STF - Quinta-feira, 10 de maio de 2012

Regra que probe liberdade provisria a presos por trfico de drogas

inconstitucional
Por maioria de votos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu
parcialmente habeas corpus para que um homem preso em flagrante por trfico de
drogas possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz responsvel pelo caso e,
nessa nova anlise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade. Nesse
sentido, a maioria dos ministros da Corte declarou, incidentalmente*, a
inconstitucionalidade de parte do artigo 44** da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que
proibia a concesso de liberdade provisria nos casos de trfico de entorpecentes.
A deciso foi tomada no Habeas Corpus (HC 104339) apresentado pela defesa do
acusado, que est preso desde agosto de 2009. Ele foi abordado com cerca de cinco
quilos de cocana, alm de outros entorpecentes em menor quantidade.
Argumentos
O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na
lei incompatvel com o princpio constitucional da presuno de inocncia e do
devido processo legal, dentre outros princpios.
O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concesso de liberdade provisria de forma
genrica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto,
analisar os pressupostos da necessidade do crcere cautelar em inequvoca antecipao
de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.
Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de priso preventiva obrigatrio, na
medida em que torna a priso uma regra e a liberdade uma exceo. O ministro lembrou
que a Constituio Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade a
regra e a priso exige comprovao devidamente fundamentada.
Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do artigo 44 da Lei de
Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido editado em sentido
contrrio Constituio. Por fim, destacou que o pedido de liberdade do acusado deve
ser analisado novamente pelo juiz, mas, dessa vez, com base nos requisitos previstos no
artigo 312 do Cdigo de Processo Penal.
O mesmo entendimento foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber,
Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Celso de Mello e pelo presidente, ministro Ayres
Britto.
Fiana e liberdade provisria
De acordo com o ministro Dias Toffoli, a impossibilidade de pagar fiana em
determinado caso no impede a concesso de liberdade provisria, pois so coisas
diferentes. Segundo ele, a Constituio no vedou a liberdade provisria e sim a fiana.

O ministro Toffoli destacou regra da prpria Constituio segundo a qual ningum ser
levado priso ou nela mantida quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem
fiana.
Liberdade como regra
A regra a liberdade e a privao da liberdade a exceo regra, destacou o
ministro Ayres Britto. Ele lembra que chegou a pensar de forma diferente em relao ao
caso: eu dizia que a priso em flagrante em crime hediondo perdura at a eventual
sentena condenatria, afirmou, ao destacar que aps meditar sobre o tema alcanou
uma compreenso diferente.
O presidente tambm ressaltou que, para determinar a priso, preciso que o juiz se
pronuncie e tambm que a continuidade dessa priso cautelar passe pelo Poder
Judicirio. H uma necessidade de permanente controle da priso por rgo do Poder
Judicirio que nem a lei pode excluir, destacou.
O ministro Celso de Mello tambm afirmou que cabe ao magistrado e, no ao
legislador, verificar se se configuram ou no, em cada caso, hipteses que justifiquem a
priso cautelar.
Divergncia
O ministro Luiz Fux foi o primeiro a divergir da posio do relator. Ele entende que a
vedao concesso de liberdade provisria prevista no artigo 44 da Lei de Drogas
constitucional e, dessa forma, negou o habeas corpus. O ministro afirmou que a
criminalidade que paira no pas est umbilicalmente ligada questo das drogas.
Entendo que foi uma opo do legislador constituinte dar um basta no trfico de drogas
atravs dessa estratgia de impedir, inclusive, a fiana e a liberdade provisria,
afirmou.
Excesso de prazo
O ministro Marco Aurlio foi o segundo a se posicionar pela constitucionalidade do
artigo e afirmou que os representantes do povo brasileiro e os representantes dos
estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade prtica e o mal maior
que revelado pelo trfico de entorpecentes, editaram regras mais rgidas no combate
ao trfico de drogas.
No entanto, ao verificar que o acusado est preso h quase trs anos sem condenao
definitiva, votou pela concesso do HC para que ele fosse colocado em liberdade,
apenas porque h excesso de prazo na priso cautelar.
O ministro Joaquim Barbosa tambm votou pela concesso do habeas corpus, mas sob o
argumento de falta de fundamentao da priso. Ele tambm votou pela
constitucionalidade da norma.
Decises monocrticas

Por sugesto do relator, o Plenrio definiu que cada ministro poder decidir
individualmente os casos semelhantes que chegarem aos gabinetes. Dessa forma, cada
ministro poder aplicar esse entendimento por meio de deciso monocrtica.
CM/AD

* O controle incidental de constitucionalidade se d em qualquer instncia judicial, por

juiz ou tribunal, em casos concretos, comuns e rotineiros. Tambm chamada de controle
por via difusa, por via de defesa, ou por via de exceo. Ocorre quando uma das partes
questiona Justia sobre a constitucionalidade de uma norma, prejudicando a prpria
anlise do mrito, quando aceita tal tese. Os efeitos (de no subordinao lei ou norma
pela sua inconstitucionalidade) so restritos ao processo e s partes, e em regra,
retroagem desde a origem do ato subordinado inconstitucionalidade da lei/norma
assim declarada.
Dispositivos da Lei 11.343/2006
**Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so
inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria,
vedada
a
converso
de
suas
penas
em
restritivas
de
direitos.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a

1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece,
fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente,
sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matriaprima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com

determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima
para a preparao de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
3

regulamentar,

para

trfico

ilcito

de

drogas.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a
qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo
ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar:

Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a

2.000 (dois mil) dias-multa.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados
prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700
(setecentos) dias-multa.
Processos relacionados
HC 104339
DISPONIVEL
EM
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=207130.html>

CONSULTA EM : 29 07 2012