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Natural*.
Nelson Nogueira Saldanha
(Docente-livre de Direito Constitucional na
Pac. de Direito da Univ. Federal de
Pernambuco).
SUMRIO: Liberdade e direito natural nos tempos modernos: ligao entre suas trajetrias. Peripcias do jusnaturalismo contemporneo: seus desdobramentos e suas
dificuldades. "Direito" natural e "teoria" do direito natural: anotao margem dos livros sobre direito natural.
Reflexes pouco conclusivas.
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relaes entre o contratualismo e o jusnaturalismo: este
aparece acolhendo como u m "dogma" a hiptese do contrato
original. B O D E N H E I M E R encontra trs fases na marcha da
doutrina do Direito Natural: primeira, a do protestantismo
nacionalizado e mercantilista; segunda, a do liberalismo ascendente; terceira, a da voga do conceito democrtico de soberania popular (Teoria dei Derecho, F C E , Mxico, 1946, cap.
VII, p. 129). Mais sobre isso tudo em G U R V I T C H , antigo
"Natural L a w " na Encyclop. of S. Sciences, vol. XI, analisando a seqncia das diferentes verses da idia, e e m
M . VnXEY, Leons d'Hist. de Ia Ph. du Droit, Paris, 1957,
observando (p. 224) que a dita "laicizao" do D. Natural
no excluiu das obras dos sculos XVII e XVIII as citaes
bblicas. Sobre a secularizao da cultura ocidental moderna,
C. D A W S U N , Progresso e Religio, ed. A. Amado, 1943 O
detalhe mencionado no texto, e a que poucos tem dado ateno, est salientado por S. OOTTA no ensaio "Les partis et le
pouvoir dans les theories politiques du dbut du XVIIIe sicle" contido na publicao coletiva Le pouvoir, tomo I, PUP,
1956; e sobre le publiquei u m a nota no n. 3, 1963, de
Estudos Universitrios, Recife Sobre a integrao do direito natural leigo na teoria democrtica, lembra A. S T E R N
que ela foi promovida pela filosofia da ilustrao, abrigadora
do racionalismo (La fil. de Ia hist. y el problema de los
valores, B. Aires, 1963, cap. VI, pg. 166). A aluso a
B E C K E R refere-se ao seu famoso livro (La ciudad de Dios en
el s. XVIII, trad., Mxico, 1943). Sobre a relao do jusnaturalismo de ento com a figura dos "direitos" (que eram
liberdades), ver J. D. M A B B O T T , The state and the citizen,
London, 1956, cap.
VII;
VHXEY,
TAWNEY,
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WEBER,
WHITEHEAD,
LACAMBRA,
DILTHEY,
WOLF,
etc.
todos
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Ora, u m a crtica ao nvel do sculo xx no pode contentar-se com isso. Ela tem de referir-se, no s ao carter
histrico do direito, como tambm ao da teoria do direito.
N o caso, tem de ser, alm de crtica do direito natural,
crtica do jusnaturalismo, e "crtica" aqui significa inclusive compreenso e situao. preciso fazer, portanto, a
"reduo histrica" das doutrinas mesmas, no apenas do
objeto delas. A prpria importncia dessas doutrinas, e m
relao com os padres ticos de pensamento que as impeliram, ressaltar assim.
Essa portanto u m a anotao necessria. As "refutaes" do direito natural at aqui tm sido mais ou menos
fundadas na idia da variabilidade do jurdico. E isso tem
ensejado sempre as mesmas respostas dos jusnaturalistas:
que aquela historicidade implica u m a idia reguladora, que
para se reconhecer algo na histria como sendo direito exige-se que se disponha de u m conceito prvio, etc. O fato
de terem os debates ficado situados nessa faixa, provm do
carter noo do direito de que se disps: u m a idia feita
em moldes clssicos, substancialista, essencialista, ligada ao
tema da justia e a outros. C o m ela, era normal que se alegasse u m fundamento "natural" para o direito (e natural
ainda que meta-fsico). Nesse sentido, a objeo consistente e m dizer que o jurdico, por ser conveno, no pode
ser natural, traz o problema, mas no o desdobra. E no
o desdobra, nem o resolve, porque de fato a idia antiga
de direito (ou melhor a que atribumos aos antigos sobre o
que dizemos ter sido o direito deles) podia ser, e era, natureza. A que talvez no seja natureza a idia moderna
do direito. Assim, o nuclear numa crtica do direito natural
e do jusnaturalismo a referncia concepo do direito,
de que historicamente se trata. A anlise do jusnaturalismo
deve visar a situao histrica da idia de direito que baseia
o saber jurdico dentro do qual se d a crena n u m direito
natural. 0 saber jurdico grego era mais u m a reflexo
sobre a justia; ns que fazemos dele u m saber jurdico.
O romano era jurdico, mas fundava-se, para as definies
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XL,
712),
de
KELSEN, a
de
STERN-
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antigas a que se prendem: exemplo, o tema da passagem do
"estado natural" ao "civil", constante da literatura seiscentista sobre Direito Natural. N a realidade, tal passagem s
pode ser tomada como postulado; como a da pr-histria
histria, em que, ou o processo de transio j foi histrico,
ou no haveria passagem, pois resultantes histricas implicam condies histricas. N o caso do natural ao civil, ou o
processo seria "social" e ento o problema se evapora, ou
no, e ento h u m a impossibilidade emprica. Acerca do
cunho moderno da aura de "problematicidade" vestida pelo
Direito Natural, h que acrescentar, com S T E R N (op. cit.,
p. 165) que tampouco para a Idade Mdia era le algo
problemtico. E no caso do pensamento ps-medieval, o
"problema" vem da antinomia entre a realidade jurdica
contempornea, em que se estriba a idia de direito mantida
pelo saber jurdico, e o apego dos pensadores idia de
direito atribuda aos clssicos, e conservada como u m cnon
que se pretende ter continuado vlido por via intelectual, independentemente das mudanas da experincia jurdica. Recolhendo a idia de serem jusnaturalistas as revolues, u m a
parte correta dela estaria em que elas (as grandes) podem
de cada vez refazer a concepo do direito mesmo, com o
que se faz sempre possvel retomar idias do tipo antigo e
pretendidamente permanente, inclusive a idia da justia, que
entra na temtica do direito pelo nvel dos "princpios" que
onde vigora o problema do Direito Natural. Valha lembrar,
contudo, que mesmo a latejam diferenas: a justia, helnica e clssica, era pensada em termos de harmonia, e
agora o em termos de reivindicaes sociais e de tcnicas
respectivas.
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traposio de u m direito ideal ao vigente seria u m seu corolrio; mas isso no bem direito natural, e o jusnaturalismo
no se reduz a essa contraposio. No escondo minha
simpatia pela possibilidade de distines entre ideais e vigncias, m e s m o porque as utopias so o sal dos projetos
humanos: mas resisto a admitir u m direito natural como
tal. E se reconheo o jusnaturalismo como fora histrica,
precisamente com esta ressalva: fora capaz de acompanhar-se de u m a lucidez que, ao menos depois da obra dessa
fora, veja que ela histrica, que muda, e que seus supostos e seus produtos so sempre mutveis.
A reviso das idias do sculo XIX sobre suas diferenas
perante a "liberdade" grega foi esboada por C R O C E no cap. V
de seus Elementos de Poltica. Sobre a reposio, contida no
marxismo, do tema da liberdade humana e de seu regime
social, ver H A N S B A R T H , Verdad y Ideologia, Mxico, 1951,
p. 101. Sobre os debates jusnaturalistas e m nosso sculo,
v. ,0 livro notvel de H. W E L Z E L , Derecho Natural y Justicia
Material (trad. Aguillar, 1957).
Seria de pensar-se, ante tudo isso, que a curva do
aumento da liberdade, que subiu durante os sculos mais
recentes, vai descendo. O fato, porm, que esses sculos
deram ao homem ocidental o hbito da lucidez, ou ao menos
o desejo dela como exigncia ou critrio. Como ser lcido.
porm, se a luta dos absolutismos polticos, militares, tcnicos,
econmicos, publicitrios, ou o que seja, reimplantar moldes
dogmticos sobre o esprito humano a pretexto de inseguranas sociais? Ter o liberalismo sido, alm de breve,
intil?
(5, 7 e 11
set. 65)