas gerais: Uma tentativa de compreenso

Nesse momento, direciona-se a pesquisa para uma tentativa de compreenso do que

vem a ser essa espcie normativa das clusulas gerais para buscar compreender qual o seu
papel na teoria contratual e como se dever realizar sua leitura pelo intrprete do direito.
Nesse cenrio de redelineamento da estrutura principiolgica contratual a inferir uma
leitura dos contratos e de sua teoria geral luz de um Cdigo Civil funcional que
instrumentaliza a concretizao de normas de ordem pblica e que se assenta em uma base
constitucionalizada do direito privado conferindo-lhe coerncia com a estrutura normativa
porosa, aberta e plural da Constituio que se insere o importante papel atribudo as
clusulas gerais.
As clusulas gerais so consideradas normas de tessitura aberta, fluda que conferem
ao intrprete as diretrizes tericas para a sua aplicao, mas deixam em aberto um vazio
axiolgico para o posterior preenchimento pelo intrprete em conformidade com as
peculiaridades do caso concreto e dentro dos contornos valorativos delimitados pela unidade
sistmica do ordenamento jurdico, vinculando-o na formao de seu convencimento e na
fundamentao objetiva de sua deciso.
Nas palavras de Wiecker apud Nery Junior (2006, p. 428) so normas orientadoras
sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em
que lhe do liberdade para decidir.
Diferem, contudo, da tipologia normativa dos conceitos legais indeterminados, pois
nestes a soluo j esta preestabelecida na prpria norma legal, competindo ao juiz apenas
aplicar a norma e a soluo por ela trazida ao caso concreto, de modo que as conseqncias
advindas do conceito j esto contidas da norma. O juiz, nesse caso, no exerce nenhuma
funo criadora. (NERY JUNIOR, 2006, p. 426)

63

No Cdigo atual, o legislador optou por um sistema normativo que compreende junto
de uma imobilidade de princpio, um setor no qual os pontos de vista valorativos competentes
so mveis (CANARIS, 1996, p. 137), que o caso da mobilidade de determinadas reas do
direito civil, como o direito contratual, conferida pela espcie normativa das clusulas gerais
que complementam e acomodam as normas rgidas da legislao civil para que estas no se
tornem obsoletas diante da realidade social cambiante, evitando assim o engessamento do
sistema, consoante o que ocorreu com o Cdigo Civil de 1916.
Propositalmente, o legislador optou por uma estrutura normativa mista que concilia
vrias espcies normativas, incorporando a tcnica legislativa das clusulas gerais que implica
em uma maior autonomia do magistrado na interpretao da norma para tornar possvel certa
mobilidade ao sistema do Direito Privado.
Essa espcie normativa pode ser compreendia, na definio de Alberto Gosson Jorge
Junior (2004, XVII) como:
[...] normas enunciadas pelo legislador com contedo propositalmente
indeterminado e que tm o intuito de propiciar uma adaptao entre o
sistema e uma realidade cambiante a requerer respostas mais geis para
soluo dos conflitos sociais.

E continua a esclarecer-nos (2004, p. 10):

Transitando entre a generalidade, a vagueza e os valores, inseridas numa
roupagem de proposio prescritiva escrita, as clusulas gerais afirmam o
objetivo de dotar o sistema de normas com caracterstica de mobilidade, que
propiciem abertura ao ordenamento jurdico, evitando-se a tenso entre
preceitos normativos rgidos e valores em mutao a implicar um indesejvel
mal-estar decorrente de um embate sem soluo sistmica.

Para Larenz (1997, p. 310) a boa-f, a justa causa, o prazo razovel, etc so exemplos
de normas a que denomina de pautas de valorao carecidas de preenchimento valorativo de
que se vale o legislador para determinar uma hiptese legal ou tambm uma conseqncia
jurdica, necessitando de um pensamento orientado a valores para sua concretizao.

64

Ressalva (LARENZ, 1997, p. 311), contudo, que no so pautas destitudas de

contedo, como se fossem frmulas vazias pseudo-normativas compatveis com todas ou
quase todas as formas concretas de comportamento ou regras de comportamento, mas contm
uma idia especfica que no se reduz, contudo, em uma simples definio conceitual, mas
cujo preenchimento de contedo ser alcanado mediante a conscincia jurdica geral dos
membros da comunidade jurdica, que no s cunhada pela tradio, mas compreendida
como estando em permanente reconstituio.
Tambm, sobre as clusulas gerais, Judith Martins Costa (2001, p. 05) diz-nos que:
Dotadas que so de grande abertura semntica, no pretendem as clusulas
gerais dar previamente, resposta a todos os problemas da realidade, uma vez
que essas respostas so progressivamente construdas pela jurisprudncia. Na
verdade, por nada regulamentarem de modo completo e exaustivo, atuam
tecnicamente como metanormas, cujo objetivo enviar o juiz para critrios
aplicativos determinveis ou em outros espaos do sistema ou atravs de
variveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes
em determinada ambincia social. Em razo destas caractersticas esta
tcnica permite capturar, em uma mesma hiptese, uma ampla variedade de
casos cujas caractersticas especficas sero formadas por via jurisprudencial,
e no legal.

Nas palavras de Gustavo Tepedino (2002, p. XIX) as clusulas gerais so:

Normas que no prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem
valores e parmetros hermenuticos. Servem assim como ponto de referncia
interpretativo e oferecem ao intrprete os critrios axiolgicos e os limites
para a aplicao de demais disposies normativas.

Observa-se que as clusulas gerais so normas de estrutura aberta, cujo contedo

axiolgico ser preenchido pelo intrprete no momento de sua aplicao, ora j trazendo
expressamente o valor jurdico protegido, ora remetendo o intrprete a valores que podero
estar fora do ordenamento jurdico e por meio da aplicao das clusulas gerais, tais valores
podem ser inseridos no interior do ordenamento jurdico pela atividade jurisdicional, no
momento do labor hermenutico.

65

Larenz (1997, p. 407) observa que s alguma das clusulas gerais contm uma
remisso a normas extrajurdicas dadas em outro lugar remetendo como no exemplo dos bons
costumes que expedem para a moral social que em cada caso reconhecida, mas nunca como
uma lei moral absoluta.
Nesse sentido, tambm o pensamento de Judith Martins Costa apud Jorge Junior
(2004, p. 23):
Considerada do ponto de vista da tcnica legislativa, a clusula geral
constitui, portanto, uma disposio normativa que utiliza, no seu enunciado,
uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluda ou vaga,
caracterizando-se pela ampla extenso do seu campo semntico, a qual
dirigida ao juiz de modo a conferi-lhe um mandato (ou competncia) para
que, vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas
jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretizao pode estar
fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentaro a deciso, motivo
pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da deciso, ser viabilizada a
ressistematizao destes elementos originariamente extra-sistmicos no
interior do ordenamento jurdico.

Para Larenz (1997, p. 298-408), a compreenso de uma norma jurdica requer o

desvendar da valorao nela imposta e o seu alcance, devendo, pois, compreender essa
valorao pelo julgador dentro do quadro que lhe dado pela norma.
Ressalte-se que, nesta pesquisa sustenta-se que a valorao das clusulas gerais pelo
intrprete no desenvolvimento de sua atividade hermenutica deve se dar dentro do contexto
normativo constitucional, luz de uma interpretao constitucional do ordenamento privado
brasileiro.
Assim, a clusula geral atribui ao intrprete uma funo conformadora da norma,
conferindo-lhe maior autonomia para adequar a norma ao caso concreto e fazer o trnsito
dialtico valorativo entre o contexto histrico no qual foi criada pelo legislador e o que ela
significa na atualidade, orientando sua aplicao aos valores da ordem normativa vigente de
acordo com o momento histrico-situacional que ser aplicada, tornando, assim, o

66

ordenamento privado operacional durante o processo contnuo de desenvolvimento

econmico, poltico, tecnolgico e social.
Nas palavras de Larenz (1997, p. 159):
[...] a interpretao da lei um processo contnuo, no qual as idias
expressas na lei so repensadas e desenvolvidas. [...] O resultado em cada
momento obtido por este processo o Direito presentemente em vigor. Ele ,
portanto, produto comum do legislador, da jurisprudncia e das foras
atuantes do comrcio jurdico e das convices comuns que neste se
formam, do common sense.

Nesse cenrio jurdico civil-constitucional, a principiologia informadora do direito

contratual foi redelineada pela adoo das clusulas gerais da boa-f e da funo social do
contrato inseridas na perspectiva constitucional do direito privado, inferindo-lhe novas
diretrizes interpretativas a nortear a compreenso dos contratos na atualidade. o que, na
seqncia, se prope analisar.

67

CAPTULO III AS CLUSULAS GERAIS ADOTADAS PELA TEORIA

CONTRATUAL CONTEMPORNEA

3.1 A Funo Social do Contrato

Em consonncia com o novo cenrio poltico, econmico e social, a tica, a lealdade,

as probidades das partes na celebrao de um negcio jurdico passam a ser normas
imperativas cuja observncia obrigatria em todas as fases do negcio.
O contrato j no produto apenas da vontade das partes, mas resulta de uma
conjugao dessa vontade com a finalidade social do instituto, em respeito ao princpio da
dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do modelo poltico do Estado Brasileiro.
O Cdigo Civil vigente adotou, expressamente, as clusulas gerais da boa-f e da
funo social do contrato atribuindo ao instituto uma finalidade social recompreendendo-o em
conjunto com os direitos sociais, resultado da consolidao de uma leitura constitucional do
direito privado.
No pensamento de Mnica Yoshizato Bierwagen (2003, p. 41), so trs as principais
funes dos contratos:
Uma econmica, na medida em que representa um instrumento de circulao
de riquezas e difuso de bens; outra regulatria, enquanto enfeixa direitos e
obrigaes voluntariamente assumidas pelas partes; e por fim, social
considerando que seu exerccio dirige-se para a satisfao de interesses
sociais.

A funo social do contrato surge como um limite autonomia da vontade e ao

princpio da fora obrigatria dos pactos, mitigando seus efeitos caso a funo social do
contrato no seja respeitada, e possibilitando, ainda, a interveno estatal, por meio da

68

atividade jurisdicional, para que o equilbrio econmico entre as partes seja restabelecido,
assegurando a observncia de sua funcionalidade social.
Observa que na legislao em vigor prevalece o interesse coletivo sobre o individual,
os valores sociais em detrimento dos interesses subjetivos. Assim, a liberdade contratual s
poder ser exercida nos limites da funo social cuja observncia imperativa pelas partes
contratantes. a prevalncia do interesse pblico sobre o particular, antes, considerado
contedo volitivo intangvel sob o manto do direito privado.
Nesse sentido o pensamento de Mnica Yoshizato Bierwagen (2003, p. 47):
O atendimento funo social do contrato, portanto, observa-se tanto da
tica invididual-coletiva, uma vez que a garantia de igualdade de condies
aos contratantes ao permitir a justa circulao de riquezas resulta num bemestar coletivo, quanto da tica coletivo-individual, em que a proteo do
grupo social , em ltima instncia, o asseguramento da igualdade e da
liberdade individuais.

Nos dizeres de Judith Martins Costa (2001, p. 15):

Integrando o prprio conceito de contrato, a funo social tem um peso
especfico, que o de entender-se a eventual restrio liberdade contratual
no mais como uma exceo a um direito absoluto, mas como expresso
da funo meta-individual que integra aquele direito. [...] H, portanto um
valor operativo, regulador da disciplina contratual que deve ser utilizado no
apenas na interpretao dos contratos, mas, por igual, na integrao e na
concretizao das normas contratuais particularmente consideradas. Em
outras palavras, a concreo especificativa da norma, ao invs de j estar
pr-constituda, pr-posta pelo legislador, h de ser construda pelo julgador,
a cada novo julgamento, cabendo relevantssimo papel aos casos
precedentes, que auxiliam a fixao da hiptese e doutrina, no apontar de
exemplos.

A liberdade contratual sofre limitao de seu exerccio pela clusula em questo, pois
o exerccio daquela est condicionada aos limites desta. Ressalte-se que nela est contido o
princpio da funo social do contrato, pois embora sua espcie normativa seja a de clusula
geral, em seu ncleo h o princpio informador da norma.
Em seu contexto normativo, o Cdigo vincula o instituto a um interesse social do
qual, no exerccio de suas funes, no poder se dissociar. Ressalta-se, aqui, que o interesse

69

social estar mais presente em alguns tipos de contrato do que em outros de acordo com sua
natureza e o reflexo de seus efeitos no contexto social, por isso, como princpio informador do
direito contratual dever ser ponderado e sopesado para se estabelecer o alcance que ter no
caso concreto.
O instituto do contrato assim, redelineado diante de uma nova realidade jurdica
que remodela seu conceito e as bases principiolgicas de sua teoria geral estabelecendo novas
diretrizes para compreenso do direito contratual na contemporaneidade.
Nessa renovao conceitual e principiolgica da teoria contratual, o Estado tambm
tem seu papel jurdico modificado em razo dos novos valores incorporados pelo Estado
Social a refletir-se no direito contratual caracterizando sua fase dirigista, tendo em vista que o
Estado intervm, por meio do legislador e do juiz, para assegurar o predomnio dos interesses
sociais sobre os individuais. (GODOY, 2007, p. 06)
A funcionalizao social corrobora o valor erigido do solidarismo constitucional
imposto pelo ordenamento ao instituto do contrato, apresentando alguns aspectos funcionais
relevantes dentro desse contexto normativo que reconhece ao contrato sua concepo social
alm da econmica.

3.1.1 A Funo Social do Contrato no Direito Privado

No contexto histrico do individualismo e voluntarismo, se desenvolviam as relaes

contratuais. Dessa maneira, a liberdade contratual no Cdigo de 1916 expressava a
supremacia da autonomia da vontade no seu sentido formal e a autonomia privada
fundamentava-se na mxima de que o que no estava expressamente proibido era permitido.

70

O Cdigo Civil de 2002 e a adoo da clusula geral da funo social do contrato

expressa no artigo 42120 do referido diploma, infere ao direito contratual contemporneo,
carter limitativo, sancionador e tambm regulador a implicar no redimensionamento do
instituto no contexto histrico atual.
Aqui, faz-se necessrio comentar sobre o Projeto de Lei n. 6.960/2002, que prev
mudanas terminolgicas nesse dispositivo para se substituir na redao atual, a expresso
liberdade de contratar para liberdade contratual e suprimir a expresso em razo.
Tais modificaes se fazem necessrias pelo fato de que liberdade de contratar e
liberdade contratual no compartilham o mesmo significado conceitual: enquanto aquela se
refere liberdade do sujeito de direito de vincular-se ou no a um determinado pacto; a
segunda trata-se da liberdade de discutir as condies do contrato, suas clusulas, prazos,
enfim, seu contedo, razo pela qual se revela oportuna tais alteraes.
No tocante a segunda alterao, a supresso da expresso em razo, tambm se
revela oportuna, pois o dispositivo em questo se refere liberdade contratual impondo
limites ao seu exerccio na medida em que a subordina aos limites da funo social e no
condicionando a sua existncia. (BIERWAGEN, 2003, p. 48)
Em relao a sua categoria jurdica, trata-se de uma clusula geral que se fundamenta
no princpio constitucional da solidariedade, atuando como um limite liberdade contratual,
ou seja, funciona como um limite externo para um direito subjetivo, configurando-se como
um princpio informador do direito contratual.
Esse, tambm, o entendimento de Claudio Luiz Bueno de Godoy (2007, p. 111)
que a compreende, tal como redigida pelo Cdigo, como uma clusula geral restritiva e
regulativa e tambm um princpio porque enquanto forma legislativa fluda reenvia o juiz a
um princpio haurido do prprio ordenamento.
20

Art. 421 do CC de 2002: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato.

71

Hoje, no se fala em Direito Privado dissociado da axiologia do Direito

Constitucional, pois as normas constitucionais passam a ter aplicabilidade imediata, passando
ao centro do sistema legal, inclusive do Direito Privado cujas diretrizes tericas
fundamentam-se e harmonizam-se com a Constituio Federal de 1988.
Na lio de Paulo Velten (2006, p. 415):
Esse o direito privado do nosso tempo. O direito que tem a dignidade do
ser humano, a sociabilidade e a solidariedade como parmetros maiores,
direito que tem a Constituio Federal no vrtice do sistema e como
parmetro de funcionalidade.

Abandona-se o individualismo liberal e volta-se ateno para o social, o coletivo,

valorizando e revitalizando os ideais do Estado Constitucional e Democrtico de Direito que
tem na dignidade do ser humano e na socialidade seus parmetros maiores.
O Direito privado passa a preocupar-se com a funo social de seus institutos, com
preceitos ticos orientadores de conduta no seio social que devem nortear as relaes civis.
Assim, o Direito privado se reconstri e evolui baseado em uma de suas principais clusulas
gerais: a socialidade.
A clusula da Socialidade traz a prevalncia dos valores coletivos sobre os
individuais, ressaltando-se os valores do bem comum, do interesse social, e deixando para trs
a viso individualista que interpretava as relaes contratuais como sendo apenas um vnculo
obrigacional entre o individuo e o contrato ao qual se obrigou.
Nessa reconstruo e evoluo legislativa, o instituto do contrato revisto e
redimensionado, rompendo com a supremacia de seus princpios clssicos e principalmente
com a dicotomia direito pblico e direito privado, pois no h uma fronteira rgida a separar
os interesses pblicos dos privados, estabelecendo-se uma ordem civil-constitucinal no s no
campo dos contratos, mas na compreenso do direito privado do nosso tempo.

72

No tocante as alteraes qualitativas de natureza dos institutos patrimoniais,

Perlingieri (2007, p. 33) ressalta que estes no so imutveis, so sempre, porm, inclinados a
adequar-se aos novos valores, na passagem de uma jurisprudncia civil dos interesses
patrimoniais a uma mais atenta aos valores existenciais.
E vai alm, afirmando que no existe contraposio entre privado e pblico, na
medida em que o prprio direito civil faz parte de um ordenamento unitrio e nesse sentido, a
diviso do direito privado e pblico torna-se apenas quantitativa e no mais qualitativa.
(PERLINGIERI, 2007, p. 55)
No entendimento de Gustavo Tepedino (2001, p. 19):
Da a inevitvel alterao dos confins entre o direito pblico e o direito
privado, de tal sorte que a distino deixa de ser qualitativa e passa a ser
meramente quantitativa, nem sempre se podendo definir qual exatamente o
territrio do direito pblico e qual o territrio do direito privado. Em outras
palavras, pode-se provavelmente determinar os campos do direito pblico ou
do direito privado pela prevalncia do interesse pblico ou do interesse
privado, no j pela inexistncia de interveno pblica na atividade de
direito privado ou pela excluso da participao do cidado nas esferas da
administrao pblica.

Segundo o entendimento atual, a autonomia privada no pode mais ser entendida

como a supremacia da regulao dos interesses dos particulares, posto que, remodelada, seu
exerccio deve estar sempre condicionado funo social estabelecida pelo legislador, da qual
o contrato no pode estar dissociado.
O artigo 421 do Cdigo civil mitiga o princpio de que o contrato lei entre as
partes, na medida em que volta sua preocupao para os efeitos reflexivos que o pacto poder
ocasionar na sociedade em geral, evidenciando-se um Estado protecionista e dirigista,
preocupado com os impactos sociais dos institutos privados.
O contrato, um dos principais institutos do Direito Privado, revela-se funcionalizado
socialmente, assim como a economia privada e as situaes jurdicas patrimoniais, como um

73

todo, abandonam os fundamentos clssicos sobre os quais se sustentavam durante a

concepo poltica, econmica e jurdica do Estado Liberal.
O Estado, na atualidade, deixa de desempenhar um papel apenas garantidor dos
interesses individuais patrimonialistas e assume caractersticas de um Estado intervencionista
delineado pela Constituio de 1988, que consolida a interferncia do Poder Pblico nas
relaes privadas e direciona o Direito Civil para a preservao e instrumentalizao dos
direitos e valores constitucionais, definindo limites a atuao dos interesses privados.
(TEPEDINO, 2001, p. 204)

3.1.2 A Funo Social do Contrato: carter limitativo e sancionador

A clusula geral da socialidade um dos pilares bsicos sobre o qual se sustenta a

realidade jurdica do direito privado na contemporaneidade. Como uma das expresses dessa
socialidade preconizada pelo Cdigo Civil, a funo social do contrato vem balizar o interesse
privado com o interesse social, de modo que aquele no despreze a existncia deste, buscando
um equilbrio entre ambos.
Nessa perspectiva, a clusula da funo social do contrato vem estabelecer um limite
para o exerccio da liberdade contratual, que nos moldes do liberalismo desprezava o interesse
social e instrumentalizava o domnio do economicamente menos favorecido pelo detentor do
poderio econmico.
A atribuio de uma funo social ao contrato tem como principal escopo evitar a
ilicitude e o abuso do direito no desenvolvimento da relao negocial de modo a promover o
equilbrio entre as partes na realizao dos interesses econmicos e na preservao do
interesse social, direcionando as partes para a observncia da razoabilidade e
proporcionalidade na estipulao das regras contratuais convencionadas.

74

Ademais, no significa que a liberdade contratual restou eliminada da teoria

contratual, mas, sim, que seus interesses esto limitados e condicionados funo social do
contrato, no permitindo que os interesses particulares se sobreponham ao interesse da
coletividade ou reflitam negativamente sobre a mesma.
Nesse contexto, o contrato passa a ser um instrumento da realizao da justia social,
do equilbrio econmico, da igualdade material, enfim, um dos instrumentos de conformao
dos direitos fundamentais, dos quais o direito privado como um todo deve ser veiculador e
concretizador.
A autonomia da vontade, como outrora, no pode mais valer-se de uma manifestao
individual e patrimonialista, no qual o Estado figurava apenas como garantidor de que a
vontade declarada pelas partes fosse respeitada na ntegra, ignorando circunstncias
supervenientes ou intercorrentes, ou ainda, pr-existentes, no desenvolvimento da relao
contratual.
Observa-se que os princpios contratuais clssicos sofrem significativa limitao com
a clusula geral da funo social do contrato, consolidando a tendncia doutrinria e
jurisprudencial que j acenava pela imposio de certos limites aos interesses patrimoniais.
A autonomia da vontade, a fora obrigatria dos pactos, a intangibilidade contratual,
a relatividade dos efeitos do contrato, a liberdade de iniciativa, princpios consagrados na
acepo clssica do instituto subsistem relativizados na teoria contratual contempornea, pois
seus contornos conceituais e interpretativos devem conjugar-se com os limites impostos ao
seu exerccio, sob pena de restrio de seus efeitos diante da inobservncia da funo social
do contrato.
O Cdigo impe aos contratantes a observncia do interesse social e afasta o
individualismo que propiciava o abuso do direito e a vantagem excessiva a uma das partes do
contrato.

75

Os preceitos sociais somam-se aos ticos, indicando as novas diretrizes jurdicas

sobre as quais devem pautar-se o intrprete na compreenso do direito privado em geral e em
especial das relaes contratuais.
A funo social do contrato, como clusula geral que , permite ao magistrado
restabelecer o equilbrio entre as partes por meio da reviso judicial do contrato, utilizando-se
de vrias possibilidades, podendo decidir pela resoluo do negcio jurdico, pela anulao ou
declarao de nulidade, o que poder possibilitar, tambm, a determinao de um desfecho
diverso do pactuado pelas partes, ou ainda, a modificao do contedo do contrato para
restabelecer o equilbrio material entre as partes.
Como bem observa Perlingieri (2007, p. 33):
O jurista e especialmente o juiz, chamado a exercer uma funo de
suplncia em relao ao Poder Legislativo e quele Executivo,
freqentemente com justo equilbrio, mas por vezes, superando os limites
autorizados.

Essa autorizao pela legislao civil de interveno jurisdicional no contedo do

contrato no nova, tendo em vista que consolida as tendncias e opes consideradas pela
doutrina e pela jurisprudncia21 que j admitia decises que determinavam ou modificavam o
contedo das relaes contratuais a fim de combater a ilicitude, o abuso de direito, e
restabelecer o equilbrio econmico entre as partes, sancionar a atuao contrria a boa-f
objetiva.
A relativizao do princpio da intangibilidade dos contratos uma realidade que se
revela em harmonia com a leitura do instituto dos contratos num ordenamento civilconstitucional, que optou, lentamente, pela superao do individualismo e patrimonialismo
21

Dano Moral - Responsabilidade Civil - Candidato a emprego - Informaes desabonadoras prestadas pela exempregadora - Necessidade de ser preservada a liberdade do patro em prestar esclarecimentos sobre seu antigo
funcionrio - Dados, todavia, transmitidos que desqualificaram totalmente o autor como profissional, sem que se
constatasse uma base concreta de fatos que justificasse acusaes to graves - Violao da boa-f objetiva e do
dever ps-contratual de lealdade - Ato ilcito configurado - Ao parcialmente procedente - Recurso da
empregadora desprovido. (Apelao n. 174962-4/0-00 - Campinas - 3 Cmara "A" de Direito Privado - 18/11/05
- Rel. Des. neas Costa Garcia - v.u. - V. 306). TJSP. Acesso em 10/08/07

76

para individuar-se numa tendncia normativa institucional atenta aos valores existenciais no
qual a pessoa prevalece sobre qualquer valor patrimonial. (PERLINGIERI, 2007, p. 33)
O fato que a adoo da tcnica legislativa das clusulas gerais conferiu ao
magistrado maior autonomia para a resoluo do caso concreto e no tocante ao direito
contratual, sua operabilidade gera certa apreenso de alguns agentes do direito, que se
revelam receosos a certa instabilidade nas relaes negociais provocadas por tamanha
discricionariedade.
Mister ressaltar que a clusula geral da funo social do contrato um instrumento
de realizao dos direitos fundamentais, tutelados em sua mxima expresso no princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana, onde a pessoa o valor primordial a ser
protegido pelo Direito em todas as suas esferas de atuao.
Dessa forma, a discricionariedade do magistrado encontra contornos delimitativos e
vinculativos de seu exerccio hermenutico no texto constitucional. Nesse sentido, pode-se
dizer que a discricionariedade do magistrado regrada e encontra-se vinculada ao texto
constitucional devendo-se, pois, o julgador se valer da hermenutica constitucional que
fornecer os parmetros interpretativos da codificao infraconstitucional, especialmente na
forma legislativa de clusulas gerais e princpios para encontrar seu sentido e alcance no caso
concreto.
No entendimento de Cludia Lima Marques (2005, p. 275-276):
[...] Aos juzes agora permitido um controle do contedo do contrato, como
no prprio Cdigo de Defesa do Consumidor, devendo ser suprimidas as
clusulas abusivas e substitudas pela norma legal supletiva (art. 51 do
CDC). [...] Assim, tambm, a vontade das partes no mais a nica fonte de
interpretao que possuem os juzes para interpretar um instrumento
contratual.

O texto constitucional o limite e o parmetro informador da atuao jurisdicional,

no podendo o magistrado atribuir funo social do contrato, contornos interpretativos que

77

no encontrem fundamento na Constituio Federal, pois o Direito Privado est vinculado aos
comandos constitucionais, assim como toda norma infraconstitucional.
Esse o Direito Privado que se evidencia no nosso tempo, de perfil constitucional e
funcionalizado socialmente e com preceitos tico-orientadores sobre os quais devem pautar-se
as relaes civis.

3.1.3 A eficcia interna da Funo Social do Contrato

O modelo clssico do contrato reconhecia ao instituto apenas a sua funo

econmica e regulatria, no reconhecendo que seus efeitos pudessem ter um reflexo social
(BIERWAGEN, 2003, p. 41). E nesse cenrio, o papel estatal era o de garantir o
desenvolvimento da livre iniciativa, como propulsora do desenvolvimento econmico do pas.
O Estado era o solucionador dos conflitos que se instauravam nas relaes
contratuais, bem como, em todas as decorrentes do desenvolvimento das relaes privadas.
Com o passar do tempo, o Estado garantidor revelou-se insuficiente para combater as
desigualdades sociais, que resultavam do livre exerccio da autonomia privada para atingir
seus interesses individuais.
Entrevia-se que o desenvolvimento econmico no era impulsionado pela garantia
absoluta da livre iniciativa nas relaes contratuais. Pelo contrrio, a opresso econmica
surgia como o resultado de uma igualdade formal na concepo voluntarista da liberdade
contratual, e o modelo liberal no tardou a revelar uma real desigualdade a reclamar sua
recompreenso.
Observa Claudio Luiz Bueno de Godoy (2007, p. 16-17):
Em diversos termos, a desigualdade material, o desequilbrio intrnseco e
inerente a determinadas relaes imps j em novo paradigma, do Estado
Social, a que subjacentes novos valores, de dignidade da pessoa humana e de

78

solidarismo, de que instrumento um princpio de igualdade que seja

substancial, e no s formal a edio de novo instrumental jurdico que
prestigiasse aqueles elementos axiolgicos, fazendo-os efetivos, quer pela
interveno legislativa, quer judicial, no instituto do contrato e, pois, na
liberdade de firm-lo.

A funo social vem balizar os interesses individuais e os interesses sociais nas

relaes privadas medida que impe limites aqueles e funcionaliza o instituto a atuar como
instrumento de promoo do programa constitucional que tem na dignidade da pessoa humana
sua base axiolgica, bem como, a atuar tambm como instrumentalizador da justia
distributiva do Estado Social.
o que Perlingieri (2007, p. 37), ao comentar sobre o solidarismo constitucional
italiano, denomina de igual dignidade social de que a igualdade instrumento, impondo
quela ao Estado no agir contra as situaes econmicas, culturais e morais que tratem os
sujeitos indignos do tratamento social reservado generalidade.
Nesse sentido, a liberdade jurdica de cada indivduo deve ser exercida de acordo
com suas prprias diferenas. (GODOY, 2007, p. 128)
O contrato tem sua compreenso redimensionada. Rompe-se com a compreenso
individual e patrimonialista da livre iniciativa, impondo limites a configurao interna dos
contratos, pois inmeras vezes as condies de validez do contrato e o condicionamento de
sua execuo dependem ou residem em disposies normativas ou atos administrativos
externos vontade das partes, como exemplo, os contratos de transferncia de tecnologia e
anlogos, em especial os celebrados com empresas no exterior que se sujeitam
cumulativamente a aprovao e registro do INPI e do Banco Central. (GRAU, 2003, p. 85)
Observa o autor que as normas jurdicas sobre os contratos j no se contm nos
limites do Direito Civil e outras normas passam a ser sobre eles apostos, como o que se
sucede modernamente por meio de um conjunto de regras impositivas a definirem ora
frmulas contratuais necessrias, ora a obrigao de contratar ou no contratar, eclodindo uma

79

srie de situaes em que ocorre falta de espontaneidade na vinculao contratual tendo em

vista tambm as limitaes de uma economia dirigida. (GRAU, 2003, p. 84-87)
Para Claudio Luiz Bueno de Godoy (2007, p. 123):
[...] a funo social do contrato no simplesmente em limite negativo
liberdade contratual, integrando-lhe mesmo o contedo e cumprindo,
ademais, tal qual vem de se asseverar, um papel afirmativo, positivo, de
fomento de escolhas valorativas do sistema.

A origem normativa do contrato no est mais exclusivamente na vontade, mas no

poder normativo da funo social do contrato, o qual como instrumento da ordem econmica
e como meio de circulao de riquezas deve estar vinculado a sua eficcia social, como
concretizador dos valores sociais que o ordenamento elegeu.
Pode-se dizer que a funo social do contrato, na sua eficcia interna, vem promover
e preservar o equilbrio econmico entre as partes, garantindo ou restabelecendo uma
igualdade substancial entre elas, bem como, vem, tambm, operar no sentido de promover a
justia distributiva, a permitir o livre desenvolvimento da pessoa humana em seu aspecto
individual e social.
No entendimento de Paula Castello Miguel (2007, p. 152): A funo social do
contrato, conforme j assinalado, deve ser entendida a partir de dois elementos, quais sejam o
princpio do equilbrio contratual e o atendimento ao bem comum, aos interesses sociais.
Contudo, nesse sentido, a autora faz uma ressalva em relao aos contratos
interempresariais paritrios quanto aplicabilidade da funo social do contrato sobre os
mesmos, entendendo que:
[...] deve-se concluir que o preenchimento do princpio da funo social do
contrato para as contrataes interempresariais entre iguais no precisa
preocupar-se com a garantia do equilbrio contratual, pois este assegurado
pela paridade entre os contratantes. Deve-se, ainda, preservar as clusulas
livremente pactuadas pelas partes, uma vez que essa preservao favorece o
desenvolvimento da atividade empresarial e, em conseqncia, o
desenvolvimento nacional, o bem comum.

80

Em que pese o respeitvel entendimento da autora, no parece isento s crticas,

tendo em vista que a ordem econmica funcionalizada pelo legislador constituinte, atravs
da funo social no s do contrato, mas tambm da propriedade, direcionando o
desenvolvimento da economia, ainda que de modo a limitar os direitos individuais, mediante a
reduo dos poderes do titular de um direito privado que no se harmonize com outros valores
tutelados pelo ordenamento jurdico, como, por exemplo, o meio ambiente.
Pode ocorrer nesse caso, de haver paridade entre as partes contratantes, mas o
contrato afetar o meio ambiente, cumprindo s o aspecto interno da funo social: o equilbrio
econmico entre as partes. Nesse caso, a eficcia externa da funo social do contrato tambm
ter que ser restabelecida para se considerar o contrato equilibrado, revelando a preocupao
da legislao no s com as partes vulnerveis, mas com a questo da vulnerabilidade em si
que poder afetar um direito metaindividual como o meio ambiente equilibrado.
O equilbrio econmico entre as partes (no seu aspecto interno e externo) deve ser
assegurado em qualquer espcie de contrato e em qualquer fase contratual, podendo ocorrer
situaes nas quais, inicialmente, o princpio em questo esteja presente e no decorrer da
execuo do contrato, ou ainda, eventualmente, numa fase posterior a sua concluso, o
desequilbrio contratual manifeste-se por motivos alheios a vontade da parte que se tornou
vulnervel a posteriori, prejudicando-a excessivamente e conseqentemente, no irradiando
efeitos positivos para a sociedade, afastando-se do escopo contratual do bem comum.
Em tais casos, a vulnerabilidade no inicial, mas pode se tornar uma qualidade
superveniente de uma das partes no transcurso do desenvolvimento da relao contratual,
exigindo do julgador o preenchimento da clusula social atentando-se para as peculiaridades
que o caso sob anlise ensejar, diferentemente, das diretrizes valorativas observadas para a
proteo da parte vulnervel, quando esta de incio, facilmente identificvel na espcie
contratual.

81

O equilbrio contratual, nos contratos interempresariais entre iguais, deve ser

restabelecido quando a vulnerabilidade de uma das partes eventualmente surgir no desenrolar
da relao contratual, no sendo motivo para resolver totalmente o contrato que se deu em
condies de igualdade substancial.
Deve-se, pois, nesses casos, preservar os efeitos contratuais at ento produzidos
entre as partes e tambm de seus reflexos perante a sociedade, a reclamar apenas a adaptao
de suas condies, contraprestaes, contedo diante da nova realidade factual de uma das
partes, no podendo valer-se da clusula em questo para o descumprimento do livremente
pactuado, o que prejudicaria a segurana da atividade empresarial e seu respectivo
desenvolvimento, culminando por prejudicar tambm o desenvolvimento econmico do pas
e, conseqentemente, a promoo do bem comum.
Segue-se anlise da eficcia externa da funo social do contrato que pode ser
compreendida como a projeo dos reflexos de sua operabilidade perante terceiros e a
coletividade.

3.1.4 A eficcia externa da Funo Social do Contrato

A funo social projeta-se, primeiramente, no interior do pacto celebrado, ou seja,

sua imperatividade normativa dirige-se aos partcipes da relao contratual que devem
promover os valores tutelados constitucionalmente nas suas relaes interprivadas.
Em seu aspecto externo, a funo social tem sua fora normativa dirigida
coletividade, a fim de promover e garantir o desenvolvimento da sociedade, podendo, por
isso, suscitar efeitos sobre terceiros que no integram a relao contratual.
A eficcia externa da funo social vem mitigar o princpio da relatividade dos
contratos, o qual ser abordado em item posterior, suscitando uma releitura de tal princpio

82

diante do reconhecimento do contrato como instituto fundamental na economia de mercado.

Por isso, a atuao estatal dinamiza instrumentos e mecanismos que condicionam e
direcionam o exerccio da liberdade contratual (GRAU, 2003, p. 84). O reconhecimento de
sua funo social um desses mecanismos de interveno22.
O direito contratual contemporneo reconhece que o contrato no indiferente
atividade econmica e, portanto, seus efeitos podem refletir sobre a sociedade, reconduzindo a
questo da oponibilidade do contrato a sua recompreenso no eclodir desse novo contexto no
qual est inserido.
Eros Grau (2003, p. 84) observa que os contratos hoje so menos que uma
construo da vontade humana do que uma contribuio da atividade humana arquitetura
geral do desenvolvimento econmico de um pas que o Estado mesmo passa a definir. Assim:
Os contratos, ento se transformam em condutos da ordenao dos
mercados, impactados por normas jurdicas que no se contm nos limites do
Direito Civil: preceitos que instrumentam a interveno do Estado sobre o
domnio econmico, na busca de solues de desenvolvimento e justia
social, passam a ser sobre eles apostos.

Como instrumento da atividade econmica que extrapola os limites internos entre as

partes contratantes, a operabilidade da clusula da funo social perante terceiros ser
construda pelo julgador de acordo com o caso concreto e as necessidades que ele suscitar,
no sendo possvel prever taxativamente todos os tipos contratuais nos quais seus efeitos
podero projetar-se socialmente de forma mais ou menos abrangente, atingindo terceiros ou a
coletividade, ainda mais numa era de economia complexa e globalizada.
Alguns exemplos podem ser citados em relao concretude da eficcia externa da
funo social, tais como nos contratos de massa, contratos de seguro-sade, convnios
mdicos, financiamento de imveis, entre outros. Tais contratos exigem a atuao
jurisdicional delimitada, de acordo com a necessidade de respeito e promoo do valor
22

Entendido o vocbulo como atuao na rea de outrem. (GRAU, 2003, p. 82)

83

jurdico tutelado, tendo em vista a evidente funo social que alguns contratos, de acordo com
seu objeto, expressam na esfera social.
Visualiza-se, que a funo social do contrato, projeta-se no s entre as partes
contratantes, mas tambm poder refletir sobre o corpo social de modo a flexibilizar a
aplicabilidade do princpio da relatividade do contrato e a reconhecer ao instituto o interesse
social de que portador em determinados casos, a exigir do Judicirio uma atuao refletida e
adequada a reconhecer-lhe sua eficcia social.
Importa, tambm, nesse contexto de reconstruo do direito contratual, proceder-se
anlise da clusula geral da boa-f que estabelece diretrizes tico-orientadoras de conduta,
impositivas de um padro de comportamento, sobre as quais devem pautar-se o
desenvolvimento das relaes civis na atualidade, em especial das relaes contratuais cuja
teoria geral a recepciona como um dos princpios sociais a incorporar sua principiologia
informadora.
Tem-se, pois, o erigir de um novo paradigma: o da boa-f, no apenas em relao a
sua incidncia no direito contratual, mas no direito privado como um todo, como um sistema
jurdico aberto a provocar um novo olhar sobre seus institutos.

3.2 A Boa-f: subjetiva e objetiva

O direito civil constitucional consolida a incorporao de valores ticos, sociais e

cujo eixo central fundamenta-se na tutela pessoa, resgatando o valor da confiana e da
probidade nas relaes humanas a estabelecer um modelo de sistema tico-jurdico no direito
privado.
A clusula geral da boa-f se apresenta em dois aspectos: o objetivo e o subjetivo, o
que impede sua conceituao num sentido nico.

84

A boa-f objetiva, nos dizeres de Claudia Lima Marques (2005, p. 216) significa:
[...] uma atuao refletida, uma atuao refletindo, pensando no outro, no
parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas
expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem
obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para
atingir o bom fim das obrigaes: pelo cumprimento contratual e a
realizao dos interesses das partes.

J a boa-f subjetiva pode ser compreendida como a inteno do indivduo no

momento da celebrao de qualquer negcio jurdico, refere-se ao estado de esprito do
sujeito, ou seja, aos seus aspectos internos.
A boa-f na sua acepo subjetiva tambm contemplada pelo Cdigo Civil vigente,
em regra no campo dos direitos reais, mas foi na acepo objetiva que a mesma foi
contemplada pelo direito contratual contemporneo.
A boa-f objetiva eclode na legislao civil como norma imperativa que dever ser
observada pelos partcipes na celebrao do negcio jurdico. Assim, o contrato no envolve
s a obrigao de prestar, mas tambm uma obrigao de conduta. (MARQUES, 2005, p.
218)
Na concepo de Judith Martins Costa (2001, p. 17), a boa-f objetiva:
[...] quer significar segundo a conotao que adveio da interpretao
conferida ao pargrafo 24223 do Cdigo Civil Alemo, de larga fora
expansionista em outros ordenamentos modelo de conduta social,
arqutipo ou Standard jurdico segundo o qual cada pessoa deve ajustar a
sua prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria um homem reto:
com honestidade, lealdade, probidade[...] O que importa a considerao
de um padro objetivo de conduta, verificvel em certo tempo, em certo
meio social ou profissional e em certo momento histrico.

De acordo com a Cludia Lima Marques (2005, p. 215), a boa-f objetiva apresenta
vrias funes na teoria contratual contempornea:
A primeira funo uma funo criadora, seja como fonte de novos
deveres, deveres de conduta anexos aos deveres de prestao contratual,
23

Art. 242: O devedor est obrigado a efetuar a prestao de acordo com os requisitos da fidelidade e boa-f,
tendo em considerao os usos do trfico". (EIRANOVA, 1998, p. 119)

85

como o dever de informar, de cuidado e de cooperao; seja como fonte de

responsabilidade por ato ilcito, ao impor riscos profissionais novos e agora
indisponveis por contrato. A segunda funo uma funo limitadora, seja
reduzindo a liberdade de atuao dos parceiros contratuais ao definir
algumas condutas e clusulas como abusivas, seja controlando a
transferncia dos riscos profissionais e libertando o devedor em face da no
razoabilidade de outra conduta. A terceira a funo interpretadora, pois a
melhor linha de interpretao de um contrato ou de uma relao de consumo
deve ser a do princpio da boa-f, que permite uma viso total e real do
contrato sob exame. (grifos nossos)

Ressalte-se que o contedo volitivo do contrato foi limitado pela presena da

clusula geral da boa-f, cuja vagueza implicar na discricionariedade do intrprete a desafiar
sua funo criadora, possibilitando a interveno jurisdicional nos negcios jurdicos quando
for constatado desvio tico no comportamento de qualquer dos contratantes, podendo
culminar na declarao de nulidade do negcio jurdico ou alterao de clusulas abusivas que
estejam desequilibrando economicamente o pacto.
Observe-se que a clusula geral da boa-f objetiva revolucionou a compreenso do
direito contratual, bem como, de todo o direito obrigacional, pois estabelece um padro de
comportamento externo baseado na probidade das relaes humanas e que dever ser
observado pelo homem mdio, no desenvolvimento de suas relaes interprivadas.
Pela amplitude das regras de conduta abarcadas pela clusula geral da boa-f, sua
efetividade depender da atuao do intrprete cuja discricionariedade deve valer-se das
peculiaridades de cada caso concreto, em certo tempo, em certo meio social de acordo com
cada momento histrico, j que o seu contedo no pode ser rigidamente fixado.
A mobilidade do sistema, ou seja, a possibilidade de adequao da norma ao
momento histrico do momento de sua aplicao foi o objetivo da tcnica legislativa baseada
em clusulas gerais, pretendendo o legislador afastar-se do modelo dogmtico-formalista do
Cdigo Civil de 1916, que culminava por engessar o sistema impedindo sua efetividade na
soluo das demandas frente a uma realidade poltica, econmica e social cambiante.

86

Assim, nos dizeres de Judith Martins Costa (2001, p. 22): Por estas caractersticas a
clusula geral da boa-f objetiva s pode dar frutos em um sistema aberto.
Contudo, Paula Castello Miguel (2006) ressalta que, em relao ao preenchimento da
clusula geral da boa-f objetiva pelo intrprete, dever levar-se em considerao se o
contrato (interempresarial) sob anlise foi celebrado entre partcipes iguais ou desiguais na
relao negocial, sendo, pois, obrigatria sua observncia em ambas as hipteses contratuais.
Mas, em relao quele, os deveres impostos pela clusula em questo sero menores do que
os deveres impostos pela mesma clusula em uma relao desenvolvida por contratantes
desiguais. Eis a sntese do pensamento da autora (2006, p. 157):
A diferena na aplicao do princpio da boa-f objetiva aos contratos
interempresariais entre iguais e aos contratos interempresariais entre
desiguais deve-se ao fato de que uma conduta correta e honesta em relao a
um contratante vulnervel exige mais cuidados em razo dessa condio que
em relao a um contratante que se encontra em condio paritria com o
outro.

Embora a autora aborde a questo sob o aspecto dos contratos interempresariais,

nada impede que tal pensamento, analogamente, se d em relao a outras espcies
contratuais, enfatizando-se o aspecto da paridade ou no entre os contratantes.
A autora (2006, p. 158-159) sustenta ainda que a vulnerabilidade deva ter um
enfoque diferenciado quando se tratar de empresrios como partcipes de uma relao
contratual, pois a estes o risco do negcio caracteriza a lea empresarial que nunca poder ser
eliminada de uma contratao interempresarial, como se verifica em seus dizeres:
O risco inerente atividade empresarial e no h regra prevista em
qualquer diploma legal capaz de proteger o empresrio dele. A tentativa de
reviso de contrato interempresarial, fundada no fracasso do empresrio,
contrria boa-f objetiva, pois conduta normal, correta, leal e honesta do
empresrio, por menor e mais vulnervel que seja, assumir os riscos
inerentes sua finalidade empresarial.

87

Em que pese razoabilidade do pensamento da autora, no se pode olvidar que a

boa-f objetiva deve estar presente em todas as fases contratuais e seu preenchimento poder
se dar de forma diferenciada pelas partes contratantes de acordo com a fase contratual em que
se encontram, e, assim sendo, a sua inobservncia, ou sua m aplicabilidade, em qualquer das
fases contratuais por uma das partes contratantes deve ser reprimida e punida pelo julgador,
ainda que estejamos diante de partcipes em condies de igualdade na relao negocial e se
trate de um contrato interempresarial.
Outro aspecto a que se merece fazer ressalva o fato de que partes iguais no
momento da celebrao do pacto, durante a sua execuo ou ainda, eventualmente, na fase
ps-contratual, podero tornar-se desiguais, a reclamar, nesse momento, a interpretao da
clusula em questo levando-se em conta a supervenincia da vulnerabilidade, ainda que,
inicialmente, ela fosse inexistente.
Dessa forma, a boa-f objetiva, como clusula geral e um dos princpios contratuais
contemporneos, desempenha vrias funes no ordenamento civil vigente e especificamente
no direito contratual a desafiar uma anlise dessas funes que a aplicabilidade da boa-f
objetiva poder desempenhar nesse contexto normativo.

3.2.1 As funes da boa-f objetiva

A boa-f uma das clusulas gerais tico-orientadoras do intrprete no exerccio de

seu trabalho hermenutico em matria contratual, apresentando diversas funes no
desenvolvimento da atividade interpretativa que com ela tem um campo mais vasto de
atuao, no restrito a termos fixos, cerrados, possibilitando que o magistrado valore e
preencha seu contedo com aspectos substanciais trazidos pelo caso em anlise.
Observa com propriedade Mnica Yoshizato Bierwagen (2003, p. 54):

88

No resta dvida, portanto, de que a boa-f, enquanto princpio e, agora,

como norma posta, trata-se de um critrio irrecusvel no trabalho
hermenutico dos contratos. Nesse sentido, caber ao intrprete no apenas
guiar-se pela vontade das partes, adaptando-lhe o teor do contrato, mas
tambm, na medida em que a boa-f estabelece um modelo de
comportamento, ordenando-lhes que procedam de forma leal e honesta,
dirigindo a sua compreenso, tambm, pela idia de conduta escorreita entre
os contratantes.

A boa-f objetiva poder exercer vrias funes na leitura do direito contratual

contemporneo, a saber: funo integrativa, funo de controle e a funo impositiva.
A funo de integrao realiza-se na autorizao legal conferida ao magistrado para
adequar o caso de acordo com as circunstncias concretas que se apresentam para a anlise.
Podendo, por meio da clusula em questo, integrar valores ticos no contexto de
preenchimento axiolgico do conceito de boa-f, que podem estar fora do ordenamento, em
consonncia com os usos e costumes do lugar de celebrao do pacto, por exemplo.
Observa-se que a funo integrativa permite ao magistrado preencher seu contedo
de acordo com o contexto do contrato em anlise e sempre em conformidade com a
Constituio.
Assim, a funo integradora da boa-f pode funcionar tambm para suprimir
eventuais lacunas que se revelem no contrato por no terem sido especificadas em suas
clusulas de modo preciso e especfico.
Outro aspecto funcional da boa-f objetiva o controle que estabelece ao exerccio
dos direitos das partes na relao contratual, como resultado do exerccio, muitas vezes,
abusivo da autonomia da vontade de uma das partes, pois como nos adverte Mnica
Yoshizato Bierwagen (2003, p. 56), [...] h determinados comportamentos que, no obstante
se mostrarem lcitos, nem por isso se adaptam aos padres ticos propostos pela boa-f, e, por
isso, devem ser limitados.

89

Dessa forma, a boa-f exerce um controle sobre o exerccio da autonomia da

vontade, delimitando seus contornos e, conseqentemente, limitando seu contedo e alcance
quando necessrio para coibir condutas abusivas que se revelem contrrias aos preceitos
estabelecidos pela norma em questo.
A boa-f objetiva tambm exerce a funo impositiva, posto que, como norma
jurdica posta, na condio de regra de conduta tica, impe que os contratantes adotem uma
conduta honesta, leal, de confiana, enfim, de probidade em todas as fases da relao
contratual. Assim, a conduta tica estabelecida pela clusula da boa-f um dever imposto
aos contratantes, na orientao de suas vontades, em especial no direito contratual.
A boa-f, tambm, pode estabelecer deveres secundrios que podero surgir nas
vrias fases da contratao, de acordo com a natureza do contrato, os usos, a lei, entre outros
aspectos singulares de cada caso em particular permitindo um campo vasto para o exerccio
do trabalho hermenutico do intrprete.
Em que pese margem de discricionariedade do intrprete, seja uma constante na
interpretao de normas abertas, como as clusulas gerais e os princpios, Paula Castello
Miguel (2007, p. 148) lembra-nos que:
Vale destacar que a associao de clusulas gerais definio de objetivos e
diretrizes balizam a interpretao do julgador, oferecem-lhe parmetros
interpretativos, reduzindo, em conseqncia, sua margem de
discricionariedade.

Assim, o Texto Constitucional o informador dos parmetros interpretativos de

todas as clusulas gerais presentes no ordenamento civil, indicando os valores que devem
nortear sua interpretao e operabilidade dentro do sistema, buscando sua adaptabilidade s
condies de cada caso concreto, em especial no direito contratual dentro do contexto
normativo unitrio, no qual deve ser compreendido o sistema jurdico.

90

O sistema civil recepcionou, tambm, ainda que indiretamente, o princpio da

equivalncia material dos contratos, previsto para os contratos de adeso, mas que de acordo
com o texto constitucional e a teoria contratual contempornea se consubstancia como um
princpio contratual aplicvel a toda espcie contratual, oferecendo a tutela da parte mais
vulnervel na relao negocial a integrar tambm sua principiologia. o que se passa a
analisar.

3.3 A equivalncia material dos Contratos

O princpio da equivalncia material, ou tambm denominado equilbrio econmico

do contrato, vem tambm integrar a estrutura principiolgica informadora dos contratos na
contemporaneidade, compreendendo-se, tambm, no contexto da eticidade, socialidade e
operabilidade que estruturam a codificao civil em perfeita harmonia com o texto
constitucional que tem na pessoa seu bem de maior valia.
O princpio em questo traz consigo a idia de razoabilidade, proporcionalidade, de
justia social, que esto presentes na estrutura do direito contratual, bem como de todo o
direito obrigacional. Assim, o contrato deve se apresentar como instrumento de justia social,
revelando-se equilibrado em seu contedo, nos encargos e vantagens atribudos a cada uma
das partes da relao contratual.
Os dizeres de Tereza Negreiros (2002, p. 157) revelam-nos a essncia do princpio
em questo:
De acordo com este princpio, a justia contratual torna-se um dado relativo
no somente no processo de formao e manifestao da vontade dos
declarantes, mas, sobretudo relativo ao contedo e aos efeitos do contrato,
que devem resguardar um patamar mnimo de equilbrio entre as posies
econmicas de ambos os contratantes. Definitivamente, a justia contratual
deixa de ser concebida como uma decorrncia inexorvel da autonomia da
vontade.

91

Observa-se que com a adoo do princpio do equilbrio econmico, o contedo do

contrato no mais intangvel e deve corroborar para a justia social, evitando o
enriquecimento sem causa, a onerosidade excessiva para uma das partes, numa justa e
equilibrada distribuio dos encargos e dos riscos do negcio pactuado.
A justia social expressa opo poltica do Estado Brasileiro que tem o dever no
s de proteger no mbito das relaes interprivadas, mas tambm de promover de modo a
coibir a utilizao dos institutos privatsticos, tpicos instrumentos de predomnio da autoregulao dos interesses, como o contrato e a propriedade, de afront-la ou desconsider-la no
desenvolvimento de suas relaes civis.
Sobre a justia social e sua importncia no s no direito contratual, mas em todo o
ordenamento civil esclarece-nos Pietro Perlingieri (2007, p. 49):
O valor da justia social, expresso no Texto fundamental, no sentido e nos
limites antes traados, h de incidir no direito civil contribuindo, em sede
interpretativa, para individuar o contedo especfico que, concretamente,
devem assumir as clusulas gerais das quais cravejada a legislao: da
equidade lealdade (correttezza), do estado de necessidade leso (stato di
bisogno) e causa no imputvel, da diligncia boa-f, etc.

Torna-se evidente que o instituto jurdico do contrato e a teoria legal que o envolve
sofrem a influncia do tipo de organizao poltico-social a cada momento afirmado a
expressar essa influncia exgena pelo princpio da relatividade do contrato.
Esse relativismo condensa essas transformaes: o contrato muda a sua disciplina,
as suas funes, a sua prpria estrutura segundo o contexto econmico-social em que est
inserido. (ROPPO, 1977, p. 24)
Nesse contexto poltico-econmico e social, o direito contratual no tem mais sua
eficcia estruturada na autonomia da vontade e na igualdade formal, consolidando-se dentro
de uma nova principiologia direcionadora de sua compreenso, a atribuir importncia a
igualdade substancial ao lado da formal, relegando, a um segundo plano o formalismo de

92

outrora para aferio de sua validade o que permitia injustias contratuais manifestas ao longo
da histria.
O legislador preocupou-se com o tratamento desigual para contratantes desiguais,
uma tutela maior para a parte vulnervel na relao negocial, que, na maioria das vezes, no
tem poder de negociao algum. Tal princpio permite que o magistrado revise o contrato,
modificando-o, parcial ou totalmente, ou ainda, opte pela sua resoluo.
Em relao atuao estatal, observa Enzo Roppo (1977, p. 22):
[...] constitui, antes, uma interveno positiva e deliberada do legislador (das
foras polticas que exprimem o poder legislativo), destinada a satisfazer
determinados interesses e a sacrificar outros, em conflito com estes, tentando
dar s operaes econmicas concretamente realizadas um arranjo e um
processamento, conformes aos interesses que, de quando em quando, se
querem tutelar.

Ressalte-se que o escopo primordial do legislador sempre pela preservao do

contrato, em respeito vontade e circunstncias manifestadas pelos contratantes, intervindo,
apenas, para direcionar a conformao de determinados interesses, quando estes tornarem o
pacto desequilibrado, ou afrontem algum dos outros princpios sociais j analisados, ferindo
assim preceitos constitucionais dos quais o instituto dos contratos no pode desvincular-se.
Tal interveno incide sobre os contratos com o escopo de refletir-se sobre as
operaes econmicas, de modo a determin-las e orient-las segundo objectivos que bem se
podem apelidar de polticos lato sensu. (ROPPO, 1977, p. 23)
Revela-se, na atualidade, um direito contratual preocupado no s com a parte
vulnervel, mas com a questo da vulnerabilidade em si que poder atingir quaisquer das
partes numa relao negocial, ainda que inicialmente elas se apresentassem substancialmente
iguais, impactando negativamente sobre as operaes econmicas.
Nesse sentido, a necessidade de se compreender o princpio de modo mais
abrangente segundo o entendimento de Rodrigo Toscano de Brito (2007, p. 21):

93

Mas, alm da proteo dos contratantes vulnerveis, o princpio deve ser

entendido de modo mais abrangente, como se estivssemos mesmo diante da
noo de gnero e espcie; vale dizer, abarca no s a proteo dos
contratantes vulnerveis, mas tambm daqueles que, embora no sendo
visto ou conceituados como tais, possam ser vtimas de desequilbrio
objetivo contratual, da falar em equivalncia material dos contratos civis,
empresariais e de consumo.

H doutrinadores, contudo, que no compreendem o princpio em questo com tal

abrangncia, como expressa o pensamento de Paula Castello Miguel (2006, p. 138 e ss.).
A autora (2006), em sua monografia Contratos entre empresas, sustenta que o
preenchimento das clusulas gerais da boa-f, da funo social do contrato e do princpio da
equivalncia material deve ser diferenciado levando-se em considerao se o intrprete est
diante de contratos interempresariais entre iguais ou entre desiguais.
Sustenta que nos contratos interempresariais entre iguais a interveno estatal deve
ser mnima, garantindo-se a liberdade de contratar como meio para se atingir tambm o bem
comum.
Conclui-se, ento, que a escolha da vulnerabilidade como critrio para
diferenciar contratos interempresariais entre iguais e contratos
interempresariais entre desiguais, a fim de oferecer liberdade aos primeiros e
proteo aos segundos, respeita o princpio da isonomia, previsto no Texto
Constitucional. (MIGUEL, 2006, p. 138)

Em relao funo social do contrato, assim revela-se seu entendimento:

[...] deve-se concluir que o preenchimento do princpio da funo social do
contrato para as contrataes interempresariais entre iguais no precisa
preocupar-se com a garantia do equilbrio contratual, pois este assegurado
pela paridade entre os contratantes. Deve-se, ainda, preservar as clusulas
livremente pactuadas pelas partes, uma vez que essa preservao favorece o
desenvolvimento da atividade empresarial e, em conseqncia, o
desenvolvimento nacional, o bem comum. (MIGUEL, 2006, p. 153)

Observa-se, nessas assertivas, a verificao da vulnerabilidade como critrio

diferenciador para o tratamento contratual justo apenas na fase de celebrao do pacto,
desconsiderando-se que a questo da vulnerabilidade poder se dar durante a execuo do
contrato, transformando a condio de iguais em uma desigualdade extrema.

94

Em que pese o respeitvel entendimento doutrinrio asseverado, a vulnerabilidade

deve ser compreendida como critrio diferenciador em qualquer fase da relao contratual,
podendo dar causa a necessidade da interveno estatal por meio da atividade jurisdicional,
para restabelecer o equilbrio que, inicialmente, estava presente em equivalente relao
contratual.
O princpio da equivalncia revela-se de fundamental importncia para a
funcionalizao dos princpios sociais no direito contratual que incorpora a axiologia
Constitucional em seus dispositivos, tutelando os valores eleitos pelo modelo poltico
brasileiro e a veicular por meio de suas normas e seu instituto jurdico: o contrato, a
concretizao das regras, valores, direitos constitucionais e seus objetivos polticos de direo
da economia.
A compreenso do equilbrio econmico deve incidir sobre qualquer espcie
contratual a reclamar maior interveno e, portanto, o chamamento ao princpio nos contratos
que contam com partes mais vulnerveis, conforme corrobora, os dizeres de Rodrigo Toscano
de Brito (2007, p. 21):
Por isso, do ponto de vista principiolgico, no se pode diferenciar a
natureza do contrato, ou seja, se civil, empresarial, de consumo ou qualquer
outro. Se a tica a do equilbrio, este deve ser observado em qualquer
contratao, devendo-se admitir que, nos contratos que contam com a
participao de contratantes vulnerveis, seja mais usual o chamamento do
princpio e, certamente, maior a interveno estatal.

O direito contratual tem na busca e na manuteno do equilbrio econmico entre as

partes, um princpio orientador, do qual pode socorrer-se a parte que se sentir lesada, para
solicitar ao Judicirio o restabelecimento do equilbrio contratual a reclamar sua reviso,
independente da natureza do contrato e do momento contratual no qual se tornou vulnervel.

95

CAPTULO IV - A RELEITURA DOS PRINCPIOS CONTRATUAIS

CLSSICOS DIANTE DAS CLUSULAS GERAIS DA TEORIA
CONTRATUAL CONTEMPORNEA

4.1 Autonomia da vontade

O princpio da autonomia da vontade um dos pilares clssicos sobre o qual tem sua
base o instituto dos contratos e a partir do qual se d o nascimento do contrato que passa a ser
entendido como o resultado da declarao de vontade das partes contratantes baseado no
exerccio pleno da liberdade de contratar e a liberdade contratual24.
A autonomia da vontade representa a liberdade de contratar e a liberdade contratual
baseada na vontade dos indivduos de se obrigarem livremente e acordarem sobre o contedo
a que se vinculam, caracterizando assim o exerccio pleno da liberdade subjetiva, na qual a
vontade se pressupe plenamente livre.
Essa concepo de liberdade, na qual no h separao entre a vontade e o ato
voluntrio predomina na teoria contratual clssica, denominada individualismo jurdico para o
qual a vontade condiciona a existncia dos contratos.
Nos dizeres de Olney Queiroz Assis (2002, p. 509):
A anlise histrica mostra a toda evidncia que primeiro aparece o contrato e
s depois que se articula a liberdade de contratar. Portando, historicamente
o contrato que condiciona o aparecimento da liberdade de contratar; o
contrato se revela no como uma instituio que pressupe a liberdade como
comumente tratado pela tecnologia jurdica, mas que institucionaliza a
liberdade.

24

Refere-se liberdade de contratar a possibilidade que o indivduo tem de querer ou no realizar um contrato e
com quem. J a liberdade contratual compreende a possibilidade que o indivduo tem de discutir o contedo do
contrato, suas condies, prazos, enfim suas clusulas, pressupondo-se a igualdade das partes para
convencionarem.

96

Na antiguidade, a liberdade de contratar no aparecia dotada de subjetividade, mas

estava relacionada posio que o individuo ocupava na comunidade, ou seja, estava
condicionada ao status poltico, econmico e social do indivduo.
J no perodo do Estado Liberal, a liberdade de contratar aparece como um direito
subjetivo que os indivduos tm de livremente pactuarem entre si, suscitando a idia de que a
liberdade algo inerente condio humana.
No modelo contratual clssico, o sujeito livre para pactuar o que quiser, dentro do
limite de no ofensa ordem pblica e aos bons costumes, obrigando-se livremente sobre o
que melhor lhe aprouver. A vontade aqui indeterminada, no h previsibilidade quanto ao
seu contedo.
Classicamente, prevalece o princpio da intangibilidade do contrato, ou seja, o seu
contedo no pode ser determinado ou modificado pelo Estado. Este tem que ser apenas
garantidor do resultado contratual convencionado pelas partes: os poderes pblicos
legislador e tribunais deviam abster-se de interferir, a que ttulo fosse na livre escolha dos
contraentes privados. (ROPPO, 1977, p. 32-33)
Isso promovia a crena de que no interior da vontade h uma ausncia absoluta de
coao ou de necessidade (ASSIS, 2002, p. 510), dando a impresso que a vontade do
indivduo absolutamente livre de qualquer interferncia que possa resultar na discrepncia
entre a vontade subjetiva e a vontade expressamente declarada.
Essa concepo do princpio da autonomia da vontade predomina no direito
contratual clssico, que a fundamenta como expresso da liberdade de contratar desprovida de
qualquer interferncia factual, seja poltica, econmica ou social, para a qual no se admitia
que pudesse haver um limite positivo a essa autonomia, mas apenas limites negativos como
excees de algum princpio.

97

Essa liberdade contratual autnoma gera a iluso de que somos livres a pactuar de
acordo com nossos interesses, livres de influncias externas. Mas, ao longo da histria,
evidencia-se que essa liberdade contratual sempre foi uma fico tendo em vista que nunca
foi ilimitada.
Os limites negativos ao seu exerccio eram verificados no respeito ordem pblica e
aos bons costumes (como excees) e na realizao indireta, por meio da vontade livre das
partes, dos interesses do sistema capitalista que justamente o interesse particular de uma
classe, a burguesa, detentora dos meios de produo e no o interesse geral de toda a
sociedade, embora o pensamento difundido poca fizesse crer na sua coincidncia. (ROPPO,
1977, p. 39)
Mas, nos dizeres de Orlando Gomes (2001, p. 24):
Mas essas limitaes gerais liberdade de contratar, insertas nos cdigos
como excees ao princpio da autonomia da vontade, jamais puderam ser
definidas com rigorosa preciso. A dificuldade, seno a impossibilidade, de
conceitu-las permite sua ampliao ou restrio conforme o pensamento
dominante em cada poca e em cada pas, formado por idias morais,
polticas, filosficas e religiosas. Condicionam-se, em sntese, organizao
poltica e infra-estrutura ideolgica.

Note-se assim, que como a liberdade contratual subjetiva sempre foi uma iluso,
tambm a heteronomia estatal se revela como tal, ao passo que tambm sofre influncias de
natureza poltica, econmica e social em consonncia com os interesses da organizao
poltica e a estrutura ideolgica de cada momento histrico, bem como da classe dominante de
cujos interesses o Estado sempre foi representante.
Decerto que, na teoria clssica, essas limitaes autonomia da vontade, embora
existissem, no foram suficientes para impedir os abusos decorrentes do exerccio exacerbado
da autonomia da vontade, acabando por reclamar, gradativamente, uma recompreenso da
liberdade contratual.

98

Nos dizeres de Orlando Gomes (2001, p. 26), o pensamento jurdico se modificou

radicalmente, convencendo-se os juristas, como se disse lapidarmente, que entre o forte e o
fraco a liberdade que escraviza e a lei que liberta.
Essa ideologia da autonomia da vontade expressa pela liberdade contratual
fundamentada na vontade subjetiva do indivduo sobre a qual incide apenas limites negativos,
agora passa a ser percebida como algo inoportuno e inadequado realidade poltica,
econmica e social contempornea.
Passa-se assim, na atualidade, a contrapor-se ao princpio em questo, impondo
limites positivos ao seu exerccio, a imposio de regras de comportamento (boa-f), de
distribuio dos riscos (equilbrio econmico entre as partes), de realizar a finalidade social
(funo social do contrato), integrando-se o princpio da autonomia da vontade com os novos
princpios contratuais.
A autonomia da vontade recompreendida a luz de sua leitura na perspectiva civilconstitucional, resultando em um novo enfoque para o princpio no contexto do direito
contratual contemporneo que expressa sua renovao principiolgica. Fala-se agora, na
heteronomia estatal e no dirigismo contratual. (GRAU, 2003, p. 84)
Na verdade, a soberania da liberdade subjetiva nunca existiu de fato, mas sem dvida
seu exerccio j foi mais amplo de acordo com o momento histrico em que se deu seu pice
de aplicabilidade25.
A poltica, a economia e as questes sociais sempre influenciaram o ordenamento
jurdico e a interpretao de suas normas a direcionar, ainda que ideologicamente, a conduta
do indivduo no desenvolvimento de suas relaes civis.
O filsofo alemo Hans Kelsen (1999, p. 105-106) j discorria sobre a fico jurdica
da liberdade:

25

Sculo XIX: hegemonia poltica, econmica e cultural da burguesia. (ROPPO, 1977, p. 32)

99

A instituio de uma ordem normativa reguladora da conduta dos indivduos

com base na qual s somente pode ter lugar a imputao pressupe
exatamente que a vontade dos indivduos cuja conduta se regula seja
causalmente determinvel, e, portanto, no seja livre.

E continua o autor (1999, p. 107):

Por vezes no se nega que a vontade do homem seja efetivamente
determinada por via causal, como todo o acontecer, mas afirma-se que, para
tornar possvel a imputao tico-jurdica, se deve considerar o homem
como se a sua vontade fosse livre. Quer dizer: cr-se que se tem de manter a
liberdade da vontade, a sua no-determinao causal, como uma fico
necessria.
[...]
Falha a tentativa de salvar a liberdade interpretando-a como a possibilidade
de se agir como se quer.

Na compreenso atual, a autonomia da vontade sofre limitaes significativas com as

clusulas gerais do Cdigo Civil, que surgem como novas normas contratuais a serem
observadas, juntamente com os princpios contratuais consagrados pela teoria clssica, mas
cujo parmetro interpretativo destes sofre mudanas em sua metodologia.
Evidencia-se assim, que a liberdade de contratar, representada pelo dogma da
autonomia da vontade como difundida na concepo clssica do instituto dos contratos, uma
fico e dessa forma no deve e no pode mais ser compreendida.
A vontade como compreendida pelo direito contratual hoje, vem reafirmar o
entendimento de Kelsen (1999, p. 107), de que a vontade causalmente determinada por uma
imputao tico-jurdica. Observa o autor que, a vontade nunca foi livre como queria fazer
crer a teoria contratual clssica, pois a vontade era pr-determinada pelo interesse expresso
pela norma:
A questo, porm, no a de saber se a nossa ao causada pela nossa
vontade isso no nega o indeterminismo -, mas a de saber se a vontade ou
no causalmente determinada. (...) O que, com a questionada impostao do
problema se demonstra apenas que a imputao tico-jurdica possvel e
de fato se verifica sendo a vontade causalmente determinada.

100

E, nesse sentido, Kelsen (1999, p. 107) afirma que a vontade causalmente

determinada pelo legislador ao estabelecer a norma e que o significado da norma produzido
pelo intrprete autntico. E, portanto, a liberdade no pode mais ser concebida como a
possibilidade de se agir como se quer.
Kelsen tambm j discorria sobre a imputao tico-jurdica da vontade individual
expressa atravs da norma, o que se consolida com o advento do Cdigo Civil de 2002 e
adoo de normas tico-orientadoras do comportamento humano nas relaes civis, em
especial nas relaes contratuais, tais como a boa-f (objetiva), o dever de agir com eticidade,
lealdade, respeitar a funo social do contrato, consolidando a renovao do direito contratual
como at ento concebido classicamente.
Com o Cdigo Civil de 2002, passa-se a uma legislao voltada para o social, para o
bem comum, em detrimento do eixo patrimonialista do Cdigo Civil de 1916 que na
compreenso liberal do princpio da autonomia da vontade, embora seu exerccio nunca tenha
sido ilimitado, suscitava abusos decorrentes dessa compreenso e tutela jurdica da liberdade
contratual nos moldes clssico, tornando-se um poderoso instrumento para propiciar a
satisfao dos interesses da classe dominante da poca a burguesia, de cujos interesses, o
Cdigo Civil de 1916 era legtimo representante.
Enquanto na concepo clssica da autonomia da vontade, a lei pressupunha uma
igualdade formal entre as partes para legitimar o exerccio da liberdade contratual, a
concepo atual do princpio em questo ressalta a desigualdade de fato que existe entre os
homens a influenciar significativamente o desenvolvimento de suas relaes contratuais e a
merecer a interveno do Estado nos pactos celebrados. Impem-se, assim, condutas ticojurdicas no desenvolvimento das relaes contratuais contemporneas, bem como de todas as
relaes civis, reconstruindo a estrutura do Direito Privado Brasileiro nessa direo.

101

Rousseau (2006, p. 29), em sua obra O Contrato Social, j ressaltava para a

desigualdade ftica entre os indivduos:
[...] que o pacto fundamental, ao invs de destruir a igualdade natural,
substitui, ao contrrio, por uma igualdade moral e legitima a desigualdade
fsica que a Natureza pode pr entre os homens, fazendo com que estes,
conquanto possam ser desiguais em fora ou em talento, se tornem iguais por
conveno e por direito.

Em contraposio a essa desigualdade factual entre os homens, o direito contratual

vem posicionar-se no sentido de equalizar as partes contratantes, no apenas por conveno
ou direito, mas levando-se em conta quem so os sujeitos nas relaes contratuais e mudandose o paradigma interpretativo do instituto dos contratos: de mero instrumento de operaes
econmicas a concretizador e veiculador de escolhas polticas do legislador constituinte.
Essa mudana na concepo contratual no significa o declnio do princpio da
autonomia da vontade, mas apenas a sua flexibilizao na coexistncia com os princpios
contratuais da boa-f (subjetiva e objetiva), da igualdade formal e substancial entre as partes,
da funo social do contrato que sero interpretados na perspectiva do direito civilconstitucional.
Como o Direito reflete a realidade poltica, econmica e social, tambm o contrato,
instituto que se perpetua no tempo representa a realidade social, poltica e econmica de seu
tempo. O instituto foi renovado a fim de se adequar realidade do mundo contemporneo e s
necessidades de seus usurios.
Os novos princpios contratuais somam-se aos j existentes e suscitam um novo
parmetro interpretativo do instituto, na atualidade, bem como dos princpios consagrados
pela teoria clssica, at ento de aplicabilidade quase absoluta, embora no ilimitada.
Nesse contexto de renovao, importa analisar comparativamente o princpio da
autonomia da vontade segundo sua concepo clssica e na sua compreenso pelo direito
contratual atual.

102

4.1.1 A Autonomia da Vontade na Teoria Contratual Clssica

No auge do liberalismo, durante o sculo XIX, o individualismo econmico dava

ensejo concepo tradicional do instituto dos contratos cujo fundamento se estruturava no
dogma da autonomia da vontade, legtima representante da liberdade individual como
imperativo contratual.
Na concepo clssica, a autonomia da vontade est relacionada idia de uma
vontade plenamente livre, sem interferncia externa, fundamentada na liberdade do indivduo
de pactuar livremente, de auto-obrigar-se, de acordo com seus interesses.
Segundo o pensamento de Cludia Lima Marques (2005, p. 60):
[...] a vontade que, na viso tradicional, legitima o contrato e fonte das
obrigaes, sendo a liberdade um pressuposto dessa vontade criadora, uma
exigncia, como veremos, mais terica do que prtica.

H alguns doutrinadores que entendem que o contrato que legitima a vontade.

(ASSIS, 2002, p. 509)
Em que pese divergncia doutrinria de que o contrato anterior a liberdade ou de
que esta quem condiciona o aparecimento do instituto, o que se evidencia que na
concepo tradicional dos contratos a vontade a sede da liberdade individual, difundindo a
idia de que essa vontade totalmente livre para se manifestar a legitimar assim, a obrigao
pactuada entre as partes de modo a atribuir-lhe fora obrigatria.
Segundo a viso tradicional, observa Claudia Lima Marques (2005, p. 63): Ao juiz
no cabe modificar e adequar equidade a vontade das partes, manifestada no contrato; ao
contrrio, na viso tradicional, cabe-lhe respeit-la e assegurar que as partes atinjam os efeitos
queridos pelo seu ato.
No entendimento clssico, a autonomia da vontade tinha que ser preservada em
respeito liberdade subjetiva expressa pelo indivduo e autorizada pela lei. Aqui, a regra geral

103

era a no interferncia do Estado nos contratos e a prestao da tutela jurisdicional a fim de

preservar o pactuado, ou seja, vontade declarada pelas partes, de modo a garantir aos
contratantes, o resultado que pretendiam alcanar com a celebrao do contrato.
A interferncia do Estado ficava restrita a possibilidade de que a vontade de uma das
partes na relao contratual estivesse viciada, ensejando, ento, a anulao ou a nulidade do
negcio jurdico. Pelo que se observa a eficcia do pacto est condicionada a vontade que o
ensejou.
Nessa fase, no se questiona se o contedo do contrato justo ou injusto, mas se a
vontade livre ou viciada, pois ainda que injusto o contedo contratual, se a vontade
manifesta for livre de vcio de consentimento, obriga o indivduo aos termos do negcio
jurdico celebrado. Fundamenta-se a validade desse consentimento, na vontade declarada pela
parte no momento da celebrao do pacto.
Verifica-se, aqui, a influncia Kelseniana (1999) na interpretao dos contratos
segundo a viso tradicional, pois o contrato ser interpretado consoante a sua validade, pois
em conformidade com Kelsen, a norma poder ser vlida ou invlida, nunca justa ou injusta.
Observe-se que mesmo no pice da amplitude reconhecida autonomia da vontade
no direito contratual, sempre houve a imposio de limites legais ao exerccio dessa
autonomia, seja por motivos polticos, econmicos ou sociais que limitavam o exerccio da
liberdade contratual das partes em determinados contratos, submetendo-a aos preceitos legais.
Mas, via de regra, na concepo clssica do Direito Contratual as normas legais eram
supletivas, ou seja, aplicadas quando as partes no se manifestassem expressamente sobre
algo.
O carter de subsidiariedade dos dispositivos legais prevalecia na teoria clssica, o
que refletiva o momento histrico da poca em que essa teoria se desenvolvia e alcanava sua
maior amplitude.

104

Garantia-se a liberdade do indivduo de pactuar e por conseqncia a no

interferncia do Estado na formao dos pactos, fundamentando-se essa exacerbada liberdade
na igualdade presumida das partes em uma relao contratual. Era a proteo do indivduo em
face do Estado e de modo disfarado, o incentivo para expanso do sistema capitalista que
reclamava a eliminao de qualquer obstculo a mais livre, segura e intensa circulao de
bens. (ROPPO, 1977, p. 31)
Note-se que a liberdade de contratar/contratual j se evidenciava como uma fico,
uma utopia jurdica, que se mostrava interessante ao Estado difund-la como verdade entre os
homens da nao.
Num pas massacrado por desigualdades, das mais variadas naturezas, desde o
remoto tempo de seu descobrimento ao surgimento, avano e o desenvolvimento do sistema
capitalista, ao longo da histria, consolida-se e aumenta essas desigualdades entre os homens.
Por isso, partes livres e iguais - o que Roppo (1977, p. 37) denominou de igualdade
de possibilidades abstratas - sempre foi uma qualidade presumida das partes, uma verdadeira
fico jurdica que o interesse estatal se esforava em manter, gerando em ns, a iluso de que
ramos plenamente livres para contratar, a refletir a resistncia e a indiferena do
ordenamento jurdico, por muito tempo, em olhar mais atentamente ao desenvolvimento das
relaes contratuais sustentada nos moldes da teoria clssica.
Os abusos decorrentes do exerccio da autonomia da vontade expressos pela ampla
liberdade contratual e pela igualdade presumida das partes fizeram com que o direito
contratual sofresse significativos questionamentos, colocando-se em dvida, a partir do final
do sculo XIX e incio do sculo XX, a compreenso clssica do princpio da autonomia da
vontade nas relaes contratuais, questionando-se tambm a igualdade formal das partes
nessas relaes.

105

Inicia-se, ento, um olhar mais atento ao sujeito receptivo da declarao de vontade e

no s a proteo ao sujeito emissor (LORENZETTI, 1998, p. 546) e as circunstncias fticas
do contexto econmico e social no qual est inserido.
Gradativamente, o pensamento liberal norteador do modelo clssico foi perdendo
espao para o pensamento caracterstico da ordem poltica do Estado Social para a qual
relevante a justia distributiva, os objetivos econmicos que tem o Estado e que impe a
populao a viso utilitarista do contrato em funo de seus reflexos econmicos
(LORENZETTI, 1998, 544-554), transformando o pensamento jurdico contemporneo em
relao ao Direito Contratual.
Passa-se de uma concepo subjetivista para uma concepo funcional do contrato,
relegando-se importncia de seus reflexos sobre a ordem econmica a inferir no mbito
social.
Nesse contexto, o dogma da autonomia da vontade e da presuno de igualdade das
partes se flexibilizam diante do reconhecimento das desigualdades econmicas, polticas,
sociais e jurdicas entre os indivduos a reclamar a interveno (atuao) estatal no mago dos
contratos, instaurando-se a fase do dirigismo contratual.
Consolida-se, assim, com o Cdigo Civil de 2002 a nova base principiolgica do
direito contratual contemporneo, que incorpora novos princpios informadores de direo e
interpretao do instituto, bem como, modifica, significativamente, sua prpria estrutura
conceitual.

106

4.1.2

Autonomia

da

Vontade

na

Teoria

Contratual

Contempornea

Observa-se, que o princpio da autonomia da vontade como legitimador do contrato e

fonte de obrigaes passa a ser questionado, no final do sculo XIX, incio do sculo XX, em
relao amplitude de sua compreenso poca.
Nesse sentido, discorre com propriedade, Claudia Lima Marques (2005, p. 64):
Nas discusses do fim do sculo XIX, no incio do sculo XX, sobre a
prevalncia da vontade interna ou da vontade declarada, encontra-se j a
semente da nova concepo de direito dos contratos. a discusso entre a
viso filosfica e metafsica do contrato e uma viso mais social ou
funcional deste.

Nesse contexto, ao atribuir-lhe limites mais rgidos a reduzir seu amplo exerccio de
outrora com o escopo de estabelecer direo ao instituto jurdico do contrato, acentua-se, na
atualidade, uma maior interveno do Estado na dinmica contratual, no mais com a
atribuio de natureza supletiva aos preceitos legais/contratuais, mas principalmente como
normas imperativas a direcionar a utilizao do instituto, impondo limites positivos a
condicionar o desenvolvimento das relaes negociais.
A concepo tradicional que sustentava sua base na autonomia da vontade e na
presuno de igualdade entre as partes contratantes, reconduz-se para realizao de interesses
sociais da ordem econmica brasileira a incutir nos contratos a proteo de seus efeitos
econmicos sobre a sociedade.
Observa Claudia Lima Marques (2005, p. 163) que:
Em muitos casos o acordo de vontade era mais aparente do que real; os
contratos pr-redigidos tornaram-se a regra, e deixavam claro o desnvel
entre os contratantes um autor efetivo das clusulas; outro, simples
aderente -, desmentindo a idia de que, assegurando-se a liberdade
contratual, estaramos assegurando a justia contratual.

107

Assim, a teoria contratual caminha no sentido de tentar coibir os abusos do

voluntarismo, propiciada pela amplitude conferida s partes de auto-obrigarem-se, abrindo os
olhos para uma desigualdade ftica entre os indivduos que representam uma desigualdade
real na celebrao de um contrato.
O Direito Contratual vem, na atualidade, consolidar-se como instrumento de respeito
aos direitos e garantias fundamentais, pois como bem observa Lorenzetti (1998, p. 159), a
pessoa se apresenta como ncleo do sistema e ponto de articulao entre a ordem
constitucional e a privada, aplicando-se as normas protetivas da pessoa ao Direito Privado e
os direitos personalssimos jusprivatistas adquirem significado constitucional.
Estabelece-se, assim, no Direito Privado normas como a funo social do contrato e a
boa-f objetiva que impe as partes o dever de honestidade e lealdade em todas as fases da
relao contratual. Restaura-se, pois, a confiana como valor a ser tutelado no direito
contratual contemporneo.
Note-se que a iluso da liberdade contratual, como se fazia acreditar pela teoria
clssica, assentada na difuso conceitual-liberal do dogma da autonomia da vontade,
descaracteriza-se, pouco a pouco, no direito contratual contemporneo, desmistificando a
ideologia que o envolvia no passado.
Nesse contexto de transformao ou renovao do Direito Contratual, aparece a
necessidade de uma nova concepo sobre a liberdade subjetiva, tendo em vista que a
concepo clssica que a compreendia como o livre arbtrio do individuo em contratar e a
pressuposio da igualdade formal no exerccio de sua liberdade contratual no foi
recepcionado com o mesmo entendimento.
Na atualidade, o Estado assume um papel regulamentador e interventor, passando a
intervir de forma mais acentuada na esfera privada, pois onde o Estado perceber a

108

engenhosidade da burguesia, ele atuar a fim de garantir a igualdade das partes e proteger o
hipossuficiente na relao contratual.
O Estado aparece como interventor que impe limites ao exerccio da autonomia da
vontade no mbito das relaes contratuais, o que pode ser verificado nos contratos de
leasing, alienao fiduciria em garantia, nos contratos de trabalho para os quais o EstadoLegislador estabelece normas de ordem pblica que no podem ser modificadas pelas partes.
A interveno estatal em si no caracteriza nenhuma novidade, mas antes aparecia
dissimulada no tecido social, e na atualidade ela emerge desprovida de mscaras a esconder
sua atuao.
Essa interveno vai se tornando cada vez mais acentuada e a liberdade de contratar
muitas vezes no mais existe em face do mandamento imperativo da lei, culminando na
decadncia conceitual que lhe imprimia a teoria clssica, a reclamar um novo modelo terico
de compreenso do instituto na atualidade.
O contrato perdeu sua natureza individualista, ensejando a socializao do instituto,
pois no mais suficiente que a norma tenha sido efetivamente estabelecida de maneira
legtima pela norma fundamental correspondente, para ser vlida ou invlida (KELSEN,
1999), mas, agora, o contedo da norma tem grande relevncia para o ordenamento jurdico,
em especial para o direito contratual.
Eclode, assim, um novo conceito de contrato e, conseqentemente, uma renovao
de sua principiologia informadora a consolidar o que se tem denominado de socializao do
direito contratual.
Assim, valendo-nos dos dizeres de Cludia Lima Marques (2005, p. 167):
importante notar que esta socializao, na prtica, se far sentir em um
poderoso intervencionismo do Estado na vida dos contratos e na mudana
dos paradigmas, impondo-se o princpio da boa-f objetiva, na formao e na
execuo das obrigaes. A reao do direito vir atravs de ingerncias
legislativas cada vez maiores nos campos antes reservados para a autonomia
da vontade, tudo de modo a assegurar a justia e o equilbrio contratual na
nova sociedade de consumo.

109

O direito contratual assume sua funo social, atuando como protetor do indivduo e
inibidor de abusos impondo limites positivos e negativos ao exerccio da autonomia da
vontade nas relaes contratuais.
O direito contratual passa a ser mais tpico e menos universal, no sentido de que est
mais voltado para a ao, tornando-se mais operacional, pois a deciso se constri quando se
est diante do problema.
Dessa forma, o juiz tem maior autonomia para revisar os contratos, podendo
modific-los, rescindi-los ou mesmo dar uma soluo diferente do convencionado pelas
partes, tendo em vista que os princpios da autonomia da vontade e da fora obrigatria dos
contratos tiveram sua abrangncia reduzida na coexistencialidade com os princpios da boa-f
(objetiva e subjetiva), da funo social do contrato e do equilbrio real entre as partes,
formando na totalidade a principiologia informadora do direito contratual atual.
O Direito Contratual mudou. Portanto, necessrio se faz que os olhos que o vem
tambm sejam novos, pois de nada adiantaria continuar-se a olh-lo como antigamente,
consoante a advertncia expressa pelos dizeres da Desembargadora do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul, Elaine Harzheim Macedo apud Marques (2005, p. 187): O Brasil se
especializou em fazer reformas que nada mudam.
O Cdigo Civil vigente estabeleceu normas tico-orientadoras da conduta humana a
refletir-se no direito contratual: mitigando os princpios clssicos e incorporando princpios
tico-orientadores do comportamento das partes: Da surgir o legislador com o intuito de
estabelecer o equilbrio contratual entre as partes, mitigando o princpio da autonomia da
vontade e privilegiando os deveres de correo e lealdade nsitos na boa-f objetiva. (JORGE
JUNIOR, 2004, p. 25)

110

O que na concepo de Thomas Wilhelmsson apud Negreiros (2002, p. 301) se

identifica como:
[...] a virada de uma abordagem abstrata para uma abordagem voltada
para a pessoa, o contrato deixa de habitar o cu dos conceitos, deixa de
estar reduzido a um acordo de vontades entre sujeitos abstratos, considerados
apenas no que respeita sua capacidade jurdica, e passa, ento, por um
processo de socializao o que significa estar sujeito a influncias
exgenas.

E continua, a supracitada autora (NEGREIROS, 2002, p. 310), discorrendo sobre a

diferenciao entre as teorias contratuais:
A teoria contratual contempornea difere da teoria clssica quanto ao modo
de compreender aquele que contrata. Ope-se forma abstrata e atomizada
com que a teoria clssica concebe o sujeito contratante, reconhecendo na
disparidade de poder negocial, provocada pela vulnerabilidade de um
contratante em relao ao outro, um fundamento para que a relao
contratual sofra intervenes heternomas, seja por meio de normas
cogentes, seja por meio de medidas judiciais.

Nessa breve anlise sobre a autonomia da vontade, evidencia-se o declnio na

concepo onipotente da vontade do indivduo que passa a ser interpretada conjuntamente
com valores ticos e sociais, tais como a equidade, a boa-f, a sociabilidade, a confiana, os
quais passam a ser condicionantes do exerccio da autonomia da vontade na atualidade.
Na observao de Claudia Lima Marques (2005, p. 213):
[...] o direito deixa o ideal positivista (e dedutivo) da cincia, reconhece a
influncia do social (costume, moralidade, harmonia, tradio) e passa a
assumir proposies ideolgicas, ao concentrar seus esforos na soluo dos
problemas.

O Direito Contratual, assim como todo o Direito Civil, est sendo utilizado como
instrumento de realizao de poltica social, pois as normas contratuais tornam-se cogentes e
no mais complementares ou supletivas.
O Estado atuar no apenas como regulador, mas tambm como interventor no
instituto dos contratos, medida que confere ao legislador e ao juiz a possibilidade de criar,

111

complementar ou modificar o contedo volitivo do contrato, tendo em vista que a tutela

jurdica que lhe conferida pelo direito contratual hoje, no mais intangvel como na
concepo clssica.
O contrato no pode mais ser entendido como instrumento a servio dos interesses
jusprivatsticos, mas em equilbrio com eles dever, tambm, atender sua funo social a
refletir positivamente sobre a coletividade. O individualismo caracterstico do instituto na sua
concepo clssica no encontra respaldo no direito privado do sculo XXI.
Outro aspecto importante a ser considerado na teoria contratual contempornea a
base constitucional dessa nova realidade, no s a contratual, mas a realidade de todo o
ordenamento jurdico no sculo XXI. E dessa forma, a base do direito contemporneo se
evidencia atrelada aos direitos fundamentais e a reconstruo de sua dogmtica na perspectiva
civil-constitucional.
Na seqncia, prope-se a anlise do princpio da fora obrigatria dos pactos e sua
compreenso no direito contratual contemporneo.

4.2 Fora obrigatria dos pactos (pacta sunt servanda)

O princpio da obrigatoriedade dos contratos expressa fora vinculante dos

contraentes ao pacto firmado, atribuindo-lhe, fora de lei sobre as disposies que acordarem.
Tal princpio, na concepo clssica, no permitia que o contedo do contrato fosse
questionado, pois se fundamentava na presuno de igualdade (formal) entre as partes
contratantes e, portanto, na liberdade de livremente se obrigarem.
Com o desenvolver da histria, a liberdade que outrora justificava a aplicao quase
absoluta do princpio em questo, revelava-se desproporcional entre os contratantes
economicamente desiguais, levando o contrato a tornar-se instrumento de dominao pela

112

parte detentora do poder econmico, em nome do exerccio de uma suposta liberdade que na
realidade escravizava o hipossuficiente na relao contratual.
Questionava-se, a partir de flagrantes desigualdades fticas, de um lado a
vinculatividade das partes s disposies contidas no contrato, de outro a necessidade de o
instituto ter fora obrigatria, pois fomenta a confiana de modo a contribuir para o
desenvolvimento das relaes econmicas e sociais, promovendo um mnimo de segurana
jurdica.
Contudo, como a autonomia da vontade sofreu ao longo do sculo passado restries
limitativas de sua atuao, tambm a noo de fora obrigatria dos contratos foi sendo
reformulada diante da ordem pblica solidarista consolidada com a Constituio Federal de
1988.
Em um cenrio no qual convivem a relativizao da autonomia da vontade, do
contedo do contrato e o abrandamento de sua fora vinculante ao lado de uma massificao
social que coloca os detentores do poder econmico em posio de domnio a ditar as regras
da sociedade capitalista do sculo XXI, torna-se necessrio reconstruir a compreenso do
princpio do pacta sunt servanda no direito contratual brasileiro.
Na concepo atual, a lgica contratual entendida como a lgica da vontade no se
sustenta e foi substituda por uma nova percepo jurdica do contrato que se ocupa de
conceber o contrato segundo a lgica da justia contratual, preocupando-se com a igualdade
substancial entre os contratantes, que se reflete no tratamento desigual aos contratantes
faticamente desiguais e, conseqentemente, sua proteo pelo ordenamento, solidificando
uma concepo social do instituto.
Dessa forma, ocorreu uma releitura do princpio em face da ordem poltica que a
Constituio Federal de 1988 estabeleceu inspirando o repensar do direito contratual com a
prpria reconstruo da dogmtica do Direito Privado.

113

No significa, contudo, que o princpio em questo, assim como o princpio da

autonomia da vontade, desapareceu da teoria contratual, mas que sua concepo foi repensada
e sua interpretao suavizada, relativizada, ganhando contornos de flexibilidade diante das
exigncias da situao em anlise, de modo a permitir que o Estado interfira no contedo
volitivo do contrato no caso deste causar desequilbrio econmico entre as partes, autorizando
o julgador a proceder na sua correo por meio da reviso do contrato.
Observa-se que o papel do Estado em relao ao direito contratual foi
funcionalmente modificado, pois agora se revela rbitro no balizamento dos direitos e deveres
contratuais das partes em nome de um dirigismo contratual pautado em condutas ticas e
preceitos sociais positivados pelo ordenamento.
O Estado passa a ter o dever de proteger as regras, os valores e os direitos
constitucionais, garanti-los e principalmente promov-los por meio das legislaes
infraconstitucionais, coibindo comportamentos jusprivatsticos que submetam o interesse
social ao interesse individual, bem como, sacrifiquem a dignidade da pessoa humana em
nome do patrimnio. A noo de confiana incorporada como valor jurdico e objeto de
tutela no cenrio econmico.
A codificao civil incorporou institutos jurdicos, tais como a leso, o estado de
perigo, entre outros, (que no so objetos da pesquisa aqui desenvolvida) com o escopo de
permitir a reviso do contrato, restabelecendo o equilbrio entre as partes, a coibir
comportamentos de improbidade nas relaes contratuais e a direcionar o instituto a cumprir
sua funo social dentro de seu objeto de existncia. Eis a compreenso do princpio da fora
obrigatria dos pactos na teoria contratual contempornea.
Passa-se agora anlise do princpio da relatividade dos efeitos do contrato e sua
recepo e redimensionamento nesse contexto renovador.

114

4.3 Princpio da Relatividade dos efeitos do Contrato

A noo da relatividade dos efeitos contratuais quanto princpio informador da teoria

contratual compreende que as declaraes decorrentes do contrato s tm efeito entre as
partes contratantes, no atingindo terceiros que dela no participaram.
Essa concepo se harmoniza com a compreenso clssica do princpio visualizado
como instrumento de satisfao de interesses individuais das partes contratantes com poder de
se auto-regulamentarem, decorrendo a intangibilidade do contedo volitivo a no autorizar a
interveno estatal no pacto validamente celebrado.
Durante muito tempo compreendeu-se o contrato apenas em seu aspecto interno, na
produo de efeitos entre as partes celebrantes e negligenciaram-se seus aspectos externos, ou
seja, os efeitos produzidos por alguns contratos que poderiam atingir, alm dos partcipes da
relao contratual, terceiros e at mesmo a coletividade.
Essa compreenso sofre um redimensionamento diante da adoo dos princpios
sociais, reconhecendo o legislador seu valor social, alm dos interesses individuais dos
contratantes, isoladamente considerados na regulao de seus interesses.
Ressalte-se que o princpio da relatividade dos efeitos do contrato ainda vigora.
Contudo, sua interpretao dar-se- de forma mais atenuada, considerando-se agora os efeitos
externos que o contrato poder acarretar dentro de uma coletividade do qual os contratantes
esto inseridos.
Assim, protege-se no s o interesse individual dos contratantes, mas tambm o
interesse geral de todos os possveis contratantes.
Com a leitura do princpio dentro do contexto de uma teoria contratual
funcionalizada socialmente, o princpio da funo social do contrato pressupe o reflexo de

115

seus possveis efeitos a terceiros no participantes da relao contratual cujo interesse,

hodiernamente, tutelado pelo direito contratual.
Configura-se como a imposio de um limite social liberdade contratual de outrora,
que concebia apenas a operatividade dos efeitos dos contratos como efeito exclusivo inter
partes (entre as partes).
O contrato, agora, um instituto privado que tem interesse social relevante, no s
para fazer prevalecer o valor fundamental da dignidade da pessoa humana, mas como
instrumento a contribuir para o desenvolvimento econmico e social e as escolhas polticas de
direo da economia estabelecidas pelo constituinte.
Ressalte-se, contudo, que a aplicao do princpio em questo, interpretado,
conjuntamente com o da funo social, guardar, tambm, os limites de proporcionalidade e
razoabilidade em consonncia com sua maior ou menor repercusso ou reflexo na seara
social. No podendo, pois, aplicar-se de modo a no respeitar a vontade das partes
contratantes, quando, os efeitos do contrato celebrado no atingirem ou no se refletirem
sobre a coletividade sob pena de se comprometer a segurana jurdica do trfego econmico.
Em conformidade com pensamento de Pietro Perlingieri (2007, p. 229), se referindo
funo social da propriedade, analogamente, a essncia do pensamento do autor a
compreenso do mesmo princpio em relao aos contratos vlida: A ausncia de atuao
da funo social, portanto, faz com que falte a razo da garantia e do reconhecimento do
direito de propriedade.
Sobre a socialidade, continua a esclarecer-nos:
Em um ordenamento que se caracteriza pela socialidade e que legitima a
superao individualista do indiferente jurdico,..., o prprio regime jurdico
ainda que representado por princpios e no por normas regulamentares
deve concernir s utilidades individuais e sociais. Isso permite considerar
juridicamente relevantes no somente os bens patrimoniais, mas tambm
aqueles no-patrimoniais; isto , aqueles que so protegidos prescindindo da
prpria relevncia econmica. A relevncia pode-se configurar tambm no
regime de circulao do bem, das modalidades de acesso, ou seja, no regime
das vicissitudes que lhe interessam. (PERLINGIERI, 2007, p. 236)

116

Trata-se, pois de recompreender o princpio da relatividade dos efeitos do contrato

nesse contexto de ruptura e renovao da teoria contratual na qual convivem os velhos e os
novos princpios a desafiar sua harmonizao.
Na seqncia, desloca-se para a anlise do princpio da intangibilidade dos contratos
e seu redelineamento.

4.4 Princpio da Intangibilidade dos Contratos

A noo do princpio em questo aflora na teoria clssica, como a garantia de

imutabilidade do contedo do contrato a repelir qualquer interferncia que pudesse vir a
modificar seu contedo volitivo. Tal princpio, conjuntamente com o da obrigatoriedade dos
pactos, vinculava os contratantes ao contedo contratual pactuado inicialmente.
Com o redimensionamento dos princpios clssicos e a adoo dos princpios
contemporneos, o contedo dos contratos no mais intangvel como no passado. Outros
valores, tutelados pelo ordenamento, devem estar garantidos prioritariamente em detrimento
do contedo subjetivo acordado.
A liberdade, a igualdade substancial, a boa-f, a funo social devem estar em
harmonia com o contedo convencionado pelas partes sob pena de possibilitar a interveno
judicial para modific-lo, revendo suas condies ou at mesmo, numa situao extrema,
quando no for possvel a reestruturao do contedo volitivo inicial para se restabelecer o
equilbrio, a justia ou mesmo garantir a sua funo social, o contrato poder ser resolvido
judicialmente, ainda que esta no seja a vontade das partes firmadoras.
Nesse corolrio de releituras conceituais e mudanas de paradigmas: do voluntarismo
para o solidarismo, em que pese os avanos jurdicos na dinmica contratual, se faz necessria
a anlise desse intervencionismo judicial no mbito do direito contratual, se h um limite ou

117

parmetros a direcionar essa atuao judicial cada vez mais acentuada no instituto do contrato
que eclode como um instrumento jurdico privado com caracterstica social.
Como dever se realizar essa atuao jurisdicional, a fim de evitar que se incorra em
arbitrariedades ou abuso de direito no exerccio de uma maior discricionariedade
conformadora da norma conferida pelo legislador constituinte e ordinrio na interpretao do
direito contratual na atualidade. o interesse a que se move no captulo seguinte.

118

CAPTULO V - LIMITES ATIVIDADE JUDICIAL NA DINMICA

CONTRATUAL

5.1 A Insegurana Jurdica e os Critrios para os limites da atuao

judicial nos Contratos

Em que pese os novos contornos atribudos ao instituto do contrato com sua

respectiva renovao principiolgica e consolidao de uma fase de direo e interveno
estatal no direito contratual, tal estrutura jurdica, contudo, no legitima uma atuao judicial
indiscriminada nos contratos o que corroboraria para a insegurana jurdica e prejuzo da
utilizao do instituto no trafego jurdico-econmico nacional.
Nesse cenrio, faz-se necessrio um balizamento de interesses e valores com a
observncia das clusulas gerais da eticidade, operabilidade e socialidade que orientam o
comportamento das partes e a atividade interpretativa do julgador em relao ao direito
contratual, bem como do Direito Privado cuja compreenso dever se desenvolver nos
contornos oferecidos pela hermenutica constitucional, articulando-se os vrios fatores
hermenuticos.
Busca-se um critrio que possa justificar a escolha do julgador diante de vrias
escolhas possveis na integrao, complementao e conformao das clusulas gerais no caso
concreto, que muitas vezes, em matria contratual, traz a lume valores colidentes: o interesse
individual e o interesse coletivo que podem se chocar em determinados contratos, como o
caso dos contratos de convnio mdico, prestao de servios de natureza essencial como
gua, luz, entre outros.

119

Nesse sentido, Norma Sueli Padilha (2006, p. 96) corrobora o entendimento que
diante de uma normativa carente de um preenchimento valorativo mediante conceitos
jurdicos de textura aberta, torna-se necessria sua valorizao pelo rgo aplicador. Nesse
sentido, investiga a quem caber determinar qual valor dever prevalecer em caso de coliso
no caso concreto, e questiona:
[...] ser possvel introduzir algum tipo de procedimento de tipo objetivo que
permita fornecer o critrio de opo entre uns ou outros valores colidentes,
preenchendo essa lacuna de racionalidade no sistema? (PADILHA, 2006, p.
109)

Diante de normas abertas, como as clusulas gerais e os princpios, o confronto de

valores em muitas hipteses inevitvel e, por isso, essa tipologia normativa amplia o
espao para o exerccio do poder discricionrio judicial na realizao do sopesamento de
valores no caso concreto, escolhendo a predominncia de uns em conflito com outros.
Mas para que esse exerccio seja legtimo e se afaste da possvel atuao arbitrria,
faz-se necessrio que esse poder se balize em critrios oferecidos pelo prprio sistema
jurdico. Esses critrios parecem-nos que sero fornecidos pelos instrumentais hermenuticos
constitucionais.
Nesse sentido observa Canotilho (1999, p. 1137):
A articulao destes vrios factores hermenuticos conduzir-nos- a uma
interpretao jurdica (= mtodo jurdico) da constituio em que o princpio
da legalidade (= normatividade) constitucional fundamentalmente
salvaguardado pela dupla relevncia atribuda ao texto: (1) ponto de partida
para a tarefa de mediao ou captao de sentido por parte dos
concretizadores das normas constitucionais; (2) limite da tarefa de
interpretao, pois a funo do intrprete ser a de desvendar o sentido do
texto sem ir para alm, e muito menos contra, o teor literal do preceito.

Ressalta o autor (1999, p. 1138) que a interpretao uma atividade vinculada

durante a qual o intrprete deve partir da norma constitucional para a anlise do caso concreto
e no o contrrio sob pena de conduzir-se a um casusmo sem limites.

120

Contudo, adverte-nos que em face do carter aberto, indeterminado e polissmico das

normas constitucionais, torna-se necessrio aproximar a norma constitucional da realidade nos
diferentes nveis de realizao ou de concretizao, o legislativo, o judicial e o administrativo.
(CANOTILHO, 1999, p. 1147)
Pode-se dizer que as clusulas gerais da eticidade, da operabilidade e da socialidade
funcionam como critrios a orientar a atividade interpretativa em relao ao direito contratual
contemporneo, reconduzindo, o intrprete, na aplicao das normas civis norma jurdica
geral (CANOTILHO, 1999, p. 1147), limitando sua atuao intervencionista medida que
vincula sua atividade hermenutica norma constitucional e torna possvel concretiz-la por
meio de sua aplicao ao caso concreto.
A dignidade da pessoa humana a base axiolgica do ordenamento jurdico
brasileiro cujo contedo jurdico, nos dizeres de Barroso (2003, p. 38), vem associado aos
direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, polticos e sociais.
O princpio atua tambm como norteador do processo hermenutico que poder
resultar em uma interveno judicial nos contratos, em caso de coliso entre as regras do
contrato e o princpio em questo ou, ainda, caso aquelas o afrontem sob algum aspecto,
devendo o pacto ser imediatamente revisto pelo intrprete para afastar o aspecto atentatrio ao
valor constitucional tutelado.
Para intervir preciso ponderar, e a lei de ponderao para Alexy (2003) submete o
processo de ponderao a trs fases: a primeira deve-se determinar a intensidade da
interveno; j na segunda, ressaltar a importncia das razes que a justifica; s na terceira,
realizar-se- a ponderao no sentido estrito e prprio. (PADILHA, 2006, 119)
Da tutela do princpio da dignidade da pessoa humana, decorre a observncia pelas
partes contratantes dos princpios contratuais sociais decorrentes das clusulas gerais da

121

eticidade, da operabilidade e da sociabilidade, funcionalizadas como critrios interpretativos a

limitar a interveno judicial no domnio dos contratos.
A clusula geral da eticidade, conforme j aludido, traz critrios tico-jurdicos a
orientar comportamentos de probidade nas relaes contratuais e no desenvolvimento das
relaes interprivadas como um todo, incorporando ao ordenamento valores como justia,
equidade, lealdade, boa-f que devem ser observados pelas partes contratantes e sopesados
pelo intrprete julgador de uma demanda contratual em conflito com valores individuais do
ordenamento.
Impe-se s partes normas de conduta positivas no sentindo de que a ausncia de um
comportamento desleal j no suficiente nas relaes civis, faz-se necessrio um agir
positivo, com lealdade e probidade.
A imputao de uma conduta tica positiva j um critrio interpretativo para o
magistrado valer-se no momento de desenvolvimento da atividade hermenutica e respectiva
aplicao da norma ao caso concreto.
No entendimento de Rodrigo Toscano de Brito (2007, p. 163):
Diante disso, h um critrio geral a que o magistrado deve ater-se na anlise
do caso concreto, qual seja, o de realizar a soluo mais justa e eqitativa no
caso especfico, no se limitando a uma aplicao fria da norma, ao
formalismo legal, ainda que o caso concreto assim o autorize. Nessa linha de
raciocnio, cabe indagar: o contrato justo e eqitativo? A interveno foi
suficiente para promover o equilbrio e a justia do contrato?

Observe-se que essa clusula geral constitui um parmetro importante para balizar a
atuao do magistrado no momento de interpretao e aplicao da norma, de modo a indicar
se a interveno foi suficiente para afastar o desrespeito ao valor fundamental da pessoa
humana, da justia, do equilbrio entre as partes, da igualdade substancial, da boa-f, da
funo social do instituto e ainda, garantir proteo ao valor da liberdade, que tambm um
direito fundamental, mas que a prpria Constituio autoriza a lei a restringi-lo. Mas no de

122

forma a desconsider-lo ou limit-lo alm do suficiente e necessrio para se restabelecer ou

alcanar o equilbrio contratual.
A interveno deve ser pautada no mnimo sacrifcio ao valor que ser prejudicado
em prol do valor colidente que dever prevalecer no caso concreto. O ncleo mnimo do valor
sacrificado dever ser respeitado na ponderao.
Importante ressaltar que, a busca pelo equilbrio do pacto deve ser uma constante em
qualquer fase contratual, de modo que o magistrado deve valer-se sempre dos princpios de
interpretao constitucional (COELHO, 2007, p. 96): o princpio da razoabilidade, da
adequao e da proporcionalidade na busca pela realizao da justia contratual.
O intrprete deve valer-se desses instrumentais hermenuticos para realizar a difcil
tarefa interpretativa de ponderao de bens jurdicos colidentes e s depois falar-se em
restrio de direitos, liberdades e garantias das normas constitucionais consagradoras desses
direitos (CANOTILHO, 1999, p. 1195). Como o caso no tocante ao direito contratual, dos
direitos de liberdades e da livre iniciativa.
Outro parmetro importante, do qual deve valer-se o magistrado como critrio
interpretativo do instituto dos contratos, bem como de todos os institutos de direito privado,
a socialidade, ou seja, o legislador civilista pr-determinou a atuao do intrprete no sentido
de fazer prevalecer o interesse social toda vez que este se encontrar em conflito com
interesses meramente individuais.
O magistrado tem maior autonomia para concretizao das normas civis, na busca da
melhor soluo para o caso concreto, adequando-a as peculiaridades do caso especfico,
segundo os parmetros fornecidos pela eticidade, mas tambm segundo os parmetros
valorativos fornecidos pela clusula geral da socialidade, por meio do reconhecimento legal
da funo social do contrato que juntamente com o equilbrio contratual deve estar presente

123

nos contratos em que h interesse coletivo ou social em coliso com os meramente

individuais.
A clusula geral da operabilidade, por fim, tambm uma das diretrizes
interpretativas no s do direito contratual, mas de todo o ordenamento civil, pois autoriza ao
magistrado libertar-se do formalismo exacerbado de outrora, legitimando-o a buscar a melhor
soluo para o caso concreto, dentro da trade de valorao: fato, valor e norma (REALE,
1994) funcionalizando as normas civis de modo a torn-las operveis no caso concreto, ou
seja, atribuir-lhe uma efetividade real na soluo do caso sub judicie e uma mobilidade
sistmica e temporal.
Nesse sentido, o pensamento de Gustav Radbrunch (1997, p. 231-232):
A vontade do legislador, cuja determinao constitui o fim que se tem em
vista em todo o trabalho de investigao do intrprete, no pode jamais fixarse, por isso, num determinado contedo vlido duma maneira definitiva e
duma vez para sempre Pelo contrrio, tal vontade deve sempre ser
suscetvel de fornecer novas significaes, novas solues, e dar sempre
novas respostas para as novas necessidades e para os novos problemas
jurdicos das diferentes pocas que se forem sucedendo.

Observe-se que, essas clusulas gerais orientam os parmetros hermenuticos dos

julgadores ao analisar um contrato, intervindo em seu contedo, quando necessrio.
De modo algum, o sistema jurdico autoriza ou legitima a interveno judicial
indiscriminada e fora dos contornos valorativos recepcionados pelo legislador civil e
principalmente, fornecidos pelo Texto Constitucional, informador axio-normativo e
hermenutico de toda legislao infraconstitucional.
As clusulas gerais so uma espcie normativa que comportam, propositalmente, um
contedo aberto, lacunoso, escolhida pelo legislador para delegar sua integrao e
complementao aos concretizadores das normas civis: o juiz.

124

Essa integrao e complementao realizam-se dentro de contornos pr-definidos

pelo legislador constituinte que delimita os contornos da atividade hermenutica,
estabelecendo limites ao poder discricionrio delegado ao juiz.
Assim, pode-se dizer que os limites discricionrios impostos ao juiz ao colmatar
lacunas, revela-se tambm impositivo ao espao discricionrio de atuao hermenutica que
lhe conferido pelas clusulas gerais, pois ao interpret-las e aplic-las, o juiz no cria o
direito, mas realiza uma prvia escolha dentre as vrias axiologicamente possveis para
fundamentar e sustentar sua deciso. (DINIZ, 1995, p. 299)
Tal escolha no incondicionada, tendo em vista que o critrio que utiliza para
realizar suas valoraes no tem natureza axiolgica pessoal, mas, o processo de valorao,
est direcionado pelas pautas axiolgicas da ordem jurdica, interpretando-as de acordo com
as situaes fticas e o momento de sua aplicao, por isso vinculado, embora se trate de
uma operao axiolgica. (DINIZ, 1995, p. 294)
O legislador confere ao magistrado um poder discricionrio, mas no lhe autoriza o
exerccio arbitrrio, pois sua atuao est condicionada s valoraes positivas do sistema
jurdico. A discricionariedade na interpretao do direito uma qualidade do ato judicirio de
adaptar e complementar a lei, nunca cri-la (competncia do legislativo).
Assim, as decises dos magistrados esto condicionadas pelo sistema jurdico em
seus trs subconjuntos: normativo, valorativo e ftico. (DINIZ, 1995, p. 288)
Nesse sentido, no h que se falar em critrios subjetivos de interpretao do direito
contratual, mas nos aspectos objetivos das clusulas e princpios que compem a estrutura do
instituto dos contratos na contemporaneidade, sem olvidar-nos do princpio de conservao do
contrato que dever ser sempre objetivado, a fim de no se comprometer a segurana jurdica
do instituto a impactar negativamente no cenrio econmico.

125

Na busca de um contrato justo, equilibrado, funcionalizado socialmente, o

magistrado, quando necessria a sua interveno por meio da reviso contratual, deve
priorizar a tentativa de conservao e manuteno do contrato e quando, ineficaz ou
insuficiente tais medidas intervencionistas, valer-se, ento, da resoluo contratual, em carter
de excepcionalidade.
Ressalte-se, pois, que se sustenta a continuidade do pacto como regra geral e apenas
em carter de exceo, quando as circunstncias fticas assim o exigirem, o magistrado
dever optar pela resoluo do contrato.
Como o caso da interpretao da funo social do contrato que enseja a
possibilidade de reviso judicial do pacto caso este a afronte sob algum aspecto. Aqui, como
uma norma aberta, cujo preenchimento valorativo dar-se- no momento de sua interpretao
com o fato concreto, dever haver uma compatibilizao entre as normas que garantem a
liberdade individual, tutela os valores sociais, a livre iniciativa e a realizao da justia social.
Isso significa que o dispositivo civil da funo social do contrato, ao ser interpretado,
dever buscar sua mxima efetividade em conformidade com o texto constitucional de
maneira que sua aplicao se d com o mnimo prejuzo ou sacrifcio para a liberdade
individual e a garantia da livre iniciativa na conjugao com os valores sociais, pois no pode
interpretar uma norma de forma incoerente com o sistema, desconsiderando totalmente o
ncleo material de outras normas constitucionais.
A dogmtica do direito privado brasileiro, dessa forma, apresenta-se caracterizada
no s pela dialtica entre o Direito Civil e o Direito Constitucional, mas tambm pelo
dilogo constante entre as fontes normativas e, nesse contexto de construo permanente, as
clusulas gerais possibilitam a veiculao de valores ou princpios jurdicos provenientes da
Constituio Federal ou da construo doutrinria e jurisprudencial. (MARQUES, 2007, p.
62)

126

As clusulas gerais, por serem passveis e carentes de preenchimento valorativo,

permitem a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, ainda que de forma
indireta, pela atividade interpretativa que se desenvolvera por meio da hermenutica
constitucional.
Esse parece-nos o entendimento que melhor atende o interesse social, tendo em vista
que o contrato um instrumento de circulao de riquezas e, portanto, fomentador do trnsito
econmico de um pas cujos efeitos positivos ou negativos de suas oscilaes refletem sobre
toda a coletividade.
Observa com propriedade Norma Sueli Padilha (2006, p. 176) em relao abertura
conferida ao sistema pelos direitos fundamentais, que tal abertura do tipo qualificada,
vinculada a um sistema aberto frente a valores, o que no submete o resultado pura
arbitrariedade da mera deciso.
Analogamente, esse parece o entendimento que deve ser atribudo a abertura
conferida ao Cdigo Civil pela forma normativa das clusulas gerais que ensejar o processo
de valorao do julgador ao interpretar e decidir um caso concreto, conjugando-se durante o
labor hermenutico, a trade valorativa: fato, valor e norma. (REALE, 1994)
As clusulas gerais so afetas a esse preenchimento valorativo a posteriori, quando o
julgador se encontrar diante do caso concreto. Contudo, embora a lei autorize o intrprete a
exercer dentro de certos limites a funo de legislador e a efetuar no lugar deste, juzos de
valor e decises de vontade, no autoriza uma atuao arbitrria e falta de objetividade na sua
decidibilidade resultada do processo hermenutico de tipologias normativas abertas.
(PADILHA, 2006, p. 72)
Nesse contexto de interpretao de normas abertas, a discricionariedade judicial
dever pautar-se, tambm, pela aplicao dos instrumentais da hermenutica constitucional: a
proporcionalidade e a razoabilidade como mximas balizadoras da atuao estatal no direito

127

privado brasileiro, em especial em relao atuao judicial nos contratos para aferir-lhe o
mximo possvel de objetividade evitando-se possvel arbitrariedade ou abuso de poder. o
que se passa a analisar no tpico seguinte.

5.1.1 A Razoabilidade como mxima limitativa da atuao judicial

nos Contratos

a hermenutica constitucional que fornecer os instrumentais para se proceder a

leitura da dogmtica do Direito Privado e sero tambm, esses instrumentais que atuaro
como critrios limitativos da atuao estatal por meio da interferncia judicial no contrato na
interpretao e conformao dos princpios e das clusulas gerais ao caso concreto chamado a
revisar.
Os pressupostos constitucionais, conforme j aludido, fornecem os parmetros
hermenuticos para se proceder a leitura de normas abertas ou principiolgicas. Tambm, os
princpios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade configuram diretrizes
hermenuticas da atividade interpretativa. (BASTOS, 2002, p. 231)
A razoabilidade um dos meios fornecidos pela Constituio para interpret-la a
funcionar como um guia na atividade interpretativa. (BASTOS, 2002, p. 233) como um
comando de no arbitrariedade dirigido ao julgador.
Para Sampaio (2003, p. 63) durante seus estudos sobre o tema na doutrina alem, a
razoabilidade toma um sentido de juzo de pertinncia que se apresenta como um argumento
de no-arbitrariedade (sentido geral da razoabilidade) ou como um argumento metodolgico
que se aplica como critrio aferidor do respeito igualdade.

128

Observa que, nos pases da Amrica Latina, influenciados pela elaborao conceitual
norte-americana de razoabilidade, ela tem sido empregada como parmetro de controle do
legislativo e do judicirio. (SAMPAIO, 2003, p. 70)
Assim, afirma que a razoabilidade tem sido empregada como pauta de avaliao da
justia ou correo da atividade dos agentes estatais, inclusive do legislador [...].
(SAMPAIO, 2003, p. 64)
O emprego da razoabilidade na interpretao das clusulas gerias para se buscar a
avaliao de justia do contrato dever se dar no sentido de justia trazido pelo
Constituio, considerada como o documento que contm o conjunto de princpios e regras
incorporadores de valores bsico do ordenamento jurdico. (CANOTILHO, 1999, p. 10781079)
Nesse sentido, a interpretao das normas abertas na dinmica contratual deve se
balizar pela razoabilidade de diferenciaes e a necessidade razovel de adoo de medidas
judiciais interventivas no contedo do contrato para se alcanar o valor preponderante que
deva ser priorizado no caso concreto.
o que Canotilho (1999, p. 1217) denomina de princpio de proibio de arbtrio que
considera inadmissvel diferenciao de tratamento desprovida de justificao razovel
segundo critrios objetivos e diante de situaes manifestamente desiguais que ensejam o
tratamento tambm desigual. S nesse contexto legtima a diferenciao.
J para Humberto vila (2006, p. 128-129) tanto a proporcionalidade como a
razoabilidade so postulados normativos, conceituando-os como deveres que estruturam a
aplicao de normas jurdicas, estabelecendo a vinculao entre elementos e impondo
determinada relao entre eles.

129

Assim, para o autor (2006, p. 130), a razoabilidade somente aplicvel em situaes

em que se manifeste um conflito entre o geral e o individual, entre a norma e a realidade por
ela regulada, e entre um critrio e uma medida.
Observe-se que para a aplicao da razoabilidade, ela suscita a existncia de
elementos especficos apresentando conforme esses elementos acepes diversas.
O autor (2006, p. 139) apresenta trs vertentes para a razoabilidade: a razoabilidade
como equidade, a razoabilidade como congruncia e a razoabilidade como equivalncia.
Na primeira acepo, a razoabilidade exige a harmonizao da norma geral com o
caso individual e a considerao de seu aspecto individual. Assim, conclui Humberto vila
(2006, p. 142):
[...] a razoabilidade serve de instrumento metodolgico para demonstrar a
incidncia da norma e condio necessria mas no suficiente para sua
aplicao. [...] A razoabilidade atua na interpretao das regras gerais como
decorrncia do princpio da justia (Prembulo e art. 3 da CF).

Na segunda acepo proposta pelo autor (2006) a razoabilidade como congruncia

exige a harmonizao das normas com suas condies externas de aplicao. Assim, verificase que em tal acepo, o postulado da razoabilidade necessita de um suporte emprico
existente, sob pena de correr o risco de sua aplicao desvincular-se da realidade e violar os
princpios do Estado de Direito, valendo-se de razes arbitrrias e desrespeitando
procedimentos institucionalizados.
O autor (2006, p. 145) conclui que sua aplicao depende da congruncia entre o
critrio distintivo utilizado pela norma e a medida adotada, ou seja, entre a relao critrio e
medida, pois, diferenciar sem razo violar o princpio da igualdade.
Na terceira acepo do postulado, a razoabilidade como equivalncia, o autor
assegura que esta exige tambm uma relao de equivalncia entre a medida adotada e o

130

critrio que a dimensiona, apresentando-se como um dever de vinculao entre duas

grandezas.
A razoabilidade revela-se um critrio limitativo da atuao judicial nos contratos,
mas tambm, um critrio orientador para o magistrado intervir na dinmica contratual, de
modo a buscar sempre a manuteno da dignidade da pessoa humana, a priori, e, na
seqncia, restabelecer o equilbrio contratual, priorizando a preservao do pacto, quando
possvel, atravs da adoo de medidas intervencionistas razoveis com a necessidade de
reestruturao que o caso em particular suscita, ou seja, nem o mais, nem o menos, apenas o
suficiente para adequar o pacto s normas cogentes.
Sobre a razoabilidade, Rodrigo Toscano de Brito (2007, p. 170-171) esclarece-nos:
Na verdade, o juiz deve procurar averiguar se o objeto, se as atitudes dos
contratantes so adequadas, plausveis e justificveis com os fins que se
pretende alcanar. De fato, o razovel deve estar na razo, nos meios e nos
fins.

Na ptica do razovel, o magistrado deve orientar-se na interpretao do pacto,

guiando-se pela busca do equilbrio contratual, pela observncia da funo social do contrato,
pela exigncia do comportamento leal, probo, de boa-f das partes contratantes, enfim, uma
anlise do contrato inserido dentro do contexto econmico e social do qual faz parte e para os
quais seus efeitos tero projeo, priorizando, assim, o interesse social em detrimento do
individual, quando aquele com este entrar em conflito.
Dessa forma, verifica-se que a razoabilidade caracteriza-se como balizadora no
controle da atuao judicial na interpretao dos contratos que no poder exceder nos limites
hermenuticos condicionados a medidas razoveis para o alcance do fim colimados pelo
ordenamento.
A arbitrariedade e o abuso de direito no encontram respaldo na maior autonomia
conferida ao magistrado pelas clusulas gerais na interpretao e aplicao das normas de

131

direito contratual. Razo pela qual no se entende que a utilizao das clusulas gerais
provocar a insegurana jurdica na utilizao do instituto no cenrio econmico.
No tpico seguinte, analisar-se- o princpio da proporcionalidade, tambm a figurar
na dinmica contratual contempornea como um critrio limitador da atuao jurisdicional
intervencionista nos contratos.

5.1.2 A Proporcionalidade como mxima limitativa da atuao

judicial nos Contratos

A proporcionalidade um importante critrio orientador e balizador da interveno

judicial nos contratos medida que permite analisar a relao de causalidade entre um meio e
um fim, ou seja, se a medida judicial a mais adequada quela situao ftica diante dos
efeitos que suscitar para as partes e, eventualmente, at para terceiros, a fim de que se
alcance o fim objetivado pela norma e visando sempre que possvel manuteno do pacto.
Nesse sentido, um importante instrumento de controle dos atos judiciais, pois afasta
a possibilidade do abuso de direito na interpretao do contrato e, conseqentemente, da
aplicao da norma pelo magistrado.
Para Robert Alexy (2007, p. 110 e ss.) a proporcionalidade tem natureza
principiolgica e compe-se de trs princpios parciais: o princpio da idoneidade, da
necessidade e da proporcionalidade em sentido restrito.
O princpio da idoneidade e da necessidade implicam na otimizao26 de um
determinado princpio relativamente s possibilidades fticas, de modo que os custos e
sacrifcios no podem ser evitados, tornando-se necessria a ponderao27.

26

Para Alexy (2007, p. 64) princpios so mandamentos de otimizao, pois ordenam que algo seja realizado em
uma medida to alta quanto possvel relativamente a possibilidades fticas ou jurdicas. J as regras so

132

Segundo o autor (2007), o princpio da idoneidade refere-se ao meio mais idneo

empregado para a obteno do resultado com ele aspirado. J quanto ao princpio da
necessidade, refere-se ao quo esse meio necessrio para se obter esse resultado. O meio no
ser necessrio se existe um meio atenuado que seja menos interveniente.
O princpio da proporcionalidade em sentido restrito, segundo o autor, deixa
formular-se como uma lei de ponderao: Quanto mais intensiva uma interveno em um
direito fundamental, tanto mais graves devem pesar os fundamentos que a justificam.
(ALEXY, 2007, p. 68)
Segundo essa lei de ponderao, o autor (2007, p. 64) esclarece-nos que ela deve se
realizar em trs graus: o primeiro se refere a necessidade de determinao da intensidade
interventiva, o segundo se refere a importncia do fundamento que a justifique e s no
terceiro grau que se realiza a ponderao no sentido restrito e verdadeiro.
Assim como a ponderao utilizada para coliso de normas de natureza
principiolgica que veiculam valores por meio do direito por elas estabelecido, tambm, em
relao s clusulas gerais, o princpio da proporcionalidade, como exposto, torna-se um
importante cnone diretivo da atividade hermenutica dessa tipologia normativa e, portanto,
tambm de controle dessa atividade judicial dentro de sua margem legtima de atuao. Tal
princpio orienta-se para a soluo de casos em que h conflitos de direitos e valores,
impondo ao intrprete o sopesamento de importncia entre eles.
Para Jos Adrcio Leite Sampaio (2003, p. 62) a proporcionalidade se desdobra em
trs mximas: da adequao ou instrumentalidade, da necessidade e da proporcionalidade em
sentido estrito.

mandamentos definitivos que s podem ser cumpridas ou no, pois contm fixaes no espao da ftica e
juridicamente possvel.
27
Para Alexy (2007, p. 64) a ponderao o mtodo a ser utilizado em caso de conflito de normas
principiolgicas que veiculam direitos fundamentais.

133

A mxima da adequao deve ser entendida como a aptido do meio escolhido para
promover ou produzir o resultado pretendido, j mxima da necessidade compreende-se na
anlise dos meios disponveis para se obter o resultado almejado, devendo optar-se pelo
menos gravoso ao direito que se ir restringir e por fim, a proporcionalidade em sentido
estrito que demanda o sopesamento entre os bens jurdicos tutelados. (SAMPAIO, 2003, p.
62)
Para Norma Sueli Padilha (2006, p. 176) a proporcionalidade representa o
procedimento adequado para a melhor soluo possvel ao conflito, determinando uma
otimizao que obriga que se acate prioritariamente um princpio, atingindo-se outro o
minimamente possvel.
E ao priorizar um princpio em detrimento do mnimo sacrifcio ao outro, a autora
observa que exige, nesse processo, uma operao valorativa, ftico e material de uma
compreenso voltada ao problema concreto, o que no poder se realizar usando a
interpretao tradicional por meio da subsuno, que se revela inapta para solucionar casos
que envolvem a coliso de valores e, portanto, uma operao axiolgica.
Em uma intepretao divergente, Humberto vila (2006, p. 160), considera a
proporcionalidade um postulado que enseja algumas indagaes: As vantagens causadas pela
promoo do fim so proporcionais s desvantagens causadas pela adoo do meio? A valia
da promoo do fim corresponde desvalia da restrio causada?.
Especificamente em relao sua aplicabilidade no campo do direito contratual
como critrio balizador, limitador e de controle da atividade judicial nos contratos, o
magistrado deve indagar se a atuao judicial adotada a menos gravosa s partes envolvidas
para se atingir o fim colimado, ou seja, se a medida proporcionalmente invasiva na real
necessidade para se restabelecer o equilbrio contratual ou afastar violao ao bem jurdico
tutelado.

134

Dessa forma, a interpretao das normas abertas, sejam clusulas gerais ou

princpios, ser direcionada segundo os parmetros fornecidos pelo princpio da
proporcionalidade, no podendo extrapolar os contornos delimitados pelo sistema jurdico na
concesso de um espao maior de discricionariedade conferida ao julgador para interpretao
dessa tipologia normativa, sob pena de tornar-se um ato arbitrrio, sem respaldo legal a
implicar sua anulao.
Assim, um meio ser considerado proporcional quando sua aplicao resultar no
equilbrio entre o direito que se necessita promover e a restrio imposta a outro direito
igualmente relevante, mas que no caso concreto tem sua densidade de aplicao reduzido
diante do outro que precisa ser perquirido em prioridade:
Um meio proporcional quando o valor da promoo do fim no for
proporcional ao desvalor da restrio dos direitos fundamentais. Para
analis-lo preciso comparar o grau de intensidade da promoo do fim com
o grau de intensidade da restrio dos direitos fundamentais. O meio ser
desproporcional se a importncia do fim no justificar a intensidade da
restrio dos direitos fundamentais. (VILA, 2006, p. 169)

Observa-se, assim, a importncia da proporcionalidade no controle dos atos do Poder

Judicirio, especialmente em matria contratual que apresenta parte de seu contedo
regulamentar normatizado por clusulas gerais.
Esse princpio fornece ao intrprete elementos orientativos de sua atuao
hermenutica pautando sua atividade pela observncia de medida mais adequada, razovel e
proporcional para atingir o fim que se objetiva alcanar, numa correlao de causalidade entre
meio e fim, sendo que o fim poder ser previamente estabelecido pelo legislador, ou ainda, ser
revelado apenas no decorrer da atividade hermenutica do intrprete, valendo-se dos
elementos extrados da anlise do caso em particular e segundo as diretrizes fornecidas pelo
ordenamento jurdico ao qual sua atividade jurisdicional est vinculada.
Assim, pode-se dizer que a proporcionalidade, independente de sua compreenso
como princpio ou postulado, um critrio de que deve valer-se o intrprete do direito para a

135

realizao de sua atividade jurisdicional, na aplicao de medidas judiciais na interpretao de

um contrato, proporcionais necessidade de sua reestruturao, seja para restabelecer o
equilbrio entre as partes, seja para coibir o desvio do instituto de sua funo social ou para
reprimir qualquer infrao s normas contratuais vigentes, bem como s normas
constitucionais, em especial preservao da dignidade da pessoa humana e o respeito aos
direitos fundamentais.
A ponderao o meio mais adequado para solucionar colises de normas
principiolgicas, mas para ponderar preciso utilizar alguns critrios informativos que
orientem o intrprete ao realizar o sopesamento de valores expressos por diferentes normas de
acordo com o caso concreto.
A teoria dos princpios28 apresenta-se tambm como um caminho para a
interpretao das clusulas gerais, possibilitando ao intrprete maior flexibilidade ao
compreend-las e aplic-las diante do caso concreto, conferindo-lhe, portanto, maior
autonomia hermenutica ao mesmo tempo em que o vincula ao ordenamento jurdico como
um todo, no autorizando uma interpretao fragmentada dessas normas, mas sim uma
interpretao integrada com a hermenutica constitucional.
Segundo Alexy (2007, p. 69), a constituio brasileira apresenta direitos
fundamentais numerosos, sendo que, os sociais generosamente formulados, o que possibilita o
risco de serem declarados no vinculativos e compreendidos como meras proposies
programticas. Com a aplicao da teoria dos princpios, as normas constitucionais podem ser
levadas a srio, ou seja, cumprveis dentro de uma reserva do possvel no sentido daquilo que
o indivduo possa requerer de modo razovel da sociedade.

28

Segundo a teoria dos princpios, se uma interveno em direitos fundamentais justificada, deve ser
respondida por uma ponderao. Essa teoria pode estruturar racionalmente a soluo de colises de direitos
fundamentais e possibilita um caminho intermedirio entre a vinculao e a flexibilidade. Enquanto a teoria das
regras fornece apenas a alternativa da validez ou no validez. (ALEXY, 2007)

136

Nesse sentido, a teoria dos princpios tambm pode ser aplicada a espcie normativa
das clusulas gerais, pois ao mesmo tempo em que so carentes de contedo fixo, so
vinculativas e devem ser cumpridas de modo que concretizem os valores constitucionais nas
relaes privatsticas.
Alexy (2007, p. 131) afirma que h duas operaes fundamentais da aplicao do
direito, a subsuno e a ponderao. Quando se trata de normas tipologicamente formuladas
como clusulas gerais, pode-se dizer, que elas desafiam uma aplicao por meio da
ponderao, pois assim como os princpios, tambm podero ser cumpridas em diferentes
graus de acordo com as possibilidades fticas, jurdicas e valorativas.
O princpio da proporpocionalidade um instrumental para aplic-las ao caso
concreto de acordo com as possibilidades jurdicas. Assim, Alexy (2007, p. 133): Quanto
mais alto o grau do no-cumprimento ou prejuzo de um princpio, tanto maior deve ser a
importncia do cumprimento do outro.
Nesse sentido deve caminhar a soluo em caso de coliso entre o princpio da
autonomia da vontade e o da funo social do contrato por exemplo. Quanto maior a
necessidade de restrio a liberdade contratual, maior dever ser a importncia de promover a
funo social de determinado contrato. Como, por exemplo, a necessidade de atuao judicial
na anlise de um contrato de plano de sade que se nega a fornecer tratamento determinada
patologia por presumi-la preexistente contratao.
Nesse contexto, buscou-se analisar os critrios para se estabelecer o limite da
atividade estatal na dinmica contratual, a fim de que a teoria contratual contempornea e a
espcie normativa das clusulas gerais possam dar bons frutos no desenvolvimento das
relaes civis e econmicas na sociedade capitalista do sculo XXI.

137

CONSIDERAES FINAIS

Ao cabo deste estudo implica reafirmar a reestruturao do Direito Privado Brasileiro

no contexto do modelo poltico dos direitos sociais incorporados pela Constituio da
Repblica e o redelineamento jurdico dos institutos privatsticos, especialmente o contrato e
sua principiologia informadora, redimensionados luz de um direito civil de perspectiva
constitucional.
O Direito civil assume um papel social e tico, perquirindo a funcionalizao de suas
normas, razo pela qual o legislador incorporou codificao a tcnica legislativa das
clusulas gerais, centralizando toda a estrutura ideolgica e poltica do cdigo em trs
clusulas gerais principais: a socialidade, a eticidade e a operabilidade, que constituem a base
na qual se assentam as diretrizes orientadoras para a compreenso do sistema civil na
contemporaneidade.
Em meio a esse cenrio, as clusulas normativas abertas tutelam em primazia os
valores existenciais em detrimento dos interesses de natureza meramente individual e
patrimonial, funcionalizando os instrumentos de direito privado de modo a contribuir para o
desenvolvimento da pessoa valor-base do sistema jurdico brasileiro.
As normas civis passam a tutelar e impor comportamentos de probidade no
desenvolvimento das relaes interprivadas, numa imposio legal positiva de um agir tico
avesso a satisfazer-se apenas com a ausncia de seu aspecto negativo como acontecia na
codificao anterior.
Tutela, tambm, a operabilidade das normas civis que foram elaboradas de modo a
serem operacionalizveis no caso concreto, visando garantir-lhes maior efetividade por meio
de normas com textura aberta, porosa que permitem maior flexibilidade a atividade
hermenutica do julgador ao realizar a adequao, integrao ou complementao dessas

138

normas de acordo com a trade: fato (concreto), valor e norma dentro dos contornos
legitimados pelo diploma constitucional.
A espcie normativa das clusulas gerais apresenta um ncleo diretivo que permite
ao intrprete o preenchimento de seu contedo axionormativo levando-se em considerao as
circunstncias do caso concreto, ora j trazendo em seu texto o valor tutelado, ora remetendo
o intrprete a valores que podero estar fora do ordenamento.
Essa forma legislativa confere mobilidade a certas partes do sistema, permitindo sua
permanente atualizao com o perodo histrico-situacional que chamado regular.
Funcionaliza, assim, por meio dos institutos jurdicos e de suas normas reguladoras a realizar
as escolhas polticas da Constituio da Repblica.
O Direito Civil eclode como um microssistema de ndole constitucional e harmonizase com o valor-base do ordenamento jurdico que tem na pessoa humana um dos fundamentos
de constituio do Estado Brasileiro.
Centra-se na proteo da pessoa e no tem mais seu foco de existncia voltado quase
que exclusivamente para a proteo jurdica do patrimnio como acontecia com o diploma de
1916.
Modifica-se a maneira de compreender o patrimnio que, agora, apresenta-se sob
outro aspecto funcional: a servio do desenvolvimento da personalidade da pessoa humana.
Esse redelineamento do Direito Privado Brasileiro evidencia a coerncia do sistema
civil com os valores eleitos pelo constituinte, harmonizando-se tambm em seu aspecto
metodolgico, pois no h como compreender o Direito Civil desprovido de uma
interpretao luz dos mandamentos constitucionais.
O Direito Civil-Constitucional s pode ser compreendido por meio da nova
hermenutica constitucional, considerando que: as normas constitucionais se aplicam
diretamente legislao infraconstitucional e utilizando-se dos instrumentais hermenuticos,

139

principiolgicos e procedimentais para realizar a interpretao das normas civis de tipologia

aberta, como as clusulas gerais, os princpios e os conceitos jurdicos indeterminados em
coerncia sistmica conferida pelo texto constitucional na sua conjugao com a legislao
ordinria e especial.
As clusulas, gerais por apresentarem uma textura normativa aberta, podem ter em
seu contedo uma regra, um valor, um princpio, conceitos jurdicos indeterminados ou ainda,
remeter o intrprete para a busca de seus elementos fora do sistema jurdico positivo, nas
circunstncias fticas do caso concreto e que por meio delas adentram ao direito positivo.
Ressalte-se que essa elasticidade conferida pelo dilogo de fontes no desenvolver da
atividade interpretativa vincula o julgador ao preenchimento axionormativo dessas normas de
acordo com a compreenso orientada pela diretriz terico-valorativa fornecidas pelo texto
constitucional.
Nesse contexto de modificaes tcnico-legislativas intensas, o Cdigo Civil
apresenta espcies normativas constitudas por ncleos de direitos sociais que modificam
significativamente a compreenso conceitual do instituto do contrato ao qual tambm
atribudo um aspecto social, dando ensejo ao redelineamento da principiologia informadora
do direito contratual na contemporaneidade.
Com a adoo de algumas clusulas gerais, que na teoria contratual funcionam como
normas principiolgicas, os princpios clssicos foram revisitados segundo a ptica do Direito
Civil-constitucional que incorporou na codificao os valores eleitos pelo constituinte e a
utilizao de uma nova metodologia na leitura das normas civis de textura aberta: a
hermenutica constitucional cujos instrumentais fornecero as diretrizes para uma leitura
sistmica coerente da principiologia contratual diante das novas clusulas gerais com
caracteres sociais, culminando por renov-la.

140

Esses instrumentais hermenuticos so extrados do prprio constitucionalismo e so

denominados de postulados: da supremacia da Constituio, da unidade da Constituio, da
maior efetividade possvel e da harmonizao.
Tais postulados fornecem as diretrizes para se compreender as clusulas gerais do
Cdigo Civil e outras espcies normativas de textura aberta que conferem ao direito civil
pontos de vista valorativos mveis a desafiar uma elasticidade maior ao labor hermenutico
do julgador que dever guiar-se pela aplicao da norma em coerncia sistmica e em
harmonia com os valores eleitos pela Constituio da Repblica, permitindo durante a
atividade interpretativa a dialtica permanente entre o Direito Civil e o Direito Constitucional.
O postulado da supremacia da Constituio indica a superioridade hierrquica do
Diploma Constitucional que deve ser sempre o ponto de partida para qualquer interpretao
judicial.
A unidade da Constituio traz lume a interpretao sistemtica do diploma que
dever ser interpretado levando-se em considerao sua unidade axionormativa de modo a
no compreend-la em partes, interpretando seus dispositivos de forma fragmentada.
J o postulado da maior efetividade possvel direciona o intrprete para uma
explicao que garanta ao dispositivo constitucional a maior eficcia possvel na aplicao ao
caso concreto, preservando-se seu ncleo material.
E no tocante ao postulado da harmonizao, busca encontrar o equilbrio valorativo
nas normas constitucionais, evitando contradies na compreenso isolada de seus
dispositivos e, em caso de coliso, a harmonizao dos valores colidentes de modo a no
excluir a incidncia de nenhum. Embora possa se atribuir maior densidade normativa a um
deles em determinado caso concreto com o mnimo de sacrifcio denso-normativo do outro.
Na seqncia, desenvolveu-se a anlise da funo social do contrato, clusula geral
inovadora que atribui ao instituto tipicamente de natureza privada, uma funcionalizao social

141

em harmonia com a ordem social de uma Constituio compromissria como a brasileira de

1988.
O contrato, at ento, aparecia como um instituto tpico de proteo do patrimnio e
instrumentalizador da circulao de riquezas de uma nao. O que ainda o caracteriza,
embora,

com

delimitaes

mais

sensveis

aos

interesses

sociais

protegidos

constitucionalmente.
Assim, atribui-se ao contrato uma funo social, alm da tradicional funo
econmica e regulatria, reconhecendo-lhe o reflexo de seus efeitos sobre a coletividade
dentro da qual se desenvolvem as relaes dele oriundas, razo pela qual a liberdade
contratual, hoje, exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
Tem-se na funo social um limite para os abusos que a liberdade contratual quase
absoluta de outrora provocava s partes vulnerveis no desenvolvimento das relaes
contratuais, comprometendo o respeito igualdade substancial, equidade, aos valores de
justia e dignidade da pessoa humana.
A funo social do contrato tenta equilibrar o interesse individual das partes
contratantes com o interesse social que alguns tipos contratuais apresentam de forma mais
acentuada (contratos de convnios mdicos, contratos de adeso, contratos de consumo, etc)
buscando harmoniz-los.
Ressalte-se aqui a preocupao na definio do que se entende por interesse social, a
fim de que os direitos sociais no sejam utilizados para satisfazer interesses substancialmente
individuais, como muitas vezes costuma acontecer.
Exemplo tpico da utilizao mascarada dos direitos sociais para satisfazer interesse
essencialmente individual o caso de pedidos judiciais para que o sistema nico de sade
custeie prteses, ou mesmo operaes ou tratamentos de sade no exterior que no esto
assegurados pelo sistema pblico de sade (SUS), pela obviedade de sua escassez econmica.

142

Importa ressaltar, que no se questiona o direito sade como um importante direito

fundamental de natureza social, mas o que no se sustenta que o direito sade,
individualmente considerado, sobreponha-se ao perecimento do direito sade de milhares de
usurios que sero prejudicados pela concesso de um interesse subjetivo de apenas um
usurio que conseguiu judicialmente tal prtese, operao ou tratamento cujo custo gira em
torno de milhares de dezenas de reais.
No h mgica para o custeio dessa concesso judicial, tal importe ser retirado de
outros servios prestados pelo sistema nico de sade, com reduo da verba oramentria
destinados a outros setores da sade pblica, seja, por exemplo, na reduo de verbas para
custear remdios para diabticos, seja na diminuio do repasse de verbas para os hospitais
pblicos.
O sacrifcio do direito sade da coletividade, que representa todos os usurios do
servio pblico de sade, bem como de seus usurios em potencial, evidente, revelando-se
flagrante o desequilbrio na tutela entre o interesse social e o individual.
Tal interpretao equivocada se aplicvel no tocante ao direito contratual
comprometer a segurana jurdica do instituto como instrumentalizador da circulao de
riquezas e fomentador da economia de uma nao, base na qual os mais variados negcios
jurdicos se desenvolvem.
Os magistrados, que iro aplicar a norma em questo, devero atentar-se para o
conceito de interesse social presente no caso sob sua anlise, evitando que em nome de um
interesse social com carter eminentemente subjetivo se comprometa o verdadeiro sentido
atribudo pelo ordenamento civil e pela Constituio Federal ao interesse social ou a tutela do
bem comum.
O manto dos direitos sociais no poder ser utilizado para instrumentalizar a
realizao de interesses meramente individuais, sob pena de desvio de sua finalidade primria

143

para a qual todos os direitos com ncleo social foram criados, inclusive os princpios sociais
dos contratos.
Outra clusula geral presente na codificao civil vigente a boa-f objetiva que foi
recepcionada como princpio contratual a integrar sua principiologia informadora. Assim, a
boa-f objetiva exige dos partcipes de uma relao contratual uma postura correta, honesta,
leal em todas as fases de desenvolvimento da relao negocial.
A boa-f objetiva impe uma diretriz tico-orientadora ao comportamento das partes
no desenvolvimento de suas relaes contratuais, a exigir, de forma imperativa que as partes
tenham uma conduta tica ativa, ou seja, uma atuao positiva, tendo em vista que a aspirao
normativa de uma conduta tica negativa, omissa, representada apenas pela ausncia de mf, no se revela suficiente, como se fazia na compreenso clssica, bem como na estrutura do
Direito Privado sob a gide do Cdigo Civil de 1916.
A tica torna-se norma positiva e, portanto, de observncia obrigatria no somente
na rea do direito contratual, mas como norma de ordem pblica deve ser observada no
desenvolvimento de todas as relaes civis.
Resgatam-se, por meio da reestruturao do Direito Privado com assento
constitucional, valores ticos a inspirar uma atuao de probidade no desenvolvimento das
relaes privadas.
Dessa forma, constata-se que a boa-f objetiva poder exercer trs funes principais
no direito contratual: integrativa, de controle e uma funo impositiva.
A funo integrativa permite ao magistrado a adequao da norma ao caso concreto
no momento de sua aplicao, autorizando o preenchimento de seu contedo valorativo de
acordo com as peculiaridades trazidas pelo caso especfico, muitas vezes, remetendo o
julgador a valores ticos que podem estar fora do ordenamento jurdico, em consonncia com

144

os usos e costumes do lugar da celebrao do pacto. Tambm, a funo integrativa permite a

supresso de eventuais lacunas que se revelem no contrato.
Outro aspecto funcional da clusula da boa-f objetiva o controle que desempenha
sobre o exerccio, muitas vezes, abusivo da autonomia da vontade, delimitando seu contedo
e alcance. O exerccio da autonomia da vontade, nesse sentido, no mais compreendido no
poder agir como se quer. As questes ticas devem orientar e condicionar seu exerccio.
A terceira funo exercida pela boa-f objetiva a impositiva, uma vez que a norma
em questo impe as partes contratantes um comportamento leal, honesto, correto,
caracterizando-se como um dever tico-jurdico imposto aos contratantes na orientao de
suas vontades.
Nesse redelineamento, analisou-se o princpio da equivalncia material dos contratos
que passa a integrar tambm a principiologia informadora do direito contratual na atualidade
que eclode preocupado com o equilbrio nas relaes contratuais, comprometido com o
escopo de coibir o enriquecimento sem causa, a onerosidade excessiva para uma das partes,
revelando-se atento no s com a parte vulnervel, mas com a questo da vulnerabilidade em
si.
O ncleo do princpio o equilbrio econmico do pacto e refere-se tutela da
igualdade substancial entre as partes, de modo a garantir-lhes um tratamento diferenciado
quando revelarem-se em condies de desigualdade real.
Tal princpio orienta-se pela diretriz contratual que visa justia social, numa justa e
equilibrada distribuio dos encargos e dos riscos do pacto celebrado. O contedo do contrato
no mais intangvel como outrora, mas pode sofrer interferncia jurisdicional quando o
Judicirio for chamado a revisar um contrato que se revelar desequilibrado economicamente.
Ressalte-se que o direito contratual toma como regra geral, a manuteno do pacto de
acordo com o estabelecido pela vontade das partes, legitimando e autorizando a atuao

145

judicial apenas quando o contrato se revelar contrrio ao interesse social, afrontar as normas
estabelecidas ou revelar-se economicamente desequilibrado. O princpio da conservao do
pacto a regra geral que norteia o direito contratual contemporneo, figurando as formas
judiciais interventivas como excees.
A compreenso conceitual dos princpios contratuais clssicos foi renovada pela
leitura civil-constitucional redefinindo seu contedo e alcance.
A compreenso clssica da autonomia da vontade restabelece-se em outros contornos
interpretativos a delimitar-lhe em bases sociais seu contedo e alcance no direito contratual
contemporneo.
Embora, seu exerccio nunca tenha sido ilimitado, era exercido de forma quase
absoluta pelos contratantes, caracterizando a prpria compreenso conceitual do contrato
(clssico), como figura jurdica que resultava da vontade das partes contratantes de livremente
se obrigarem e estipularem os termos da obrigao ao qual se vinculavam. E ao Estado
caberia a funo de garantidor de seu fiel cumprimento nos termos estabelecidos.
Com a renovao da teoria contratual, o contrato no se centra quase que
exclusivamente na vontade das partes, mas eclode, agora, como um instituto funcionalizado
socialmente a impor um novo modo de compreender juridicamente a liberdade contratual que
no mais entendida como a possibilidade de agir como se quer.
A autonomia da vontade compreendida dentro do contexto da desigualdade factual
que existe entre os homens, o que os impedem, na maioria das vezes, de exercerem a
liberdade contratual em condies paritrias. E a essa desigualdade o ordenamento jurdico de
base axiolgica social no pode ficar indiferente.
A concepo do princpio flexibilizou-se para coibir os abusos do voluntarismo de
outrora, pois a igualdade entre as partes no mais presumida. Fala-se agora na igualdade

146

substancial que leva em considerao quem so as partes na relao negocial e quais

circunstncias fticas esto inseridas.
A quase onipotncia da vontade na dinmica do direito contratual entra em declnio
impondo-se que a sua compreenso e interpretao se dem conjuntamente com valores ticos
e sociais que condicionam e do validade ao seu exerccio.
No h que se falar na insegurana jurdica provocada pelo declnio do dogma da
vontade, pois este enquanto dogma no mais subsiste, mas como princpio informador do
direito contratual sim, o qual deve respeitar sempre a harmonizao com os demais princpios
contratuais e no ensejar situaes que meream a interveno judicial para repelir ou
sancionar o desrespeito s novas normas contratuais cogentes.
O dogma da autonomia da vontade no poder mais ser utilizado para a opresso da
parte contratante vulnervel, beneficiando o detentor do poderio econmico por meio de um
contrato economicamente desequilibrado que favorea o enriquecimento sem causa ou ignore
os deveres ticos impostos aos contratantes.
Outro princpio clssico a sofrer uma reformulao conceitual foi o da fora
obrigatria dos pactos que foi recepcionado pela teoria contratual contempornea com
contornos interpretativos menos rgidos, com alcance mais limitado e com uma
imperatividade menos intensa.
Seu ncleo normativo de que o contrato faz lei entre as partes, vinculando-as as
clusulas acordadas e encontra seu assento jurdico na concepo da liberdade contratual
clssica, entendida como a liberdade que as partes dispem de se auto-obrigarem nas
condies que melhor lhes aprouver.
Com a renovao principiolgica e a mudana de paradigmtica na rea do direito
contratual, a tal princpio foi atribudo uma carga vinculativa menos densa, a refletir um
direito contratual com o olhar mais atento para os partcipes da relao contratual, quem so e

147

em quais circunstncias factuais esto inseridos. O contedo contratual no mais intangvel

e pode ensejar sua reviso, assim como as abstraes legais so menos inflexveis.
poca da predominncia da concepo clssica no se permitia ao julgador
questionar se o contedo do contrato era justo ou injusto, a lei impunha a presuno de uma
igualdade formal entre as partes contratantes de se obrigarem mutuamente em condies
paritrias, dela decorrendo o rigor na imperatividade vinculativa, quase absoluta do princpio
em questo.
Hoje, o princpio da fora obrigatria compreendido em harmonia com os demais
princpios sociais que condicionam sua maior ou menor aplicabilidade no caso concreto.
O contrato poder ser revisado pelo magistrado, a fim de que se restabelea o
equilbrio econmico entre as partes, podendo o julgador anular ou considerar nulas as
clusulas consideradas abusivas, atuando de modo a reprimir e afastar comportamentos de
improbidade nas relaes contratuais para que se possa garantir e promover que o contrato
cumpra sua funo social dentro de seu objeto de existncia.
Essa a essncia do princpio do pacta sunt servanda, cuja aplicabilidade, mais ou
menos rgida, depender da anlise de quem so partcipes na relao contratual, focando-se
na anlise da existncia ou no da condio de igualdade substancial entre eles, do interesse
social que envolve o objeto do contrato, para posteriormente analisar-se a imperatividade da
fora obrigatria entre os mesmos.
Nada mais justo que se d tratamento desigual aos faticamente desiguais a fim de que
se garanta, promova por meio dele a dignidade da pessoa humana e coba a
instrumentalizao do instituto como enfraquecedor das partes vulnerveis, no s entendida a
vulnerabilidade em relao ao poder econmico, mas tambm no contexto das condies
factuais de negociao que dispem uma ou outra parte na relao negocial, o que poder
torn-la flagrantemente desigual e, portanto, desequilibrada por vezes a priori, outras vezes, o

148

desequilbrio poder se dar nas fases contratuais posteriores, caracterizando uma

vulnerabilidade superveniente.
Aqui, ressalta-se, mais uma vez, a preocupao da legislao no s com a parte
vulnervel, mas tambm com a questo da vulnerabilidade em si que poder ocorrer antes,
durante ou aps o trmino do contrato.
Na seqncia, tambm se props a anlise do princpio da relatividade dos efeitos
dos contratos que na concepo clssica era compreendido no sentido de que o contrato
produzia efeitos somente entre as partes contratantes, no atingindo terceiros alheios relao
negocial aspecto interno dos efeitos contratuais.
No redelineamento de sua compreenso, considera-se a possibilidade de alguns tipos
contratuais cujos objetos, apresentem interesse social, possam ter seus efeitos refletidos sobre
a coletividade ou terceiros que no participaram da celebrao do pacto dimenso externa
dos efeitos contratuais.
Compreende-se o princpio, na atualidade, de acordo com o reflexo, maior ou menor,
de seus efeitos no mbito social, com o escopo de proteger o interesse geral de todos os
possveis contratantes, quando o interesse individual dos partcipes da relao contratual com
aquele no harmonizar-se.
Em contratos cujo objeto tem um interesse social latente, tais como, os contratos de
seguro sade, de financiamento para habitao, contratos de consumo, entre outros, o Estado
tem que garantir a tutela da pessoa e sua dignidade, bem como, a prevalncia do interesse
geral do bem comum, em detrimento de interesses individualizados que por ventura, possam
sufocar o interesse social e, conseqentemente, desconsiderar ou afrontar a dignidade da
pessoa humana para realizar-se individualmente.
Aqui a importncia do procedimento metodolgico da ponderao na interpretao
de normas abertas como as clusulas gerais e os princpios para balizar valores colidentes que

149

por meio da atividade interpretativa, o julgador de acordo com as peculiaridades do caso

concreto densificar para mais ou para menos a dimenso de peso atribuda a um valor
tutelado por meio de uma norma aberta que permite esse processo de valorao.
Tambm, a releitura do princpio da intangibilidade dos contratos foi objeto de
investigao da pesquisa, que na concepo clssica garantia a imutabilidade do contedo
contratual, vinculando as partes contratantes ao contedo inicialmente pactuado. O contedo
contratual poca no era quase objeto de reviso judicial.
Nesse sentido, tal concepo no foi recepcionada na atualidade, pois seu
redimensionamento jurdico autoriza a modificao no contedo dos pactos, por meio da
atuao judicial, quando necessria para restabelecer o equilbrio, a justia, a boa-f, a
garantia de cumprimento de sua funo social e observncia dos direitos constitucionais.
Assim, o contedo contratual volitivo pode ser revisitado judicialmente, podendo ser
questionado e reparado.
No obstante, a modificao de contedo permite-se a resoluo judicial do contrato,
quando impossvel ou insuficiente reviso de seu contedo volitivo inicial para garantir os
valores tutelados pelo ordenamento, tais como: a justia, a equidade, a boa-f, a funo social,
a dignidade da pessoa como prioridades em detrimento da proteo do patrimnio.
Importa ressaltar que a preservao do contrato deve sempre ser perquirida pelo
magistrado, assim, como o respeito vontade das partes contratantes, autorizando apenas a
interveno judicial quando estritamente necessria para restabelecer a prevalncia dos
valores tutelados pelas normas contratuais cogentes que no tenham sido observadas ou
estejam sendo afrontadas pelo pacto.
Falou-se at agora da reestruturao da principiologia contratual diante das clusulas
sociais e sob o olhar do direito civil-constitucional, evidenciando-se a mudana de paradigma
nas relaes contratuais, bem como do Direito Privado Brasileiro a estruturar-se no valor base

150

de tutela da pessoa como prioridade em relao tutela do patrimnio e a consolidar um

perodo de dirigismo contratual, caracterizado pela atuao estatal cada vez mais acentuada na
dinmica dos contratos.
A mudana do papel estatal em matria contratual revela-se na transio funcional de
um ente garantidor do fiel cumprimento da vontade declarada pelas partes, para um ente com
uma atuao mais ativa, de direo que intervm nas relaes antes relegadas a
intangibilidade da esfera privada.
Como as normas abertas, como as clusulas gerais e os princpios conferem uma
elasticidade hermenutica maior para o julgador exercer seu poder discricionrio ao
interpret-las, eclode o questionamento sobre o controle e o contedo dessa discricionariedade
com receio de certa dose de subjetivismo a gerar insegurana jurdica na utilizao do
contrato no trfego jurdico-econmico, do qual faz parte.
Por essa razo, no ltimo captulo dessa pesquisa apresenta-se uma tentativa de
compreenso de possveis critrios objetivos para conduzir e limitar atuao judicial na
dinmica contratual, tentando compreender a proporcionalidade e a razoabilidade como
mximas diretivas e de controle para a atuao jurisdicional, a fim de que se evite criar
situaes de insegurana jurdica em relao ao instituto dos contratos, desviando-o de seu
escopo funcional primrio no cenrio econmico nacional.
Dessa forma, conclui-se que as clusulas gerais da socialidade, da eticidade e da
operabilidade e os ncleos valorativos trazidos em seus corpos normativos orientam a
aplicao do direito contratual, bem como de todo o ordenamento civil, funcionalizadas
normativamente de modo a atuar como importantes diretrizes orientadoras no balizamento
entre o fato, valor e norma para orientar a atividade hermenutica do intrprete, pautando-se
pela aplicao correta das normas civis em harmonia com os valores tutelados pela

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codificao civil que se revelam em coerncia axionormativa com o texto constitucional que
seu informador.
Acredita-se nos postulados hermenuticos como importantes instrumentos a orientar
uma correta interpretao do direito contratual com acentuado assento valorativo
constitucional, bem como de todo o Direito Privado de natureza civil-constitucional, fazendo
a leitura jurdica de suas normas abertas por meio da hermenutica constitucional.
Os direitos fundamentais tambm se revelam importantes balizas a orientar a atuao
judicial nos contratos, conferindo-lhe objetividade por meio do processo de valorao e
ponderao de bens e legitimidade ao exerccio mais amplo da discricionariedade do julgador
na fundamentao de sua deciso diante de uma tipologia normativa aberta.
Acredita-se, tambm, que a razoabilidade e a proporcionalidade funcionam como
balizas a orientar a atividade jurisdicional interventiva nos contratos e servem como
parmetro de controle dessa atuao.
A razoabilidade e a proporcionalidade caracterizam-se como normas que estruturam
a aplicao de outras normas que podem ser princpios, regras, clusulas gerais, conceitos
indeterminados. Assim, ambas tornam mais objetivo o limite vlido e legtimo de interveno
judicial nos contratos.
Pode-se dizer que o razovel deve estar presente na prpria razo de ser do contrato,
ou seja, na razo de sua existncia, nos fins objetivados por meio dele e por fim, nos meios
utilizados para atingi-los. Qualquer atuao que desconsidere uma interveno dentro dos
limites da adequao, da razoabilidade e da suficincia para preservar a dignidade da pessoa
humana, restabelecer o equilbrio e a justia contratual, com respeito s normas vigentes
dever ser coibida pelo direito.
A interveno judicial no dever ser a mais, nem a menos, mas suficiente e
necessria para promover os valores tutelados pela ordem jurdica, no legitimando, o abuso

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do poder ou arbitrariedade na aplicao de suas normas de modo a comprometer a finalidade

para as quais foram criadas pelo legislador.
A discricionariedade judicial vinculada nos contornos valorativos estabelecidos
pela Constituio da Repblica para sua atuao. uma atuao condicionada aos valores
escolhidos pelo constituinte e no pelo valor pessoal eleito pelo julgador.
A proporcionalidade tambm figura como importante critrio orientador e limitativo
da atuao judicial nos contratos medida que permite a verificao da relao de
proporcionalidade existente entre as vantagens obtidas pela adoo do meio interventivo
empregado pelo magistrado em comparao s desvantagens causadas.
O sacrifcio a um valor dever ser o mnimo necessrio para se garantir ou promover
o outro com ele colidente, de modo que nenhum seja desconsiderado, mas apenas tenha sua
dimenso de peso diminuda naquele caso especfico que enseja essa densido no
sopesamento de valores por meio da ponderao.
A proporcionalidade guia a ponderao adequada e proporcional entre o bem
tutelado com maior valia em detrimento da restrio imposta ao outro, que dever
corresponder a um bem sacrificvel em favor do outro que dever prevalecer no caso
concreto. No se trata de hierarquia axionormativa, mas de dimenso maior ou menor de peso
atribuda ao valor juridicamente tutelado no caso concreto.
Como nos contratos de seguro sade, nos quais h tipicamente valores colidentes: o
direito sade e o direito de reajuste no valor das mensalidades pela empresa de acordo com a
faixa etria dos clientes. O reajuste no poder ser de tal monta que impossibilite a maioria
dos contratantes em seguir com o contrato e nem insignificante a ponto de comprometer a
solvibilidade da empresa prestadora de servios.
O sopesamento de valores deve seguir a lgica da simetria, restringir um valor em
benefcio de outro na proporo do necessrio e suficiente para atingir o escopo objetivado

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pela norma, em consonncia com as necessidades suscitadas pelas singularidades do caso sob
anlise.
Dessa forma, a mxima da proporcionalidade fixa os limites de atuao do julgador,
fornecendo-lhe uma diretriz orientadora e demarcando-lhe os termos valorativos, dos quais
no poder distanciar-se na adoo das medidas interventivas resultante de um processo de
ponderao e valorao.
Ao cabo dessas linhas conclusivas, no se teve a pretenso de exaurir a discusso
sobre o tema, nem torn-lo fechado s concluses aqui apresentadas, mas apresentar uma
tentativa de compreenso da espcie normativa das clusulas gerais e seu reflexo na
reestruturao da principiologia informadora dos contratos que tm provocado algumas
reflexes no pensamento jurdico nacional.
Objetivou-se analisar criticamente a adoo da tcnica legislativa das clusulas
gerais pelo legislador civil, analisando as modificaes pelas quais passaram a estrutura
formal e axiolgica do Direito Privado Brasileiro desde o Estado Liberal at o Social da
Constituio de 1988 e os reflexos provenientes desse redelineamento axionormativo no
redimensionamento da principiologia contratual contempornea.
Essa transfigurao paradigmtica do Direito Privado corroborou tambm para
reestruturar a dinmica contratual que consolida o instituto do contrato, alm de instrumento
de circulao de riquezas e fomentador da economia, tambm como instrumento de
concretizao de valores existenciais, com assento nos direitos fundamentais, por meio da
atribuio de uma finalidade social a integrar o prprio conceito do instituto.
O legislador passou a exigir, das partes contratantes, comportamentos probos, ticos
no desenvolvimento das relaes negociais que eclodem tambm como veiculadoras dos
direitos fundamentais a serem concretizveis por meio da legislao ordinria.
Eis o direito contratual que se evidencia em nossos tempos.

154

REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Trs escritos sobre los derechos fundamentales y la terora de los
princpios. Trad. Carlos Bernal Pulido. Colombia: Universidad Externado de Colombia,
2003.
______. Constitucionalismo discursivo. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado. As obrigaes e os contratos. Disponvel
em:http://hdl.handle.net/2011/726. Acesso em 24 de outubro de 2005.
ASSIS, Olney Queiroz. O estoicismo e o direito: Justia, liberdade e poder. So Paulo:
Lmen Editora, 2002.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
5. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3. ed. So Paulo:
Celso Bastos Editor, 2002.
BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. Princpios e regras de interpretao dos contratos no
novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de Filosofia do Direito. So Paulo:
Editora Cone, 1999.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 7. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2004.
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2.
ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalncia material dos contratos: civis, empresariais e de
consumo. So Paulo: Saraiva, 2007.

155

BUSSATA, Eduardo Luiz. Resoluo dos contratos e teoria do adimplemento substancial.

So Paulo: Saraiva, 2007.
BRASIL. Cdigo civil. Cdigo de processo civil. Constituio federal. CAHALI, Yussef
Said (org.). 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 1999.
CARVALHO, Orlando. Teoria geral da relao jurdica. Coimbra: Centelha, 1995.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 3. ed. v. 3. So Paulo: Saraiva, 2002.
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2007.
COSTA, Judith Martins. O direito privado como um sistema em construo: as
clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=513. Acesso em 10 de janeiro de 2007.
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no Direito. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1995.
DONEDA, Daniel. Uma mera formalidade. In: RAMOS, carmen Lcia Silveira (org.)
Dilogos sobre direito civil. Rio de Janeiro, 2002.
DUQUE, Bruna Lyra. O direito contratual e a interveno do estado. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
______. Levando os direitos srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
EIRANOVA, Emilio Encinas. Cdigo Civil Alemn: Comentado BGB. Madrid: Marcial
Ponds, 1998.

156

ERLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Trad. Ren Ernani Gertz. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 1986.
FACHIN, Luiz Edson. Questes do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro,
Renovar, 2008.
______. Teoria crtica do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
NERY JUNIOR, Nelson. Contratos no Cdigo Civil: apontamentos gerais. In: FRANCIULLI
NETTO, Domingos; MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva.
(Org.). O novo Cdigo Civil: Homenagem ao Professor Miguel Reale. 2. ed. So Paulo: LTr,
2006.
GIANULO, Wilson. Novo Cdigo Civil explicado e aplicado ao processo. So Paulo:
Jurdica Brasileira, 2003.
GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo social do contrato. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2007.
GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GRAU, Eros Roberto. Um novo paradigma dos contratos? In: Revista crtica jurdica. n. 18,
Junho de 2001. Disponvel em http://www.unibrasil.com.br/asite/publicacoes/critica/18/H.pdf.
Acesso em 24 de julho de 2006.
______. A ordem econmica na Constituio de 1988. 8. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2003.
JORGE JNIOR, Alberto Gosson. Clusulas gerais no novo Cdigo Civil. So Paulo:
Saraiva, 2004.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Trad. Luis Carlos Borges. 4. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2005.
______. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1999.

157

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. 3. ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1997.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1998.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo
regime das relaes. 5. ed. So Paulo: RT, 2006.
______. A nova crise do contrato: Estudos sobre a nova teoria contratual. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007.
______. Cem anos de Cdigo Civil alemo: o BGB de 1896 e o Cdigo Civil brasileiro de
1916. In: Revistas dos tribunais. n. 741. jul. 1997.
MATOS, Olgria. Discretas esperanas: Reflexes filosficas sobre o mundo
contemporneo. So Paulo: Editora Nova Alexandrina, 2006.
MIGUEL, Paula Castello. Contratos entre empresas. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006.
NEGREIROS, Tereza. Teoria do contrato: Novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar,
2002.
NERY, Rosa Maria de Andrade (Coord.). Funo do direito privado no atual momento
histrico. Coleo Perspectivas de Direito Privado. v. 1. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006.
NEVES, Gustavo Kloh Muller. Os princpios entre a teoria geral do direito e o Direito CivilConstitucional. In: RAMOS, Carmem Lcia Silveira (org.). Dilogos sobre direito civil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002.
PADILHA, Norma Suely. Coliso de direitos metaindividuais e a deciso judicial. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional.
Trad. Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

158

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra:

Armnio Amado, 1997.
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994.
ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra:
Almedina, 1988.
ROSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Leme: Edijur, 2006.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003.
TEJERINA VELZQUEZ, Victor Hugo Tejerina. Os novos poderes e o papel do Direito.
Disponvel em:
http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/manaus/reconst_da_dogmatica_victor_hugo_
velasquez.pdf. Acesso em 12 de maro de 2008.
TEPEDINO, Gustavo (Cood.). A parte geral do novo Cdigo Civil: Estudos na perspectiva
civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
______. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas de
direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
______. As relaes de consumo e a nova teoria contratual. In: Temas de direito civil. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
VELTEN, Paulo. Funo Social do Contrato: clusula limitadora da liberdade. In: NERY,
Rosa Maria de Andrade (org.). Funo do direito privado no atual momento histrico. v.
1. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais , 2006.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: Teoria geral das obrigaes e teoria geral dos
contratos. v. 2. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.